司法行政制度精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的司法行政制度主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：司法行政制度范文

一、我國行政強制執(zhí)行的理論

我國行政強制執(zhí)行的理論是在繼承大陸法系國家行政法理論基礎上結合我國行政管理實踐逐漸形成的。行政強制執(zhí)行的目的是強迫當事人履行義務，采取的手段為強制措施。行政強制執(zhí)行的主體是國家機關，但在絕大多數(shù)情況下，主體往往表現(xiàn)為人民法院。我國行政機關與法院共享行政強制執(zhí)行權的實踐反映了我國行政強制執(zhí)行理論的不成熟與復雜性。要徹底有效地解決行政強制執(zhí)行實踐中的各種問題，必須對行政強制執(zhí)行理論進行深入研究。筆者認為，下面幾個問題則是行政強制執(zhí)行理論首先應當予以回答的。

（一）行政強制執(zhí)行的性質

行政強制執(zhí)行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請采取強制措施的行為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機關自行執(zhí)行的情形？如果是混合行為，是否意味著行政強制執(zhí)行本身就是一種界線不清的行為？事實上，行政強制執(zhí)行是就行政機關或司法機關所要強制當事人履行的義務而言的，也就是說，無論是行政機關還是司法機關，它所執(zhí)行的前提或基礎是行政義務，即行政法律規(guī)范或行政機關設定的義務。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強制執(zhí)行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。但從行政強制執(zhí)行的內容即行政義務角度看，行政強制執(zhí)行是一種行政行為。由于性質不同，救濟途徑也有所不同。如果是針對行政強制執(zhí)行的內容尋求救濟，只能通過行政訴訟和行政復議途徑；如果是針對行政強制執(zhí)行措施尋求救濟，則可能要分別通過行政訴訟和司法申訴賠償進行。

（二）行政強制執(zhí)行權與行政權的關系

一般而言，行政強制執(zhí)行權是行政權的一部分，行政主體既有下命令權，自然也有執(zhí)行權，目前，行政權當然包括強制執(zhí)行權的觀念受到沖擊，行政強制執(zhí)行權須有法律特別授權的觀念逐漸為人們接受。在現(xiàn)代社會，并不能絕對地認為強制執(zhí)行權是行政權的自然延伸，它同樣需要法律的授權。行政機關在當事人拒不履行法定義務時，并不自然地享有強制執(zhí)行的權力，仍應視法律的具體規(guī)定判斷自己能否實施強制執(zhí)行。

（三）為何行政機關必須享有一部分強制執(zhí)行權

行政強制執(zhí)行意味著行政機關有權對不履行義務的當事人依法直接采取強制措施迫使其履行義務或達到與義務履行相同的狀態(tài)。雖然行政機關不享有全部的行政強制執(zhí)行權，但畢竟不同于民事法律關系中一方當事人不履行義務時，對方當事人必須借助法院強制執(zhí)行的情形。但是，由行政機關自身強制執(zhí)行行政決定或行政法義務，偶爾會引發(fā)執(zhí)行不公，侵害相對人合法權益的現(xiàn)象，為了有效制約行政強制權力，除立法統(tǒng)一規(guī)定行政強制的條件，程序等內容外，還需將一部分行政強制執(zhí)行權交給法院。這才能從根本上限制或監(jiān)督行政機關濫施行政強制現(xiàn)象的發(fā)生。

（四）劃分行政機關與司法機關強制執(zhí)行權的理論

一般認為，我國行政強制執(zhí)行權的劃分屬于折衷模式，并不一概否認司法機關的行政執(zhí)行權而僅賦予行政機關行政強制執(zhí)行權，也不完全把行政執(zhí)行權歸集于司法機關而排斥行政機關的強制執(zhí)行權。何時由行政機關徑自強制執(zhí)行，何時由行政機關申請司法機關執(zhí)行，須由法律法規(guī)明示。而法律法規(guī)的規(guī)定又很不統(tǒng)一，有的法律規(guī)定須申請法院強制執(zhí)行行政處理決定，有的法律規(guī)定行政機關強制執(zhí)行，有的法律規(guī)定要行政機關自行執(zhí)行或申請強制執(zhí)行，有的法律甚至沒有規(guī)定由誰執(zhí)行。至于法律為什么這樣規(guī)定，是一個很難說清楚的問題。

值得說明的是，有些行政義務是無須執(zhí)行的，故也談不到強制執(zhí)行的問題，例如，行政處理的內容是決定或確認某種法律關系時，不需要執(zhí)行，任命某人為公務員，剝奪某公務員的榮譽稱號、開除某學生學籍，這些行政處理所規(guī)定的內容，根據(jù)行政處理本身就已實現(xiàn)，不需要其他的執(zhí)行行為。

二、我國行政強制執(zhí)行立法及實踐

我國行政強制執(zhí)行的立法與實踐均始自80年代以后。80年代以前，包括行政強制執(zhí)行制度在內的整個中國法律建設處于停滯不前甚至倒退階段，嚴格地講，此時的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關系得到執(zhí)行。例如，當企業(yè)不履行納稅義務時，行政機關可以直接通過行政手段迫使企業(yè)履行。另外，對公民拒不履行行政決定的，也完全可以通過行政命令及壓力實現(xiàn)。所以，在當時社會條件下，不可能、也無必要建立行政強制的法律制度。改革開放以來，隨著立法進程的加快，有關行政強制執(zhí)行的立法也逐漸增多。從立法的內容看，既有對財產的強制執(zhí)行，也有對人身和行為的強制執(zhí)行，如對違反治安管理的行政拘留，違反環(huán)保法的責令停產停業(yè)的執(zhí)行。從執(zhí)行主體上看，立法將行政強制執(zhí)行劃分兩大類：

（一）行政機關自行強制執(zhí)行

行政機關自行強制執(zhí)行的內容往往是行政機關在行使職權時為當事人設定的各種作為或不作為的義務，遇有當事人拒不履行該義務時，行政機關可以采取強制措施迫使當事人履行。行政機關自行強制執(zhí)行通常僅限于行政機關為相對人科以普通義務和法律法規(guī)確定的義務，較少及于行政機關對違反法律法規(guī)者科以制裁性義務的情形，這是我國立法的一種特殊現(xiàn)象。此外，這類行政強制執(zhí)行多以行為和人身為強制內容，相反，有關金錢給付義務的履行除特殊幾類行政機關享有自行強制執(zhí)行的權力外，多數(shù)行政機關沒有此種權力。

（二）申請法院強制執(zhí)行

從我國行政強制執(zhí)行立法可以看出，行政強制執(zhí)行主體以法院為主，以行政機關為輔。盡管法學界對這種體制批評甚多，但目前仍是不可改變的事實?？v觀80年代以來制定的法律法規(guī)，絕大多數(shù)法律均將行政處罰的執(zhí)行權交于法院。例如，《中華人民共和國海上交通安全法》第45條規(guī)定：“當事人對主管機關給予的罰款、吊銷職務證書處罰不服的，可以在接到處罰通知之日起十五天內，向人民法院，期滿不又不履行的，由主管機關申請人民法院強制執(zhí)行?！薄缎姓V訟法》第66條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！本土⒎ǘ?，申請法院強制執(zhí)行的行政義務多為金錢給付義務，即行政處罰中的罰款、沒收等財產罰。早先個別法律規(guī)定法院強制執(zhí)行的內容還包括“吊銷職務證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第6章的規(guī)定，執(zhí)行的內容也全都是財產罰。諸如警告、暫扣吊銷許可證、執(zhí)照處罰都是類似確認或形成判決的處罰，無須申請法院強制執(zhí)行。

（二）行政機關可選擇的行政強制執(zhí)行

除上述由行政機關自行強制執(zhí)行以及須申請法院執(zhí)行的立法情形外，有些法律還規(guī)定了可選擇的行政強制執(zhí)行模式。如1987年公布的《海關法》第53條規(guī)定，“當事人逾期不履行海關的處罰決定又不申請復議或者向人民法院的，作出處罰決定的海關可以將其保證金沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳，也可以申請人民法院強制執(zhí)行。”這種選擇模式實際上是法院強制執(zhí)行的一種特例。即只有在法律授權行政機關于執(zhí)行前已采取某些強制措施的前提下才適用。如果行政機關沒有此類強制措施，仍然要向法院申請強制執(zhí)行。

二、我國行政強制執(zhí)行立法及實踐存在的問題

我國行政強制執(zhí)行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個方面：

（一）缺乏統(tǒng)一立法

行政強制執(zhí)行制度是一項重要的行政法制度，必須建立在統(tǒng)一的立法基礎上。目前我國有關強制執(zhí)行的立法極為分散。有些立法規(guī)定了行政強制執(zhí)行問題，有些卻沒有規(guī)定，即使規(guī)定了的，也十分不統(tǒng)一。行政訴訟法第66條表明了一個原則，即法律規(guī)定行政機關可以自行強制執(zhí)行的以外，其他行政行為的執(zhí)行均需申請法院。很顯然，這一原則性規(guī)定是遠遠不夠的。因為法律以什么標準確定行政自行強制執(zhí)行權？法律賦予行政機關哪些強制執(zhí)行權？行政機關又如何實現(xiàn)自行強制執(zhí)行權？法院對于行政機關的申請如何執(zhí)行？責任由誰承擔？是否所有行政行為都需要強制執(zhí)行等問題，要解決這一系列的問題，必須進行統(tǒng)一立法。

（二）行政強制執(zhí)行制度缺少指導原則

像其他行政行為一樣，行政強制執(zhí)行也應當遵循一定的原則和規(guī)范。但由于我國立法并無太多類似的規(guī)定，所以實踐中濫用行政強制措施的現(xiàn)象十分普遍。如未經預先告誡房屋，超過執(zhí)行范圍采取強制措施，習慣使用直接強制措施，不善于使用間接強制措施，不分時間強制執(zhí)行，錯誤執(zhí)行拒不承擔賠償責任等，這些問題均需通過統(tǒng)一立法規(guī)定行政強制執(zhí)行原則加以解決。

（三）行政機關與法院的行政強制執(zhí)行權劃分不清

由于立法的原因，目前我國行政機關和法院在行政強制執(zhí)行權限的劃分問題上缺乏統(tǒng)一標準和界線。一方面，很多行政機關因沒有法定強制執(zhí)行權而不得不申請法院強制執(zhí)行，大量的申請執(zhí)行案件不僅影響了行政效率而且也增加了法院負擔；另一方面，由于法院對于行政機關申請強制執(zhí)行的案件通常采用形式審查而不進行實質審查，使得很多申請執(zhí)行案的審查流于形式，法院成了行政機關的執(zhí)行工具。更有甚者，行政機關與法院“聯(lián)手”設立派出法庭，巡回法庭等機構，法院出名義，行政機關出錢出辦公設施，共同強制執(zhí)行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。這些現(xiàn)象說明，把所有行政行為的執(zhí)行權歸諸法院顯然是一種簡單化的處理辦法，不僅難以保障行政行為執(zhí)行的公正與效率，而且也與法院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機關自行強制所有決定的設想有違行政權與執(zhí)行權相分離，強制執(zhí)行須取得法律特別授權。

（四）行政強制執(zhí)行手段不完整，程序不健全

現(xiàn)行體制下，行政機關強制執(zhí)行手段并不完整，缺乏應有的力度和威懾力。表現(xiàn)在，享有自行強制執(zhí)行權的行政機關對拒不執(zhí)行行政決定的情況往往力不從心，難以達到迫使相對人履行義務的目的。例如《行政處罰法》規(guī)定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款。如果沒有其他強制措施相輔助，僅憑此種執(zhí)行罰是無法迫使相對人履行義務的。此外，諸如沒收違法所得，沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為如何執(zhí)行，則找不到相應措施。不享有自行強制執(zhí)行權的機關執(zhí)行起來就更為艱難，由于沒有法律授權，所有行政決定的執(zhí)行都須申請法院，以至于一些數(shù)額較小，又無爭議的罰款沒收處罰或責令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時執(zhí)行，個別法院也借機收取執(zhí)行費，或與行政機關“聯(lián)手”執(zhí)行，造成很壞影響。目前，法律對行政強制執(zhí)行手段的規(guī)定也不統(tǒng)一，有些行政行為的執(zhí)行，只有直接強制手段，而無間接強制手段，有些相反，只有間接強制手段，卻無直接強制手段。而法院按照民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行程序對行政決定的執(zhí)行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定“執(zhí)行難”一樣，同樣難以達到迫使相對人及時全面履行義務的目的。

由于目前幾乎沒有任何規(guī)范行政強制執(zhí)行措施的程序立法，所以現(xiàn)實生活中因行政機關濫施強制措施引發(fā)的爭議迅速增多，法院也難以判斷行政強制執(zhí)行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機關申請執(zhí)行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實踐中的做法非?；靵y。不僅發(fā)揮不了法院監(jiān)督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯皮”現(xiàn)象，降低行政管理效率。由此可見，行政強制執(zhí)行手段的缺乏與力度不夠、程序欠缺是行政強制執(zhí)行的大問題，有必要通過統(tǒng)一立法加以解決。

