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舉例為:
非核心崗位:如銀行柜員、服務熱線、工廠生產作業員等。受編制限制的崗位:如郵遞員、后勤人員、司機、前臺等。需較長考察期的崗位:如客戶經理、保險顧問、行業顧問、行政人員等。階段性崗位:項目經理、程序員等。臨時崗位:如翻譯、主持人、禮儀小姐、短期文員等。
企事業單位用工,一般應以直接招聘錄用員工為主,并簽訂勞動合同,建立正式勞動關系。勞務派遣作為一種特殊的用工形式和勞動關系,并不適合所有企事業用人單位,只適合一些特殊用人單位或特殊崗位。
關鍵詞:勞務派遣 用工單位 承攬關系
隨著社會工業化和經濟發展速度加快,企業制度改革不斷深化,勞動就業關系日趨多樣化,在以勞務派遣形式用工的領域,隨之也出現了一些新的情況。針對這些新情況,國家先后在1995年1月1日頒布的《中華人民共和國勞動法》,2007年6月29日頒布的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)和2008年9月18日頒布的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱《條例》)中,對勞務派遣進行了專門的規定。雖然國家法律法規對勞務派遣有了詳細的規定,然而實務中仍存在一些問題不能很好解決。筆者結合工作實踐,對勞務派遣中用工單位與勞動者之間“有勞動沒關系”的這種特殊用工方式,存在的法律問題作一些淺析,防范一些不必要的法律風險。
一、勞務派遣與用工單位的概念
勞務派遣又稱“勞動力派遣”,通常是指由派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協議,然后向用工單位派出員工在其場所內勞動,接受指導,監督,以完成勞動力和生產資料結合的一種特殊用工方式。相較于傳統的用工形式,勞務派遣是一種新的社會資源組織方式,最大的特征就是雇傭與使用相分離。
用工單位是指在勞務派遣協議中,接受以勞務派遣形式用工的單位。用工單位與被派遣勞動者不存在勞動關系。《勞動合同法》及《條例》對勞務派遣中的用工單位權利義務進行了明確的規定。用工單位應履行以下義務:(一)執行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動保護;(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;(三)支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇;(四)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;(五)連續用工的,實行正常的整機工資調制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。不得向被派遣勞動者收取費用。
用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限,不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。
二、勞務派遣與承攬關系、雇傭關系的比較
對于用工單位或勞動者而言,要明確區分他們之間的用工形式是屬于勞務派遣、承攬關系或雇傭關系,是一件不容易的事。因此,筆者從以下幾個角度來闡述,如何區分它們之間的不同:
1、勞動供給主體不同。勞務派遣中的員工是用人單位根據派遣協議提供的。承攬關系中的員工是來源于定作人根據承攬合同提供的。雇傭關系中的勞動力是根據雙方的約定,由雇員自身提供勞動力的。
2、勞動者工作的獨立性、自主性不同。勞務派遣中的勞動者在工作期間通常受用工單位的監督與指導,遵守規章制度規定,為用工單位提供自己的勞動力,不具有獨立性和自主性。承攬關系中,勞動者通常根據自己的意思獨立完成工作,向定作人交付工作成果,有很大的自主性。雇傭關系中,雇員通常在雇主的監督,指示下開展工作,不具有獨立性和自主性。
3、勞動內容方面不同。勞務派遣方式中的勞動內容在派遣協議里通常是不明確的,由用工單位具體確定,一般是臨時性、輔、替代性的工作崗位。承攬關系中,勞動內容是確定的,承攬人必須完成定作人交付的工作,否則需承擔違約責任。雇傭關系中,勞動內容是雙方協商的。
4、責任承擔方式不同。在勞務派遣關系中,《勞動合同法》第九十二條明確規定:“給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”在承攬關系中,《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定:“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的,定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或選任有過失的,應當承擔相應的賠償責任。”雇傭關系中,《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定:“ 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應當承擔賠償責任。”
三、勞務派遣中用工單位可能存在的法律問題及防范對策分析
在“招工難,用工慌”的大環境下,很多用工單位為降低用工成本,大量使用勞務派遣員工解決自身的用工問題。勞務派遣用工形式發展迅猛,勞務派遣用工單位也越來越多,與勞動派遣單位、勞動者之間的矛盾糾紛也日趨復雜。筆者結合工作實踐,對勞務派遣中用工單位與勞動者之間“有勞動沒關系”的這種特殊用工方式,存在的法律問題作一些淺析,防范一些不必要的法律風險。
(一)用工單位在適用勞務派遣方式中可能發生的法律問題和風險
1、勞務派遣員工不認真履行職責造成用工單位經濟損失時,誰承擔賠償責任?
筆者曾經碰到過類似的案件:甲派遣單位的員工不履行保安職責導致乙用工單位財物被盜竊,造成一定的經濟損失。事后,乙用工單位要求甲派遣單位賠償遭拒絕,甲派遣單位理由是這損失應當由員工自己賠償。員工持相反態度,這損失應當由甲派遣單位賠償,自己不用承擔責任。二者之間互推責任,乙用工單位損失應當由誰賠償呢?筆者認為用工單位和勞務派遣單位之間是一種民事的合同關系,派遣單位和派遣員工之間是一種勞動關系,用工單位并非派遣員工的用人單位。這個取決于勞務派遣協議的約定,如果約定此項由派遣單位負擔的,那么用工單位可以向派遣單位追究責任;如果未約定此項由派遣單位負擔的,那用工單位可以被派遣員工主張賠償責任呢?筆者認為需根據具體情況分析,如果是因為工作原因導致的損失,這種情況仍然由派遣單位承擔;如果是因為非工作原因導致的損失,這種情況由被派遣員工承擔。
2、被派遣員工的合法權益經常受到侵犯,如任意克扣工資,任意延長工作時間等,如何進行維權?
勞務人員在用工單位往往成為另類,從事的是苦、臟、累、重的工作,報酬待遇低,不享受用工單位的獎金和福利,不能提高員工工作的積極性。用工單位不繳納社會保險,認為員工是從事臨時性、輔、替代性的工作崗位,以后在單位干的時間不太會長的,所以對于這些人員的合法權益常常被忽視了。勞務派遣單位為了與用工單位維持勞務派遣關系,不敢幫助被派遣員工維權。
3、勞務派遣單位的行為對勞動者造成損害時,用工單位是否需承擔賠償責任?
《勞動合同法》第九十二條規定:“勞務派遣單位違反本法規定的,由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節嚴重的,以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款,并由工商行政管理部門吊銷營業執照;給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”勞動者與勞務派遣單位之間是勞動關系,如果勞務派遣單位的行為對勞動者造成損害,勞動者可以要求勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任,即可主張要求勞務派遣單位承擔責任,也可以要求用工單位承擔責任。用工單位不能以自己與勞動者之間沒有勞動關系為由不承擔相應責任。
4、被派遣員工工作不認真,經常違反規章制度,不符合單位用人的要求,用工單位能否解除勞動關系?
用工單位作為被派遣員工的實際工作單位,對其進行實際指揮和管理,對于其工作能力,工作業績等有直接的認識。當被派遣員工的表現不能達到用工單位的工作要求時(包括《勞動合同法》第39條規定和第40條規定情形),用工單位能否解除勞動關系?根據《勞動合同法》第65條第2款規定,當出現退回勞動者的情形時,勞務派遣單位應當按照勞務派遣協議的約定另行安排其他勞動者到用工單位任職,以填補上一不適任的崗位空缺。
(二)預防用工單位使用勞務派遣產生法律風險的措施
通過上文的分析,筆者認為用工單位可采取以下措施避免法律問題和風險的發生:
1、謹慎選擇勞務派遣服務機構。根據《勞動合同法》第57條的規定,用工單位在選擇勞務派遣服務機構時,應當認真審查勞務派遣服務機構的資質。若用工單位對勞務派遣單位的資質未進行審查,與不具備資質的勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議,該協議將被確認為無效,視為勞動者向用工單位提供勞務,用工單位不能免除其應當承擔的責任。真正做到嚴格監控,從而最大程度上提高用工效率,降低用工風險,以達到企業利益的最大化。
