法律概念的內涵精選(九篇)

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第1篇：法律概念的內涵范文

究其原因，蓋文學作品表現的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統所產生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同"精魂"，"投胎轉世"之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內涵有著共同的"精魂"，但細微的差別也可能移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，著意把出發制度的內涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦"化"掉，就無法實現法律規范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度"海上貨物留置權"為例，Possessory Lien，[4]翻譯如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙-威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中"航次租船合同"一節還了國際標準合同如使用率較高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5]。

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為"留置權"，但它的內涵為"優先權"，遠遠大于我國"留置權"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作"船舶優先權"[8]，譯出了Lien的"優先權"含義――優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似(而不是相同)，按本義譯出為"占有留置權" （或"占有優先權"）， 而按照我國民事"留置權"的特征解釋，留置權本身就是一種以"占有"為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了"占有"二字，成為《海商法》第四章中的"留置權"[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――Maritime Lien在我國作為船舶"優先權"構成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物"留置權"成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把"船舶優先權"被譯作priority（而不是其原始術語[10] Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發體系中去尋找制度淵源關系的途徑。

兩大法系的留置權制度與各自體系內的優先權制度密不可分、協同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現，構成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11]。因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權與法中的留置權制度――之間的差異隨著"占有"二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類"留置權"存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭"海上貨物留置權的法律特征"的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權條款的內容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據民法學關于大陸法系"物權性留置權"與"債權性留置權"劃分的，把"債權性留置權"與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關于海上貨物留置權制度的規定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規范的內涵，充分體現其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學民商法研究的學者認為，"應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合。"[15]主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為"制度功能對譯法"或"功能譯法"）。

從事英美法研究的學者則認為，"憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去"，主張"只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。"[16]（本文稱之為"概念內涵直譯法"或"文義譯法"）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把Maritime Lien譯作船舶"優先權"采用的是文義譯法[17]，反映了出發概念自身的內涵；而把Possossory Lien譯作"留置權"，采用的是功能對譯，亦即出發概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應譯為"占有優先權"或"占有留置權"。（總概念Lien可譯作"優先權"或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內涵強加于另一個體系的術語內涵之中，或者導致出發概念內涵的遺落，或者導致其內涵的增衍，實際上造成對所移植制度規范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內涵。象"優先權"（ Lien）這樣的概念，我國現行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用"船舶優先權"制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內涵的 "留置權"，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規范內涵的理解和制度功能的發揮。比如根據我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據，然而在海事審判實踐中扣貨的依據恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。

當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對"個別法規定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論"，主張"設法使之與整個體系相配合，融為一體" ，也是為了使法律的有機體內"部分與整體調和，以實現其規范之功能"[18]。從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要"與整個體系相配合，融為一體"，應當首先考慮與海商法的相關制度相協調，由此構成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內的部分與整體的調和關系，影響法律規范功能的實現。

無論我們如何選擇翻譯方法，法律概念作為"部分"都難以同時兼顧與本源制度體系的"整體"和本土制度體系的"整體"協調關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調要"通過解釋途徑"，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、"概念還原解釋法"―― 海上貨物留置權解釋方法的一個啟示

盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經常發生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于"將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現有法律規范之意義內容"。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為"概念還原解釋法"。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用"還原解釋法"的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產生的"祖籍"。在許多情況下這并非一件直截了當的事情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的"留置權"制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規定最相近的制度。

經對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結構和法律體系上如此。為遵從國際法規則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內容納入內國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結論需要拿證據才能服人。

面對如何協調海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發現，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由"留置權"概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優先權制度[21]共同構成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優先受償的權利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為"留置權"或"優先權"（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優先受償的權利。這一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的，是采用"特別留置權"制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異 。[22]國內學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置權"特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產生的費用；從《海商法》條文的內容來看，留置權的實現須經法定程序而不得自行變賣，這一明確規定反映了英法"占有優先權"效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現了"占有優先權"與"衡平法優先權"制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以"留置權"制度和優先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權概念還原為Possossory Lien，從英國財產擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關于海上貨物留置權的性質和留置權條款的效力問題。

在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規定而產生，也可依合同約定而產生。普通法規定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依"法定擔保物權"說否定合約留置權的效力或以"債權性留置權"為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據英美法的合同解釋規則確認留置權條款的效力，"概念還原解釋法"為這種實踐提供了理直氣壯的根據。

（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。

《海商法》規定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于Possessory Lien中的"特別（占有）留置權"(Special Lien，或"特別占有優先權") 和"一般（占有）留置權" (General Lien，或"概括留置權"，"一般占有優先權")[24]。這兩種貨物留置權的效力規范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產直到該特定財產所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件――留置權人只能就留置物產生的費用留置該特定財產，卻并不必問該財產的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規定的情況下，留置權人才可以按規定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現優先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現其優先受償的權利。

一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質權。根據一般占有優先權，留置的財產可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業慣例產生，也可基于雙方認可的持續性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產生請求權的標的物為限，即源于此。

關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用"概念還原解釋法"，把翻譯過來的"留置權"概念還原到它基于產生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，"概念還原解釋法"對于由移植產生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統一的司法解釋把概念的內涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現司法統一。

[1] 載于《北大評論》第2卷第1輯，轉載于《文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的"化"境時使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構成，國際一體性很強，在各國國內法體系中都處于相對獨立的地位。

[4] 《海商法》中譯為"留置權"， 用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為"占有留置權"，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉必讀》，交

通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。

[6] 考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法對于Lien制度進行系統討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――"留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白"，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital 所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》(Black’s Law Dictionary)列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的"留置權"概念的標簽下隱藏的制度差異。

[7] 關于英國優先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院(內部發行)，第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，

第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為"海上留置權"，多數專家現在認為不恰當，譯為"優先權"是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優先權、海上留置權、海上優先請求權、船舶優先請求權、船舶優先權，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權與優先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一筆者將在另文發表的畢業論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；(香港)陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。

[16] (港)何美歡：《香港合同法》(上冊)，北京大學出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，

第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為"海上留置權"，多數專家現在認為不恰當，譯為"優先權"是按字義譯出的。我國對大陸法系"留置權"概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234。

[20] 關于法國、德國"留置權"概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內民法學界基本上沒有分歧；其實日本"留置權"概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作"物權性留置權"與"債權性留置權"之劃分。日本學者林良平指出，"談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發生什么樣的具體權利、發生那樣的權利是否妥當，作個別判斷"。（轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業論文的第二部分以比較法學理論為據另有詳述。

[21] 法國為"特定動產優先權"、德國為"法定質權"、日本為"先取特權"。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規定。

[22] 《民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見(臺)謝在全：《民法物權論》(下冊)，第426頁。

[23] 德國的海上貨物留置權為"法定質權"，與約定質權的項目分開規定。

第2篇：法律概念的內涵范文

關鍵詞：行政強制；行政強制執行；行政強制執行措施；即時強制；行政強制行為

中國的行政強制立法自1996年以來一直在緊鑼密鼓進行著，到此已近尾聲且進入該法制定的實質性操作階段。然而，相對于不成熟的中國行政法學理論來說，行政強制時至今日亦未蓋棺定論，達成共識。盡管該法征求意見稿采用折衷之法，但卻仍不能克服和避免理論的不周延和實踐的缺陷，以至導致行政法理論和實踐的失范和缺失。正所謂，“世界上大多數糾紛都是由詞語引起的。”在法律界和法學界，對法律要領把握和理解的不同，常常是引起爭論和討論之根源。行政強制，即將進入法律之門的法學概念，從誕生以來一直并正在經受這樣的洗禮和考辨。為此，從實踐和理論出發，立足現代、法治和行政法的新范式，我們對之行政法語義梳理、析辨和檢討，以供商榷。