四、行政強制執(zhí)行的立法構想

鑒于我國行政強制執(zhí)行制度在立法和實踐中存在諸多問題，不僅影響了行政權力的順暢實施和行政效率，而且也給公民法人的合法人身財產權利造成一定損害，成為制約行政法制建設發(fā)展的一個重要因素。在行政訴訟、行政復議、國家賠償?shù)染葷贫认鄬∪耐瑫r，應當考慮建立規(guī)范行政強制的基本制度。行政強制執(zhí)行立法需研究的問題大致分為以下幾方面。

（一）行政強制執(zhí)行法的名稱及適用范圍

關于行政強制執(zhí)行法的名稱及適用范圍，目前學術界主要有兩種可選擇方案，一種方案是制定行政強制法，其中包括行政強制執(zhí)行與即時強制等內容：另一種方案是制定行政強制執(zhí)行法，非執(zhí)行性的強制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍。從目前我國行政強制執(zhí)行領域及行政強制措施方面存在的問題看，單純規(guī)范行政強制執(zhí)行問題是遠遠不夠的。從某種意義上說，行政強制措施方面存在的問題可能多于行政強制執(zhí)行，故采用第一方案，制定一部能夠規(guī)范行政強制執(zhí)行和行政強制措施的統(tǒng)一法律是十分必要的，當然，由于行政強制措施的實體設定權在于特別法，所以在行政強制法中不宜將行政強制措施作為重點。盡管行政強制措施中的主要部分，如即時強制不屬于行政執(zhí)行問題，但仍有必要單列一章，作專門規(guī)定。由于行政強制執(zhí)行中的很多問題涉及法院的司法強制措施，所以，法院執(zhí)行行政決定的行為也屬于該法適用范圍。

（二）行政強制執(zhí)行的原則

行政強制執(zhí)行的原則在我國立法中是空白。法學界一般認為有四項原則，即強制與教育相結合原則；依法強制執(zhí)行原則；目的實現(xiàn)原則；執(zhí)行適當原則。從我國行政強制執(zhí)行法的立法目的看，一方面要保證行政權力的順利實施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法權益，所以行政強制執(zhí)行法應當采用的原則可以包括以下幾項：

1、依法強制原則

行政機關或司法機關采用強制手段迫使相對人履行義務，首先應取得法律的授權，既可以是統(tǒng)一行政強制執(zhí)行法的授權，也可以是各單項法律的授權。其次，必須在法定權限范圍內，依照法定的方式和程序實施行政強制。最后，行政機關對違反法律規(guī)定實施的行政強制必須承擔法律責任，包括糾正違法行為，賠償損失等責任。

2、事先告誡原則

該原則要求行政機關采取直接強制措施前，必須預先告知當事人，并為其留有一定自我履行義務的期限，不得突然襲擊。如在法國，“行政機關采取強制執(zhí)行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告當事人履行義務。在當事人表示反抗或明顯的惡意不履行時，才能采取強制執(zhí)行措施?！?/p>

3、強制與教育相結合原則

行政強制執(zhí)行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實現(xiàn)行政目的迫使當事人履行義務為目的。行政強制執(zhí)行也不以采取強制措施為目的，其目的是敦促相對人履行義務。所以說服和教育相對人促使其履行義務是該制度的一項重要原則，但行政機關為了實現(xiàn)行政目的，仍需保留采取強制措施的最后權力。只有將強制與教育結合起來，才能夠既保證行政權的實現(xiàn)，又維護相對人的合法權益。

（三）強制執(zhí)行機關

行政強制執(zhí)行是就相對人承擔的行政義務而言的，行政強制執(zhí)行不僅限于形式意義上行政機關的強制執(zhí)行，還應包括法院依照申請或訴求針對行政義務承擔人而為的強制執(zhí)行。所以行政強制執(zhí)行可以分為兩種執(zhí)行程序及執(zhí)行機關。立法機關在設定行政強制執(zhí)行權對可以考慮以下職權劃分標準。

行政機關負責執(zhí)行確認性行政行為、法律授權的限制人身自由行為及作為或不作為等普通義務的執(zhí)行。如吊銷許可證、拒絕許可、責令停業(yè)、行政拘留、強制隔離、帶離現(xiàn)場、強制傳喚、強制清除等。行政機關自身無力強制執(zhí)行或在域外執(zhí)行、遇到抵抗情況下，可以請求其他機關協(xié)助執(zhí)行。即時強制措施由行政機關依法直接采取。

法院負責財產決定的執(zhí)行，如罰款、沒收、收費、扣押、凍結、查封等執(zhí)行。行政機關遇有當事人拒不履行上述財產義務或出現(xiàn)法定情形有必要就其財產采取強制措施的，應當由行政機關向法院提簡易行政訴訟，法院經審查認為無爭議的，即可采取司法強制措施強制執(zhí)行，如果當事人有異議，法院須經審理確定后，決定執(zhí)行與否。

（四）強制執(zhí)行措施

行政強制執(zhí)行措施分為行政機關的執(zhí)行措施與法院的執(zhí)行措施，法院執(zhí)行可適用民事訴訟法，不再贅述。行政機關的執(zhí)行措施可以分為執(zhí)行罰、代履行及直接強制。除非情況緊急可以省略執(zhí)行罰和代執(zhí)行逕行采取直接強制外，通常情況下三種行政強制措施應按先間接后直接，先輕后重等順序進行。立法可以明確規(guī)定三種行政強制方法的前提條件及實施程序與方式。

行政強制執(zhí)行法除采取上述強制措施外，還可以考慮創(chuàng)設拒不履行行政義務罪及對不履行行政決定者采取司法強制措施。對于涉及財產義務，如經執(zhí)行罰仍不生效，又無直接強制手段的，可以考慮由行政機關向法院，法院運用簡易行政訴訟程序確定必須履行的義務，如仍不履行，法院可采取司法拘留等強制措施。也可以判處義務人拒不執(zhí)行行政決定罪或蔑視法庭罪，由法院強迫當事人履行行政決定。

即時強制措施大多都是特別法單獨規(guī)定的，行政強制執(zhí)行法只須對行政即時強制的方式、條件及救濟加以規(guī)定。即使強制按方式不同可以分為對人身的管束、對物的扣留、對物的處置、對住所、場所的進入等。即時強制可以根據(jù)具體情況適用行政強制執(zhí)行法原則。版權所有

（五）行政強制執(zhí)行程序

首先應區(qū)分行政自行強制執(zhí)行程序和法院強制執(zhí)行程序。在行政強制執(zhí)行程序中，行政機關及執(zhí)行人員首先應當履行表明身份和預先告誡的義務，規(guī)定履行義務的期限和方法；其次，根據(jù)比例原則和間接強制優(yōu)于直接強制的原則，選擇不同的執(zhí)行方式，然后根據(jù)每種執(zhí)行方式的要求和條件予以執(zhí)行；采取直接強制的，必須按照比例原則選擇恰當?shù)膱?zhí)行時間進行。如不得在夜間、節(jié)假日進行。義務人在行政強制中反抗的，行政機關可以采取強力，或請求公安機關協(xié)助執(zhí)行，費用由提出請求的機關承擔。

行政機關向法院提訟由法院執(zhí)行行政決定的程序應以行政行為已設定某項涉及相對人財產權的義務為前提，當相對人拒不履行交付財產的義務時，如拒不交納執(zhí)行罰、罰款、沒收的財物時，可由行政機關發(fā)出預先告誡，仍不履行義務的，行政機關可直接向所在地法院提訟，由法院適用特殊的簡易程序審理此案對行政決定的合法性及當事人拒不履行義務的事實是否成立加以審查。然后，作出執(zhí)行的裁定，如當事人仍不執(zhí)行的，法院可以采取包括司法拘留、罰款在內的司法強制措施。上述措施仍不奏效的，法院可以考慮根據(jù)行政機關或檢察院的追究當事人拒不執(zhí)行判決裁定罪的刑事責任。法院在受理行政機關因執(zhí)行提起的訴訟后，可以根據(jù)情況和當事人要求采取查封、扣押變賣、拍賣及停止行政行為執(zhí)行等強制措施。

第2篇：司法行政制度范文

    公司立法中有關強制剝奪公司法人格的制度規(guī)定有如下四種。第一,根據(jù)法人格否認法理并不徹底剝奪公司法人格,只是限于當公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的特定情況發(fā)生時,一時否定公司法人獨立人格和股東有限責任地位的制度。第二,公司不能償還到期債務而由債權人向法院申請破產終結公司的破產制度。第三,公司違反國家法律、行政性法規(guī)規(guī)定,損害社會公共利益和破壞社會經濟秩序被國家行政機關強令解散的制度。第四,公司經營管理發(fā)生嚴重困難,繼續(xù)存續(xù)會使股東及其他公司利益相關者利益受到重大損失,通過其他途徑不能解決時,即公司喪失自治能力難以存續(xù)的事由發(fā)生時通過法院判決解散的制度。這四種剝奪公司法人格的制度在我國公司法律制度中均已涉及到,但公司法人格否認制度的適用并不涉及公司的解散結果。另外,從《公司法》第181條來看,我國公司法并未把破產列為公司解散的范疇之內,而是將其與公司解散居于并列的位置,共同構成公司法人終止的事由。因此,在我國公司法中涉及到剝奪公司法人格的公司強制解散制度僅包括行政解散和司法解散兩種。國外的相關立法情況也大致類似。

    行政解散和司法解散在因外部強制力的作用之下被剝奪法人格永久退出市場的結果層面上看并無二致,但兩種制度在立法宗旨、解散原因、解散程序、解散請求權主體、解散效果等方面卻顯示出較大的差異。本文擬就有關行政解散和司法解散制度即公司的兩種強制性解散制度的立法目的、解散原因、程序、解散效力等進行考察,分析兩者的差異性,以便準確理解公司強制解散制度。

    一、公司行政解散制度分析

    我國《公司法》第181條第4款規(guī)定,公司因依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷而解散。盡管該規(guī)定中的公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷只是公司解散的前置條件,但一旦發(fā)生被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷等行政命令時,最終發(fā)生公司解散這一后果是不爭的事實。這可從兩方面佐證:一是現(xiàn)代公司理論中對公司的理解是公司是以營利為目的的企業(yè)法人,公司須在公司登記機關登記為法人并取得營業(yè)執(zhí)照方取得存續(xù)的資格。由此證實,公司被行政機關責令關閉、撤銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照意味著公司存續(xù)的正當理由和條件已蕩然無存;二是從我國公司法、企業(yè)法人登記管理條例、國家工商總局規(guī)章的規(guī)定和最高法院相關公司解散的司法解釋上看,公司被行政機關吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉(一般包括停產、停業(yè))或者被撤銷,應當停止經營活動,依法進行清算并清算結束后辦理注銷登記。

    所謂行政解散是工商登記機關以及其他公司活動行政主管機關對有效成立的公司在公司經營當中嚴重違反工商、稅收、勞動、市場、環(huán)境保護、資源、特許經營等法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定時做出決定以終止其主體資格、終結其經營活動,使其永久退出市場的行政性處罰制度。因此,從公司行政解散制度的適用場合來分析,該制度就是從社會公共利益考量,以維持良好的社會經濟秩序和市場環(huán)境為目的,公司主管機關行使國家公權力約束公司設立和經營行為的行政性措施。同時,該制度又是為事后糾正公司設立的準則主義和公司經營不干涉主義的現(xiàn)代公司制度弊端不可或缺的法律制度。行政解散是行政主管機關依據(jù)行政程序做出的公司解散決定,其與公司喪失自治能力依公司利害關系人之請求法院做出解散判決終止公司法人地位的司法解散制度存在本質上的區(qū)別。

    公司制度無疑是人類歷史上最偉大的制度發(fā)明,但是,眾所周知當公司成長至極限時,自然引發(fā)諸多的問題。從公司自身的制度結構上看,它將公司的組織性放在首位而將責任放在其后。因此,導致責任的缺失,甚至精神文明的危機。由于公司一開始就以營利為本,傾向于追求壟斷與經濟力量的集中,從而扭曲社會的分配結構。再有,隨著公司規(guī)模的巨大化,形成連政府都不可左右的強有力的社會影響力。這樣,公司在為經濟社會的發(fā)展、繁榮做出貢獻的同時,起著巨大的反作用。{2}對于公司既要使其最大限度地發(fā)揮優(yōu)勢,又要使其接受政府的正確引導和管理以使股東、公司、社會三者的利益達到平衡,是現(xiàn)代經濟社會所需也是現(xiàn)代政府的職責。這種來自政府的引導和管理客觀上要求其形式是多維的和系統(tǒng)的,其內容又是多樣的和豐富的。因此,現(xiàn)階段公司管理權難以集中安排到某一行政機關,而是分散安排到多個行政主管機關行使。