2、簽訂詳細的勞務派遣協議。在勞務派遣協議明確約定雙方的權利義務,應當包括以下方面的內容:(1)明確寫明雙方主體情況,如單位名稱、地址、法定代表人等。避免出現發生糾紛時,竟然不知道協議中的對方是哪個單位,以減少維權的成本。(2)明確約定被派遣員工報酬支付的義務主體和支付方式,支付標準和時間,實務中可以采取將被派遣員工報酬先交給派遣單位,向員工告知其報酬的情況,保證員工的知情權。然后由派遣單位發給員工,當然可以參考用工單位的考核依據。(3)對于協議期限,工作地點,工作內容,休息休假,勞動保護等問題明確做出約定。(4)明確約定社會保險費的繳納主體。根據《勞動合同法》第58條規定,勞務派遣單位作為用人單位應當為被派遣員工辦理社會保險的管理方面的義務,該義務是不可以通過約定排除的。因此,用工單位應當與派遣單位明確約定社會保險費的承擔義務主體、數額、支付的時間和方式,從而避免被派遣員工受到意外事故時,給用工單位帶來不必要的風險和糾紛。(5)擬訂好詳細實用的違約責任條款。如上述事例中出現的員工不認真履行職責造成用工單位經濟損失時,怎么處理?筆者認為可以在派遣協議明確約定:勞務派遣員工不認真履行職責造成用工單位經濟損失時,應當由派遣單位進行賠償。加強派遣單位對其被派遣員工的思想教育和責任,以維護用工單位的合法權益;同時對于要求用工單位承擔帶賠償責任的情形,確實增加用工單位的負擔,甚至會影響其正常的生產秩序,這種情況又如何處理?在實踐中該風險是用工單位無法控制的。為了最大限度的保護用工單位的利益,用工單位可在派遣協議中對此做出約定,“如因勞務派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導致用工單位承擔連帶賠償責任的,勞務派遣單位應當賠償用工單位的全部經濟損失”。
3、制訂詳細實用的退回和解除機制。當被派遣員工存在過錯性事項或者因傷病及工作能力出現不能勝任工作時,用工單位可以依法退回和解除。可以將這機制寫入勞務派遣協議,也可以列入派遣員工與派遣單位的勞動合同或者三方的協議中。
4、認真學習并遵守《勞動合同法》對用工單位的規定。對于采取委托招聘,人事,服務外包方式,用工單位應當有明確的認識,根據自身實際情況做到因地制宜;同時積極履行自己的義務,及時告知相關被派遣員工,讓其清楚自己的主體資格和法律關系。
5、發生糾紛后應積極應對。對于發生勞動爭議時,應辯識和厘清三方間的權利義務和責任。盡可能通過協商解決,不傷和氣,如不能達成一致意見的情況,應注重相關證據材料的收集和保全,并及時通過仲裁、訴訟渠道解決。
勞務派遣是市場經濟的產物,反映了社會對于這種人力資源配置方式的需求,其存在有其現實必然性。作為一個新興的制度,在運轉中必然會出現了不少問題。我們只有尊重客觀規律和社會需要,不斷完善法規、不斷優化市場結構,對勞務派遣予以積極規制,才能維護勞務派遣中派遣單位、用工單位和勞動者各方的合法權益,構建規范、穩定的勞動關系,實現勞務派遣的健康發展。
參考文獻:
1.邢金昌著:《勞動合同法》及實施條例操作指南浙江人民出版社2008年版
2.王樺宇 萬江著:《勞務派遣法律實務操作指引》 中國法制出版社2008年版
1.1大部分勞務派遣單位都是小公司,承擔責任能力低下
與我省城市燃氣銷售企業合作的勞務派遣單位大部分都是具有勞務派遣經營范圍的經過工商注冊的公司。但是我國2008年《勞動合同法》就勞務派遣單位的設立條件僅規定“依照公司法的有關規定設立,注冊資本不得少于五十萬元”,而《公司法》第27條第3款規定全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%,依此計算,勞務派遣公司的貨幣資金額僅僅是不得低于15萬元。所以給燃氣企業提供勞務派遣服務的大部分派遣單位普遍都只是注冊資本僅50萬元的小公司,資金規模小,資信度低,加之我國現行法律法規與四川省地方法規規章也都沒有規定勞務派遣公司用于承擔賠償責任以及繳納罰款的備用金制度,這些勞務派遣單位承擔責任能力確實相當低下,根本無從解決數量龐大的勞務派遣工經濟賠償責任問題。《勞動合同法》修正案盡管廢除了2008年《勞動合同法》第92條關于派遣單位違法造成派遣工損失由用工單位承擔連帶責任的規定,但是在派遣單位無力向派遣工承擔法律責任的時候,在中國國情背景下燃氣企業往往還是要承擔派遣職工的維穩責任的,這必然給燃氣企業生產經營帶來負面消極影響,這終究是燃氣企業的潛在隱患。盡管《勞動合同法》修正案將勞務派遣公司的注冊資本由五十萬元增加到了二百萬元,但基于我國市場經營領域虛報出資、抽逃出資較為普遍等原因,估計勞務派遣公司承擔責任能力低下的現狀短期內無法從根本上改變。
1.2少部分勞務派遣單位不具有勞務派遣經營權,燃氣企業面臨承擔直接用工責任的風險
與我省城市燃氣銷售企業合作的少部分勞務派遣單位是沒有勞務派遣經營范圍的勞務外包公司或職業介紹機構,個別甚至是沒有勞務派遣經營范圍的物業服務公司等。這些沒有勞務派遣經營權的勞務外包公司、職介機構、物業服務公司設立時就沒有“注冊資本不得少于五十萬元”的門檻限制,所以相對于取得了勞務派遣經營權的經過工商注冊的公司而言,資信度還更低,甚至沒有責任承擔能力可言。更可怕的是燃氣企業與這些無勞務派遣經營權的單位進行合作,一旦發生勞動爭議糾紛,很有可能被人民法院判決派遣工與燃氣企業直接構成勞動關系,燃氣企業承擔用人單位的全部法律責任。現行《重慶市職工權益保障條例》第30條第7項規定“其他違反法律法規有關勞務派遣的禁止性規定行為的視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關系”就印證了法院判決派遣工與燃氣企業直接構成勞動關系的可能性。《勞動合同法》修正案所作“經營勞務派遣業務,應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經許可的,依法辦理相應的公司登記。未經許可,任何單位和個人不得經營勞務派遣業務”的規定更進一步強化了此類情形下法院判決派遣工與燃氣企業直接構成勞動關系的可能性。
1.3部分勞務派遣單位經營不規范,燃氣企業責任隱患大
與我省城市燃氣銷售企業合作的部分派遣單位經營不規范。勞務派遣經營機構屬于無本獲利或少本多利的行業[8],我國2008年《勞動合同法》對勞務派遣單位在工商注冊前勞動行政部門的資質審查制度與工商注冊后勞動行政部門的備案登記制度等沒有作出任何規定,受利益驅動,很多人都設法輕易地辦起了勞務派遣單位從事勞務派遣服務,與個別燃氣企業合作的勞務派遣公司甚至還兼營婚姻介紹和個人形象設計,個別勞務派遣公司沒有固定的經營場所。這些勞務派遣單位有的缺乏基本的道德良知與社會責任感,無法做到規范經營,是只“管招管派管收錢”,甚至還存在著克扣燃氣企業支付給派遣工工資的現象。假若派遣單位將燃氣企業支付的派遣工的工資、社保費席卷而去,必將導致派遣工權益的極大損害。派遣單位經營不規范的這些情形至少會給燃氣企業的生產經營帶來消極負面影響,甚至殃及池魚,引發燃氣企業的。
2派遣工素質不高,燃氣企業遭受損害隱患大
我省燃氣企業使用的勞務派遣工大部分來自偏遠農村,農民工所占比例達到60%以上,文化水準普遍不高。勞務派遣單位與燃氣企業也都不愿意投入太多的資金去培訓勞務派遣工,改變勞務派遣工素質不高的不利現狀。這些勞務派遣工往往道德水準不高、法制觀念淡薄,特別是安全意識不強、應對突發事件能力欠缺,導致生產安全事故、工傷案件時有發生,給燃氣企業造成損害;同時,勞務派遣工流動性強、穩定性差,這些派遣工往往對燃氣企業沒有歸宿感、工作不積極不主動,甚至有憎惡感,他們有可能對燃氣企業實施一些破壞行為(含侵犯燃氣企業商業秘密等),給燃氣企業造成無法預知的損害。
2.1派遣工侵犯燃氣企業商業秘密風險
我省燃氣企業主要是在戶內安檢等崗位使用勞務派遣工,在關鍵管理崗位與核心技術崗位基本上沒有使用勞務派遣工,也還沒有發生過派遣工侵犯燃氣企業商業秘密之類的案例,但從長遠來看,派遣工侵犯燃氣企業商業秘密的風險確實是存在的。我國《勞動合同法》第23條、24條規定用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密并可以約定競業限制條款及違約金條款,但是這些法條規定只是調整直接建立勞動關系的用人單位與勞動者之間保守商業秘密關系,而不能調整沒有直接勞動關系的用工單位與派遣工之間的保守商業秘密關系。換言之,派遣工是否應當保守用工單位商業秘密在我國現行勞動法、勞動合同法領域是找不到法律依據的,這樣就產生了派遣工侵犯燃氣企業商業秘密而在勞動法、勞動合同法領域難尋法律救濟的法律風險。當前勞務派遣用工實踐中,已經出現了派遣工從事同業競爭侵犯用工單位商業秘密的違約賠償訴訟,結果是用工單位敗訴一類的案件①,鐵的事實證明派遣工侵犯燃氣企業商業秘密的風險確實存在。
2.2派遣崗位超“三性”,燃氣企業面臨行政處罰與直接用工責任風險
我國2008年《勞動合同法》第66條規定:“勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。”《勞動合同法》修正案規定“勞務派遣用工只能在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施”,而且還規定“臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位;輔工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作的崗位”。而燃氣企業的戶內安檢等崗位難以認定為符合“三性”要求,一旦認定為超“三性”范圍,一方面燃氣企業可能遭受每人次五千元以上一萬元以下標準的罰款處罰,另一方面當認定燃氣企業與派遣工構成直接勞動關系,燃氣企業將對派遣工承擔勞動用工主體的所有法律責任。關于超范圍使用勞務派遣被認定用工單位與派遣工構成直接勞動關系在法國等國外立法中已有先例,同時現行《重慶市職工權益保障條例》第30條已經明確規定“在非臨時性、輔、替代性崗位使用被派遣職工視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關系”。
2.3派遣工普遍工資低、同工不同酬,燃氣企業面
臨工資補差等敗訴風險2008年《勞動合同法》第63條規定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利”,《勞動合同法》修正案進一步明確規定“用工單位應當按照同工同酬原則,對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法……勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議,載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定”。但調查結果表明,各燃氣企業派遣工的工資普遍低于本企業同崗位合同員工的工資報酬,各燃氣企業合同工享受的生產經營性獎勵如年終獎等,派遣工沒有享受,造成事實上的同工不同酬。同工不同酬既可能遭致派遣工怠工停工等發生,也可能遭致派遣工團結起來依法統一維權,訴請同工同酬要求工資補差,燃氣企業面臨敗訴的風險,還面臨每人次五千元以上一萬元以下標準的罰款處罰的風險。多年來,國內已經發生若干起勞動者訴請同工同酬工資補差的勞動爭議訴訟案件,而且還出現了勞動者勝訴的案例,比如,2007年8月某區法院判決某招待所向楊某補發同工同酬工資差額2.1萬元[9]。