一、行政強制——行政強制執行——行政強制措施

縱觀我國行政法的發展，關于行政強制有三種觀點：

1、行政強制被等同于行政強制執行。

2、行政強制等同于行政強制措施。

3、行政強制是行政強制執行和行政強制措施的合稱和總稱。時至今日，由此形成的“行政強制=行政強制執行+行政強制措施”的認識不僅被學者們所推崇，而且為我國立法工作部門所初步認可，這將影響到我國對即將制定的法規名稱的考慮。圍繞此，正如應松年教授所解釋的那樣：“由于考慮到這部法律既要規范行政強制執行，又要規范行政強制措施，因此有人建議將該法稱為行政強制法而不是行政強制執行法。”從其發展進程，我們不難洞察出：中國立法的經驗性，同時也凸現出概念對立法的重要意義。立法，固然離不開經驗。法律的生命在于經驗：它不在于邏輯。然而，經驗的過程本身就是邏輯的過程，尊重經驗并不等于停留于經驗之上。如是，便成了經驗主義。任何事物都是實踐的基礎上發展而來的，但經驗或經驗性從來不是該事物。因此霍姆斯的哲語名言僅強調了經驗的重要性，并非說法律就是經驗。這樣，認識和把握行政強制便不能僅從經驗的角度去考察，必須置入邏輯的系統和視角中才能得出一個科學的解，這就是法律概念，即必須把行政強制置入法律系統中得出一個法律概念。只有這樣，理論和實踐才得以周延。法律概念是對各種法律事實進行高度抽象和概括后形成的權威性范疇，它是理解一部法律基本精神和基本內容的鑰匙，也是正確適用法律規范的先決問題——如果對法律的內涵和外延沒有正確的理解，那法律規范的適用就可能是一種“濫用”或者構成違法行為。可以說，法律概念是法律的骨骼，是法律思維和實踐的邏輯起點，是法律構成的基本必備要素。只有借助法律概念，立法者才能制定文件；只有借助法律概念，司法者才能對事物進行分析，作出司法判斷；只有借助法律概念，民眾才能認識法律，法律研究者才能研究、改進法律，也只有借助法律概念，政府（行政主體）及人員才能依法行政。因此，行政強制、行政強制執行、行政強制措施三概念并非簡單的等同或包含，不能單據經驗的實踐和實踐的經驗對之加以界定，但不可否認行政強制包含著行政強制執行和行政強制措施。反審之，后二者是前者的表現形式和載體，但不是全部。從法律規范的邏輯結構分析，在假定、處理、制裁中，行政強制執行和行政強制措施僅是其處理的部分，而行政強制卻是其全部；在法律事實、法律關系、法律責任的法律邏輯結構中，也是同樣道理。如下：

由上可見，行政強制，從整體而言是法律規范論；從個體而言是法律規范。行政強制執行和行政強制措施都屬處理和法律關系中的內容。前者是以強制行為為內容的過程，是核心；后者是強制選取的方式、方法和手段，是行為對外發生作用的工具。一個是動態，一個是靜態。然而，相對于非行政強制的行政強制，不僅融入行政法律體系中，而且還有自己獨立的體系，它包容了二態并涵蓋諸多內容，是一個復合性的法律概念。所以，行政強制的內涵和外延大于行政強制執行和行政強制措施的內涵和外延。

二、行政強制——即時強制——行政強制執行

目前，對三者的關系有三種觀點：一種意見認為，行政強制執行包含即時強制，行政強制即行政強制執行；另一種意見認為，行政強制是指行政機關對不履行義務的相對人采取的直接強制措施；第三種意見認為，行政強制是指行政機關為實現行政管理目的而采取的各種強制性的手段，不僅包括行政強制執行，也包括即時強制。我們認為，前二種意見不周延，后一種意見雖有可取之處，但仍不全面、周延，存在失范。在國家的法律體系中，強制以強制與否有強制與非強制之分，以即時與否有即時強制與非即時強制之分；以國家權能有立法、行政、司法強制之分，即時強制也可作同樣的劃分。在行政法（學）的視閾內，對強制研究和界定，首先得出的便是行政強制。當行政強制以時間情勢狀態為標準也有即時行政強制和非即時行政強制之分。而即時強制是以時間情勢狀態為標準對強制歸類和劃分的一種情形，并未置入行政法學的視域內。置入其中繼續劃分同樣可得出：即時行政強制和非即時行政強制。可見，行政強制和即時強制是對強制以不同標準進行劃分和歸類的平行或同位概念。其關系可表為：

強制（權能）——行政強制（時間情勢）——即時行政強制和非即時行政強制

強制（時間情勢）——即時強制（權能）——即時行政強制、非即時行政強制

由此可以看出，行政強制和即時強制是在不同視角下的即時行政強制的屬概念，二者是交叉的，共同部分是即時行政強制。即時行政強制或行政即時強制的概念是本世紀初德國學者佛萊納率先提出和使用的，后逐漸為學者所接受。對行政即時強制和行政強制執行的關系，行政法學上有三種不同的學說：

1、包含說。該說認為，行政即時強制是行政強制執行的一種，是一種直接強制執行。可以說，該說是行政法學初期的通說。

2.交叉說。該說認為，行政即時強制和行政強制執行是一種交叉關系，即行政即時強制的部分內容或某些行政即時強制屬于行政強制執行。

3.并列說。該說認為，行政強制執行和行政即時強制都是行政強制，但卻是二種互相獨立、互不隸屬的行政強制。各國的相關立法，也體現了該說。可以說，并列說基本上已成當前行政法學的通說。

上述三種學說產生或存在于相同或不同的歷史時段，在當時的情勢下應該說不論理論或實務都有其合理性。然而，站在科學、完整的行政法學的角度，行政即時強制和行政強制執行是不同位次和位階的概念。前者是集合概念、全稱判斷；后者是非集合概念、特稱判斷。即行政即時強制的概念下存在行政即時強制執行，并且還包括其他的要素和內容。而行政強制執行以行為過程為核心，強調過程的程序性和行政主體。同樣，以時間情勢為標準可分為行政即時強制執行和行政非即時強制執行。也就是說，行政即時強制存在行政即時強制執行問題，反之，行政強制執行也存在行政即時強制的情形或階段。只有行政即時強制執行是二者共同視角下的一個概念。因此，二者是內容上的交叉關系。就此，我們贊同前述第二種學說，但須清楚二者是不同域下的不同概念，不能在同一域下共同使用。

對行政強制與行政強制執行的關系問題，學界仍然持把后者包含于前者的觀點。然而，我們仍然認為，前者是一個集合概念、全稱判斷；后者是一個非集合概念、特稱判斷，是前者的一個要素或內容，并貫穿始終。同時，行政強制措施也是同行政強制執行相并列的概念，其只能是行政強制的方法或手段。執行與措施是密不可分的，執行離不開措施。離開措施，執行就流于形式；措施也離不開執行，否則，就失去應有的生命力和價值。所以，行政強制執行和措施是行政強制的二個貫穿始終的必備要件，是動態要件和靜態要件的最佳配置和結合。此外，從認識論和方法論的角度，這二個要件實質上是對行政強制從不同價值取向的概括和抽象。

三、行政強制——行政強制行為

一切社會關系的構成或變化，都是通過人們的意志行為實現的，人的行為是一切社會關系的中介，只有通過調整人的意志行為，才能實現社會關系的調整。正如韋伯所言：“社會‘關系’應該是一種根據行為的意向內容相互調節的、并以此為取向的若干人的舉止。”因之，法律是針對行為而設立的，因而他首先對行為起作用，首先調整人的行為。[27]正如馬克思所言，“對于法律來說，除了我的行為之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象”。一言以蔽之，行為關系是法律的調整對象。可見，行為，任何事物外化的關鍵和核心要素，作為法學意義的法律行為也是如此。行政強制是行政法（學）的概念，必須充分揭示和反映該領域關于行政強制根本性和普遍性的東西，并以行政強制行為作為實施或實現的外化方式和途徑，以各種形式表現出來。可以說，一個行政強制行為可謂之為行政強制；但行政強制卻不必然是行政強制行為，還包括諸多內容和形式。