    在我國,公司行政解散權作為主管機關的公司管理權安排從其結構上看是以各級工商登記管理機關為主,多個主管行政管理機關為輔的格局。如各級工商登記機關依據(jù)《公司法》第199條規(guī)定有權撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照,依據(jù)《公司法》第212條、第215條規(guī)定,《反不正當競爭法》第21條規(guī)定,《產品質量法》第49條~第55條規(guī)定有權吊銷公司營業(yè)執(zhí)照;依據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第39條規(guī)定,銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(銀監(jiān)會)有權撤銷銀行業(yè)金融機構(主要是采用公司形式的金融機構);依據(jù)《證券法》第193條、第199條、第201條規(guī)定,證監(jiān)會對證券公司、證券登記結算機構(公司形式)有權責令關閉;依據(jù)《環(huán)保法》第39條規(guī)定環(huán)保主管機關有權責令企業(yè)停業(yè)、關閉;煙草專賣行政主管部門依據(jù)《煙草專賣法》對無煙草專賣生產許可證生產煙草制品的企業(yè)有權責令關閉,等等。此外,《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《稅收征管法》等市場規(guī)制法中均規(guī)定相應主管機關享有責令關閉公司或建議工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政權。這種管理權分散的格局下,如何提高公司行政解散權的統(tǒng)一性和效率以及公正性,就要求我們必須面對如下問題:公司行政解散適用事由是什么?行政解散的請求權者是誰?行政解散的效力如何等等。

    (一)公司行政解散適用事由

    公司的行政解散決定對于公司而言如同對自然人的死刑判決是剝奪公司“生命的極刑”,因此,對其適用法律要件的要求是嚴格的。在我國現(xiàn)行公司法的公司行政解散制度中,公司行政解散權的適用大致限定在四個方面,但任何一項事由都是與社會公益的維護和經濟秩序的維持相連考量后否定公司法人的存續(xù)。

    1、公司設立目的具有違法性(《公司法》第199條)

    所謂公司設立目的的違法性是指除了公司章程規(guī)定的內容違法之外還包括設立公司的實際目的就是通過公司設立達到其他違法目的。如公司章程中確定的經營范圍或目的是國際貿易業(yè)務,但實際從事的經營活動是走私。違法目的并不要求違法目的的實現(xiàn)結果,其與違法行為實施為要件的行政解散適用事由第三種的情況是有區(qū)別的。

    2、公司成立后無正當理由不開業(yè)或連續(xù)一段時間歇業(yè)(《公司法》第212條)

    公司成立后無正當理由超過六個月未開業(yè)的,或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個月以上的,可以由公司登記機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。這一規(guī)定強調的是防止公司濫設的目的和公司存續(xù)的客觀價值性。所謂的開業(yè)僅指開始從事章程規(guī)定的業(yè)務本身,其不包括為開展業(yè)務而進行的準備性活動。此外,開展業(yè)務是開始章程規(guī)定的全部業(yè)務或主業(yè)務,非主業(yè)務中部分業(yè)務的開始不應視為開業(yè)。正當理由是指公司的規(guī)?；蛐再|上看六個月內無法開業(yè)的客觀理由,例如不可抗力的事實出現(xiàn)或建筑工程的招投標中失敗而無法開展建筑工程業(yè)務等。此外,還包括行業(yè)或市場的不景氣、原材料的供應受限無法正常開業(yè)或持續(xù)經營活動的客觀事實發(fā)生。

    3、公司業(yè)務執(zhí)行機構和人員實施了不允許公司存續(xù)的行為(《公司法》第114條)

    公司的業(yè)務執(zhí)行機構和人員(主要指董事、經理)違反法律、法規(guī)、公司章程的規(guī)定實施影響公司存續(xù)的行為時有關行政機關有理由解散公司。構成解散理由必須是實施的行為在性質上違反法律、法規(guī)、公司章程的規(guī)定,同時程度上已達到損害社會公共利益的反社會性。這種違反法律、法規(guī)、章程的公司業(yè)務執(zhí)行行為不僅是執(zhí)行者在章程范圍內的業(yè)務執(zhí)行過程當中發(fā)生的,也包括章程規(guī)定業(yè)務范圍之外的行為當中發(fā)生的違反社會公益行為。

    4、公司設立時的經營目標未達到

    公司設立時的經營目標未達到而解散,是指特殊目的而設立的公司未達到預期的經營目標由主管機關命令解散的制度。該制度沒有普遍性,只是針對特殊時期或特殊類型要求下的公司使用。例如,1992年國務院的《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經營機制條例》第36條規(guī)定,“企業(yè)經停產、整頓仍然達不到扭虧目標……以及因其他原因終止的,……由政府主管部門提出,經省政府或者國務院主管部門批準,……可以依法解散”。

第3篇：司法行政制度范文

獨立的司法系統(tǒng)是個人權利免受政府侵犯的可靠保障，而這種保障的實現(xiàn)主要是通過法院運用不同形式的司法審查權力。眾所周知，在目前我國憲法框架和司法體制下，我國的人民法院沒有完全獨立性，司法審查的建立缺乏制度依據(jù)。所以我國的司法審查一直難以真正的提上日程。在我國，司法機關與行政機關密切相關。首先是法院財政由地方行政機關所支付，其次法院法官編制亦與地方編制存在某些相同之處。這使法院難以真正做到司法獨立。要使人民法院行使獨立的司法審查權，改革法院體制，保證司法獨立迫在眉睫。

首先，要改變法院隸屬為政府職能部門的現(xiàn)狀。改革人民法院的現(xiàn)行體制系統(tǒng)，可以采用類似國稅及海關等行政機關由中央直屬領導方式，設定系統(tǒng)內自上而下的垂直領導，進而去除法院狹隘的地方觀念和對地方行政的依從關系，使法院自成體系，這樣才能真正做到司法獨立。

其次，要實行法院經費的單列。經費獨立是審判獨立的物質保障，改革現(xiàn)行司法財政體制，使司法機關可以自行編制預算，對司法部門的經費實行單項劃撥，由最高司法機關統(tǒng)一管理全國各級司法機關的財政經費，由中央財政統(tǒng)一審核，逐級專項下達。

再次，要確保法院內部獨立，包括上下級法院及法官之間的獨立，審判組織與司法行政機關之間的獨立，法官與其同事之間的獨立。“任何人不能做自己案件的法官”，這一自然正義原則，同樣適用于法院系統(tǒng)內部。即使同為審判者，雖然輿論監(jiān)督不可或缺，但同樣要尊重他人，不能隨便對某一案件插手干預。

二、實現(xiàn)立法上的突破

（一）修訂法律，確立行政合理性司法審查原則

要做到有法可依，使人民法院的裁判有法律權威，就必須有明確的法律依據(jù)。因此要確立行政合理性司法審查原則就應該修改《行政訴訟法》，把行政合理性司法審查原則寫入法律。為此，建議將《行政訴訟法》第5條修改為：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為的合法性與合理性進行審查?！蓖瑫r修改各分則中的相關條款，使其與第5條的規(guī)定相適應。特別是第54條第4款，應將“行政處罰顯失公正，可以判決變更”改為“具體行政行為顯失公正，可以判決變更?！钡?4條第2款第5項、第3款應擴大內涵，即包括違法形態(tài)和不當形態(tài)，才與第5條的規(guī)定相適應。

（二）構建行政審判遵循先例制度

由于法院、法官、時間不同，以及審查中法官解釋法律之間的差異，一個現(xiàn)實的問題就是同類自由裁量行政行為案件面臨著司法審查結果大相徑庭的情形，其結果是法律的統(tǒng)一性危機、司法的正義性危機和公眾的司法信仰危機。因為按照司法公正原則，同種同質案件應當取得法律的相同或者大致相同的處理結果，只有這樣才能保障法律的統(tǒng)一性，并通過法律的統(tǒng)一性實現(xiàn)司法的公平和正義價值。

這一問題在國外大致分為這樣幾種情形：英美等判例法國家，判例以其直觀性、具體性等特點和彌補法律漏洞、創(chuàng)制新的規(guī)則等功用指導著司法審查活動，很多情況下避免了抽象的法律條文帶來的解釋的不統(tǒng)

一、審查結果的不統(tǒng)一和司法的不公正問題；法國等典型成文法國家，在司法審查領域實行判例法；德國、意大利等在司法審查領域實行成文法的國家，目前最高行政法院的判決對下級法院的司法審查活動的權威性接近判例，如公眾發(fā)現(xiàn)下級法院的判決違背最高法院判決，可以上訴。我國在堅持成文法指導的同時，應當積極引入國外經驗，盡快建立行政審判遵循先例制度，在已經形成的最高法院司法判例對全國司審判工作具有越來越大的現(xiàn)實影響力的基礎上，由最高法院定期遴選一批行政行為司法審查判例，并修正判決不規(guī)范之處、判詞不準確之處以及必要時附注更為明確的法律分析語言的基礎上，組織匯編成系統(tǒng)的卷冊，下發(fā)各級法院指導審判實踐工作，以使自由裁量行政行為的司法審查原則和標準有先例可循。

三、建立行政行為合理性司法審查的標準

行政裁量行為“合理”的具體標準既是行政機關“合理”使用行政裁量權的尺度，同樣也是司法機關予以司法審查的標準。一方面，合理性原則的目的在于對“合法”范圍內的行政裁量權行為予以有效控制，所以其標準必須寬泛，否則很難防止會意裁量；另一方面，合理的標準又不能無限擴大，不然會與道德標準相混淆，加重司法審查的負擔。在這種兩難境地之下，很多學者認為確立“合理”標準的唯一出路就是以全民眾共同的標準—法律為基礎，要求“合理”必須圍繞法律，以立法的目的作為判斷的出發(fā)點，并輔助以長期以來的司法實踐中形成的經驗標準。

（一）是否符合立法目的和精神

任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達到某種社會目的。所有的法律規(guī)范都是服務于該目的的。無論是法律授予行政機關某種權力，或者是規(guī)定某種行為的具體內容，都是為了實現(xiàn)該立法目的。因此，無論有無法律的明確規(guī)定，行政機關在行使權力時，首先要考慮法律的目的何在，必須符合法律的目的。

其實行政裁量權并不是出現(xiàn)于法律的盡頭，相反，它是由法律明示或默示授予的，法律授權的目的是對行政裁量權的一種重要限制。行政機關應當嚴格遵循法律授權的目的，在被授權的范圍之內，針對具體情況，選擇最符合行政目的的決定。越來越多的學者和法官已達成以下共識：“行政機關若是違背了法律賦予其行政裁量權的目的，應按濫用權力論處”。事實上，違背法律目的行使行政裁量權一般都與惡意動機相連，因此有學者提出了較為常見的惡意動機，如牟利、徇私、報復陷害、滿足虛榮心等。某些行政機關及其工作人員作出實施某種行為的決定和選擇某種方式是為了給本人或本單位帶來某種經濟利益或者某種好處，或者是為了打擊與己有隙的人，或者是為了表現(xiàn)其才能、政績等等，那么這樣的行政行為就帶有明顯的任意性傾向。這種行政裁量行為肯定與立法目的或法的精神實質不符，即為濫用行政裁量權。（二）是否考慮了相關因素

所謂相關因素是指與所處理事件有內在聯(lián)系并可以作為決定根據(jù)的因素。未正確考慮相關因素，表現(xiàn)為兩方面：其一，考慮了不相關因素，如英國1926年著名的“紅發(fā)案件”中，校長因一教師頭發(fā)為紅色而將她免職。法院判決稱：此處分已考慮了不相干因素，違反合理性原則而無效；其二，忽略了相關因素，如婚姻登記機關認定某對公民離婚證無效時，沒有充分考慮法定的必要因素—沒有查明所謂的相對人“騙取離婚證”之證據(jù)。又如行政機關在量罰時未考慮法定的從重、從輕、加重、減輕或酌情理罰等具體情節(jié)。

（三）是否符合公正法則

法律授予行政機關行政裁量權的目的，就在于使行政機關根據(jù)具體情況、具體對象作出公正合理的選擇和判斷，準確地貫徹立法本意，而不是讓行政機關在法律留給的空間隨心所欲，任意所為。實施法律的目的不在于它本身，而在于實現(xiàn)公正的價值。“行政裁量權應當成為公平正義的寓所，而不能成為的淵藪許多學者認為公正法則的內容至少包含兩點：平等對待無偏見；不歧視。平等是人與人的對等對待的社會關系。平等對待包括兩方面，一是同時面對多個行政相對人時的平等對待。行政機關在行使行政裁量權時，對同等情況應同等對待。如果行政機關在行使行政裁量權時，抱有私心或偏見，對處于同一條件下的公民、法人或其它組織給予不同的對待，公然偏袒一部分行政相對人而歧視另一部分行政相對人，強制性地使行政相對人承受了與其行為極不相稱的法律義務，便屬違背社會公正法則，構成濫用行政裁量權。二是行政行為前后一致，對先后面對的多個行政相對人平等對待。這樣，行政相對人就可以根據(jù)行政機關已作出的行政裁量的決定預見他們自己行為的后果，并在此基礎上建立他們對行政機關的期待。如果行政機關在相同的情況下，對先前所作的行為和以后的行為采取不同方式處理，前后不一致，那么就會使行政相對人手足無措。美國的法官認為，用專斷的或反復無常的方式行使行政裁量權就是濫用行政裁量權。遵循比例不失衡，即要求行政機關實施某種行為時，應適當?shù)仄胶鈱ο鄬θ嗽斐蓳p害與社會獲得利益之間的關系，不得實施對相對人個人的損害超過對社會獲得的利益的行政措施。如果行政機關的行為或某種行政措施對相對人的損害與社會獲利之間的關系顯失均衡，即違反了比例原則，構成濫用行政裁量權。