2.4輕率簽訂勞務派遣協議,部分燃氣企業面臨合
同陷阱風險部分燃氣企業對派遣單位提供的勞務派遣協議格式合同不作任何增減修改就直接在上邊簽字蓋章,這種草率簽訂勞務派遣協議的工作作風可能為燃氣企業的正常經營活動布下合同陷阱。比如,有的燃氣企業在派遣協議中就約定“甲方(指燃氣企業)按月足額及時向勞務派遣人員發放勞務報酬”,這樣的條款內容有可能導致燃氣企業與派遣工之間的關系被認定為直接構成勞動關系;又比如,有的燃氣企業在派遣協議中約定“甲方(指燃氣企業)確保勞務派遣人員患病、負傷、工傷或在孕期、產期和哺乳期內的,參照國家相關規定,根據勞務派遣人員在甲方的崗位時間,計算醫療期,享受傷病假期和報酬待遇”,這樣的條款內容實際上是把本該由派遣單位承擔的責任直接轉移到燃氣企業名下,增加了燃氣企業的用工成本,同時可能導致燃氣企業與派遣工之間的關系被認定為直接構成勞動關系;再比如,將“XX市XX區勞動爭議仲裁委員會”寫成“XX市XX區仲裁委員會”之類的低級錯誤等等。
3城市燃氣銷售企業勞務派遣用工風險的防控措施
燃氣企業采用勞務派遣用工方式確實存在上文所述的多方面的法律風險,防控這些法律風險可以從以下三個方面著手。
3.1停止采用勞務派遣方式,改用直接用工方式
燃氣企業采用勞務派遣用工方式存在的諸多法律風險中,超“三性”與同工同酬這兩項硬傷性法律障礙使得燃氣企業繼續采用勞務派遣用工方式已無多大經濟利益可圖,甚至是徒增人力資源管理工作頭序與麻煩,且增加管理成本。同時,從上文所述的我國勞務派遣及其制度發展歷程也能看出,我國勞務派遣用工方式并非完全是基于市場經濟條件下勞動力市場的內在需求而自然形成的,可以說是在政府大力支持下人為造成的,規范的勞務派遣用工不具備直接降低企業用工成本的功能。為此,東方勞動法律網楊杰認為,派遣公司履行法定義務產生的成本最終會轉由用工企業承擔,同時用工企業需要向派遣公司支付管理服務費用,規范的勞務派遣不會直接降低企業的用工成本[10]。所以,燃氣企業防控法律風險的根本性方案就是停止采用勞務派遣用工方式,改用直接用工方式。其實國內一些企業已經意識到這些問題,開始探索勞務派遣工“轉正”的新機制,例如,唐山某醫院經過3年努力,將派遣護士全部轉為直接簽勞動合同[5]。
3.2某些崗位依法適合采用勞務派遣用工方式的,務必要“用好勞務派遣”方式
對于某些崗位適合采用勞務派遣用工方式,并確有必要繼續采用勞務派遣用工方式的,燃氣企業在日常管理工作中有必要做好以下幾個方面工作:其一,在與派遣單位進行業務合作前務必要對其工商注冊情況、資金實力、經營業績、市場口碑及經營不良紀錄等資信情況進行充分詳實的調查,只有那些依法經過公司注冊,有勞務派遣經營范圍,無不良紀錄、在勞務派遣市場一貫口碑很好、經營規范且資金實力較雄厚、承擔責任能力較強的具有一定品牌效應的勞務派遣公司才可以作為燃氣企業考慮合作的對象。預先防控派遣單位無經營權、經營不規范、責任承擔能力低弱可能給燃氣企業帶來的各種風險。同時,燃氣企業有必要考慮挑選多家資信度高、責任承擔能力強的勞務派遣公司作為合作備選對象,由多家勞務派遣公司進行競爭,在保障勞務派遣用工法律安全的前提下,同時降低交易成本。其二,對現有的派遣工進行清理,對主業崗位、常設性崗位上的派遣工予以清退,切實做到在輔、臨時性、替代性崗位上使用勞務派遣工并不突破國務院規定的派遣用工比例限制。其三,對派遣工從“不平等管理”向“平等管理”轉變,消除燃氣企業合同工與派遣工的混崗現象,利用企業工資管理制度并結合工資集體協商方式在等級工資條件中設置學歷、技能、工作經驗等條件,科學合理確定派遣工的工資薪酬標準,切實做好與燃氣企業合同工相比真正實現同崗前提下的同工同酬,包括生產性獎金也實行與合同工同等對待。同時還要盡量做到派遣工與合同工相比實現同工同福利、同工同保險、同工同民主管理權等等。其四,加大投入,為派遣工提供符合國家安全生產強制標準要求的生產設施、工作環境和勞保用品條件;加強安全生產管理和教育,要求派遣工嚴格執行安全操作流程,制訂科學的突發安全事故處置預案;勞務派遣協議務必要對工傷賠付作出詳盡的約定,特別是不屬于工傷保險基金承擔而應當由用人單位承擔的相關費用最終的責任主體應當做出明確約定;按勞務派遣協議按時足額向派遣單位支付工傷保險費,并有效監督派遣單位依法及時繳納工傷保險費。其五,加強管理,力求全部派遣工不涉及燃氣企業的商業秘密,從根本上消除隱患;燃氣企業與派遣單位簽訂的勞務派遣協議、燃氣企業與派遣工單獨簽訂的保密協議都有必要對保密事項做出詳盡約定,特別是派遣工的賠償責任甚至是派遣單位的相關責任應當作出明確約定。其六,公平審慎約定勞務派遣協議條款,防控合同陷阱風險。特別是對派遣單位截留工資保險費用等情形的違約責任要作出嚴格約定,還要避免燃氣企業與派遣工之間因為協議條款約定不當而被認定為直接用工關系,燃氣企業承擔工傷賠付責任等情況發生。
3.3深入調研,提出立法建議,爭取公平有利的法制環境
目前,我國相關法律制度對勞務派遣的限制總的趨勢是越來越嚴格,但是在“輔”等“三性”標準界定、勞務派遣用工比例、同工同酬規則具體化、勞務派遣服務收費標準、勞務派遣人員培訓經費提取及轉移支付等系列問題上還是沒有統一定論,團結國內勞務派遣用工單位的強大力量,深入調研,反映出燃氣企業的群體呼聲,向中央或地方立法機構提出有關勞務派遣各項具體問題的立法建議案,增強用工企業的博拚力量,在宏觀層面從源頭上爭取更加公平并有利于燃氣企業的法制環境,這也許是燃氣企業防控勞務派遣用工法律風險的真正上上之策。
4結語
關鍵詞:勞務派遣;不規范;勞動者的權益;勞動合同法;勞務派遣市場
中圖分類號:D922.52文獻標識碼:A文章編號:1672-3198(2008)02-0243-02
1 “勞務派遣”產生的歷史背景及原因
勞務派遣,也叫勞動力派遣、勞動者派遣、人才租賃、勞動派遣,在我國常用的是勞務派遣。準確地說,勞務派遣,指的是勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同后,將該勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊的用工形式。
據有關資料表明,勞務派遣作為一種用工形式,最早產生于美國,隨后在西歐和日本出現。我國自上世紀80年代改革開放以來,隨著市場經濟的逐步建立和用工制度改革的深度推進,在大量農村富余勞動力需要轉移就業和城鎮下崗失業人員需要再就業的背景下,勞務派遣用工形式在我國產生并得到發展。由于農村勞動力普遍文化程度不高,勞動技能水平低,加上農村信息的相對閉塞,他們自發外出就業時,往往難以找到合適的用工單位。因此,通過勞務派遣的形式,建立勞務派遣企業,將當地富余的勞動力組織起來,由勞務派遣企業為其尋找用工單位,準對用單工單位的需要有目的進行勞動技能等方面的培訓,這種方式一定意義上來說,有利于促進農村富余勞動力轉移就業。在城鎮,將城鎮下崗失業人員組織起來,對其進行培訓,提高勞動技能以后,從事一些靈活、專業水平要求相對高一些的崗位,比如將女職工派遣到醫院從事護理、月嫂崗位,男職工從事保安、園林綠化等崗位。這種方式也符合城鎮下崗失業人員尤其是“4050”就業困難群體再就業的需要。
目前,我國已經開展勞務派遣的地區主要包括:北京、上海、廣東、江蘇、浙江、福建、山東、江西、四川、湖南、東北三省等地方,并且勞務派遣在其他地區不斷發展起來。勞務派遣的用工領域日趨廣泛,遍及電信、銀行、飯店、醫院、郵政、鐵路運輸等服務行業,以及建筑業和制造業。可以說,無論是東部沿海發達地區還是中西部欠發達地區,無論是外企、私企、國有特大型還是中小企業都存在勞務派遣用工形式。各種勞務派遣機構紛紛成立。甚至一些地方政府部門也成立勞務派遣機構,一些大型企業集團內部成立勞務派遣公司向集團內部其他單位進行勞務派遣。據報道,廣州目前從事人才租賃的公司有200家以上,上海400家以上,北京僅勞動行政部門發有資質的勞務派遣公司300家以上。全國近有5000萬以上勞動力是通過勞動派遣的方式就業的。全國勞務派遣單位不少于2.6萬個,其中獲得有關部門審批的僅1.8萬個。被派遣勞動者從農村富余勞動力、城鎮下崗失業人群擴大到城鎮其他勞動者,甚至包括一些大中專畢業生。
勞務派遣之所以獲得各方的青睞,筆者認為主要有以下原因:第一、對用工單位來說,一方面利用勞務派遣用工可以減少正式工的數量,把正式的高素質的員工放在公司具有核心竟爭力的崗位上,特別是對那些低技能、可替代性的崗位,采取勞務派遣用工方式可有效地減少因招聘、培訓、解雇等帶來的人力資源管理成本。另一方面,有些用工單位出于解雇員工、降低員工工資、規避勞動保障法律法規的意圖而樂意采取勞務派遣的用工方式。第二、對勞動者而言,利用勞務派遣機構資金和信息優勢,他們相比較容易獲得就業機會,縮短了自已找工作的周期和減少了自已出外找工作的費用。第三、對勞務派遣機構來說,通過勞務派遣,他們可得到豐厚的利潤回報。正是在各方有利可圖的情況下,勞務派遣用工形式在我國迅速發展起來。
2 “勞務派遣”存在的問題
勞務派遣這種用工方式是一把雙刃劍,有利有弊。它的好處在于簡化了企業在用工上的管理,也便于勞動者以簡便快捷的方式找到工作,有利于促進和擴大社會就業。但基于勞務派遣用工形式下存在用工單位、派遣單位和勞動者三方主體,勞動力的雇用和使用相分離的特征,以及勞動合同法施行前沒有法律法規對其進行規范,目前,勞務派遣用工在運作中存在諸多問題,具體體現在:
(1)勞動者就業的不穩定性和就業質量下降。 一些勞動者被派遣用工單位后,用工單位隨意安排超時加班加點,不依法安排勞動者休假,不按勞務派遣協議提供勞動保護條件等。并且用工單位可隨時炒勞動者的“魷魚”而不用承擔任何法律責任。
(2)勞務派遣成為一些用工單位逃避責任的慣用手段。 在正常的用工方式下,用人單位解除勞動合同必須支付經濟補償金,必須為勞動者辦理相關的社會保險,而在勞務派遣這種方式下用工單位卻不用。而勞務派遣單位往往都是一些資金規模小,基本上是沒有什么固定資產的公司,加之管理不到位,往往沒有實力為勞動者辦理有關的社會保險,從而勞動者的合法權益得不到保護。