綜上所述，行政強制可作以下歸類和劃分：

行政即時強制——行政即時強制行為——行政即時強制執行或措施

行政非即時強制（一般或普通）——行政強制行為——執行或措施

第3篇：法律概念的內涵范文

關鍵詞：商事主體；商事主體的內涵；商事主體的外延

一、研究商事主體的意義

商事主體即傳統商法意義上的商人。在我們的印象中，商人只是一個生活用語，但在國外許多國家，商人不僅是一個社會生活用語，而且還是一個法律術語，但在我國大陸地區，商事主體、商人至今仍然是一個學理概念。這種情形一方面固然和我國目前沒有商法典或總論性質的商事通則有關，但另一方面也反映了我們對商事主體制度的不夠重視。每一部門法都有自己的特殊的調整對象——某一法律關系。而商法的調整對象則是商事法律關系。任何法律關系均由主體、客體以及內容三要素組成。其中法律關系的主體指法律關系的參加者，即在法律關系中享有權利、承擔義務的人。商法要成為獨立的法律部門，必然要有其特殊的調整對象，而作為商法調整對象的商事法律關系，又必然要有獨立的商事主體。而且關于商事主體內涵的界定、商事主體的基本范圍等問題的研究，對于商主體體系的構建，以及未來《商法典》或其他形式商法的編纂，都起著至關重要的作用。所以清楚界定商事主體的概念對于理論與實踐具有重大意義。

二、商事主體概念界定中存在的問題

我國大多數商法教科書在講述商事主體的時候都做了如下定義：商事主體在傳統商法中又稱“商人”，是指依據商事法的有關規定，參加商事活動，享有商事權利并承擔相應義務的自然人和法人組織。或者是“商人又可稱為商事法律關系的主體，是指法律規定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人”。一般來說，法律關系的主體和該部門法的主體是等同的，如民事法律關系的主體就是民事主體，是指參加民事法律關系，享有民事權利和承擔民事義務的人。但也不盡是如此，商事交易既可能發生在商主體之間，如企業間的交易行為，也有可能發生在商主體與非商主體之間，如銷售者向消費者的銷售行為。所以說不能將商事法律關系的主體與商事主體等同。也正是這樣一種等同，有時容易引起主體界定上的混淆，從而不能準確定義商事主體。

在商法理論中，從認定標準的角度對商事主體的范圍界定進行了分析，大多數的學者將商事主體資格標準概括為：必須實施商行為、必須以商行為為經常職業、必須以自己的名義實施商行為三個要件。正如有學者所說，這三個要件其實也是傳統商法理論對大陸法系國家界定商人范圍標準的一種歸納。可是，即使是在實行民商分立的大陸法系國家，由于商行為本身很難列舉窮盡，通過商行為界定商事主體范圍這種做法也存在界限不清、不確定的問題。這也導致了我們有時會看到所謂“商人就是從事商行為的人，商行為就是商人所為的經營行為”這樣一種類似于循環定義的一種界定。商行為在我國同樣也是一個存在爭論的學理概念，并無立法上的界定，用持續從事商行為這一標準界定商事主體的范圍，在法律實務上并無可操作性。于是，在商事主體具體范圍的界定上普遍存在如下問題：

1.沒有從內涵上界定商事主體的概念

要清楚界定商事主體的概念應從內涵和外延兩個方面著手，而不是僅僅以商行為為界限做簡單的描述性定義，這樣實際并不能說明問題。內涵表達了一個概念的本質特征，要從內涵上界定商事主體，需要從商法的宗旨、理念分析得出商事主體的特性。也就是在商事法律關系中，為什么有可能一方是商事主體而另一方卻是非商事主體，他們的行為方式與所承擔義務有什么區別，而又是什么造成了這樣的區別。

2.在外延上沒有從商事主體自身的存在形態對商事主體進行界定，而是從民事主體種類劃分的思維模式出發，在自然人、合伙、法人前面分別加一“商”字

從外延上把商主體的范圍確定為商個人、商合伙、商法人三種。其實這種套用式的界定并無多大意義。因為個人、合伙、法人解決的是一個主體具有的主體資格的問題，是經濟活動主體資格的前提性規定。而商事主體類型制度是在這一前提下，解決哪些主體應具有以自己名義從事經營活動的資格的問題。在自然人、合伙、法人前面加一“商”字，只能確定商事主體具備自然人資格或是法人資格還是屬于合伙，而不具備其他意義。

三、對商事主體內涵與外延的探討

（一）商事主體的內涵

不管是主張“民商分立”還是“民商合一”，都說明了民法與商法間的密切聯系。商事主體作為特殊的民事主體，與處于一般財產關系與人身關系中的一般民事主體還是具有明顯區別的，基于民事主體的性質與標準而對民事主體的權利義務的制度設計上的要求，固然應當同樣適用于商事主體，即在賦予其正常的權利的同時不應使其負擔過重的法律義務；但基于商事主體所必然具有的特殊素質，為衡平同一法律關系中不同素質的參加者的利益，又應當賦予其高于一般民事主體的義務。又由于權利與義務必須相適應，商主體承擔較高的法律義務，也必然會享有一般民事主體所不能享有的利益。具體說來，就是商人要承擔遠高于非商人的注意義務與更加嚴格的法律責任，但同時商人具有了從事營業行為的權利。這種差別體現在商事主體專業技能的掌握以及對相關產品、服務和交易信息上的優勢地位。基于商人的贏利性特征與理性人利潤最大化的假設，商主體表現出這樣一些特征：

（1）一定形式的分工，因為只有分工合作才能帶來最大的效率和最高的利潤，而且現代交易中海量信息的收集、分析與處理也不是一個人能完成的。

（2）一定的資本規模。經濟學上有一個概念叫規模效應，是指隨著規模的擴大，平均成本的降低。為了追求更高的利潤，商事主體一般具有一定規模，或者朝著這個方向發展。從以上分析可以看出，現代商事主體應當是一個有一定組織的營利性團體。

（二）商事主體的外延

傳統商法從中世紀的商人法進化而來。正是因為這一傳統，說到商主體，通常我們都會想到那些經商的人。商人作為一個法律概念的出現，最初與他作為一個獨立的社會階層的出現聯系在一起。在中世紀后期，商人法是不同于教會法和國家立法的另一種自治法律形態。后來隨著民族國家的興起，商人階層逐漸失去了這種特權，成為了一種職業的名稱，但商法以商人為核心已成事實，由于商人是一個由自然人所派生的法律人格。在表現形式、權利屬性方面含有許多自然人特征，隨著現代經濟的發展和經濟規模的擴大，以自然人形式出現的商事主體已遠遠不符合現代經營主體形態。事實上，現代社會實施商行為都要憑借一定的組織形式，通過注冊登記等方式獲得相應的經營資格，現代社會經濟活動的本體，已不再是傳統觀念上的商人，而是具有一定經濟規模和組織形式的企業。所以商事主體在組織形態上表現為各種各樣的企業，包括公司、合伙企業、個人獨資企業，甚至于具有自己字號的個體工商戶也可以劃歸到企業的范疇。同時企業這一概念也反映了商事主體的一系列內涵：

（1）具有一定財產。現代社會是一個陌生人社會，人與人之間對彼此的了解并不多，特別是在進行商業交易時，交易的安全性是一個很大的問題。所以企業需要一定的外部形式——資產來表明自己有進行商業活動的能力與誠意。

（2）具有團體性。企業這一名詞代表了一定的團體性，企業是一個為了一定的目的而有所分工的團體，而這一目的即盈利。

（3）具有營利性。商事主體與民事主體的最大區別即商事主體具有營利性，企業則是一個營利性團體。

所以商事主體的外延就表現為各種企業。這樣一種外延的界定，不同于商自然人、商合伙、商法人的界定，將民事主體與商事主體區分開來，首先確定商事主體的地位，然后再考慮其所具有的自然人、法人的資格問題。所以現代商法中，商主體指的是，能夠依商法規定以自己的名義直接從事商行為，享受權利和承擔義務的企業。

但是我國不僅存在大量的、規模形態不同的個體工商戶。還有大量沒有納入工商登記的個體經營者。的確這些個體經營這隨處可見，如路邊擺攤的小販，街邊給人擦皮鞋的人，他們都屬于個體經營者，但他們并沒有進行過工商登記，不能算作企業。那么他們是否應納入商事主體的范疇呢？商法的宗旨在于確保商事交易的公平、迅捷、效率和安全。對于商事交易活動予以規范的必要性在于，隨著經濟的發展，這些商事交易活動的影響越來越大，僅憑自發形成的秩序的強制力已不足以規范各主體的交易行為，所以要通過一定的法律將這些已形成的秩序規定下來，即“通過經驗來發現并通過理性來發展調整關系和安排行為的各種方式，使其在最小的阻礙和浪費情況下給予整個利益方案以最大效果”。所以商法是對那些追逐利潤以實現財富增值的職業商家行為的規范，而非這些僅為謀生而進行的簡單商品和服務的提供者。如果要在路邊攤販和職業商家之間劃定一條界限，最好的莫過于工商登記，工商登記意味著字號和一定的規模，符合前述的企業特征，所以商事主體應界定為依商法規定以自己的名義直接從事營業行為，享受權利和承擔義務的企業。

參考文獻：

[1]覃有土主編： 《商法學》（第二版），高等教育出版社2004年版，第39頁.