（四）是否故意拖延或不作為

故意拖延或不作為是消極地濫用行政裁量權的方式。在法律、法規(guī)規(guī)定了行政機關辦理某一事項的時限時，在時限內，行政機關在何時辦理某事有行政裁量權，但在某種特定的情況下，行政相對人的某種事項必須緊急處理，否則將給行政相對人的合權益或社會公共利益造成巨大損失。在這種情況下，如果行政機關故意拖延，一定要等到時限屆滿之日或等到某種損失已經發(fā)生或不可避免之時再辦理，即是對行政裁量權的濫用。另外，有時行政機關辦理某些事頂，法律、法規(guī)沒有或不可能規(guī)定具體的時限，何時辦理完全由行政機關自由裁定。在這種情況下，行政機關的裁量也應根據(jù)相應事頂?shù)妮p重緩急和各種有關因素，依序辦理。如果行政機關故意將某些應緊急處理的事項壓后處理，應及時辦理的事項故意拖延，同樣構成行政裁量權的濫用。事實上，目前我國的行政程序法還很不完備，行政機關在程序上的自由度很大，行政機關及其工作人員辦事拖拉，互相推諉的現(xiàn)象還較為嚴重，特別是賦予公民權利或免除公民義務的行政裁量行為，更容易出現(xiàn)不當?shù)倪t延或不作為。因此，要做到合理行政，就必須對消極的濫用行政裁量權的行為加以控制。

第4篇：司法行政制度范文

一、工作制度

1、局機關、科、室、處工作人員必須嚴格執(zhí)行制度，按時上、下班，不得遲到、早退。保證每周40小時工作制。

2、遵守工作秩序，辦公區(qū)內不得高聲喧嘩、爭吵、打鬧、打撲克牌、下棋，不得占用電話閑聊漫談，不得網(wǎng)上聊天、下棋或與工作無關的事;不得串崗，影響其他科室人員工作。

3、各科室、處應對所屬工作人員嚴格管理，并按時組織人員參加局的考勤、學習和會議。

4、做好外來人員的接待工作，做到熱情、認真、負責。

二、值班制度

l、局機關值班由局辦公室統(tǒng)一安排，并按局制定的《值班表》進行值班。節(jié)假日值班另行安排；

2、堅持值班崗位，不得擅自脫崗，認真履行職責，按規(guī)定時間交接班；

3、做好辦公區(qū)內的防火、防盜、水電管理等工作；

4、接待電話要及時準確，并隨時作好記錄，不得貽誤公務；

5、保持好高度警惕，隨時準備外面突發(fā)事件。

三、衛(wèi)生管理

1、各辦公室：辦公室內的桌、椅、玻璃、門窗應經常擦洗，保持辦公場所衛(wèi)生、設備整潔、物品擺放整齊；

2、環(huán)境衛(wèi)生：各單位要按局統(tǒng)一劃分的衛(wèi)生責任區(qū)認真清掃，做到地面無雜物、無垃圾、無積水；

3、局衛(wèi)生檢查評比小組由各科室負責人組成。每周對各辦公室內衛(wèi)生，劃分的環(huán)境衛(wèi)生進行檢查評比一次，對先進單位懸掛“衛(wèi)生流動紅旗”；

4、衛(wèi)生管理工作，作為評選先進科、室的條件之一。

四、車輛管理

1、辦公室首先保障局領導公務用車，同時兼顧各單位用車，并按照急事急辦的原則統(tǒng)籌安排；

2、特殊情況下的私人用車，必經局長批準自己加油。

3、搞好車輛的保養(yǎng)，及時維修，禁止車輛帶故障執(zhí)行任務。

五、水電管理

1、厲行節(jié)約，反對浪費，人走熄燈，用水后關閘，注意節(jié)約一滴水、一度電；

2、辦公室內嚴禁使用電爐取暖、燒開水，違者罰款100元；

3、未經批準，不得在辦公室內進戶線路上私自接電，杜絕人為用電故障。

六、資產管理

1、局有資產包括房產、地產、裝備、車輛、通訊器材、辦公設施、音像器材以及其它附屬品；

2、局機關、各科室、處使用的辦公設施及器材，嚴禁私自外借，并負責有保管，保養(yǎng)的義務，不得損壞，人為損壞，要限期修復或照價賠償：

3、局機關所有資產，由辦公室統(tǒng)一登記造冊，并負責監(jiān)督管理。

第5篇：司法行政制度范文

[論文摘要]根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院對行政行為進行司法審查時，只能進行合洳陛審查，而行政裁量權的行使不僅僅涉及合法性的問題，還涉及到合理性的問題。因此，在我國的現(xiàn)行法律框架下，能否對行政裁量權進行司法審查還存在著爭議。本文對行政裁量權能夠納入現(xiàn)行司法審查的范圍進行了論證，并對司法審查的標準提出了設想。

一、我國對行政裁量權司法審查的范圍

我國是成文法國家，法院對行政裁量權的審查范圍和標準主要體現(xiàn)在現(xiàn)行的《行政訴訟法》及其司法解釋上。相關的規(guī)定主要有：《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規(guī)定“公民、法人或者其他組織，認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”第五條規(guī)定“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！钡谖迨臈l規(guī)定，“(一)具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1、主要證據(jù)不足的；2、適用法律法規(guī)錯誤的；3、違反法定程序的；4、超越職權的；5、濫用職權的。(三)被告不履行或拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。(四)行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”《最高人民法院關于執(zhí)行

從行政訴訟法第五條的規(guī)定可以看出，我國法院對行政行為進行審查時，采取的是合法性審查的原則，對于合理性問題的審查，在上述司法解釋的第五十六條予以排除。換句話說，從司法審查的范圍上看，只對存在是否合法的問題的行政行為進行審查，而不對是否適當?shù)男姓袨檫M行審查。那么，在這樣的立法原則下，法院究竟能不能對行政裁量行為進行審查呢?筆者認為，法院可以而且應當對行政裁量行為進行審查。當然，在目前的法律框架下，法院對行政裁量行為的審查是合法性審查。這是司法審查的廣度問題(即筆者所稱的“范圍”問題)。而法院目前不能就行政裁量行為是否合理進行審查，這是司法審查的深度問題(即筆者所稱的“標準”問題)。正如有的學者所言，絕不能將對行政裁量行為司法審查的廣度與深度混為一談。

但是，一些學者根據(jù)上述的法律規(guī)定，認為法院可以對行政裁量權行為進行合理性審查，認為《行政訴訟法》第54條所規(guī)定的“濫用職權”和“顯失公正”便是涉及到行政行為的合理性問題，而且認為最高人民法院在《關于執(zhí)行

弄清“濫用職權”的內涵，首先要弄清一個問題：行政濫用職權只存在于行政裁量權的濫用上，還是應包括裁量權以外行政職權的濫用上。在國外，無論是在理論上還是司法實踐中，其所列濫用權力的具體表現(xiàn)幾乎全是濫用裁量權的表現(xiàn)，而且法國二十世紀以后形成的“新濫用權力理論”也與此相吻合?！叭藗円颜J識到：行政自由裁量權的行使，不僅可能導致行政不當，而且可能導致行政違法。行使自由裁量權違法包括兩種情況：自由裁量權的超越和自由裁量權的濫用。對于前者，中外法律都為其安排了濫用權力以外的某種違法的‘歸宿’。由此看來，行政濫用職權不僅與自由裁量權以外的其他行政職權違法無緣，而且也并不包括自由裁量權本身的所有違法。行政濫用職權實質上是一種行政自由裁量權的濫用，而且是自由裁量權限范圍內一種行使裁量權的違法?！?/p>

進一步說，行政濫用職權的涵義包括：“第一，行政濫用職權發(fā)生在自由裁量權限范圍內，超越這一權限，便構成其他違法。這不僅同行政越權相區(qū)別，而且也劃清了行政濫用職權同‘適用法律、法規(guī)錯誤’、‘違反法定程序’等其他行政違法之間的界限。第二，行政濫用職權表現(xiàn)為不正當?shù)匦惺箼嗔?如不正當?shù)难舆t……)。第三，行政濫用職權是一種行政違法行為，而不是行政不當行為。把自由裁量權的濫用看成是違法，這是世界各國的通例做法。因此人民法院通過行政訴訟控制行政濫用職權與行政訴訟合法性審查原則并不矛盾。”

由此可見，我國的現(xiàn)行法律框架中，合法性審查原則已經把行政裁量行為納入到了司法審查的范圍。在此，筆者要強調的是，“從合理性原則作為法律原則這一點來看，它本身就屬于合法性原則的范疇，是合法性原則的引申，是合法性原則在自由裁量問題上的進一步要求?！?4在司法審查的角度上，將合法性原則與合理性原則進行區(qū)分，主要是基于行政權與司法權的劃分，以免司法權越俎代庖。但是從行政裁量權運行的角度考慮，二者是合一的。

在明確了“濫用職權”的內涵的前提下，我們進一步討論“顯失公正”的涵義。胡建淼教授認為：“濫用職權與顯失公正是同一問題的兩個方面，或者說是對同一事物的不同角度的表述。濫用職權是從主體和行為著眼，顯失公平則是從行為結果著眼。行政濫用職權實際上是行政主體不正當行使權力而造成顯失公正之結果的行為，如果行政主體行為雖有不當，但尚未達到顯失公正之結果，那么便不屬濫用職權違法，而是行政不當?！庇腥烁鶕?jù)行政訴訟法規(guī)定的法院可以變更顯失公正的行政處罰，進而推定法院可以對此進行合理性審查。而胡建淼教授對行政訴訟法的相關規(guī)定作了解釋：“(1)第54條第(四)項規(guī)定的判決變更所適用的范圍并不包括所有濫用職權的行為，它只限于顯失公正的處罰，即濫用處罰裁量權；(2)第54條第(二)項規(guī)定‘判決撤銷’屬于義務，第(四)項規(guī)定‘可以判決變更’則屬于權力。‘可以’二字意味著法院可以判決變更，也可以不判決變更，而判決撤銷。”-6筆者同意這種觀點，并且認為，現(xiàn)行的行政訴訟法賦予法院變更濫用行政處罰裁量權的行政行為的權力，是有現(xiàn)實基礎的，因為我國行政處罰權普遍存在、濫用現(xiàn)象嚴重，法院對于顯失公正的行政處罰直接判決變更，比撤銷以后責令行政機關重作更節(jié)省成本。因此，不能因為法院對行政處罰裁量權的裁判方式存在例外的規(guī)定，就認定目前法院對行政行為的審查包括合理性審查。

綜合上面的分析，我們可以看出目前我國立法所確立的司法審查的范圍，是將所有的行政裁量行為都納入司法審查的。但是司法審查的深度上卻只限于其合法性。具體的審查標準并不清晰，例如“濫用職權”，其內容在立法上并沒有確定下來。在國外的行政訴訟法中，關于對行政裁量的控制也規(guī)定得十分籠統(tǒng)，例如日本《行政案件訴訟法》第30條規(guī)定，“關于行政廳的裁量處分，只要存在超越裁量權的范圍或者其濫用的情況，法院就可以撤銷該處分?！钡侨毡镜姆ㄔ河滞ㄟ^一系列判例對其予以明確。而我國是實行成文法制度的國家，判例對法院沒有約束力，因此，建立像國外那樣在法院的判例中尋找先例的制度是十分必要的。

二、我國對行政裁量權司法審查的標準

我國行政法學界在確立法院對行政裁量行為進行司法審查的標準上，學者們有不同的歸納。筆者認為法院在對待行政裁量行為時，應當分為兩個層次具體分析：一方面，行政機關逾越行政裁量權時法院的審查標準。任何權力都是有法律限制的。因此，行政裁量也具有相應的權力界限和裁量范圍。一旦行政機關超過了裁量范圍就構成了逾越裁量。在這種情況下，法院進行審查時沒有必要將其他非裁量行為進行區(qū)分，應當對該行政裁量行為所涉及的法律問題和事實問題進行全面審查。這種情況下，行政裁量行為的違法性是十分明顯的。另一方面，法院在行政裁量權的行使表面上看起來是在法律的授權范圍內，但是裁量違背了立法授予行政機關裁量權的內在界限，構成裁量權濫用時的審查標準。各國的法律和判例所確立下來的標準各有差異，但是，也有多數(shù)是通用的，在此，我們借鑒這些共通的標準以及一些國家典型的標準來探討我國法院對行政裁量權濫用的審查應當確立的標準。