(3)一旦發生糾紛,用人單位、派遣機構和勞動者之間責任難以分清。由于《勞動合同法》頒布前,我國在這方面還沒有建立規范的管理制度,勞務派遣適用于那些領域、那些工種?勞務派遣機構應當具備那些資質?對一些勞務派遣機構坑蒙拐騙、截留工資保險費用等不當行為如何制裁?用工單位對勞務派遣工承擔那些直接責任等等?都沒有明確的說法。特別是在勞動力市場供大于求、勞動者在職場中處于弱勢地位的情況下,勞務派遣容易被濫用,勞動者往往被這種用工方式所損害。
(4)虛假勞務派遣問題存在。虛假勞務派遣是指用人單位和勞動者本已有了勞動關系,但用人單位卻想方設法讓工人與自已解除勞動合同后和“新老板”――勞務派遣公司簽訂勞動合同,然后再要求勞務派遣公司把工人派回到自已的公司上班。虛假勞務派遣危害更大,首當其沖的是損害被派遣勞動者的合法權益,最大的收益者是原用人單位,它可以借此減少工資、社會保險等方面的成本,同時把問題和責任推給了勞務派遣機構。而一旦產生問題,勞務派遣機構往往無實力解決,甚至有的可能在收取了用工單位支付的管理費后“卷包”走人,規避責任。
3 《勞動合同法》讓“勞務派遣”走向規范
2008年1月1日施行的《勞動合同法》是一部尊重勞動,保護勞動者合法權益,維護穩定合諧的勞動關系的法律。《勞動合同法》填補了規范勞務派遣現象的立法空白,對整頓、規范勞務派遣市場有著重要的意義。
3.1 明確了勞務派遣單位的資質條件和禁止性規定
《勞動合同法》第五十七條規定,勞務派遣單位應當按照公司法的有關規定設立,注冊資本不少于五十萬元。據此規定和公司法的有關規定,設立勞務派遣單位,必須具備以下條件:
(1)主體條件方面:是指股東必須符合法定資格及人數條件。勞務派遣單位無論是采取有限責任的形式還是股份有限公司的形式,其股東必須符合公司法規定法定條件和法定資格。
(2)財產方面的條件:股東出資必須達到法定資本最低限額,這是設立勞務派遣公司的出資條件。規定最低的出資額是為了保證勞務派遣公司的財產能達到開展業務和從事經營所需的相應規模,同時也是保證勞動者的合法權益和勞動關系的穩定性所需,防止濫設勞務派遣單位。因此,《勞動合同法》規定了勞務派遣單位的注冊資本不少于50萬元人民幣。
(3)章程條件方面:設立勞務派遣單位必須由股東按公司法制定勞務派遣公司的章程。勞務派遣公司的章程是記載有關公司組織和行為基本規則文件。對于公司來說,章程是最為重要的自治規則,是對勞務派遣公司的存在與發展有著不可替代的重要意義的綱領性文件。
(4)組織條件方面:有公司名稱,有符合要求的組織機構,是設立勞務派遣公司的組織條件。
(5)住所條件方面:有公司住所是設立勞務派遣公司的住所條件。
同時,勞動合同法六十七條規定:用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這也就是禁止有些單位鉆法律空子搞所謂的“逆向派遣”。
3.2 明確了勞務派遣單位和用工單位對勞動者的義務和法律責任
(1)勞務派遣單位的義務:勞務派遣單位有與勞動者簽訂勞動合同的義務,派遣單位應當與勞動者簽訂兩年以上的勞動合同;告知的義務,勞務派遣單位有義務將勞務派遣協議的內容告知勞動者;支付勞動者報酬的義務,派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給勞動者的勞動報酬并按月支付,在被派遣的勞動者無工作期間,不得低于當地最低的工資標準支付勞動報酬;派遣單位履行用人單位對勞動者的全部義務,提供福利待遇并為勞動者辦理各種社會保險并繳納社會保險費。不得向被派遣的勞動者收取費用的義務。
(2)用工單位的義務:《勞動合同法》第六十二條規定了用工單位的義務:執行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動保護;告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;支付加班費、績效獎金、提供與工作崗位相關的福利待遇;對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;連續用工的,實行正常的工資調整機制;用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。不得向被派遣的勞動者收取費用的義務。
(3)勞動合同法第九十二條規定:給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。雖然形式上,用工單位與被派遣勞動者之間沒有勞動合同關系,但用工單位是勞動力的真接使用者。因此勞動合同法規定,在勞務派遣過程中,造成勞動者損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。在此情況之下,用工單位承擔的是一種法定賠償責任而非違約責任。這樣規定可以有效的避免一些企業企圖通過勞務派遣這種用工方式規避法律責任。在連帶責任下,被派遣勞動者既可以請求勞務派遣單位和用工單位共同賠償其遭受的損失,也可以請求兩者其中任何一者賠償自已的全部損失。2006年8月14日,最高人民法院作出的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第十條規定:“勞動者因履行勞動力派遣合同產生勞動爭議而,派遣單位為被告;爭議內容涉及接受單位的,以派遣單位和接受單位為共同被告。”據有關法律專家解釋,這里的“勞動力派遣”即為“勞務派遣”,“接受單位”即為“用工單位”。本司法解釋是為貫徹勞動法,解決司法實踐中出現的相關勞動爭議而作出的程序性規定,為勞動者訴權的行使提供了明確的依據。
3.3 明確了被派遣勞動者的權利
勞動合同法規定了勞動者享有以下五項權利:一是依法簽訂勞動合同和解除勞動合同的權利,過去被派遣勞動者的此項權利往往被忽視,現在他們依法有權要求與勞務派遣單位簽訂勞動合同,享有合同規定的權利,獲得勞動保障,一旦產生糾紛,勞動合同就會成為維權的依據;二是按月領取勞動報酬的權利,勞動合同法規定勞務派遣單位不得延期發放或克扣被派遣勞動者的勞動報酬,勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的,被派遣勞動者的勞動報酬和條件,按照用工單位所在地的標準執行;三是知情權,知情權是被派遣勞動維權的前提,被派遣勞動者有權知道自已被派往什么用工單位、派遣期限、工作崗位、以及勞動派遣協議約定的勞動報酬、社會保險費的數額與支付方式等;四是同工同酬的權利,被派遣勞動者在用工單位不是“二等公民”,他們享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利,不得受到岐視或實行差別待遇;五是參加或組織工會的權利,被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或組織工會,維護自身的合法權益。
3.4 對勞務派遣崗位的限制
勞動合同法借鑒國外的立法經驗,結合我國國情,對勞務派遣崗位做了適當限制。勞動合同法第六十六條規定:“勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位實施”,這樣規定的目的是盡量盡可能少使用勞務派遣這種用工方式,促進用工單位直接與被派遣勞動者簽訂勞動合同,使勞務派遣成為單位用工的必要補充,從而以達到穩定勞動關系的目的。不少歐洲國家針對勞務派遣制定了專門的法律。如法國法律規定,勞動力派遣只可適用于那些臨時性、季節性的崗位,而不能不加限制地擴大到整個制造業或其他行業。由此看出,我國勞動合同法第六十六條的規定符合國際通行做法。
3.5 建立了勞務派遣監管不力的國家賠償制度
為加大行政執法監管力度,及時制止侵害被派遣勞動者合法權益的行為,勞動合同法第九十五條明確規定了相關行政部門的監管職權和法律責任。規定了勞動行政部門及相關部門違法行政或者不作為,造成被派遣勞動者損害的,要承擔賠償責任。即“國家賠償制度”在勞動法領域的明確引入。這對行政部門及時制止和查處勞務派遣單位或用工單位侵害被派遣勞動者合法權益的違法行為是一種有效制約。可以說,勞動合同法第九十二條規定的勞務派遣單位、用單位的連帶賠償責任制度、九十五條國家賠償責任制度,對維護被派遣勞動者權益構筑了“三道防護墻”的保護。這些規定,和前些年國家頒布的勞動法律、法規相比有著歷史性的進步。充分體現了黨和國家關注民生,以人為本,尊重勞動,保護勞動者合法權益、構建和諧社會的立法意圖。
參考文獻
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就業是民生之本、安國之策。隨著我國改革開放的深入以及和諧社會的建設,我國企事業單位開始對勞務派遣等就業方式進行了許多有益的探索和實踐。勞務派遣逐漸成為我國一種新興的就業服務方式和企業新型的用工制度,較好地解決了當前勞動力市場面臨的諸多新情況、新問題。
一、勞務派遣制度的合理適用
勞務派遣是指具有企業法人資格和勞務派遣資質的勞務派遣機構與派遣員工簽訂勞動合同,將其派遣到用工單位,在用工單位的工作場所內勞動,接受用工單位的指揮、監督,以完成勞動力和生產資料結合的一種特殊用工方式。具體來說,勞務派遣亦稱人力資源租賃,是指用人單將一些非核心技術員工(包括文員、普通技工、普通工、勞務工等)外包給派遣公司,與派遣公司簽訂勞務派遣或租賃協議(構成勞務合作關系);派遣公司再與勞務員工簽訂勞動合同(構成勞動法律關系,承擔法律責任);用工單位與勞務員工簽訂用工協議(構成勞務使用關系,承擔連帶經濟責任)。相比于正式用工制度來說,勞務派遣制度具有低成本高效率的優勢,但這些優勢也不過是相對而言,如果勞動合同法的規定能夠得到嚴格實施,勞務派遣用工方式對于企業而言成本并不低。根據《勞動合同法》規定,被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。僅就用工成本而言,使用勞動派遣員工并不能降低企業的用工成本。因此,就如何規范此種規定,用人單位可以選擇對企業的組織結構、崗位職責、業務流程等進行整理,從而在內部管理中規避這種同工不同酬的情況。對于規避簽訂長期勞動合同的作用而言,由于勞務派遣一般只在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施,因此,此種規避也難以得到法律的支持。對于長期性的工作崗位還是要求只能用本單位員工而非勞動派遣工,否則將面臨較大法律風險。并且,“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同”,以及《勞動合同法》第59條第2款規定的,“用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期,不得將連續用人期限分割訂立數個短期勞務派遣協議”。被派遣的勞動者已經得到法律的明確保護。所以,適合勞動派遣制度的企業,一般只包含勞動密集型和一些業務外包型的企業。其它企業適用必然存在相稱的法律風險。