[2]范健著： 《德國商法：傳統框架與新規則》，法律出版社 2003年版，第80頁.

[3]徐學鹿主編：《商法學》中國人民大學出版社 2008年版，第65頁.

[4] 高在敏、王延川、程淑娟編著：《商法》法律出版社 2006年版，第59頁.

[5]范健主編：《商法學》（第三版） 高等教育出版社 北京大學出版社 2007年版，第31頁.

[6]范健主編：《商法學》（第三版） 高等教育出版社 北京大學出版社 2007年版，第33頁.

第4篇：法律概念的內涵范文

高褒獎！是另一種意義上的褒獎！[1]

——鄧正來

學界已有不少文字對鄧正來先生在中國法學界的成名作——即《中國法學向何處去》進行了評論[2]。針對這些評論，鄧先生“有選擇性地”給予了回應。其中作為“附錄”部分的回應文字，與作為主體部分的舊版“中國法學向何處去”，以及“第二版序”共同構成了新版《中國法學向何處去—建構“中國法律理想圖景”時代的論綱》。

基于對學界（特別是法學界）既有評論文字，以及新版《中國法學向何處去》（特別是其中“回應”部分文字）的閱讀，筆者發現，學界對構成鄧先生立論基礎的基石性概念—即“中國法學”—卻少有審視！為何說該概念是“基石性的”呢？因為如果鄧先生所界定的“中國法學”這一概念存在問題，那么，他所提出的“中國法學因受西方現代化范式的支配而無法為中國法制/法治的發展提供一幅根據中國的法律理想圖景”這一觀點便根基不穩，連帶地，“建構一幅根據中國的法律理想圖景”便可能不是中國法學研究者走出“現代化范式”困境的良方！

基于此，本篇評論文字相應地分為兩部分：一部分主要講，鄧先生所說的“中國法學”是什么意義上的“法學”，或者說，誰之“法學”？另一部分主要講，鄧先生所倡導之“中國法律理想圖景”是什么條件下的“理想圖景”，或者說，何種“理想圖景”？

一、誰之“法學”？

鄧正來先生并不諱言，他的文本只是提出了一個問題——即以“四理論模式”為代表的1978-2004年中國法學受西方現代化范式的支配，中國法學出現了總體性的“范式”危機，從而無法為中國法制/法治的發展提供一幅中國法律理想圖景。基于對鄧先生反思中國法學之論述過程的考察，我們會發現，“中國法學”這一概念對鄧先生的立論是何等重要！因為如果鄧先生對“中國法學”這一概念認識不合理或界定不恰當，他對中國法學的批判性分析就會在立論基礎上出問題，進而引發鄧先生意想不到的“問題轉化”：從“中國法學向何處去”這一問題轉化為另一問題—即“中國法學在哪里”！

正是因為這一點，鄧先生在文本地對“中國法學”進行了限定。“中國法學”基本上是指中國本土法律論者關于與法律緊密相關的各種問題所做的理論思考，或至少是具有某種理論取向的思考或實踐。繼而，鄧先生對該概念進行了進一步明確。一方面，那些雖說涉及法律問題但卻非理論的或反理論的觀點因顯然不屬于他所說的中國法學而未予討論，盡管這樣的政治性法律話語在實際的中國法學中占據著“主流”地位。另一方面，他所選擇的中國法學“四理論模式”乃是具有明確理論（或至少具有明確理論傾向）的法學觀點。就這些理論模式而言，鄧先生認為，其一，他不可能對所有的法學理論模式都進行分析和批判，他所關注的主要是一些對中國法學的發展或中國法學的取向選擇產生了比較重大影響的理論模式。其二，他所選擇的某一理論模式，并非含括了其間所有論者的觀點，而只是那些在他看來占據著支配地位的觀點或取向。其三，每一模式是指在信奉同一理論主張的前提下可能有不同觀點或傾向的某類知識群，在很大程度上是根據某些理據，為了分析的便利而設定的[3]。鄧先生的這些論述表明，他對“中國法學”這一概念的限定是嚴格且認真的！

通過對鄧先生限定的考察，筆者肯定不會再像既有評論者那樣質疑鄧先生“四理論模式”是否具有代表性的問題[4]。但是問題是，“中國法學”這一詞匯又不僅僅是一個“描述性概念”，而且還具有“規范性概念”的意蘊。所謂“描述性概念”是指該概念是指代性的，可以在該概念中填充內容。也就是說，只要該概念的使用者愿意，該概念可以用來指代任何事物。而“規范性概念”是指該概念具有約定俗成的內涵，不容我們隨意填充內容！一般而言，一個概念首先是描述性概念，然后隨著人們對該概念的廣泛接受，該概念就會變成一個其內涵不容隨意添附的“規范性概念”。由漢字所構成的“中國法學”當然可以是描述性的，但是在中國語境中，“中國法學”又是一個規范性概念。就“中國法學”的規范性含義而言，這不是由任何個人可以決定的。

在這種意義上講，鄧先生通過對“四理論模式”進行批判性分析可以得出1978-2004年中國法學論者所生產的知識體發生了總體性的“范失”危機，其知識生產受西方現代化范式的支配，1978-2004年中國法學論者沒有為該知識體提供一幅中國法律理想圖景，但是，他卻不能通過對“四理論模式”的批判得出這樣一個結論—即“1978-2004年中國法學沒有為中國法制/法治發展提供一幅中國法律理想圖景”。

第5篇：法律概念的內涵范文

論文摘要：語境是理解法律語言的重要前提，特別是當歷史上或不同國家間法律體系所適用的法律語言在進行彼此之間溝通時，如果不能正確的設定語境，會造成概念，術語等法律語言間內涵和外延的模糊以至混亂，這是由于不同語境下的法律語言投影出現了偏差。這一問題在解讀和構建中國傳統法中表現的更為顯著。本文試圖分析中國傳統法語境下的法律語言投影偏差的原因，并尋找其中原因。

中國傳統法是傳統中國社會在長期發展過程中所形成的各種類型法律規則，其有獨特的法律概念、術語、原則、思維邏輯，與中華法系以外的法律有明顯差異，而這會造成解讀傳統中國法上的偏差，其中一部分就是不同傳統的法律在語境中的投影偏差。

一、法律語言中語境的投影偏差

”語境"(context)，是指使用語言的環境與情況，起到固定詞義、語義、句義的作用，其英文解釋為”what comes before and after a word， a phrase ，a statement， etc helping to fix the meaning"。對法律語言來說，語境就是立法、司法、執法活動中運用法律概念術語、進行法律思維邏輯的根本前提和背景色彩。

而語境并不是不變和唯一的，法律語言中語境的差異來自于兩個方面:一是宏觀語境上出現的差異，即源于不同歷史傳統的法律，或者說是 不同法系的法律在使用、理解法律概念術語，進行法律思維上的差異;二是歷史語境與現實語境上出現的差異，因為歷史的不斷演進發展，不同歷史階段的法律語言及其語境也必然存在差異。

將不同語境下的法律進行鏈接時，首先應在不同語境下建立一個對等的溝通平臺，其來自于獨立語境下法律語言之間恰當、準確的對接，即彼此法律概念、術語在不混同語境的前提下進行最大限度的重合，并準確發現法律語言間存在的內涵與外延的差別，以此保證公正、準確闡述、理解、還原不同的法律，并得出恰當結論，這是不同語境下法律語言良好、客觀的相互投影。但這種投影常會出現偏差，解讀者會忽略另一方語境，用本位語境固定的法律概念、術語以及思維、邏輯強行套用，從而產生語境投影偏差。《禮與法:法的歷史連接》就指出:”完全可以說我們教授給學生和讀者的是一個被現代法的.語境和，體系，閹割了的，完全就不是曾經存在過的’中國古代法，。其中原因之一就在于我們固執和習慣的用非傳統語境下的法律語言和思維邏輯投影傳統中國法。

二、中國傳統法的語境投影偏差

中國傳統法的語境投影偏差是指自清末以來傳統法在非本有語境下的重新結構、重組，從而導致法律術語、概念、法律思維邏輯，以至整個法律體系被按照另一套系統的各個元素和內部要求套用、肢解。比如”法”對于西法和中國傳統法而言，在各自語境下內涵與外延大相徑庭，不考慮語境時會產生如此問題:傳統法中法律指的是那些形式的規范?傳統法中的"法"與現在使用的”法”是否相同?現在刑法、民法、行政法等劃分是否適用于傳統法?”禮”是否是法?