第一，審查行政裁量行為是否符合法定的目的。法律授予行政機關行政裁量權，是基于一定的社會需要，為了實現(xiàn)一定的社會目的。行政裁量的行使只能是為了實現(xiàn)授予該權力的目的，而不能用于與授權法相沖突的目的。就法院運用此項標準審理而言，首先要確定授權法的目的，進而根據(jù)行政機關提出的證據(jù)和材料去判斷裁量權的行使是否違背了法定目的。具體說來，在實踐中，“在確定授權法目的時，如果授權法對其目的規(guī)定明確，法院可輕松判定授權法的目的或主要目的。但有時法律規(guī)定的目的較為含糊，要探明法律目的就相當復雜。在這種情況下，需要法院根據(jù)具體情況通過解釋確定法律目的，而法院對法律目的的闡釋和認定往往決定了法院對行政裁量的審查程度?！惫P者認為，在我國現(xiàn)實中，應當給予法官更大的司法裁量權，使其能夠在具體的案件中解釋相關的法律，否則讓法院判決行政裁量權的行使是否符合授權法的目的就很難實現(xiàn)。另外，“行政機關行使裁量權的目的可能不止一個，若其中部分目的正當，而部分目的不正當，法院如何判定行政行為的目的是否正當?！边@種情形下各國的做法不同，依據(jù)各自的法治傳統(tǒng)和社會現(xiàn)實，有的國家采取較為嚴格的標準，只要有不正當?shù)哪康拇嬖?，即認定該行為違法，例如澳大利亞。而有的國家采取的標準相對寬松，例如在法國，只要其中一個目的合法，該行政行為就成立，當然如果權力濫用的是這個行政行為的主要目的時，行政法院將撤銷該行為。在我國，司法機關要運用自己的裁量權去確定標準，筆者認為這需要結合行政權的過度膨脹、失控、司法權與行政權的界限以及法官的素質等多方面因素考慮。

第二，審查行政裁量行為是否考慮了相關因素。所謂相關因素是指與所處理事件有內在聯(lián)系并可以作為決定根據(jù)的因素。行政機關在行使裁量權時考慮了不應當考慮的因素，或者沒有考慮應當考慮的因素，都可歸入不相關考慮范圍，都構成行政裁量權的濫用。在具體的司法審查過程中，哪些是行政裁量行為應當考慮的因素，哪些是行政裁量行為不應當考慮的因素，也需要法院適用司法裁量權去對相關的法律進行解釋。與前面所提到的何為法律的目的一樣，需要法院綜合考慮各種因素，去靈活把握。

第三，審查行政裁量行為是否故意拖延或不作為。行政機關有義務行使裁量權而不行使裁量權的原因很多，可能是行政機關漫不經心，故意不行使，或者錯誤地認為根據(jù)有關法律應當不作出決定。例如，“在英國，通常認為行政機關將本由自己行使的裁量權委任給他人，事前訂立嚴格政策導致不能根據(jù)個案進行裁量，通過簽訂合同或其他協(xié)議束縛自己的裁量權等情況，皆構成裁量權不行使。”而行政裁量行為拖延是指法律規(guī)定了行政機關辦理某一事項的時限，在時限內，行政機關在何時辦理某事有裁量權。但是在一些特定情形下，需要行政機關對某些事項緊急處理，否則將給行政相對人的合法權益或社會公共利益造成巨大損失。這時，如果行政機關故意拖延，一定要等到時限屆滿之時或某種損失已經發(fā)生之時再辦理，則構成行政裁量權的濫用?！傲硗猓瑢τ谛姓C關辦理的某些事項，法律、法規(guī)沒有或不可能規(guī)定具體的時限，何時辦理完全由行政機關自由裁量。在這種情況下，行政機關的裁量也應根據(jù)相應事項的輕重緩急和各種有關因素，依序辦理。如果行政機關故意將某些應緊急處理的事項壓后處理，應及時辦理的事項故意拖延，同樣構成自由裁量權的濫用?！?/p>

第四，審查行政裁量行為是否符合公正法則。實施法律的目的不在于其本身，而在于實現(xiàn)公正的價值。法律授予行政機關裁量權的目的，就在于使其根據(jù)具體情況、具體對象作出公正合理的選擇和判斷，而不是讓行政機關在法律授權的范圍內任意所為。公正法則一方面要求行政機關在行使裁量權時，對同等情況應當同等對待，這樣，行政相對人就可以根據(jù)行政機關已作出的裁量決定，預見他們自己行為的后果，并在此基礎上建立起對以后的行政行為的期待。如果行政機關在行使裁量權時對處于同等情況下的相對人給予不同對待，便屬違背公正法則。另一方面，公正法則要求行政機關實施裁量權時遵循比例、不失衡，應適當?shù)貦嗪庑姓軐崿F(xiàn)的目的與對行政相對人造成的損害之間的關系，如果行政裁量權的行使所實現(xiàn)的價值遠遠小于行政相對人所遭受的損害，則違反了比例原則，構成濫用行政裁量權。另外，公正法則還要求行政裁量行為前后一致，不反復無常，先前所作的行為和以后所采取的行為保持一致。當然，法院在審查時應當權衡行政遵循先例、前后保持一致與新的情況、新的政策出現(xiàn)，不應遵循先例這兩種情形下對社會公益，對行政相對人所造成的影響。

第五，審查行政裁量行為的作為是否基于彈性法律用語的任意擴大或縮小解釋。彈性法律用語主要包含在法律規(guī)范中的前提要件之內。例如“公共利益”，“必要性”等，成文法永遠不可能明確地將所有情形規(guī)定下來，法律規(guī)范采用彈性法律用語，意味著授予行政機關一定的解釋自由。行政機關在解釋彈性法律用語時，必須根據(jù)法律規(guī)范的目的，整個法律規(guī)范的內容以及社會公認的基本規(guī)則進行解釋，而不能對彈性法律用語任意擴大或縮小解釋。這樣的彈性法律用語即是德國行政法中的“不確定法律概念”，德國法院將不確定法律概念與行政裁量予以嚴格區(qū)分，使不確定法律概念接受全面的司法審查。在我國的行政法中，沒有作出這種區(qū)分，但是在司法審查的過程中，應當確立起相對嚴格的標準去規(guī)范對彈性法律用語的解釋。

第6篇：司法行政制度范文

關鍵詞：證券；私募發(fā)行；法律制度；完善

一、我國證券私募發(fā)行現(xiàn)狀

(一)我國現(xiàn)行的證券私募發(fā)行法律制度規(guī)定

2005年10月27日修訂，并于2006年1月1日起施行的《證券法》和《公司法》是我國有關證券私募發(fā)行的最重要的兩部法律，其中增加了有關“非公開發(fā)行”、“向特定對象募集”等規(guī)定，為我國證券私募發(fā)行制度的建立奠定了法律基礎。

(二)我國證券私募發(fā)行法律制度存在的不足

1.證券私募發(fā)行不能免于注冊。為了保護投資者的合法權益、保持經濟秩序的穩(wěn)定，我國證券法規(guī)定對證券的私募發(fā)行采用核準方式進行監(jiān)督，這使得我國的證券私募發(fā)行喪失了其原有的募集成本低、資本流通速度快的優(yōu)勢。這種“重防弊甚于興利”的做法雖然更有利于保護投資者的利益，但也“使公司募集資本的成本有所增加，資金的流通也變得緩不濟急，不符合現(xiàn)代企業(yè)希望籌資靈活彈性的需求”。

2.我國證券私募發(fā)行的主體范圍太窄。我國證券私募發(fā)行的主體僅限于股份有限公司，不能滿足市場的需要。證券私募發(fā)行的主體應當適當擴大，使得中小企業(yè)也可以通過私募方式募集資金。

3.證券私募發(fā)行的對象范圍不明確。根據(jù)我國證券法第10條，私募發(fā)行的對象應為“特定對象”，但對“特定對象”的含義沒有做出明確規(guī)定。

除此之外，我國證券私募發(fā)行制度對發(fā)行人的信息披露義務、私募發(fā)行證券的轉售均未作出規(guī)定，在實踐中不易進行規(guī)范，由此可見，我國的證券私募發(fā)行法律制度仍有待完善。

二、對我國證券私募發(fā)行法律制度完善的構想與建議

(一)證券私募發(fā)行的審核制度

目前，我國的金融市場還不發(fā)達，法律制度仍不健全，對投資者的保護措施也存在不足，因此不能直接照搬國外的豁免審核制度。但也不能直接適用與公開發(fā)行相同的核準制度，因為直接適用與公開發(fā)行相同的核準制度會使證券私募發(fā)行喪失了其所原有的價值，無法達到節(jié)省發(fā)行費用、促進資本流通的目的。

因此，我國證券私募發(fā)行審核制度應適應市場的實際情況，不斷完善發(fā)展。從長遠來看，隨著證券市場的不斷發(fā)展與相關法律制度的健全，我國最終會確立證券私募發(fā)行的豁免制度。但近期我國暫時不具備施行豁免制度的條件，應比照公開發(fā)行的審核制度，盡量簡化證券私募發(fā)行的核準程序，如減少核準材料，適當縮短核準期限等，從而達到促進資本流通、融資便利的目的。而對于一些規(guī)模小、對象范圍不廣的小額證券私募發(fā)行，則可以實行事后申報備案制度，即“在進行證券私募發(fā)行時，發(fā)行人無需事先向證券監(jiān)督管理機構申請核準，只需于私募發(fā)行證券的股款或價款收繳完成之日起15日內向證券監(jiān)督管理機構報備”。

(二)證券私募發(fā)行的主體資格的確定

證券私募發(fā)行的主體包括發(fā)行人和發(fā)行對象，以下分述之：

1.證券私募發(fā)行的發(fā)行人資格。證券私募發(fā)行的目的就是促進資金流通與融資便利，因此凡是能有效保護投資者利益的證券私募發(fā)行行為，世界上多數(shù)國家均未對證券私募發(fā)行的發(fā)行人資格做出過多限制。但由于我國目前金融市場還不發(fā)達，相應的法律制度尚未完善，立法初期將證券私募發(fā)行人局限于資本豐厚信譽良好的金融機構和公司。但對發(fā)行人的資格進行限定時，其標準應低于公開發(fā)行的標準。根據(jù)我國《證券法》和《公司法》的規(guī)定，私募發(fā)行的主體主要是股份有限公司(包括上市公司)，其范圍過于狹窄，應當予以適當放寬，可將證券私募發(fā)行的發(fā)行主體擴大為“股份有限公司、政府、金融機構(包括商業(yè)銀行、證券公司、保險公司、各類基金等)”。并且可以授權證券監(jiān)督管理機構根據(jù)不同行業(yè)的具體要求制定不同的規(guī)則。

2.證券私募的發(fā)行對象資格。我國新《證券法》規(guī)定，證券私募的發(fā)行對象為“特定對象”，當并未就特定對象的具體含義作出界定，只是規(guī)定特定對象的人數(shù)“不得超過200人”。因此上述規(guī)定中的“人數(shù)標準”就成了判斷證券私募發(fā)行的主要依據(jù)。而美國的最高法院早在ralston purina案中就已經認定“受要約人是否需要注冊程序的保護才是關鍵，受要約人能否去的相關的信息是其考察重點，并以‘需要標準’代替了原本的‘人數(shù)標準’”。由此可以看出，我國證券法對證券私募發(fā)行對象的規(guī)定過于概括，單一的“人數(shù)標準”很難有效的保護投資者的利益，甚至會導致效率與公平之間的失衡。

借鑒美國的立法經驗，對我國證券私募的發(fā)行對象進行規(guī)定時可將其劃分為三類：

一是機構投資者。機構投資者是相對于個人投資者而言的，是指“用自有資金或者從

分散的公眾手中籌集的資金專門進行證券投資活動的法人機構，包括證券公司、保險公司、商業(yè)銀行、證券投資基金管理公司、財務公司以及經中國證監(jiān)會認定的其他機構投資者等”。機構投資者具有規(guī)模大、資金雄厚的特點，且其擁有進行研究、分析、判斷各種信息的專業(yè)人才和能力，不需要證券私募發(fā)行人主動向其提供信息。當機構投資者認為在進行決策時需要獲得相關信息的情況下，可以主動向發(fā)行人要求提供相關信息。這是證券私募發(fā)行的最主要對象。

二是個人投資者。個人投資者是指“與發(fā)行人有密切的關系、打算長期持有證券的非機構投資法人和具有一定能力和資產數(shù)量的自然人”。與機構投資者相比，個人投資者無論是知識、經驗還是獲取知識的能力都十分有限，并且財富的多少并不能證明投資者具備了足夠的能力。因此對個人投資者進行規(guī)定時，不僅應對其凈資產或收入水平設立最低額限制，還應該結合以下因素進行判斷：個人投資者是否具有相應的證券融資和商業(yè)投資的知識和經驗；個人投資者的資產是否能抵御其可能經受的風險；個人投資者能否通過合法渠道獲得證券私募發(fā)行的相關信息并對其進行理性的分析。