二、勞務派遣是實現用工單位與派遣員工雙贏的用工制度
企業推行勞務派遣這種用人方式后,有利于理順勞動關系,規范用工行為,最大限度的凈化了用工的管理職能,減輕了企業人力資源部門大量煩瑣的日常管理工作負擔,使企業能夠集中精力參與市場競爭。對勞動者個人來講,改變用工方式后,自己的合法權益也更有保證,從而使“政府、用人單位、勞務人員和勞務派遣公司”達到一種“多贏”的新局面。
(一)從用人單位角度來看:有利規避風險、減少勞動糾紛、規范人事管理,而且用工制度靈活。
1.用工更加及時、靈活
根據企業的實際需求,提供專業人事服務,使企業不但可以及時引進先進的人事管理方式,規避政策風險,提高員工滿意度,還可以節省大量事務性工作的人力、資金和時間。
2.人事管理便捷
用人單位不需要專門人員、機構對派遣人員進行管理,使用這些人員時,只要做出相關的管理規定,按分配的工作任務進行管理、考核。合同期滿,與勞務派遣公司的合同終止,是否續簽合同,可根據企業的生產需要決定。同時,用工單位可以在增加業務時增加人員,在業務減少時減少人員,用人機制十分機動靈活,解決了用工單位原先“招工容易辭退難”的問題。
3.轉移企業的風險
通過勞務派遣公司和被聘用人員簽訂聘用合同,被聘用人員到用人單位就職后,用人單位只負責被聘用人員的工作業績考核和勞務費支付,不必為被聘用人員提供各種保險和福利待遇,而是統一由勞務派遣公司承擔。合同期滿,勞務租賃(派遣)協議也就終止,用工單位也不必承擔安置被聘用人員的就業和支付經濟補償金。對企業來講,手續簡、見效快、風險少,也更規范。
(二)從勞務派遣務工來看:有利于保障勞務工的合法權益、得到更好的就業服務,使勞動管理更加規范專業。
1.實現勞務人員權益雙重保障
勞務派遣改變以往“一對一”用工模式,形成三方相互監督、約束的用工管理形式。勞務派遣公司和用人單位共同負責維護勞務人員的權益,任何一方侵害勞務人員的權益,另一方都有義務揭發、制止侵害勞務人員權益的行為。
2.更為專業、規范的管理
實施有效的溝通:專業的勞務派遣公司擁有一批資深的人力資源管理專家,熟悉法規,有豐富的人事處理經驗,確保員工關系的有效管理,有利于沖突或爭議的解決。在勞務派遣管理上采用分行業管理,針對不同行業用工特點的差異,提供差異化的服務。
3.提供優質服務
勞務派遣公司的管理涉及人力資源管理各個領域,法律事務部門可為勞務人員提供最新、最全的法律事務咨詢。培訓部門可為勞務人員提供職業發展所需的培訓,提升自我價值。人力資源管理策劃部門可為勞務人員進行職業生涯規劃,使勞務人員對自身有客觀、全面的了解,實現人責匹配。
4.薪酬福利更有保障
勞務人員社會保險通過社保專管員統一辦理,及時為勞務人員辦理規定的社保待遇;勞務人員工資在與用人單位確認后,通過網上銀行系統發放,做到及時準確。
5.擴大就業機會
勞務人員不必因自愿、非自愿的離職而失去就業機會,勞務派遣公司與眾多家用人單位建立合作關系,可以為勞務人員提供就業平臺。
三、勞務派遣制度的推進與完善
勞務派遣制度從理論和實踐上尋找到合理、合法、切實可行用工方式的改革思路和管理辦法,解決了適應轉型期用人單位人事制度改革的共性問題,達到既規范管理,又促進發展,又維護權益的多重改革目標。勞務派遣被許多企業廣泛用于各種可能的崗位。比較正規的企業都能根據自身的需要合理地安排本企業勞務派遣型工作的規模,并對勞務派遣進行嚴格管理。它們制定專門的勞務用工管理規定,對勞務派遣三方的職責、派遣員工的培訓、考核、勞務費的發放原則和標準、以及派遣員工參加工會和黨團活動等做出明確規定。但是,由于我國勞務派遣尚處于初步發展階段,法律法規不健全造成的,有些企業操作起來還存在一些問題,有些企業打著勞務派遣的旗幟隨意侵害勞務派遣人員的利益。為此,應從以下幾方面對勞務派遣用工制度加以完善。
1.進一步制定和完善勞務派遣相關的法律法規政策,積極出臺相配套的政策和措施,增強可操作性、實用性、切實解決勞務派遣發展中遇到的具體問題,鼓勵和維護正規的勞務派遣機構發展壯大,抓大放小,著力于社會現實逐步完善,堅持正規合法的勞務派遣,為發展壯大鋪平道路。
2.嚴格規定勞務派遣的準入條件。勞務派遣單位的設立采用許可制,取得勞務派遣許可證后,由工商部門予以登記注冊,方可營業。目前各地區正規的勞務派遣(租賃)服務機構的經營資格都是通過人事廳、勞動和社會保障局及工商行政管理等部門審批、核定派遣(租賃)服務機構的合法經營資格和業務經營范圍,是符合發展規律的一種有效方式。
3.進一步提高勞務派遣的專業化、規范化、社會化服務水平:人才派遣制要求人才機構必須有良好的社會信譽、超前的經營理念、專業的人員隊伍、完善的服務措施、堅強的法律保障和敏銳的市場判斷力,善于而且能夠把握各種機遇,開拓人才派遣領域,利用勞務派遣的培訓基地為勞務派遣人員做好培訓,尤其是技能培訓,確保派遣成功率。
4.探索建立適應各種用工形式的勞務派遣服務方式、合同期限;應規范及完善各項勞務人員管理制度,負責對勞務人員進行崗位培訓及相適應的技能培訓。
5.建議和完善被派遣員工的培訓、考核和正常的晉級晉職制度,建立員工各種獎罰分明的激勵機制:企業通過建立末位淘汰制、將空出的固定崗位通過擇優考核讓位給派遣員工、把暫時不合適的人員轉為勞務工的方式,或者把優秀的勞務工通過一定的考核錄用為合同工,使企業用工機制更靈活,使勞務派遣成為幫助企業進行經濟結構調整和用工制度改革的有效途徑。
6.規定單位的責任分擔。由派遣單位承擔派遣勞務工的培訓、報酬支付、社會保險繳納、結算,用人單位承擔勞動的管理與支配,承擔各種勞動保護義務,并共同研究如何從勞務人員的工資福利待遇、對勞務人員的關心、企業文化的氛圍及完善的薪酬獎勵制度等方面提高勞務人員的歸宿感和滿意度。
關鍵詞:勞務派遣 事業單位 應用
一、勞務派遣概述
1.含義
勞務派遣,是指由有合法資質的勞務派遣單位(即用人單位)根據與之簽訂勞務派遣協議的用工單位的實際工作需要,將與之簽訂勞動合同的勞動者派往用工單位,被派遣勞動者在用工單位的管理下提供勞動,用工單位向用人單位支付派遣費和勞動者工資福利等,再由勞務派遣單位支付給被派遣勞動者的一種新型用工形式。
2.特點
勞務派遣關系有別于傳統的勞動關系,涉及到派遣單位、用工單位和勞動者三方主體,其最大特點就是勞動力的雇傭和使用相分離。派遣單位雇傭被派遣勞動者,與其簽訂勞動合同,雙方存在勞動關系,但派遣單位并不使用勞動者;用工單位與派遣單位存在著民法上的合同關系,接受被派遣勞動者的勞務供給,但與被派遣勞動者之間并無法律意義上的勞動關系。
二、事業單位采用勞務派遣的好處
本文所指事業單位是以增進社會福利,提供各種社會服務為直接目的的公益性單位,主要從事科技、教育、文化、衛生等業務。勞務派遣這一新型用工方式,為事業單位人事制度改革提供了新途徑。
1.緩解人員編制局限
近年來,事業單位發展迅速,承擔越來越繁重的服務職能,出現了較大的用工缺口,但由于編制數量有限且受到嚴格控制,人員需求難以在編制內得到滿足。勞務派遣這種不占用人員編制的市場化用工方式,在一定程度上解決了事業單位的人員問題。
2.規避用工風險和勞動糾紛
通過勞務派遣用工機制,事業單位只需與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議并支付派遣費和勞動者報酬,而不需要與被派遣勞動者簽訂勞動合同,因而避免了簽訂勞動合同,特別是無固定期勞動合同的風險。由于事業單位與被派遣勞動者不是勞動合同關系,而是一種有償使用關系,從而避免了與被派遣勞動者發生勞動糾紛的可能。
3.用工靈活
在原有計劃經濟體制下,事業單位職工是“單位人”,能進不能出,冗員現象普遍。隨著事業單位人事制度改革的深化,“單位人”轉化為“社會人”成為必然趨勢。采用勞務派遣用工形式,一方面順應了事業單位改革提出的后勤社會化的要求,另一方面事業單位可根據業務需要增減用工,且不需顧慮退出人員的安置問題,人力資源配置更靈活。
4.人力資源管理效率高
事業單位通過勞務派遣方式,實現了用人和管人的分離。事業單位只需使用好被派遣勞動者,其余一切相關的人事管理工作,如社保繳納、檔案管理、勞動糾紛處理等,都由勞務派遣單位負責,節約了管理成本的同時提高了管理效率。
三、事業單位應用勞務派遣應注意的問題
1.用工不規范,濫用勞務派遣
濫用勞務派遣的具體表現和不良后果有:第一,單位為降低用工成本,假借勞務派遣的名義大量裁員,或者直接將原來的合同用工轉變為勞務用工,這勢必會挫傷員工的積極性,不利于事業單位內部的人員結構穩定。第二,按照《勞動合同法》規定,勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施,但目前部分企事業單位為了減輕管理責任,將勞務派遣廣泛地應用在各種崗位,甚至是核心崗位,這將影響單位的長遠發展。第三,在實踐中,勞務派遣單位常常混淆概念,將被派遣勞動者的派遣時間與勞動合同時間等同,違反了《勞動合同法》中季節性、臨時性的規定。
2.同工不同酬
事實上許多事業單位使用勞務派遣人員的最主要目的就是減少人工成本,節約財政撥款,因此對勞務派遣人員往往實行差別管理,不僅薪酬低于同崗位編內人員,許多福利待遇也不予享受。這種同工不同酬的現象損害了被派遣勞動者的合法權益,使其產生不滿情緒,積極性下降,最終影響工作態度和質量。
3.因勞務派遣自身局限性產生的問題