嚴復就對此指出:”西人所謂法者，實兼中國之禮典。中國有禮、刑之分，以謂禮防未然，刑懲己失。而西人則謂凡著在方策，而以令一國之必從者，同謂法典。至于不率典之刑罰，乃其法典之一部分，謂之平涅爾可德(Penalcode)，而非法典之全體。故如吾國《周禮》，《通典》及《大清會典》、《皇朝通典》諸書，正西人所謂勞士((Laws) 。若但取秋官所有律例當之，不相作矣。’，及”蓋在中文，物有是非謂之理，國有禁令謂之法，而西文則通謂之法，故人意遂若理法同物，而人事本無所謂是非，專以法之所許所禁為是非者，此理想之類于文字者也。中國理想之累于文字者最多，獨此則較西文有一節之長。西文.法，字，于中文有理、禮、法、制四者異譯，學者審之”。由此可知:中、西法對于”法”的界定因為語境的差異而不同:如用西法語境中’法”的范圍套用中法，則包含禮、法、制等內容，即傳統法語境下”法”所涉及的范圍小于西法。當我們在西法的語境中在傳統法中尋找法律時，語境的投影就己經產生了偏差，即擴大了傳統法的涵蓋范圍，所以才會出現將，，禮.，是否是法?的問題。 而對于傳統法語境中的”法”是而言，《唐書·刑法》一言:”唐之刑書有四，曰:律、令、格、式。令者，尊卑貴賤之等數，國家之制度也;格者，百官有司之所常行之事也;式者，其所常守之法也。凡邦國之政，必從事于此三者。其有所違及人之為惡而入于罪庚者，一斷以律。’因此可知唐時法律形式有”律、令、格、式”。后三者為行為準則，“律”則為懲罰性規則。

《宋史·刑法》言:“宋法制因唐律、令、格、式，而隨時損益則有編放，一司、一路、一州、一縣又別有牧。”及”禁于己然之謂救，禁于未然之謂令，設于此以待彼之謂格，使彼效之之謂式。’

當了解傳統法穩定時期的法律形式后，我們可以引進西方法學理論中的法律體系，在本有語境下重構一個傳統法的法律體系模本。所謂法律體系”是指由根據一定標準或原則將一國制定和認可的現行全部法律規范劃分成若干的法律部門所形成的有機聯系的整體”從這個概念中除去西方法學理論中”部門法”界定不論，對于應用于傳統法是不存在障礙的。而傳統法語境下的法律體系則是這樣的一個形態:在法律體系之外，天道這種”自然法”之下是禮，它對法律起到的作用就如同《唐律疏議》中所言:”德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”;法律體系內部，則為律、令、格、式四種法律形式，或者是不同于西法的”法律部門”。

由此可知當我們用固有的語境去分析、建構傳統法律時，現有的法律語言能夠在最大的程度被準確適用，這時當前研究傳統法最貼合實際，并高效的方法，而這也有利于對傳統法建立一種更為完善和準確的知識體系。

三、中國傳統法的語境投影偏差的原因

中國傳統法的語境投影偏差的根源在于傳統法產生、形成、發展全過程的封閉性和自我圓滿性，這些讓傳統法擁有了特有而無法簡易替換的法律體系、法律傳統，以及由此而生的特殊法律語言和語境，這是傳統法生命力強大的體現。

傳統法自在的生存于由相對封閉的地理環境中，外來文化難以快速、直接影響這個區域，加之廣闊的適耕地和良好的氣候條件，促使此區域較早發展，并孕育出一體性的強勢文化體系，傳統法也就是這一體系的組成部分和體現之一。其中，傳統法在歷時數千年的發展中，逐步形成了植根于本土環境與文化的獨立概念、術語、思想、原則等法律語言。

但自清末，隨著西法與西方法學理論的涌入，西法或者說是現代多數國家法律通用的語境也出現了，，是以不同與傳統法律的語言和思維環境去闡述法律。可以想象在使用以上兩種不同語境去觀察、思考、論述中華法系時，必然會出現法律語言在不同語境下的投影偏差，造成沖突和誤解。

第6篇：法律概念的內涵范文

關鍵詞：檢察文化；檢察文化價值；檢察文化模式；檢察理念與知識體系；檢察管理文化；檢察公眾文化

中圖分類號：D916.3 文獻標識碼：A 文章編號：1672—3104（2012）05?0082?06

一、檢察文化研究與建設中存在的

問題

（一） 檢察文化理論研究方面的問題

1. 描述性的檢察文化內涵定義

當前，檢察文化的內涵多從文化學的視角出發，以描述性定義為主。比較有代表性的如：檢察文化是檢察機關和檢察人員在履行法律監督職能中形成的價值觀念、思維模式、行為準則以及與之相關的物質表現的總和，是法治文化的組成部分，體現檢察制度的基本屬性，傳承、吸收中外優秀法律文化，是本質上的統一性與表征上的多樣性的有機結合，具有導向、凝聚、約束、激勵等價值功能。[1]檢察文化是指融注在檢察人心底的法治意識、法治原則、法治精神及其價值追求，是檢察機關的組織、制度、設施所具有的文化內涵，是檢察干警在工作和日常生活中的行為方式，是有關檢察的法律語言、法治文學藝術作品和法律文書中所反映和體現的法治內涵及其精神。[2]這些定義體現了檢察文化內涵的多元性，將檢察文化描述為“價值觀念（標準）、規范制度、行為方式、思維方式、法治精神、法律語言、文學作品”及有關的“物質表現”。筆者認為，描述性的定義難以體現檢察文化的根本屬性，不能很好地界定檢察文化，容易把檢察文化分解成上述看起來分離的各個部分，而不是從整

體上把握檢察文化，從而也導致了下述對檢察文化構成把握的不足。

2. 經驗化的檢察文化構成多元“線型”結構模式劃分

關于檢察文化構成，即檢察文化的組成部分，存在多種不同的分類，但其劃分標準或理論依據顯現不足。代表性的有以下幾種：認為檢察文化包括檢察理念文化、檢察組織文化、檢察設施文化、檢察行為文化、檢察制度文化、檢察語體文化；[2]或者認為檢察文化包括表層的檢察形式文化、中層的檢察制度文化和深層的檢察精神文化；[3]或者認為檢察文化包括精神文化、制度文化、行為文化和環境文化四個層 次；[4]或者認為檢察文化包括物質文化、制度文化和認知（精神、理念）文化。[5]上述對檢察文化組成部分的劃分主要依據作者的個人經驗，欠缺理論方法；以檢察文化的多個下位概念依次“線型”地排開羅列來界分檢察文化的組成部分，欠缺邏輯性和嚴謹性。這些概念本身就難以界定，相互之間還存在內容上的重合，顯得極不嚴謹。比如，對檢察行為文化的界定存在很大困難。因為，現代的文化定義傾向于更明確地區分現實的行為和構成行為原因的抽象的價值、信念以及世界觀。換一種說法，文化不是可以觀察的行為，而是共享的理想、價值和信念，人們用它們來解釋經驗，生成行為，而且文化也反映在人們的行為之中。[6]（36）又如，檢察組織文化是“指檢察機關依據法律規定，在長期實踐中形成的行政體制、運作機制和管理方法所具有的內涵”，“同時，檢察組織文化也有隱性的一面，例如，檢察機構沿革與建制所具有的文化內涵，檢察機構的性質與職能，檢察機構的制度與管理……”[2]。這一界定很不清晰，似乎檢察組織文化屬于有關檢察組織的制度文化的內容，而與管理學理論與實踐中提及的“組織文化”①存在明顯差別。再如，從邏輯上而言，理念文化和制度文化難以界分清晰，制度文化包括制度的理念，又與理念文化發生重合。總之，這種經驗化的多元“線型”結構模式缺乏劃分的理論依據支撐。