三是與發(fā)行人相關的董事、監(jiān)事和高級管理人員。此類發(fā)行對象是公司的內部人員，是公司的決策者、監(jiān)督者和執(zhí)行者，他們了解公司的經營狀況和資產狀況，能夠獲得有關公司的信息，不需要證券發(fā)行人主動向其提供有關信息。

(三)證券私募發(fā)行的方式

證券私募發(fā)行的重要特征之一就是其非公開性，因此，法律應該禁止私募發(fā)行及轉售時才去廣告或者公開勸誘的方式，從而避免發(fā)行者“借私募發(fā)行之名行公募之實”。我國《證券法》第10條規(guī)定：“非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”但并未對公開方式做出具體規(guī)定。在完善證券私募發(fā)行法律制度時，應對其加以規(guī)定，可以參照美國等的相關法律規(guī)定，將公開方式規(guī)定為“通過報紙、雜志、相似的媒體或電視、廣播、因特網(wǎng)、信函、電話所發(fā)表的廣告、文章、告示、公開的信息以及利用研討會或會議的形式進行一般性的征求或廣告”。

(四)證券私募發(fā)行的信息披露制度

準確、真實、完整的信息是證券投資者進行投資的重要前提。但我目前我國的公司法、證券法還沒有就信息披露相關問題做出明確規(guī)定。證券私募發(fā)行人的信息披露義務必然與公開發(fā)行的發(fā)行人的披露義務相同，法律應對其做出與公開發(fā)行有所區(qū)別的規(guī)定。

1.機構投資者而言。機構投資者具有“資產雄厚、獲取信息能力強、風險控制能力強等優(yōu)勢，并且其所具有的收集、分析、判斷信息的能力是一般的投資者無法比擬的”。強制證券私募發(fā)行人對機構投資者進行信息披露只會加大證券私募發(fā)行的成本、降低資本流通的效率。因此，證券發(fā)行人不需要對機構投資者主動披露信息。

   2.對于個人投資者而言。個人投資者與機構投資者相比獲取信息能力較弱，因此有必要強制規(guī)定證券發(fā)行人主動向個人投資者披露信息，并要求證券發(fā)行人披露信息時必須在法律規(guī)定的或約定的時間內，以特定方式對有關內容進行披露。

(五)私募發(fā)行證券的轉售限制

證券私募發(fā)行的特定就決定了它不能在公開的交易場所自由流通，從而達到防止證券發(fā)行人利用證券私募發(fā)行逃避證券審核的目的。但如果徹底禁止私募發(fā)行的證券轉售，就會將證券投資的風險固定在投資者身上，這就會降低投資者對私募發(fā)行證券的投資熱情，阻礙了證券私募發(fā)行的發(fā)展。因此要適當允許私募發(fā)行證券的轉售，但要對其進行一定限制?？蓮囊韵路矫孢M行限制：

1.投資者轉售的私募發(fā)行的證券與發(fā)行人公開發(fā)行的證券不屬于同種證券。這就是為了防止證券發(fā)行人利用證券私募發(fā)行豁免制度規(guī)避證券發(fā)行審核，以證券私募發(fā)行之名行公開發(fā)行之實。并且，公開發(fā)行和私募發(fā)行的同種證券在價格上可能會有差別，這就違背了公平原則。

2.要對轉售對象的資格進行限制。首先，轉售對象必須符合法律對證券私募首次投資者的要求，從而達到防止證券私募發(fā)行演變成公開發(fā)行的目的。其次，應對轉售對象做出更嚴格的限制。轉售對象如果是機構投資者或者是發(fā)行人的董事、監(jiān)事或者高級管理人員時，不必對其資格做特殊限制，因其具有相應的獲取信息的能力。

3.對于持有期間的規(guī)定。持有私募發(fā)行的證券的目的在于投資而非出售。規(guī)定一定的持有期限可以看成是投資者將投資意圖表現(xiàn)于外部的一種方式，防止投資者在短期內轉售股票，使投資者成為證券發(fā)行人的“承銷商”。就我國目前的證券市場發(fā)展狀況和有關立法情況來看，對不同的投資者應區(qū)別對待。對于機構投資者和個人投資者而言，可規(guī)定其在購買私募發(fā)行的股票后一年內不得轉售。對于董事、監(jiān)事、高級管理人員等內部人員來說，由于其身份特殊，應適當延長限制轉讓的期限至兩年或更長。

(六)證券私募發(fā)行的事后報備

目前我國的證券

法并未對事后報備作出規(guī)定，而美國等證券私募發(fā)行法律制度較完善的國家均對證券私募發(fā)行的事后報備作出了規(guī)定，將其作為私募發(fā)行的重要因素，我國也應對其做出規(guī)范?？蓪ι鲜泄镜男☆~私募發(fā)行的股票，給予注冊豁免，并于股款繳納后15日內向中國證監(jiān)會報備。而對于非上市公司私募發(fā)行的股票，則無需報備，只要在私募發(fā)行完成后按《公司法》第137條的規(guī)定向公司登記機關辦理登記并進行公告即可。

總之，目前我國的證券私募發(fā)行法律制度剛剛建立，對私募發(fā)行的規(guī)范尚未完善。為了適應我國經濟發(fā)展的水平，鼓勵融資，促進經濟發(fā)展，我國有必要完善證券私募發(fā)行的法律制度，改進現(xiàn)有私募制度的缺陷。因此，我國應向證券私募發(fā)行制度較先進的國家學習，結合我國目前的狀況，取其精華去其糟粕，不斷完善我國的證券私募發(fā)行法律制度，使證券私募發(fā)行法律制度發(fā)揮其應有的功能。使我國的證券私募步入規(guī)范化、法制化的軌道，為我國資本市場的發(fā)展創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。

參考文獻：

[1]張迎春,王東.論我國私募法律制度的建立及完善[j].河西學院學報,2010(1):80.

[2]周賢日,鐘遠珊.關于中國私募發(fā)行制度的一些思考[j].中國商法年刊,2008:76.

第7篇：司法行政制度范文

陳文堂

【摘 要】 WTO規(guī)則作為全球多邊貿易規(guī)則，為各成員國商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)范。其中規(guī)范、透明和程序法定的法律規(guī)則必然對我國政府行政行為產生巨大沖擊。WTO規(guī)則所要求的行政行為司法審查也對我國行政法制建設產生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規(guī)定相協(xié)調，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關法律中以特別條款的形式予以規(guī)定以及完善行政行為司法審查相關制度等方式解決。從長遠看，制定統(tǒng)一的司法審查特別法，必將是立法者協(xié)調國內立法與WTO規(guī)則與原則體系沖突的最為有效的手段。

【關鍵詞】 WTO 行政行為 法律規(guī)則 司法審查

WTO and the Judicial Review in

Administrative Activity

Chen Wentang

【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules. Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government. The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues. In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc. are solved in the form of special clause in relevant laws. In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator.

【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review

WTO規(guī)則作為世界性的法律體系，其調整的對象主要是各成員方（國）政府的行政行為。正如世界貿易組織所宣布的：WTO規(guī)則“是世界上大多數(shù)貿易國通過談判簽署的，為國際商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)則，其本質是契約，約束各國政府將其貿易政策限制在議定的范圍內”。[1]其中，WTO法律框架中明確規(guī)定了司法審查保障制度，對各成員國政府的行政行為進行規(guī)范和制約。行政行為的司法審查制度作為現(xiàn)代民主政治的標志，是公共權力與公民權利、行政權與司法權相互制衡的制度設計。我國已于2001年加入世貿組織，按照加入議定書的要求和我國的承諾，我們必須嚴格遵守和執(zhí)行WTO協(xié)定及各附件中的法律規(guī)則和原則，修改我國法律中與WTO協(xié)議不相符合的內容。其中關于司法審查，特別是行政行為司法審查的內容與我國國內法律的相關規(guī)定有很大的差別。因此，WTO協(xié)議中的司法審查規(guī)定，必將給我國的行政行為司法審查注入大量新內容，司法審查也必然成為我國司法部門實施WTO規(guī)則的中心任務。

1 行政行為司法審查制度的憲法依據(jù)和理論基礎

司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國大法官馬歇爾創(chuàng)立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至現(xiàn)在，司法審查的內涵有了很大擴展，除了違憲審查之外，還包括現(xiàn)代民主國家所確立的對行政權實施有效監(jiān)督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對行政行為的合憲性、合法性及公正性進行審查，糾正違法行為，并對其給公民、法人權益造成的損害給予相應補救的法律制度。國內有學者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠遠大于行政訴訟，它包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國的行政訴訟只相當于他們的行政違法審查，而且僅是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查?？傊?，無論是英美國家還是法國，他們的司法審查都包括對立法機關特別是對行政立法的監(jiān)督。

以上英美司法審查制度的這些特點都不同于我國的行政訴訟，根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，一般認為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院進行審理并做出裁判的活動；它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進行的審查，是我國行政審查的主要任務。

1.1 行政行為司法審查的憲法依據(jù)

我國現(xiàn)行憲法從三個方面確立了法院對政府行政行為司法審查制度的框架，并由《行政訴訟法》具體予以落實，作出系統(tǒng)規(guī)定。

第8篇：司法行政制度范文

關鍵詞：行政執(zhí)法；方式；運動性；制度性；行政機關

Abstract: The administrative enforcement of law is the rule of law state administration, the administration to reflect people's will and interests of the law. The generalized law enforcement is related to the legislation, administrative enforcement of law is the narrow sense of law enforcement, it refers to the process of the implementation of public administration functions, authorized legal state administrative organs and laws and regulations, organization in accordance with the statutory procedures to implement the administrative laws and regulations, in order to achieve the administrative action to safeguard public interests and social services the purpose of the.

關鍵詞：行政執(zhí)法；方式；運動性；制度性；行政機關

Keywords: administrative law enforcement; mode; sports; system; administrative organs

中圖分類號：F406.17 文獻標識碼：A 文章編號：

行政執(zhí)法是行政機關依法行使行政職能的主要手段，是實現(xiàn)行政管理目標的重要途徑。按照表現(xiàn)形式的不同，分為運動式執(zhí)法和制度性執(zhí)法。

一、運動式執(zhí)法方式概念界定及特征

所謂“運動式執(zhí)法”，就是通過集中優(yōu)勢人力物力，對違法犯罪現(xiàn)象形成“拳頭”攻勢，是普遍存在于行政執(zhí)法領域甚至刑事領域(如“嚴打”)的一種特殊的執(zhí)法方式，不可否認，在日常的城市管理工作中，我們常常采取這種行之有效的“運動式執(zhí)法方式”來迅速恢復市容環(huán)境秩序，如我市開展的為期一個月的城區(qū)市容環(huán)境大清潔大整治、為期兩周的建設美麗咸陽市容環(huán)境衛(wèi)生春季整治行動及為期一百天的夏季占道燒烤夜市專項整治活動，還有近期開展的治污降霾專項整治活動，等等，執(zhí)法部門總是聯(lián)合各街道辦事處和公安、環(huán)保、食藥等相關部門開展 “大會戰(zhàn)”，實行專項治理、集中整治等等，“運動式執(zhí)法”一時成了我們在城市管理行為中的依賴癥。通過對運動式執(zhí)法案例的分析，我們可以看到它具有以下四個共性特征：一是應急性。運動式行政執(zhí)法的目的是為了解決城市管理過程中一些久治不愈的頑疾；二是臨時性。運動式行政執(zhí)法是一種在特定時間、空間進行大檢查、大整頓的短期行為；三是反復性。運動式行政執(zhí)法因為其自身的局限性使得這種執(zhí)法往往不能一次性解決問題，而是通過重復性的執(zhí)法來完成；四是破壞性。運動式執(zhí)法方式，屬于粗放型的執(zhí)法方式，其驟起驟落的時空操作性，極易破壞穩(wěn)定的社會生產、生活秩序常態(tài)。

三、制度性執(zhí)法方式概念界定及特征

制度性執(zhí)法是以法律、法規(guī)、制度規(guī)定為依據(jù)，關注日常管理和執(zhí)法程序，如網(wǎng)格化管理、常態(tài)化管理等，關鍵是保持執(zhí)法的常態(tài)化及效果的長期性。確保執(zhí)法的公信力，加強社會管理的有效性。同時，執(zhí)法人員要堅持法律面前人人平等，不搞選擇性執(zhí)法，確保執(zhí)法的公信力。制度性執(zhí)法，集人本主義、程序正義、持續(xù)發(fā)展等特征于一身，從而為依法行政、和諧行政提供了一條切實可行的路徑。它通過堅持高度的程序觀念，提供一整套的法律實施及問題預警機制，從而保證執(zhí)法的有條不紊和可預見性。