第一,勞務派遣本身的不穩定性,造成被派遣勞動者缺乏工作穩定感和安全感。第二,用工身份的差別以及同工不同酬現象,使被派遣人員認為自己是“次級勞動者”,導致心理失衡。第三,許多求職者以勞務派遣的方式進入事業單位作為獲得正式編制的“敲門磚”,但事業單位編制有限。第四,在被派遣的過程中,勞動者缺乏必要的技能培訓和職業生涯規劃。第五,被派遣勞動者與編內人員關系緊張。這些問題影響了員工隊伍的穩定,不利于事業單位的和諧與有序發展。
四、對事業單位應用勞務派遣的建議
1.明確勞務派遣用工崗位范圍
目前國家即將出臺新規進一步規范勞務派遣用工,尤其對勞務派遣的臨時性、輔、替代性崗位有更明確規定。因此,事業單位應細化勞務派遣管理,避免因采用勞務派遣而引起管理混亂。事業單位應加強人力資源規劃,在采用勞務派遣用工前做好崗位評價,合理安排全日制用工、非全日制用工和勞務派遣用工,優化用工結構。同時應注意控制勞務派遣人員占單位職工人數的比例。
2.完善薪酬管理和激勵機制
事業單位不應把同工同酬簡單地理解為工資報酬的絕對相同或平等,在設計薪酬制度時應引入公平理論,即外部公平、內部公平和個人公平,將被派遣人員和編內人員納入同一薪酬分配體系。在核定被派遣人員工資時應參考市場上同類職位的薪酬水平,縮小同在編職工的工資差距,降低被派遣人員的不公平感。同時應建立科學合理的績效考核制度,使被派遣人員的工作業績得到合理評價,將工作業績與實際收入相掛鉤,充分發揮薪酬的激勵和導向作用。
3.樹立以人為本的用人理念
事業單位應樹立以人為本的管理理念。首先要拋開被派遣人員和編內職工身份差別的觀念,給予被派遣人員足夠的尊重和關懷,使其感受到集體的溫暖,對單位產生歸屬感。其次,要重視被派遣人員的合理訴求和職業發展愿望,為其開拓職業發展空間,助其實現自我價值。最后,被派遣人員中亦不乏人才,應為其提供公平競爭和晉升的機會,形成能上能下、人盡其才的用人機制。
4.選擇運作規范、服務能力強的勞務派遣單位
國家最近出臺了新規對勞務派遣單位進行整頓,因此事業單位在選擇合作的勞務派遣單位時,一方面應選擇有資質、運作規范的勞務派遣單位,避免用工風險;另一方面應選擇服務能力強的勞務派遣單位,由于其在日常人事工作和預防處理勞動糾紛方面相對有經驗,在滿足事業單位用工需求的同時減少了用工風險。
參考文獻
[1]曾星,何永紅.我國勞務派遣用工存在的問題及對策分析[J].重慶電子工程職業學院學報,2009(1)
關鍵詞:勞務派遣;勞動合同法;同工同酬
一.派遣單位的準入問題研究
《勞動合同法》第五十七條規定:“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立,注冊資本不得少于五十萬元。”針對勞務派遣單位的準入問題,學術界一致認為現行的《勞動合同法》對勞務派遣單位的準入標準過低,應當提高勞務派遣單位的準入標準。但是就如何提高而言,學術界存在兩種觀點。
一種觀點認為應當通過提高勞務派遣單位的注冊資本和增加行政審批環節來提高準入標準從而保障勞動者的權益。李暉指出2008年出臺的《勞動合同法》第五十七條和第七十三條明確了勞動行政部門和工商行政管理部門對勞務派遣單位在勞動合同制度和登記注冊方面的管理職責, 但并未規定勞務派遣單位的登記許可制度, 即勞動行政部門在勞務派遣單位登記設立時的資質認證制度,并且我國對勞務派遣單位的注冊成立實行的僅僅是注冊制,不需要經過審批,更不用特許。在注冊資本上,對勞務派遣單位的注冊資本要求是50萬元以上,但是僅以50萬元來統一要求不同地區、不同行業和不同規模的派遣單位是不合理的(2009)。楊勝利認為僅僅在組織形式和注冊資本金方面作些規定并不能約束勞務派遣單位不會隨意侵害派遣勞動者利益,因為現階段我國設立公司的資金可以通過銀行或借貸的方式加以墊付,等到申請設立公司的手續完成,公司可以將資金撤回的法律漏洞事實存在。楊勝利認為根據責任與利益相一致的原則,法律應當對勞務派遣企業設立嚴格的準入制度,由專門機關對從事勞務派遣的企業進行財務狀況、經營能力、從業人員資質等方面進行事前審查,實施許可制來嚴格管控勞務派遣行業的進入(2009)。
另一種觀點則認為提高勞務派遣單位的注冊資本和增加行政審批并不能達到保障勞動者權益的目的。公司法對于有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元,一人有限責任公司為人民幣10 萬元,對勞務派遣單位注冊資本的高要求,也將抑制勞務派遣的廣泛運用,使得勞務派遣所具有的社會價值大打折扣(沈同仙,2007),因此提高注冊資本并不是最好的選擇。此外,章惠琴認為由勞動行政部門對勞務派遣單位的資質進行審查,核發許可證后才能從事勞務派遣業務,這樣提高勞務派遣行業市場準入門檻,未必能夠起到引導和規范勞務派遣市場良性發展的作用,因為這樣可能會使得規模小的勞務派遣單位難以進入從而造成規模大的勞務派遣公司壟斷市場(2012)。
筆者認為在派遣單位的提高勞務派遣單位的準入標準最終的目的是保障勞動者的權益。因此,對勞務派遣單位的設立應該參考《公司法》中對公司設立的相關規定。《公司法》中對公司的設立原則、設立條件、設立方式以及設立程序等都做了相關的規定 [3]。因此,筆者對勞務派遣單位的設立也應該從這些方面都進行相關規定。
二.勞務派遣中用工單位的地位和責任研究
《勞動合同法》第58 條規定:“勞務派遣單位是本法所稱用人單位,應當履行用人單位對勞動者的義務。”依照本條,勞務派遣單位是被派遣勞動者勞動法意義上的用人單位。但是,勞務派遣中,勞動者給付勞務的對象是用工單位,勞動者與派遣單位之間并不存在用工問題。因此,是否應該承認用工單位的用人單位地位以及用工單位和勞務派遣單位的法律責任如何劃分也成了具有爭議的兩大問題。
就是否應該承認用工單位的用人單位地位而言,一些學者認為,如果承認了用工單位的用人單位地位,則實際上等于否定了勞務派遣業存在的利益根源 [4],并且用人單位和被派遣員工之間并沒有勞動合同,沒有勞動法律關系。然而,劉慧勇認為基于《勞動合同法》規定了用工單位要承擔部分雇主義務、不承認用工單位的用人單位地位會產生適用法律的悖論,確認用工單位的用人單位地位,讓其承擔其應該承擔的雇主責任,不會阻礙勞務派遣積極作用的發揮以及確認用工單位的用人單位地位有利于對派遣勞動者權益的保障等原因應該承認用工單位的用人單位地位(2010)。
用工單位和勞務派遣單位的法律責任的劃分學術界也存在著兩種觀點。劉焱白等學者認為勞務派遣單位和用工單位的連帶責任包含四層含義, 一是勞務派遣單位和用工單位對被派遣勞動者承擔連帶責任; 二是勞務派遣單位和用工單位之間的責任區分應依據雙方合同約定; 三是勞務派遣單位和用工單位之間的約定不能對抗被派遣勞動者; 四是雙方沒有約定或約定不明的, 按照“誰用工, 誰負責”的原則作為最終歸責原則。已向勞動者承擔責任的一方, 如果依照合同約定應由另一方承擔時可以向對方追償(劉焱白,2008)。而還有學者則認為勞務派遣中用工單位承擔無過錯責任,勞務派遣單位承擔選任的過錯責任。也就是說,被派遣勞動者在勞動中致人損害的,勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。在勞務派遣單位和用工單位之間,用工單位承擔無過錯責任,勞務派遣單位承擔過錯推定責任,即勞務派遣單位在被派遣勞動者選任上有過錯,并且該過錯與被派遣勞動者侵權行為有直接關系的,勞務派遣單位應承擔與其過錯相應的賠償責任。勞務派遣單位如果證明其在選任方面已盡必要注意的,不承擔賠償責任(張玲,朱冬,2007)。
筆者認為,就用工單位的地位而言,應當承認其用人單位地位。勞務派遣與傳統用工方式的區別在于勞務派遣使得雇傭與使用相分離,使得勞動關系涉及到三方。因此,必須同時承認勞務派遣單位和用工單位兩者為用人單位。就責任劃分而言,筆者認為可以在勞務派遣單位和用工單位承擔連帶責任的基礎上,由勞務派遣單位和用工單位約定對被派遣勞動者合法權益侵害的責任劃分,如果沒有約定的則應當依照“誰使用,誰受益,誰負責”的原則進行劃分 [5]。
三.勞務派遣適用范圍問題研究
勞務派遣的適用范圍包含了適用的崗位和適用的合同期限兩種含義。
《勞動合同法》第六十六條規定:“勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。”《勞動合同法》第五十八條第二款規定:“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬。”
就適用崗位而言,李暉學者認為勞動合同法及其實施雖然規定了勞務派遣適用于臨時性、輔或者替代性的崗位,但是并沒有明確規定什么樣的崗位是臨時性、輔或者替代性的崗位。此外,法條中也沒有對勞務派遣工崗位有其他的描述, 如是否擔負重大經濟利益, 是否涉及用工單位的核心業務, 是否負有一定的社會責任等。因此,李暉建議在今后的立法或者修訂中應該規定更加嚴格的勞務派遣適用范圍,加強其操作性標準(2009)。楊勝利學者也認為應該明晰勞務派遣的“三性”原則(2009)。而另外一些學者則認為對派遣崗位的“三性”規定沒有必要。劉慧勇認為“三性”的規定在立法效果上“弊大無利”,主要原因在于:1.“三性”的具體含義本身不好界定;2. 限制勞務派遣適用范圍的立法目的可以通過其它更加有效的方式實現;3. 勞務派遣的“三性”未必科學,對勞務派遣的適用范圍,非要采用“一刀切”的方式去硬性規定,有可能與其它制度產生矛盾(2010)。謝增毅也認為在一些高級行業采用勞務派遣的用工形式,由于勞動者自身的力量更強,更容易保護自己,出現損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此,實在沒有必要將勞務派遣限制在臨時性、輔或者替代性的崗位(2007)。
就適用的合同期限而言,學者們都認為應當明確規定勞務派遣的最長期限。李暉認為可以規定勞務派遣一般適用于臨時性不超過6個月的崗位,非主營業務崗位、臨時頂崗的崗位以及同一勞務派遣崗位連續工作超過24個月,不得使用勞務派遣形式(2009)。王少波認為可以借鑒日本的經驗,通過立法將全日制派遣的最長期限規定為3年,超過最長期限的,由用工單位與勞動者形成直接的勞動關系。王少波還認為,一旦用工期限達到十年或以上,如果被派遣勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同,用工單位必須與其簽訂無固定期限的勞動合同(2012)。楊勝利認為無論基于法律的限制還是派遣員工的真實意愿,勞務派遣在國外勞動力市場上都是短期的,派遣勞工沒有人愿意長期接受這種雇傭模式。因此,我國應在人力資源和社會保障部的行政規章或司法解釋中明確限制勞務派遣的時間上限,要求用工單位不得就同一崗位連續使用派遣勞工,超過一定期限需要繼續用工的,必須使用固定職工,招收固定職工時應優先從原來使用的派遣勞工中選拔使用,其中涉及的程序性規范也應詳盡、明確地予以規范(2009)。