3. 單純性的檢察文化性質界定

關于檢察文化的性質，多強調檢察文化的法律屬性，普遍認為檢察文化是法律文化的組成部分，是檢察權運作制度的總和；[5]是檢察制度的法律文化性格，而正義本位必須凸顯為檢察文化的性格。[7]或者認為，檢察文化在從屬關系上是法治文化的有機組成部 分；[1]是社會中存在的與檢察法律制度相關的價值觀念、制度規范、程序規則和行為方式總和。[2]上述對檢察文化性質的界定，雖然使得檢察文化建設與檢察工作本身緊密聯系起來，避免了將檢察文化單純化地淪為機關娛樂文化，但對一些檢察文化實踐現象欠缺解釋力。比如，其無法解釋檢察文化實踐中形成的管理文化。又如，在社會公眾之中形成的有關檢察活動的認識、態度、觀念、評價等，也無法用單純的法律文化性質去解釋。因此，檢察文化不能單純地理解為法律文化的分支或組成部分。

（二） 檢察文化建設實踐的泛化和簡單化

檢察文化建設實踐存在兩個趨勢：要么把從物質到精神、從有形到無形等方方面面的東西均視為檢察文化，無所不包，導致實踐無從入手；要么把檢察文化簡化為單純的文化活動，諸如讀書、下棋、打球以及各類文體競賽等。[8]許多檢察機關的檢察文化建設演變成了一種純粹的形式，簡單地等同為引入文化概念（比如，提煉出一些院訓、精神和理念，但僅是形式層面的，沒有明確的和深刻的含義，沒有層次化和體系化），營造文化環境（比如，在辦公樓懸掛名言，建立圖書室，綠化美化庭院等等），強化文化關懷（比如，更多地關心干警家屬，從優待警），豐富文化載體（比如組織開展各類文體活動）等等一些簡單行為。這些行為只是較低水平的文化建設和文化育檢。這種檢察文化建設實踐的泛化與簡單化源于上述對檢察文化的內涵、構成和性質以及檢察文化實踐徑路研究的欠缺。

第7篇：法律概念的內涵范文

關鍵詞:民商法;誠實守信;原則;完善措施

在市場經濟中，民商法是市場經濟最基本的一項法律制度，它反映了市場經濟的本質要求。他的原則也有很多，比如平等、自愿、公平、誠實守信原則等。而在這其中誠實守信原則最重要，在這方面人們的關注也很多。市場經濟以后，關于誠實守信原則的討論也從來沒有停止過，進一步完善的基礎上，誠實守信原則在民商法中還存在不足之處，所以我們還必須采取有效的措施，進一步完善。

一、誠實守信原則

(一)誠實守信原則的內涵

誠實守信原則很早就有的，它伴隨著市場經濟進一步的發展。信用顧名思義就是一種道德行為，開始就是人們在交易過程中的一種承諾，后來隨著市場經濟的出現和發展，誠實守信原則被列入了民商法，形成了比較規范的制度。在人們進行交易的時候，合同的雙方應該遵循誠實守信原則，雙方應該自覺遵守交易的規則，如果出現合同等于爭議的時候，這時候誠實守信原則就起到一個規范的作用，可以平衡合同當事人之間的矛盾。誠實守信原則還可以填補一些法律的漏洞，在司法審判的時候，如果有新問題的出現，那么也可以依據誠實守信原則來調整當事人之間的矛盾。所以誠實守信原則可以理解為在進行經濟活動時，應該誠實守信，不能因為經濟利益侵犯別人的利益，積極履行自己的義務。

(二)誠實守信原則的應用范圍

在物權法中，誠實守信的體現有三個方面。第一，物權法最重要的一個原則就是公示公信原則，它就是說在我們生活中，便于物權構建安全交易的規則與利用秩序。在我們交易情況發生變更的時候，我們應該公開透明，讓第三人知曉，這樣有利于保護第三人的利益，維護其安全。第二，相鄰權，其所指的是不動產使用人或者所有人處理相關的關系時應享有的權利。在這項權利的行使中，我們不能因為自身的權利而侵害別人的合法權益，如果造成傷害，要立即停止并且給與相應的賠償。第三，在我們善意的將財產轉給了第三方的時候，我們不能以任何理由收回這些財產，這些財產屬于第三方，第三方就享有了對這些財產處理的權利。

二、民商法中誠實守信原則的不足

(一)內涵和概念模糊

在民商法的理論中，雖然有誠實守信原則，但是對于他的概念和內涵沒有一個明確的界限。在民商法中，誠實守信原則的概念也比較模糊，沒有一個確定的定義，這樣在以后的使用過程中就造成了巨大的困擾。

(二)誠實守信原則缺乏具體的法律保證

雖然隨著我國市場經濟的發展，在民商法中有許多規定誠實守信原則的法律制度，但是在一些細小的方面還沒有做出明確的規定，還有關于誠實守信原則的下位原則也比較少，甚至有的根本沒有下位原則，這就給大家造成了巨大的困擾。在市場中也就比較混亂，比如市場上出現的地溝油，還有瘦肉精事件，這些都是信用體系不完善造成的后果。

(三)誠實守信原則相對滯后

在我們國家現有的立法中，誠實守信原則序位的排列相對比較滯后。其中原則的排序為自愿、公平、等價有償與誠實信用原則，看的出來誠實守信原則排列在了最后，這說明在我們國家對于誠實守信原則的重視程度還不夠。

三、完善民商法誠實守信原則的措施

(一)明確內涵和概念

不管任何一種法律都有自己的定義和適用范圍。人們認識它，往往是從他的概念開始的，無論任何法律都有自己的適用范圍，所以加強法律界限是非常必要的。對于誠實守信原則，我們應該首先確定他的內涵和概念，這大家明確這一概念，這樣才可以更好的實現誠實守信原則在民事行為中的作用。

(二)完善誠信體系，加強執行力度

現在我們國家的市場經濟市場還比較混亂，要想有一個良好的市場環境，就必須加強誠信體系的建設，擴大信用市場的培育，給予高度的關注，給信用體系提供一個更好的社會環境。還有就是在執行的過程中，我們應該將這些都進一步的細化，在具體的執行中，我們應該注意做到違法必究，這樣強化執行力度，對于違反這些規則的個人給予處罰，進一步落實制度。

(三)完善政府監督約束機制

在市場經濟條件下，市場主體信用的構建是非常有必要的，他的完成不僅僅需要各方面的配合支持，還需要有相關的法律來健全完善。加強宣傳力度，讓大家遵守市場規則。在市場主體信用的構建過程中，政府應該發揮其主體地位，可以加強立法的建設還可以通過公開透明的原則來引導，這樣有效的推進社會信用體系的發展。政府還可以制定相關的法律制度，完善政府約束機制，讓市場經濟有一個有效的保證從而得以迅速平穩的發展。

四、結語

綜上所述，我們國家現在還屬于發展中國家，我們的市場經濟體制也需要進一步的完善，還需要更好的發展。建立一個誠實守信的市場，有利于我們國家市場經濟的發展。進一步的規范市場體制，加強誠實守信原則的建設，這樣才可以更好的構建社會信用體系。做好民商法的完善工作，這樣才可以讓信用體系的更加豐富，讓民商法進一步的發展，進一步提升民商法的執行力度，滿足大眾的需求，讓市場經濟可以迅速的發展。