四、運動式執(zhí)法和制度性執(zhí)法之對比分析

第一，制度性執(zhí)法注重人權保障，體現(xiàn)對人民群眾的人文關懷。

傳統(tǒng)的運動式執(zhí)法追求效益，快速打擊違法行為，而從快往往意味著程序的簡化或廢除，忽視過程而片面追求結果。少數(shù)執(zhí)法者因急于求成、立大功，有意無意地忘記法律的規(guī)定，省略一些重要環(huán)節(jié)，例如在運動式執(zhí)法監(jiān)督中，往往未經調查就先對企業(yè)產品予以查封，這種忽略程序的執(zhí)法行為是對人權的極大漠視，因為程序不僅僅是實現(xiàn)結果的工具，而具有它自身的價值，如平等性、人道性、尊重個人尊嚴等。從這個意義上講，程序本身就是公民的一項權利，程序性人權即是人權的重要組成部分。程序公正是結果公正的必要前提，如果程序有失公正，不僅其自身的公正價值得不到實現(xiàn),就更不要講依賴程序而得以實現(xiàn)的實體公正了，所謂程序公正主要包括兩方面內容：即聽取對方意見和任何人不得做與己相關案件的法官。制度性執(zhí)法不是臨時性的應急措施，而更關注日常管理，它往往事先有一套完整的程序，如先調查取證，后實施處罰、聽證程序等，以保證法律公正實施，通過完整的程序可以對政府權力形成有效的制約，防止監(jiān)督部門未經調查就草率地進行行政處罰。同時，政府部門如果沒有按規(guī)定的程序執(zhí)法，就可能會導致其執(zhí)法行為無效，追究相應的違法責任。通過程序制約，相對人的合法權益得到了有效保障；另一方面，在執(zhí)法過程中，行政機關必須聽取相對人的合理意見，相對人可以進行申訴、抗辯，還能夠極大地調動廣大人民群眾的民主參與熱情，使執(zhí)法過程得以順利進行。

第二，制度性執(zhí)法可以防止形式主義與隨意性，提高政府的形象

運動式執(zhí)法使執(zhí)法者疲于應付運動，怠于平時執(zhí)法，助長了選擇性與隨意性執(zhí)法行為。而且，平時執(zhí)法與運動時期執(zhí)法寬嚴標準過分懸殊，使其執(zhí)法標準充滿隨意性。運動式執(zhí)法為了突出辦案、顯示政績，往往在特殊時期制定一些非常的指標，如有的地方規(guī)定在某一時期必須完成一定的罰款數(shù)額，稅務機關必須完成規(guī)定數(shù)額的稅收征收任務等，執(zhí)法者為了完成執(zhí)法指標往往將合法的經營者也納入處罰對象中，嚴重影響了政府的信用和形象。以今年我市治污降霾整治活動為例，在運動式執(zhí)法期間，往往城管執(zhí)法部門剛離開施工單位，環(huán)保部門接著就來檢查了，工地還要三天兩頭應付各種各樣的大檢查、匯報，這種執(zhí)法不僅擾亂正常的施工秩序，且往往導致職能交叉或職能缺位，最終誰也管不好。在大型會議、檢查及高中考等特殊時期，鑒于施工可能產生的噪音和揚塵等問題，又隨意要求工地停止施工，從而避免出現(xiàn)揚塵、噪音、遺撒等系列問題，執(zhí)法隨機性、隨意性過大，極易造成執(zhí)法單位社會公信力缺失。制度性執(zhí)法注重日常管理、注重執(zhí)法的實際效果，有效的防止了形式主義，制度性執(zhí)法要求行政機關把行政執(zhí)法的法定執(zhí)法范圍、職責權限、標準條件、程序步驟、具體時限、責任追究、監(jiān)督形式等向社會公開明示，以規(guī)范行政執(zhí)法行為；要求執(zhí)法者應該按法律、法規(guī)本身的要求去執(zhí)法，而不是按照自己的主觀臆斷去做出行為；要求行政執(zhí)法者將職務行為嚴格同非職務行為區(qū)分開來，它拆除了行政執(zhí)法機關與行政相對人之間的一堵高墻，剝去了籠罩在行政執(zhí)法機關頭上的神秘面紗，給人以公正、可靠的形象。

第三，制度性執(zhí)法降低執(zhí)法成本，提高執(zhí)法效率

運動式執(zhí)法過程中盲目調動大量人力物力財力，必然造成行政資源的極大浪費。轟轟烈烈的運動式執(zhí)法排除了政府之外各種社會力量參與的可能，在這種情況下，其執(zhí)法效果如何可想而知。而且運動式執(zhí)法會導致多層執(zhí)法、多頭執(zhí)法。例如對城市管理中占道經營治理難易反復的問題，城管部門經常通過大規(guī)模的市容環(huán)境大整頓活動的方式進行震懾和打擊，從而達到在短期內迅速恢復市容秩序的目的，然而長此以往，在“運動”和非“運動”的不同時期，懲罰力度體現(xiàn)了不一致的嚴厲性，從違章者的角度看，運動式執(zhí)法使他們產生某種既定預期，即躲過執(zhí)法風頭以后可以更加變本加厲從事違法活動，并因此產生執(zhí)法機關與違法者之間的拉據(jù)戰(zhàn)，違法行為久打不絕。運動式執(zhí)法，表面上看上去轟轟烈烈，實際上卻給一些以違法為“職業(yè)”者，留下了明顯可鉆的空子，因為它具有一定的周期性。人們明白，只要躲過了“嚴打”期，一切便恢復正常，違法便可繼續(xù)，執(zhí)法者只會睜一只眼閉一只眼。先前執(zhí)法者信誓旦旦要動真格的念頭也會煙消云散。即使那些并不存心以違法為“職業(yè)”的良善公民，在違法者的實際利得中也會眼紅加盟。因為所謂良善公民，也是人，人們生來并無善惡之分，只是在制度限定的物質利益的得失面前，人們通過權衡輕重、稱量輸贏，或向善，或為惡?？梢姡\動式執(zhí)法不但未使法律執(zhí)行體現(xiàn)出經常性，反倒對違法活動提供了規(guī)律性的“啟示”。此外，運動式執(zhí)法往往采取拉網(wǎng)式的大檢查，不論問題大小、情節(jié)輕重都被一律予以處罰，不同的違法行為受到相同的處罰，或者相同的違法行為受到不同的處罰，這不但破壞了法律面前人人平等和責罰相當?shù)脑瓌t，而且容易傷及無辜，使合法生產者和經營者的權利得不到保障。

制度性執(zhí)法將日常管理納入常態(tài)化軌道，通過制度性規(guī)范管人管事，不管是運動還是非運動期，實行同樣標準和程序，堅持公平公正公開原則，同時，將一些涉及市場管理的事務交由行業(yè)組織、中介組織去管理，充分發(fā)揮廣大人民群眾的監(jiān)督作用，有效的降低了社會成本，提高了執(zhí)法效率。

五、制度性執(zhí)法的構建

1、法律構建，即健全行政執(zhí)法程序。

所謂行政執(zhí)法程序是指行政執(zhí)法機關做出行政行為的步驟、順序、時間和方式、方法，是行政程序的一個重要組成部分。行政程序是保證行政機關公正執(zhí)法，平衡行政機關與行政相對人權利義務的有效手段，可喜的是，我國行政程序的混亂狀況隨著學者《中華人民共和國行政程序法（試擬稿）》的提出已逐漸得到改善。行政程序的進一步完善指日可待。首先要完善程序性的權利救濟機制，包括調查程序、聽證程序、救濟程序等。其次，完善聽證制度。

2、完善相關制度，加強社會監(jiān)督。

孟德斯鳩曾說過“當一個人握有絕對的權力的時候，他首先想到的便是簡化法律”行政權力由于具有單方性、強制性等特征，在政治、社會等諸多因素的作用下可能發(fā)生變異，使公權力變成私權，人民的公仆轉為人民的主人。為了防止行政權力的失衡需要對行政權力加以有效地監(jiān)督。對行政執(zhí)法活動的監(jiān)督，應當主要通過人民群眾監(jiān)督、新聞媒體監(jiān)督等方式進行，推進行政執(zhí)法的問責機制。特別要強調的是發(fā)揮廣大人民群眾的監(jiān)督，行政執(zhí)法監(jiān)督只有贏得群眾的支持與配合，才能有的放矢，及時發(fā)現(xiàn)和制止行政違法行為。在行政執(zhí)法監(jiān)督過程中，如發(fā)現(xiàn)行政機關違法或不嚴格執(zhí)法以致造成行政相對人的合法權益損害時，應追究其過錯責任。

1、行政執(zhí)法公示制度，可以加強執(zhí)法的外部制約，即社會公眾對行政執(zhí)法部門的社會監(jiān)督。行政執(zhí)法公示制度就是行政執(zhí)法部門從公平、公開執(zhí)法的基本原則出發(fā)，把行政執(zhí)法各個環(huán)節(jié)向社會公開，接受社會監(jiān)督，從而促進執(zhí)法狀況的改善，推進依法行政治國理念的一種制度。其內容包括：執(zhí)法規(guī)范責任公示、執(zhí)法程序公示、工作標準和質量公示、執(zhí)法工作時限公示、違法責任追究公示、社會監(jiān)督公示。

2、告知制度。是指行政主體在進行某項行政行為之前、之中、之后對行政相對人享有何種權利、承擔何種義務，如何行使有關權利、履行有關義務及其他有關事項負有書面或口頭告知的義務，若行政主體未履行該項義務，而導致相對人喪失權利或因未履行有關義務而遭受損害，則應承擔相應法律責任的程序制度。

第9篇：司法行政制度范文

一、司法變更權內涵的界定

按學界通說,司法變更權是指在行政訴訟活動中,人民法院對被訴行政行為進行司法審查后,認為該行政行為明顯不合理或有失公正的,可以判決改變具體行政行為。司法變更的核心是改變被訴具體行政行為的內容。我國行政處罰法規(guī)定,行政處罰顯失公正的,人民法院可以變更判決。這里對具體行政行為的變更判決就是法院對司法變更權運用的典型表現(xiàn)。它是法院用判決的形式,重新確定爭議中的當事人之間的行政法律關系,從而使被訴行政機關的原行政處理決定或行政合同部分或全部失去法律效力或不發(fā)生任何法律效力。但是變更判決不同于司法變更權,變更判決是法院具體行使司法變更權的外在表現(xiàn),但司法變更權更著眼于它作為法院本身所具有的權力機能,其本質是法院運用司法權對行政權制約的一種手段。變更判決不僅存在于行政訴訟中,而且還存在于民事、刑事的第二審程序中。盡管也有學者把三種訴訟中的變更判決統(tǒng)稱為司法變更權,但是我們認為不應該把司法變更的含義擴大化,應從法治角度去考慮,首先,這里的“司法”應該是和“行政”、“立法”相對應,體現(xiàn)權力分立和制衡理論,任何權力如果不受到控制就會走向專制和腐敗,絕對的權力導致絕對的腐敗,而控制權力的最好方法不外乎權力分立和以權制權,行政訴訟中司法權對行政的合理干預體現(xiàn)了西方古典政治學的權力制衡理論;其次,“變更”也只是司法權對行政權的變更,而不是一種司法權對對另一種司法權的變更,這里體現(xiàn)了司法最終原則,“司法是社會正義的最后一道防線”,這是由司法的本身性質所決定的。司法最終原則是法治原則的體現(xiàn),也是法治精神重要的支柱。司法變更權是司法救濟的有效手段,是司法最終裁判權的充分體現(xiàn)。要有效發(fā)揮司法變更權對行政權的制約效能,必須改變現(xiàn)有司法變更權的單一適用范圍,將其適用范圍擴大到更多的行政活動中,才能更有效制約行政權的濫用。

二、司法變更權適用范圍的擴大

對于司法變更權的適用,各國都規(guī)定了不同的模式,具體可概括為以下幾種:第一種,原則上規(guī)定法院可以變更行政機關的決定,如美國、意大利、韓國、我國臺灣地區(qū)等;第二種,規(guī)定某一類行政訴訟一般不采用變更方式進行裁判,某些訴訟則可以采用變更方式進行裁判,即對于完全管轄之訴可變更,對于越權之訴或撤消之訴通常不能,如法國等;第三種,在法律有明確授權時,可變更行政決定。[1](P596)在我國,法律明確規(guī)定人民法院享有司法變更權,但卻把變更的范圍嚴格限定于“行政處罰顯失公正的”一種情況,對于其他違法的行政行為,法院只能依法做出確認違法、責令重作、撤消等判決。但在這些判決中,法院通過行使司法變更權,直接對違法行政行為作出具有實質內容的變更判決在權利保護方面是最有效的。若僅簡單地確認違法以及撤銷原行為都只屬于保護程度極弱的救濟方式。它們只能使行政機關的行為恢復到初始的狀態(tài),以此來督促行政主體正確行使行政職權,而這在給予當事人進行實質性救濟方面則無能為力。因此,學者普遍認為擴大司法變更權的適用范圍是勢在必行的,具體而言,應包括以下幾種:

(一)行政合同案件

把行政合同納入司法變更權的調整范圍是由于行政合同目的的公益性、適用法律包括一定的民事性所決定的。行政合同雖作為一種公法上的契約,具有一定的強制性,但又帶有一定合同的任意性和合意性,合同雙方有一定“意思自由”,可以約定部分權利義務,也可以對違約責任及責任形式予以約定,這完全體現(xiàn)了“私法自治”的精神原則,不宜僅由行政法規(guī)范來調整。因此,人民法院應該享有一定范圍的司法變更權,可以靈活地適用其他法律規(guī)范尤其是民商法規(guī)范,如可以組織進行調解,也可以允許其自行和解,可判決履行合同或解除合同,也可以判決當事人履行一定義務或給予對方賠償或補償。[2]但是并不是行政合同每個方面都可由法院來變更的。對于枝術性很強的行政合同內容,法院不可能對合同內容的比行政機關熟悉,因此,法院對這些合同只能由法院判決重作或撤銷,而不能賦予其變更權。

(二)行政補償?shù)陌讣?/p>

行政補償是指國家對行政機關及其工作人員在行使職權過程中因合法行為損害公民、法人或者其他組織的合法權益而采取的補救措施。這是一種帶有一定民事性質的行政行為,法院在審理行政補償案件時,應該首先審查行政補償決定的合法性,在對行政補償決定合法性作出裁判的基礎上,進而對補償?shù)膬热莺蛿?shù)額等情況進行全面審理,有法律規(guī)定的依其規(guī)定無法律規(guī)定的部分可參照有關民事法律的原則和規(guī)定,需要對有關內容進行變更的,要采取變更判決。[3](三)行政裁決、行政調解和行政確認案件從行政訴訟的角度來說,這三類行政行為所處理的民事糾紛,原本就是司法權的主管領域,如果由于行政權的介入反而使法院對該類糾紛的審判權受到限制,顯然是不合情理、不合法理的。因此,人民法院對行政裁決行使變更權,并不發(fā)生司法權侵犯行政權的問題。如果賦予法院對于行政裁決行為的變更權,法院即可在查清有關事實的基礎上,直接作出判決,從而使行政爭議和民事爭議同時得到解決。這不僅方便了當事人,又減少了訴訟成本。

(四)強制執(zhí)行案件

行政強制執(zhí)行作為國家運用其權力對不履行行政法義務的相對人,依法采取強制手段,迫使其履行義務或者達到與履行義務相同狀態(tài)的行政行為。其與即時強制合稱為行政強制。行政強制執(zhí)行就比較緩和,而且本身的執(zhí)行方式較多(包括直接強制與間接強制,間接強制又分為代執(zhí)行和執(zhí)行罰),行政主體對當事人采取行政強制執(zhí)行措施時,就會存在具體方式的選擇問題,這種選擇也許是合適的,也許是不合適的,甚至會是顯失公正的。如在一個具體的案件中,對當事人采取財產強制的方式即可達到行政目的,但行政機關出于對當事人本人的成見,對當事人采取了人身強制措施。在這種情況下,如果賦予法院一定的司法變更權,法院就可以直接將人身強制措施改為較輕的財產強制措施,更有效地保護當事人的合法權益。因此,應將顯失公正的行政強制執(zhí)行措施應該納人行政訴訟司法變更權的范圍。

三、對人民法院司法變更權行使的制約

由于行政訴訟中司法變更權的行使,帶有明顯的積極形成行政法律關系的行政行為的性質,可能造成的司法權越權進入行政領域的后果,因此,必須對司法變更權在行政訴訟中的適用給予嚴格監(jiān)督和制約。我們可以依這種制約是否來自于其本身,把對司法變更權的制約分為司法變更權本身所具有的內部機制上的監(jiān)督與制約和外部機制上的監(jiān)督與制約。對于前者,它是立法者在設計司法變更權這一具體制度時,強加于其上的一種內在所具有的,可以說是“與生俱來”的限制;對于后者,它是非來自于其本身的一種制約,是作為法院所享有的眾多權力的一種,所受到的來自于立法、司法、行政等各種方面的監(jiān)督與制約。這種區(qū)分有助與我們把握事物的主要矛盾,同時兼顧處理好次要矛盾,從而有效地解決問題。

(一)內部機制上的監(jiān)督與制約

這種制約的主要手段是從制度設計上僅賦予法院在審理行政案件時有限度的司法變更權,學者們通常稱之為“司法變更權有限說”。這最初在行政處罰法上最先確立的時候,由于受到權力分立觀念的深刻影響,遭到不少學者的強烈反對,他們認為法院如果直接作出實質上的變更具體行政行為的行政判決,就等于是對行政權的侵犯。實際上,這一觀念是保守和落后的。從理論層次而言,保障公民權益才是最終目的,權力分立的制度無非是實現(xiàn)目的的手段而已,怎么能因手段而妨害目的?維護行政相對人的合法權益也是我國行政訴訟法的根本目的,因此,我們認為在其內部上的限制可仿照行政處罰法的規(guī)定,建立有限司法變更權制度。這種有限變更權應包括廣度和深度上的限制。就其廣度而言,不應超過行政合同案件、不服行政機關勞動教養(yǎng)的案件、行政補償?shù)陌讣?、行政裁決、行政調解和行政確認案件、行政強制執(zhí)行案件等幾類行政案件,這已得到學者們的普遍認同;就其深度而言,應從四個層次去理解:首先,法院對涉及公共利益的案件可以行使司法變更權,這也是為實現(xiàn)行政目的的需要;其次,對行政機關在實施具體行政行為時,存在明顯不公正、不適度,時,法院可以變更。從理論上講,制約行政自由裁量權的濫用是司法變更權產生的主要原因,也是賦予人民法院對顯失公正的行政處罰予以變更的理由所在。再次,法官行使司法變更權進行自由裁量時不得加重相對人的義務,即使存在兩個利益相對的行政相對人也不例外。否則,將悖于司法變更權制度的目的。最后,對法院的司法變更權在以上案件中的行使是“可以”行使而不是“必須”行使,這就要求法官必須綜合其他各種因素來自由裁量。一般來說,如果行政主體有能力履行行政職責,且會積極的糾正其行政違法或不當行為的情況下,法院就不應當干預,這也是司法權對行政權的必要尊重。而且,在某些非緊急情況,且行政機關并不存在明顯怠于履行行政職責故意時,我們認為,法院還應以“用盡行政救濟”為原則,這一原則類似于WTO爭端解決機制中的“用盡當?shù)鼐葷瓌t”,即法院對于審理依法可以進行司法變更的具體行政案件時,可以針對被告重作的必要性和可能性,先要求被告行政機關限期重新做出具體行政行為,再根據(jù)其重作情況向其上級行政機關反映,要求其責令被告改正,只有在被告的行為還存在明顯不當、有害于相對人利益時才予以變更。當然,法院“用盡行政救濟”所持續(xù)的整個期限不能太長,不能超過法律規(guī)定的期限,不能以犧牲相對人的期限利益為代價,這是“用盡行政救濟”原則存在和運用的前提條件。

(二)外部機制上的監(jiān)督與制約

行政司法權的產生是為了對行政權的制約,但制約者公正地解決行政糾紛是行政司法審判權的生命,為了能使審判機關放心地、大膽地追求公正的裁判目標,法律賦予了它獨立的最終的權力,但是,人性的弱點是一樣的,法官也有濫用權力的傾向和可能,那么采用強有力的措施抑制這種傾向和可能,確保行政審判公正行使是完全必要的;而擔當這種看守和監(jiān)督任務的正是審判程序。

1.引進雙方對抗的訴訟模式

我國的訴訟結構大致為法官主導型的,這一訴訟模式給予法官很大的自限,如果法官濫用其權力將給當事人帶來極為不利的影響。為平衡原告、被告、審判者三方在審判中的權力(權利),給予當事人充分的訴訟權利就成為必要,因而需要在一定程度上引進普通法系訴訟模式中合理的成分以為我用。普通法系的訴訟模式的核心是審判程序自治,即法官是“沉默者”,是消極的裁判者,因此,審判程序自治在很大程度上取決于兩方對抗的訴訟結構,訴訟的公正(至少是形式上的公正)來源于訴訟原被告雙方力量的均衡,訴訟結構的平衡以當事人地位平等為前提。這就要求當事人在訴訟過程中應得到無差別待遇,從而在訴訟中同等地發(fā)揮作用,對法官的裁判形成制約。在兩方對抗的訴訟結構,當事人可以通過自己的舉證、辯論等訴訟行為影響裁判者的裁判,從而參與決定自己的命運;而律師是專業(yè)的法律工作者,具有敏銳和中肯的洞察力,能運用自己的專業(yè)知識維護當事人的權利不受公法性質的權力的侵害,使法律公正得以實現(xiàn)。在行政訴訟中,審判者是國家的司法機關,被告是國家的行政機關,這樣難免會出現(xiàn)“官官相互”的局面,尤其是在我國的國家機關的設置、權力的劃分、財政的分配上,就更易出現(xiàn)司法機關受行政機關的干涉,不敢運用司法變更權糾正行政機關不公正的行政行為或不恰當?shù)剡\用司法變更權,加重對相對人的處罰,侵害相對人的利益。在這種狀況下,律師的參與是必不可少的。

2.構建獨立的訴訟證據(jù)規(guī)則

證據(jù)不僅是當事人證明自己主張的事實材料,也是法院認定爭議的案件事實,作出裁判的依據(jù)。證據(jù)的認定是司法審判核心,整個行政訴訟過程都是圍繞著證據(jù)展開。而且與民事和刑事訴訟不同,在行政訴訟中被法官用做認定案件事實依據(jù)的證據(jù)必須是行政機關在對相對人作出具體行政行為時已經依法收集到的證據(jù),這就要求法官具有更高的證據(jù)識別能力。法官不僅要認定各證據(jù)的證明力的大小,更要重視證據(jù)收集程序的合法性,防止行政主體在行政訴訟過程中收集證據(jù)。對于前者,構建獨立的證據(jù)規(guī)則就是采取法定證據(jù)原則和自由心證原則想結合。一方面要求法官認定證據(jù)證明力有無和大小時必須遵守法律的預先規(guī)定,不允許法官在訴訟中根據(jù)自己的判斷加以改變;另一方面由于法律直接規(guī)定證據(jù)證明力有無和大小的情況并不多,多數(shù)情況仍然需要靠審判人員的判斷,即要求審判人員按照良知、理性、經驗規(guī)則對證據(jù)證明力的有無和大小進行判斷,這就是自由心證原則。自由心證原則賦予了法官在認定案件事實證據(jù)時以很大的自由裁量權,但證據(jù)制度就其獨立性和客觀存在而言,仍然是對法官裁判的制約。證據(jù)在司法過程中的中心地位,司法的“證據(jù)中心主義”的特點決定了司法確定事實的過程是一個當事人用證據(jù)來加以證明、法院對各種證據(jù)進行認識和判斷的過程。[4]

3.建立正當?shù)脑V訟程序

美國著名的法學家龐德曾指出:“司法判斷最完全地按照法律來實現(xiàn)正義,它比任何其他裁判形式更好地把確定性和靈活性兩者所具有的各種可能性結合起來”。也正如貝勒斯所說“倘若人們求助于法律程序來解決爭議,那么爭議須在某一階段上最終解決,否則求助法律程序就毫無意義”。正當?shù)脑V訟程序應體現(xiàn)在各個階段上。從內涵上說,正當?shù)某绦蛑辽賾?程序的法定性(也稱程序預設)和程序的公開性。程序的法定性或稱程序預設是指司法程序的各個階段及先后次序由法律或司法慣例預先設定,法官不能自由取舍。程序的法定性對程序的正當性至為重要,可以說是正當程序的核心要素,是公正程序存在的前提。法官只能按照既定的程序審判,從而影響法官的判決。程序的公開性則要求權力的運行程序應向利害關系人、社會公眾和新聞媒體等公開,允許旁聽,允許報導,接受社會公眾等的監(jiān)督。程序公開原則蘊含著對國家權力的程序性控制和實體性控制兩個方面,公開原則內含兩層意思:一是權力的運行應公開進行,讓社會公眾知曉;二是社會公眾(包括當事人)能夠對權力的運行進行監(jiān)督,有效制止不合法、不合理的國家權力運行。司法程序的公開包括訴訟行為(主要指庭審行為)的公開和訴訟結果的公開。前者是指訴訟應在一定場合中公開進行;后者指作為裁判基礎的事實以及裁判的法律依據(jù)向當事人及社會公開。審判公開是審判公正的生命,輿論是表面上的軟約束,而其實質則是一切約束機制的基礎和約束機制之王——公開,此所謂,“太陽是最好的防腐劑,路燈是最亮的警察”。[5]

4.通過司法權制約司法權