筆者認為就適用崗位而言,不應該以臨時性、輔或者替代性來模糊規定,可以就行業和公司具體情況具體分析,因此法律上可以規定用工單位如果需要派遣崗位,則可以通過提交相應材料來申請,這樣一方面有利于相關部門對用工單位的派遣崗位的監督,另一方面也有利于保護被派遣員工的合法權益。就合同的期限而言,筆者認為《勞動合同法》存在自相矛盾的地方,一方面規定勞務派遣為臨時性的,另一方面又規定勞動合同為至少2年的固定期限勞動合同。因此,筆者認為,勞務派遣合同的期限應該設定一個上限而不是下限,因為勞務派遣相對于傳統用工方式而言,對被派遣勞動者的弊大于利。如果僅設一個下限,則可能會出現被派遣勞動者在一家單位工作十年但卻不是該單位的職工。筆者認為具體的上限設置可以參考日本最長年限為3年,超過最長期限的,由用工單位與勞動者形成直接的勞動關系的做法 [6]。
四.勞務派遣工的同工同酬問題
《勞動合同法》第六十三條明確規定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”但是在現實中,同工不同酬的問題卻普遍地存在。而對于是否應該實行同工同酬原則,現實中存在著兩種觀點。有些人認為,勞務派遣的“優勢”就在于低成本,如果嚴格貫徹執行“同工同酬”必然會影響勞務派遣積極作用的發揮 [7]。然而學者們則普遍認為必須堅持同工同酬原則。原因在于勞務派遣在于一定程度上符合社會化分工提高勞動生產率的經濟發展規律,有利于降低社會總成本,促進經濟發展。對社會而言,可以發揮組織就業等功效。對用工單位來說,可能有利于控制用工風險,提高管理效率和降低管理成本。因此,勞務派遣的“優勢”絕不是單純的短視的一味追求降低人力成本, 從而損害派遣勞動者利益(劉慧勇,2010)。謝增毅認為為了保障同工同酬權利的實現,可探索由用工單位直接支付工資或在用人單位向用工單位繳納一定數額的履約保障金后,再由用人單位工資的做法(2007)。
筆者認為,同工同酬原則是必須堅持的,因為勞務派遣的崗位本身就是短期的,對于有職業規劃的大多數勞動者來說都不太愿意接受這樣一個崗位,如果再加上做相同量的相同工作所獲得的待遇卻不相同,那么勢必會影響勞務派遣的發展。雖然從短期上看對用工單位的勞動力成本確實有所降低,但是從長期上看,勢必會影響短期職位的招聘。雖然勞動法也堅持了這一原則但是現實中仍然普遍存在。其原因在于勞務派遣工的工資由勞務派遣單位發放而不是用工單位發放,勞務派遣單位從中抽取部分回扣并不會被派遣工知曉。此外,同工同酬問題的舉證責任在于主張方,但是對于派遣工而言,其根本沒有辦法拿出有力證據。因此,筆者認為,一方面可以嘗試由用工單位直接支付工資或在用人單位向用工單位繳納一定數額的履約保障金后,再由用人單位工資的做法 [8]。另一方面,對于同工同酬問題的舉證責任應該由被告方承擔反駁的舉證責任 [9]。
五.結束語
勞務派遣在我國的發展十分迅速,目前,全國企業勞務派遣用工呈增長態勢,其中第三產業使用勞務派遣用工最為普遍,勞務派遣工主要從事一線工作,以農民工為主 [10]。然而,我國勞務派遣的相關法律和制度卻還存在著很多的缺陷,致使勞務派遣工的合法權益得不到保障。因此,對勞務派遣相關法律和制度進行研究并提出相應的完善思路是十分有必要的。筆者對核心期刊的相關文獻進行了查閱和歸納,并提出了自己的見解,以期可以為相關政策制定者和研究者提供一些思路。
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[關鍵詞]勞務派遣 勞務派遣單位 逆向派遣
勞務派遣這一用工形式最先起源于日本、美國。九十年代以后,隨著社會主義市場經濟的日益成熟和用工制度改革的深化,勞務派遣作為我國建立勞動力市場機制實踐過程中出現的一種新的用工形式,逐漸產生和發展起來。特別是近年來,我國勞務派遣迅速發展,這對于解決下崗失業人員的再就業,促進農村勞動力跨省市有序流動,滿足企業不同類型人員需求起到了積極作用。
一、勞務派遣的現狀及利弊分析
勞務派遣是專門的勞務派遣機構通過將員工派送到用人單位工作的方式進行的勞務活動。雇傭關系與勞動使用關系分離是其一大特點,一方只招人不用人,另一方只用人不招人,雙方通過“勞務協議”的方式確立派遣和用人關系。勞務派遣特點,一是勞動者是派遣公司的職工,存在勞動合同關系,這與勞務中介、勞務不同;二是派遣公司只從事勞務派遣業務,不承包項目,這又與勞務承包不同。在這種用工形式下,用人單位只要支付雇用工人的工資,而其他的包括社保、辭退賠償等各項責任可以全部轉嫁到勞務派遣公司身上。派遣勞動有兩種形式,一是雇用型派遣,即勞動者與派遣公司簽訂勞動合同,屬派遣公司的員工,不斷地被派往公司的客戶單位,為其提供勞動。二是登記型派遣,即勞動者不是派遣公司的正式員工,但登記在冊,當有合適工作,被公司派往客戶單位時,按用人單位的使用時間與派遣公司簽訂勞動合同。
勞務派遣的優勢:一是可以降低用人成本支出,且用工靈活,可隨時雇用合格的勞動力。二是人力資源管理更加便捷,用人單位可以在增加業務時增加人員,在業務減少時減少人員,用人機制十分靈活。三是可以減少用人單位與勞動者之間的勞資糾紛。四是保證了勞資雙方在遵守《勞動法》的前提下實現了用工受法律保護,員工的權益也有了保障。五是可以轉移企業的管理風險。
正是由于上述優勢所在,勞務派遣近年來迅速興起,目前很多地方已經開展了勞務派遣。采用勞務派遣型工作安排的主要是電信、銀行、郵政、醫院、飯店、鐵路運輸等服務性行業,以及建筑業和制造業的一些部門。在外資企業、優勢企業和國有大企業,勞務派遣尤其受到歡迎。 除了異地派遣之外,各地在家政服務、清潔、安保等行業也存在著大量的勞務派遣。
不可否認的是,勞務派遣雖然發展快速,潛力巨大,但同時由于缺乏規范,在運作過程中暴露出了種種問題。更有甚者,一些企業采用“逆向勞務派遣”逃避法律責任。所謂“逆向勞務派遣”,即勞動者已經在用工單位上班,和用工單位存在合法的勞動關系,然而用工單位強迫這些工人與勞務派遣機構簽訂勞動合同,再派回原單位上班。這一來一去,企業負擔輕了,員工合法權益卻受到了損害。其主要弊端表現如下:第一、勞動不穩定性。勞務派遣只是短期的或臨時的受派,雇傭缺乏穩定性,對勞動力市場的穩定具有負面影響。第二、勞務派遣協議和勞動合同簽訂存在缺陷。有些未簽訂勞務派遣協議或勞動合同,另外有些勞務派遣協議及勞動合同中的某些條款過于簡單、不規范、雙方權利和義務不明確。第三,逐利行為導致派遣公司的價值取向,尤其在社會保險問題上。有的派遣公司為了迎合用工單位,不惜犧牲派遣員工的合法權益,社會保險險種不全、低水平參加,有的根本就不參加社會保險。第四,一些企業為了降低用工成本,借勞務派遣的名義,大規模裁員。第五,勞務派遣管理制度極不成熟,存在調整對象范圍過窄、調整內容不全面等問題。第六,員工結構不合理。一些經濟欠發達地區的勞務型公司,以勞務派遣形式,大量向沿海經濟發達城市的企業派遣“低價”勞務人員,造成這些企業用人結構出現正式員工少、勞務人員多的不正常現象。第七,同工不同酬。有些用人單位把勞務人員與在編人員進行嚴格劃分,勞務人員的工資報酬往往低于同崗位的在編人員待遇,甚至不享受用人單位的獎金和福利等。第八,勞務派遣作為特殊的用工形式,尤其是異地派遣,派遣員工的工資水平、社會保險的繳費基數、爭議裁決的依據標準是按照派出地還是按派入地不夠明確。第九、工會的保障問題。派遣單位雇傭的勞動者,其工作場所不確定且分散在各處,派遣勞動者之間很難相互熟悉,很難有凝聚力,更不用說組織工會了。在受派單位又是短期的工作,很難加入受派單位的工會。當派遣勞動者合法權益受到侵害時,缺少工會為其維權。
二、完善勞務派遣法律規制的路徑探析
勞務派遣是市場經濟發展的必然產物,有很大的生存空間,應在適當限制的基礎上規范發展。盡管勞務派遣存在著許多問題,但它畢竟是市場經濟中出現的一種用工方式,而且有進一步發展的趨勢,我們應尊重現實生活的需要,以法律加以規范,使其有序發展。如不進行規范,就有可能出現用人單位擴大使用派遣勞動者,也會產生大量的“血汗工廠”,用人單位之間相互推卸責任,規避勞動法義務的現象。勞務派遣關建系復雜,涉及內容較多,筆者建議從以下幾方面入手,來改善勞動派遣關系調整的現狀,實現勞動關系的和諧化。
(一)盡快制定并完善勞務派遣及其相關的法律法規,從根本上保障勞動者合法勞動權益的實現。
面對勞務派遣復雜的法律關系構造,而對實踐中形式各異的勞務派遣,《勞動合同法》的特別規定是遠遠不夠的,應當借鑒其他國家地區的經驗,調研我國勞務派遣行業存在的問題,對勞務派遣進行專門立法。內容包括:1、嚴格勞務派遣組織市場準入條件,對其資格認定及設立程序作出相應的法律規定。2、明確勞務派遣企業使用勞務派遣工的規模和條件,防止一些用人單位濫用勞務派遣工。3、明確三個合同即勞動合同、勞務派遣合同、勞務協議應當具備的條款,防止因內容的不完備而出現的法律糾紛。4、建立風險責任追究制度。對用人單位、勞務派遣組織在員工遭受意外風險時的責任義務進行界定,對用人單位、派遣組織不履行合同義務與責任,侵犯勞動者合法權益的違規行為要依法嚴加懲處。
(二)加強勞務派遣單位的監管。
派遣公司的實力和信譽對勞務派遣的秩序和效果至關重要,因而應當對派遣公司的資格實行嚴格管理,勞務派遣單位的設立宜采許可制,由勞務派遣單位所在地的市級勞動行政部門予以審批,以嚴格控制派遣單位的資質。在取得勞務派遣許可證后,由工商行政部門予以登記注冊,方可營業。對其組織形式應限于法人,規定注冊資本必須實繳,在不同地區或不同行業,根據勞務市場的發展狀況,省級勞務派遣的監管部門可以提高對勞務派遣注冊資本最低限額的要求。對勞務派遣公司設立人的資格進行嚴格限制,對于勞動行政部門或其他行政事業單位設立的勞務派遣公司應完全與行政事業單位脫鉤。由于派遣勞動會造成雇傭的不安定,為減少此種不安定性對派遣員工利益的損害,應當使派遣公司每月提出專門經費供派遣員工教育訓練之用,以提升派遣員工的工作技能與受雇機會。杜絕用工單位的自設派遣。可以根據我國的具體國情對于派遣員工的教育訓練費用在立法中做出較明確的規定。加強對勞務派遣單位經營活動的日常監管。勞務派遣單位必須建立職工名冊,如實記載被派遣勞動者的基本情況,尤其是有關勞動報酬及社會保險的基本情況。健全勞務派遣協議的管理制度,勞務派遣協議管理制度以及其他重要的規章制度應報勞動保障行政部門備案。勞動保障行政部門應通過定期或不定期的現場檢查,對勞務派遣單位的經營活動進行全過程的監管。