［參考文獻］

［1］邵文娟．試析民商法中誠實信用原則的內涵及其完善路徑［J］．法制與社會，2013，12:13－14．

［2］任秀梅．淺析民商法的誠實信用原則及有效完善［J］．法制博覽(中旬刊)，2014，04:242．

［3］常晨．民商法的誠實信用原則及完善措施探討［J］．法制博覽，2016，03:215．

［4］吳麗麗．民商法中誠實信用原則的內涵及完善路徑探析［J］．法制博覽，2016，04:224+223．

第8篇：法律概念的內涵范文

【論文關鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構建

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現代的法律行為理論色彩。現代意義上的完備的法律行為概念由德國法學家創造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學者，日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學者們在國外已有的研究成果基礎之上。結合建設有中國特色的社會主義法學理論實際進行研究探討，使得該理論得到進一步充實完普。主要表現在：

1．對法律行為內涵的表速更加詳盡

國內學者關于法律行為概念的內涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或中止民事權利義務為目的。以意思表示為要素．旨在產生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務關系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學說中可以看出，學者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內涵。

2．擴大了法律行為概念的范圍

主要表現在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點學者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學和其它部門法學如行政法學等廣泛使用。在一般的法學理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語。是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學理論中，行政法律行為是指當事人有意識進行的能夠引起行政法律關系的行為。

二、構建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關于法律行為的各種學說中，一些民法學專家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現為民事法律行為，學者們認為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學者們的觀點也是一致的，關于民事法律行為內涵的各種不同表述基因于學者們研究的側重點不同而已。法理學學者則認為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語，而不僅指民事法律行為。法理學研究者顯然擴大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經指出，一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學的術語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發展為法學整體之基本理論，應該是這個術語的一場革命。學者們關于法律行為研究的側重點的不同不僅體現在發表的論著中，還體現在高校法學教材的編輯上，同是一門學科，不同高校的教材在編排法律行為內容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學基礎理論編輯在法理學教材中，作為專門一章進行講解，如張文顯主編《法理學》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學基礎理論》，中國政法大學出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學教材中，和民事法律行為作為一個概念進行講解。這種編排固然是法學家們研究的側重點不同的結果，但是，它的負面影響是顯而易見的，這種現象給法學教學和法律實踐中關于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學者在學習過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學理論體系。基于此，筆者認為在高校法學教學中有必要構建一套完整的、系統的法律行為理論體系。

三、關于法律行為理論的幾個問題

1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關系

按照法學基本理論關于法律行為的定義，法律行為是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關系不僅指民事主體之間的權利義務關系，還包括刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進行講解，這樣容易導致學習過程中把其他部門法調整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關系應該是這樣的：民事法律行為是民法學基礎理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發展為法學整體之基本理論，從法學理論整體來講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關系，而不是等同關系。筆者這種觀點并不是反對民法學專家關于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學專家們的論斷是針對民法學這個部門法學而言的，之所以采用傳統民法中法律行為的定義，只是為了區分其他法律領域中法律行為的概念¨引。單從民法學角度出發，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認為從整個法學理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內涵與外延。如果只在法理學中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構建法律行為理論體系過程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關系問題，使二者相互照應、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點

理解法律行為特點應該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應該從微觀上把握。綜合關于法律行為的各種學說，從建立系統的法律行為理論體系的目的出發，法律行為是指法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規律，如日出日落、刮風下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔后果的行為，如訂立合同、繼承財產、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產生的損害賠償關系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關系的產生是由人的意志決定的，“動作”最終轉化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權利、履行義務或違反義務的行為，必然伴隨著他人相應的行為，或者是為了達到某種共同的目的而互相配合、彼此協助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關系產生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規律性。有關的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領域，當一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經過反復權衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據法律可以預告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。

第一，法律行為是法律規范規定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規范所決定的范圍內，才得以成為法律行為，法律規定性是法律行為的前提條件。法律規范規定的行為既包括受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關系發生變化(包括法律關系形成、變更、消滅)的行為。法律關系是指由于法律規范規定的法律事實的出現，而在當事人之間產生的權利義務關系。法律關系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規范的存在，這是法律關系發生變化的前提和依據。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關系發生變化的具體條件。法律事實是指由法律規定的，能夠引起法律關系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當事人的意志有關，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當事人意志無關的法律事實．法律行為是指與當事人意志有關的法律事實。所以引起法律關系發生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關系是指法律在調整人們行為的過程中形成的權利義務關系，這種說法是不嚴謹的，它排除了法律事件也是法律關系發生變化的原因。

第三，法律行為是發生法律效果的行為。無論行為者的動機如何，法律行為是必然發生法律效果的行為，既可以是以產生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產生某種后果的愿望卻產生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結果是不確定的，檢察機關的檢察行為、公安機關的偵查行為，其結果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創始人之間的不同觀點。啟蒙創始人胡果(hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學內涵首創者海瑟爾(heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數學者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規定：“下列民事行為，～方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關系變化、發生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規定看，無效行為和可撤銷的行為都是發生法律效果的行為。通則六十一條規定的財產返還關系、損害賠償關系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關系應該是無效行為被確認無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關系的變化，而是行為的結果導致的法律關系的發生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內外學者尚未形成一致意見，關于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。

4．關于法律行為的分類

綜合現行法學教材，關于法律行為的分類主要有：根據法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據行為的派生關系可分為主行為與從行為；根據行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據是否符合法律規定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學習和實踐中更具體地認識法律行為，更準確地把握法律行為的內涵與外延，不論是分類所依據的標準還是對分類所進行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經提到，構建法律行為理論體系，應該把法律行為納入法學理論整體這個大前提下來考慮。所以從構建法律行為理論體系講，筆者認為有必要把法律行為納入當代中國的法律體系這個大環境中考慮其分類問題當代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經濟法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認定各個部門法法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實都應該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內涵與外延。

四、法律行為理論在教學中的系統化

筆者認為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語已經是一個不爭的事實，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應該做一下調整，應當從法之整體出發，拓寬思路，構建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構建思路：

第9篇：法律概念的內涵范文

    1.對“環境”、“資源”、“生態”理解的不同

    “環境”、“資源”和“生態”是環境法中最常見的三個概念,但至今為止,對于三者的內涵及三者之間的關系仍沒有統一的認識。“環境損害”、“自然資源損害”、“生態損害”等不同名稱及相同名稱的不同理解源于對“生態”、“環境”、“自然資源”三者含義的不同認識。德國學者克羅福(Kloefer)教授對環境提出了四種定義:第一種定義即廣義的環境,是指周邊事物的總稱,是生命個體(如植物、動物)與特定周邊事物關系的集合體。這種定義在社會學中常用,不能用來明確界定環境保護中的各種關系和權利,因此不是法學概念。第二種定義,即狹義的環境,限于自然環境,是指人類生活的必要自然條件,即土地、空氣、水等環境媒體、生物圈及其相互之間的關系及其與人類之間的關系。法學上環境是指狹義的環境。第三種定義是規范定義,即環境立法從不同角度所做的定義。第四種定義是克羅福教授本人對狹義環境概念提出的修正意見,他認為環境法上的“環境”是指作為人類生存自然條件的生態環境,既包括自然環境也包括人工環境。[10]這四個定義對現有不同層次的“環境”含義進行了精確的歸納總結,環境損害的不同理解范圍可從中找出對應。“生態”最早是生態學科中的一個名詞,在環境法中最常用的生態概念是“生態系統”,是指生物與生物之間、生物與非生物環境之間、人與自然系統之間的相互作用或是指一切生物的生存狀態,以及它們之間和它們與環境之間的環環相扣的關系。生態系統強調整體性和組成部分的互動性。此外,狹義層次的生態概念是生態服務功能,即人類從生態系統中獲得的效益。“生態損害”的概念與此相對應,強調環境要素之間的相互關系。關于自然資源的概念,不同學科有不同的定義。對于法學意義上的自然資源,不同的法律中規定有所不同,不同學者的認識也有差異。但這些不同的概念都有一個共同的特點,即認為自然資源從本質上說是自然環境和人類社會相互作用的一種價值判斷與評價,是以對人類的價值為標準的。對比這三者,環境與生態是一對既有相互聯系又有所區別的概念。這兩者最重要的區別在于,生態是生態學的、以生態為中心的一個概念,人類生態系統包括人,它表示人與自然的關系是一種有機整體的關系,人與自然都是人類生態系統的組成要素;環境是以人為中心的一個概念,環境與人有關,但環境不包括人,環境表示人與自然的關系是一種中心與外圍的關系,環境是指人周圍的物質世界。[11]而環境與自然資源的最大區別在于對客觀載體所指有差異。自然資源的基本狀態往往是以單個要素且以物化形式存在,因此在社會法規范上,自然資源大多可以商品性物化、被所有權界定。環境,是眾多自然要素的綜合體,具有整體性、關聯性,往往以系統形式存在,環境即使被解釋為個別獨立的環境因子,它也不等于環境因子本身。再有,具有綜合性意義的“環境”,即便從“環境容量”等功用性角度可以賦予其“資源”的屬性,也多數以公共物品存在,很難通過產權來界定和保護。[12]可以看出,“環境損害”、“生態損害”、“自然資源損害”這三種名稱側重點有所不同。

    2.對環境法本身研究對象理解的不同

    對于自然環境的關注,是環境法區別于其他法律部門成為獨立法律部門的一個最重要的標志和原因。徐祥民教授甚至認為,環境損害是環境法學的邏輯起點,環境法就是用來應對環境不利變化也就是環境損害的法,就是調整人們為應對環境損害而結成的各種社會關系的法,而環境法學這個以環境法為研究對象的學科,其邏輯起點就是環境損害。[13]表面上看,對“損害”名稱選擇的不同體現了學者對“環境”、“生態”“自然資源”含義的理解不同,實則更深層次地體現了學者對環境法的研究對象、保護對象、客體等基本理論問題理解的差異。“環境損害”、“生態損害”、“自然資源損害”、“自然資源生態損害”等名稱隱約與“環境法”、“生態法”、“自然環境保護法”、“生態環境法”等相對應。

    3.研究視角的不同

    這三者名稱的不同也體現出學者研究視角的不同,可總結如下:環境損害常與“環境侵權”相混用,是從原有民法中環境侵權損害制度中發展出來的。環境損害廣義的層次理解更為普遍,也更多的被民法學者所采用,將該損害放在環境民事侵權損害中加以考察。學者將對自然環境本身的損害稱為“生態損害”與生態學對環境法的影響以及“法律的生態化”不無關系。采用此名稱,一方面是與傳統環境損害進行區分,強調對自然環境造成損害與傳統損害的不同;另一方面,是強調環境的生態功能,強調對生態性利益的保護。自然資源的概念本身是從經濟學中引用過來,以往主要運用在物權法、自然資源法中,體現自然資源對人類的使用價值、經濟價值,關注自然資源的稀缺性、有效性。自然資源損害就是與此相對應,指出現有法律制度對自然資源生態價值等非經濟性價值的忽略,關注對自然資源的非經濟價值的保護。

    4.救濟路徑的不同

    不同的名稱背后,也折射出學者對自然環境本身損害的選擇救濟路徑的不同,這些路徑可以歸納如下:一般來說,稱“環境損害”的學者大多將環境損害作廣義層次的理解,即環境損害包括因實施環境污染或生態破壞行為造成的人身、財產等損害以及環境自身的損害。這種觀點認為,不僅對自然環境本身的損害具有特殊性,整體的環境損害從構成要件、歸責原則、舉證責任、訴訟程序都具有一定的特殊性,因此,應突破傳統侵權理論的限制,環境損害賠償專門立法。而稱之為生態損害的學者強調這是一種“新型損害”,生態損害無論在侵害客體上還是在損害后果上都顯著區別于傳統損害;不惟《侵權行為法》,其他傳統法律亦無法解決生態損害這個新問題,必須依賴于在環境侵權制度基礎上探索建立新的生態賠償制度。這項新的制度,就是生態損害填補責任制度。[1]P21因此,選用“生態損害”名稱的學者主要從生態損害的社會救濟等責任分擔制度的建立方面研究,如建立責任保險制度、行業分擔制度等。稱自然資源損害的學者主要是關注自然資源損害賠償制度的建立,主要的研究路徑為:第一,借鑒美國的經驗,關注實際問題,通過明確責任主體、索賠主體、賠償范圍、索賠額度及評估標準等法律問題,建立自然資源損害賠償制度。第二,“自然資源”在現有的法律制度中廣泛存在,《憲法》、《物權法》等私法領域對自然資源的所有權做出了明確規定,《森林法》等自然資源單行法也大量存在,因此,對自然資源的損害賠償制度的研究常與所有權制度聯系在一起。

    二、自然資源損害之名稱確定

    (一)自然資源損害名稱之確定

    從以上的分析可以看出,如要正確的界定自然環境本身所造成損害之內涵,先要厘清“環境損害”、“自然資源損害”、“生態損害”之間的關系,并做出名稱的合理選擇。綜合上述分析,筆者將對自然環境所造成的損害稱之為自然資源損害;將環境損害界定為環境污染或破壞行為造成的人身、財產等損害及對自然環境本身的損害;對生態損害中的“生態”采狹義概念指自然資源的生態價值或生態功能。這三者的關系應該為環境損害下的自然資源損害,①特別強調對自然環境的生態價值,即自然資源的生態價值損害。

    (二)自然資源損害名稱確定之原因

    1.體現客體命名的原則

    使用生態損害概念的部分學者認為,就損害客體而言,生態損害的侵害客體是生態系統。所謂生態系統(EcologicalSystemorEcosystem)是指一定時間和空間范圍內,生物(一個或多個生物群落)與非生物環境通過能量流動和物質循環所形成的一個相互聯系、相互作用并具有自動調節機制的自然整體。[14]但筆者認為,生態系統是生態學上的概念,強調生態的整體性、互動性,但環境污染或破壞行為對生態系統的損害是通過對單個自然要素的破壞來實現的。“生態”本身不是環境要素,也不能指代整個自然環境。[2]P20所以,“對環境本身造成的損害”的客體是自然環境,而不是生態系統。這種對自然環境的損害是通過對環境要素的破壞來實現的。依上述,對損害客體的直接命名應為“自然環境損害”,但卻確定為“自然資源損害”,其原因在于:自然資源與自然環境雖是兩個不盡相同的概念,但具體對象和范圍又是同一客體。自然環境指人類周圍所有客觀存在的自然要素,自然資源則是從人類能夠利用以滿足需要的角度來認識和理解這些要素存在的價值。因此,可以把自然資源和自然環境看成一個硬幣的兩面,或者說自然資源是自然環境透過人類社會這個棱鏡的反映。[15]因此,將對自然環境本身造成的損害稱作“自然資源損害”。

    2.有利于明確損害的內涵

    自然資源損害與環境“損害”相比,環境損害在進行內涵界定時存在以下問題:第一,“環境損害”與“環境侵權”都常用來指因環境污染或生態破壞而危害或損害他人合法權益或公眾權益,甚至危害人類的生存與發展這一現象,兩者容易混淆;第二,通常所說的環境包括自然環境和人文環境。②如我國《環境保護法》第二條規定,環境是指影響人類社會生存和發展的各種天然的和經過人工改造的自然因素總體。因此,使用環境損害一詞不易突出是對自然環境本身的損害。與生態損害相比,生態損害進行內涵界定時存在的問題在于:第一,如采用廣義的“生態”含義,一方面“生態”強調整個生態系統的整體性、互動性,不易評估,且該詞內涵模糊、外延廣泛、不容易確定;另一方面,人是生態系統中一個不可分割的一部分,廣義的生態損害包括對人的損害;如采用狹義的,指生態價值或生態服務功能的“生態概念”,則忽略了自然環境具有的社會等方面的價值。自然要素除具有經濟價值和生態價值外,還具有社會價值和美學價值,在現有法律體系下也未得到救濟,未來應得到保護。選擇“自然資源損害”的稱謂,有諸多實益。一方面,該名稱可以與我國現有法律規定中出現的“生態環境”、“環境”、“環境污染損害”等概念模糊且不統一的名稱相區分,避免混淆,有利于自然資源損害內涵的界定;另一方面,使自然環境本身的損害得到救濟的關鍵是建立自然資源損害賠償制度,而自然資源損害易于評估、確定,易于確定損害賠償的范圍,有利于損害賠償制度的構建。