(三)明確勞務派遣的行業范圍及最長時間限制。
勞務派遣對勞動者職業的穩定有負面影響,全面開放派遣行業勢必會對傳統勞動力市場帶來沖擊,因而可能會造成嚴重的職業不穩定情況。因此,對派遣行業作適度的限制是必要的。在國外,人力派遣應用領域主要有:不需要特殊技能的基層工作,如保安、家政、清潔工等;需要高度獨立專業知識的工作,如會計,醫療服務等。日本采用列舉許可行業制,勞務派遣法中列舉了26種可以勞務派遣的行業。基于已有的經驗,勞務派遣的行業不能太寬泛也不能太窄,鑒于我國目前的情況,宜在《勞動合同法》中“三性原則”(臨時性、輔和可替代性)采取明確列舉加限制性規定的方式對勞務派遣加以限定,可考慮在保安、家政、清潔工和特定專業技術人員的派遣中,規定禁止性的行業,如建筑業等重體力勞動的行業不宜適用勞務派遣。
(四)明確勞務派遣雇主的責任。
在勞務派遣中,勞務派遣單位與用工單位是作為共同雇主的,勞動法對其責任總額的配置應當大致相當于標準勞動關系中用人單位的法定義務。由派遣單位承擔派遣勞動者的培訓、支付報酬、社會保險的繳納,由受派單位承擔勞動的管理與支配,承擔勞動保護、安全衛生義務,承擔平等待遇、勞動時間、休息休假等的各種勞動保護義務。其他事項可由派遣單位與受派單位約定,約定不明的承擔連帶責任。
(五)確立同等保護原則。派遣勞動者與正職勞動者之間適用平等對待原則,以免派遣勞動者的合法權益遭受侵犯。在要派企業或單位進行勞動期間,享受與要派企業固定員工相同的工時、工資、勞動紀律及其他勞動條件待遇。另外,還應規定派遣勞動采用三重書面合同的訂立形式;規定派遣單位的告知義務;對派遣公司派遣服務費的限定。同時,對違約責任及補償條款的規定等也應該予以考慮。
以上是筆者對勞務派遣中碰到一些問題的初步思考。勞務派遣立法的目的應在于規范勞務派遣的發展,而不是限制勞務派遣的發展。制度是有成本的,不良的制度只會增加市場主體的交易成本,阻礙經濟的發展。我國勞務派遣的法律規定還存在很多缺陷應在不損害勞動者合法權益的基礎上進一步修改和完善。
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關鍵詞:勞務派遣;用工保護;同工同酬;制度完善
勞務派遣的用工方式來自于西方國家,因為勞務派遣對于用人單位而言有非常多的好處,近年來受到我國用工單位的歡迎。勞務派遣由于用工方式非常的靈活,可以讓人員合理的流動。而且可以抵扣國稅,減少用人單位的稅負。還可以有效的規避固定期合同,可以減少用人單位的經營管理成本。正是因為勞務派遣的優勢,讓用人單位現在更多的愿意采用這種用工方式。
一、勞務派遣概述
1.勞務派遣概念
勞務派遣,是指派遣單位與被派遣勞動者之間是勞動合同關系,勞動力給付的事實發生于派遣勞工與要派企業(實際用工單位)之間,要派企業向勞務派遣機構支付服務費,勞務派遣機構向勞動者支付勞動報酬的一種用工方式。
2.勞務派遣現狀
(1)法律現狀
《勞動合同法》第五章第二節中專門規定了勞務派遣,《勞動合同法》第五十七條對于勞務派遣單位的設立條件進行了限制性規定,規定了注冊資本二百萬以上,但是由于現在《公司法》的修訂,有限責任公司的注冊資本從以前實繳制改為了的認繳制,故使得這項限制性規定已然失去了原本的限制性。第五十九條明確規定實際用工單位不能將連續用工期限分割為數個短期勞務派遣協議。第六十三條明確規定了同工同酬。第六十七條規定了禁止用人單位設立勞務派遣單位。
《勞動合同法實施條例》第四章對于勞務派遣進行了更為細化的規定,明確了用人單位出資或者合伙設立,就屬于《勞動法》第六十七條規定的用人單位設立勞務派遣單位的情形。明確了勞務派遣單位與被派遣勞動者之間是勞動合同關系,解除、終止勞動合同關系都應該按照《勞動合同法》的相關規定。
《勞務派遣暫行規定》第三條規定了勞務派遣的三性即臨時性、輔或替代性。臨時性要求工作崗位不超過6個月;輔要求工作崗位不是主營業務崗;替代性指的是因用工單位的勞動者一段時間內無法工作而由其他勞動者替代的工作。這三性的規定主要是為了避免用工單位為了避免固定期合同,為了減少公司成本而損害勞動者權益而制定的。
總的來說,我國的法律法規對于勞務派遣的規定是較為細化和具體的,但是實踐中勞務派遣用工的情況往往非常復雜,用工單位常常規避法律規定,這就需要完善我國勞務派遣的法律規定。
(2)實踐現狀
實踐中勞務派遣缺乏監管,使得勞務派遣亂象叢生。經常發生損害勞動者權益的情況,但是卻由于勞務派遣單位一般都是輕資產公司,沒有實際的支付能力,使得被派遣勞動者后判決無法得到執行。被派遣勞動者也常常因為擔心被剝奪勞動機會,而對于侵犯自身權益的事情仍氣吞生。
二、勞務派遣存在的問題
用工單位為了減少企業成本,有著濫用勞務派遣制度的動機和動力,雖然我國的相關法律法規為了避免勞務派遣制度被濫用而進行了許多的限制性規定,但是這些規定并沒有得到遵守,實踐中還是存在許多的問題。
1.用工撾晃ケ忱臀衽汕駁娜性
一般而言,用工單位真正的輔、替代性的工作崗位實際上相對主營業務崗位而言是比較少的,用工單位在這些崗位上使用勞務派遣制度嘗到好處后,由于企業盈利的本性使然,用工單位自然會想到在主營業務上也使用勞務派遣制度,這就違背了輔和替代性要求。由于主營業務崗位工作實際上很少短期的,加上用工單位很可能需要對這些崗位的工作人員進行培訓,有了培訓的成本在,用工單位就更加傾向于長時間的使用勞動者,這就讓用工單位常常會連續的與被派遣勞動者簽訂多個短期協議。這樣規避了固定期合同,節約了企業成本,但是卻嚴重的損害了勞動者的權益。用工單位有著突破勞務派遣三性的動力和動機,實踐中,嚴重違背的情形也是十分常見的。
2.用人單位違背同工同酬
同工同酬不會降低用人單位的成本,而這是用人單位所不愿意的。派遣單位為了實現盈利,也會給出用人單位較好的優惠,讓用人單位以更低的工資獲得勞動者,被派遣勞動者為了找到工作,往往也愿意接受這樣違背法律的不公平待遇。同工同酬是法律法規為了保護被派遣勞動者而制定的,但是現實中的不同工同酬似乎又是現實中各方實力均衡的結果,似乎對于各方都是有利的。雖然如此,站在更好的保護被派遣勞動者的角度考慮,我國的法律法規規定同工同酬是合理的,這項制度還是應該得到嚴格的執行和遵守。
3.被派遣勞動者維權困難
法律法規僅僅將被派遣勞動者與派遣單位之間的關系認定為勞動合同關系,這就使得被派遣勞動者在法律層面上找用人單位維權存在相當大的困難。勞務派遣從制度設置上來看,很容易讓用工單位鉆法律的空子,規避固定期合同,造成被派遣勞動者維權困難。
4.央企大量濫用勞務派遣的不良示范
實踐中央企為了控制經營管理成本,存在大量的濫用勞務派遣的情形,連央企都不給被派遣勞動者同工同酬的待遇,超出法律法規規定的勞務派遣用人比例,其他民企在央企的不良示范之下,加上減少成本的誘惑之下,也會大量濫用勞務派遣。
5.虛假派遣行為嚴重
勞務派遣減少成本的作用對于企業而言是非常美味的誘惑,在這種強大誘惑之下,很多公司會與派遣單位惡意串通,將本該正式的勞動合同用工關系用勞務派遣用工關系替代。更有甚者,會自己設立勞務派遣公司,雖然法律法規定了用工單位不能設立勞務派遣公司,但是實踐中規避這項規定的方法很多,比如用工單位只是作為派遣公司的幕后出資者,不管股東還是法人代表都做成不是用工單位,出資方式上也可以做出看不出是用工單位出資,這種方法就可以讓用工單位巧妙的繞開法律法規,濫用勞務派遣制度。
三、勞務派遣制度完善建議
1.完善勞動派遣的法律規定
(1)細化勞動派遣的三性
勞務派遣的三性中臨時性較為明確,6個月的限制規定讓我們清楚的知道界限,但是輔和替代性就不夠具體明確。對于輔和替代性的含義明確筆者認為由于各行各業情況都各有不同,非常復雜,最好能夠采用列舉和典型案例來確定輔和替代性的含義。
(2)增加同工同酬的監督性規定
同工同酬的法律法規規定本身很清楚和明確,這條法律規定存在的問題在于實踐中如何確實得以實施的問題,這就需要對同工同酬設定監督性的規定,只有通過監督才能確保同工同酬得以實現。
(3)明確法律責任歸屬
無責任無權利,只有制定相應的法律責任后果,相關主體才會因為這種法律后果而遵守法律法規。對于違背勞務派遣的法律責任后果應該在法律制定上予以明確,由誰承擔也應該具體明確。
對于嚴重違反法律規定的用工單位,除了應賠償被派遣勞動者所有的損失外,政府還應對用工單位進行行政處罰。
2.提高勞務派遣公司準入門檻
由于現行的法律將有限責任公司的注冊資本改為了認繳制度,直接就降低了勞務派遣公司設立的門檻,筆者認為在設立勞務派遣公司上應該特別規定勞務派遣公司的注冊資本是實繳制,并且為了避免勞務派遣公司抽逃出資,應該增加會勞務派遣公司的財務審計。避免勞務派遣公司被大量不合理的設立。
3.增加對勞務派遣的監督機制
建立對勞務派遣公司的年審、不定期檢查、日常報備等機制,以及增加對用工單位使用被派遣勞動的監督,只有增加外部監督,才能避免勞務派遣制度被濫用。
4.增設被派遣勞動者的協會
被派遣勞動者相對于用工單位而言是弱勢群體,為了保護被派遣勞動者,應該設立相關的f會,由協會制定相關的用工標準,從制度上保護被派遣勞動者。協會還可以免費為被派遣勞動者提供免費的咨詢,協助被派遣勞動者向用工單位主張自己的合法權益。
5.重點監控央企使用勞務派遣
央企的不良示范會讓其他企業也冒險嘗試,如果不對央企違背法律規定使用勞務派遣的行為進行規制、處罰,那么,只會讓其他企業更加的肆無忌憚。政府應該重點監控央企使用勞務派遣的行為,可以對央企使用勞務派遣的情況進行日常報備、不定期檢查,可以多走訪不同央企,到基層與被派遣勞動者進行面對面的溝通,直接了解被派遣勞動者的工作、待遇情況。
四、結論
勞動派遣制度如果合理使用,對于被派遣勞動者、用工單位、派遣單位而言都是雙贏的結果,但是實踐中勞動派遣被大量濫用,被派遣勞動者的權益被嚴重侵害,為了從制度上保護被派遣勞動者,應該完善我國法律法規的同時,引入監督機制。
參考文獻:
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