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關鍵詞:中華傳統文化;文化建設;文化遺產;先進文化;創新;核心價值觀
中圖分類號:J0
文獻標識碼:A
一、根系深厚的中華傳統文化是5000年
中國文明未曾斷裂的根本基石
當前,中國正在大力弘揚“創新”精神,“創新”成為推動中國現代化的最重要的力量。“創新”不是無源之水、無本之木,而是“為有源頭活水來”。從廣義上說。中國創新發展之源一是向世界先進文化不斷學習,二是基立于中國本土源遠流長、根深葉茂的中華優秀傳統文化,就是說中華優秀傳統文化是當代中國創新發展的最重要資源之一。中華優秀文化的傳承是中華現代文明發展的重要條件,因為世界上沒有任何國家和民族能夠脫離其傳統文化而實現現代化,比如,世界的現代化是從歐洲人發現和弘揚自己優秀傳統文化的“文藝復興”開始的。讓我們再放眼世界。無論是美國、日韓國家,還是印度、阿拉伯國家、非洲國家,沒有哪個國家和地區是在否定自己傳統文化的基礎上建設現代化的,即使是在“明治維新”之時鼓吹“脫亞人歐”的日本。他們在現代化進程中也頑強地保存了其傳統文化。
中國的現代化發展到今天,我們面臨著一個問題:中國與世界、傳統與現代如何對接。
首先,我們必須認識到,文化是由人創造并反過來確保人類正常生存和進步的基本保障。
以我國為例,中華文化連續發展至少已有數萬年,在中國土地上,考古學者發現了20000年前從舊石器文化發展到更加精致的細石器文化;15000年前后的水稻文化;10000年前的制陶文化、玉文化、粟作文化;9000年前的漆器文化、土木建筑文化;6500年前的筑城文化、龍文化、造船與航海文化;此后有4000多年前的冶金文化、絲綢文化、尊祖讓賢文化、和合文化、禮樂文化、中醫藥文化、東方藝術文化;3000多年前的瓷業文化、形音意合一的文字文化、商業文化、“封邦建國”的政治文化、“和而不同”的文化多樣性觀念。同時發達的應該還有早已誕生的中華語言文化;2500年前的儒學、道學、農學、兵學、法學、樂學、文學、史學以及崇文重教文化;1000多年前完成的“四大發明”、佛學文化、茶文化、科舉文化、園林文化等等。各類文化隨著時代的進步而相繼誕生,綿延不絕,傳承發展。這些既造福中國又造福東亞、東南亞甚至世界的文化成就有許多一直流傳到今天,仍然服務于海內外民生。文化是人生的、民族的靈魂與凝聚劑。中華民族作為56個民族的共同體,不管是生活在現代國土上還是移民海外,他們都會因擁有共同的文化而產生認同,否則中華民族將是一盤散沙,攥不成拳頭,形不成整體的力量。文化具有生活性、奠基性、歷史性、傳承性、豐富性、認同性。一個民族真正的危機是文化的危機,一個民族如果其傳統文化消失了.它的民族本體也就不復存在了,這就是人類文化的尊嚴和重大價值所在。
其次,文化的發展推動了文明的誕生,文明即國家,恩格斯在《家庭私有制和國家的起源》這一名著中說“國家是文明社會的概括”,即國家的出現是文明形成的標志。
考古學和歷史文獻學證明,中國國家形態出現于5000年前。顯然,“文化”比“文明”要更為古老、更為堅實。5000年的中華文明,大約誕生于新石器時代中晚期的黃河流域、長江流域和遼河流域。誕生于傳說中的“黃帝”時代。傳承萬年以上的中華文化是中國文明的深厚基礎.離開這個基礎,中國文明將分崩離析。優秀傳統文化是文明的核心力量,國家由國民和他們生活的國土所構成,國民是具有特定文化的命運共同體。中華文明自誕生以來,朝代歷有更替,統治的主體民族也有所變換:從血緣性國家到封建性國家乃至專制主義中央集權制國家再到現代民主國家.國家形態和體制多次更易;歷代統治民族有漢民族.還有過鮮卑民族、契丹民族、吐藩民族、女真族、黨項族、蒙古族、滿族等,歷代人民也不斷創造出適應時代需求的新態文化,但是中華文化的主流傳承有緒,血脈未斷,無論在任何沖擊力、破壞力下,它都衰而復興.融會貫通。不斷崛起。所以,我們才說中華文明是人類六大原生文明――美索不達米亞文明、埃及文明、印度文明、希臘文明、中華文明、印第安文明之中唯一迄今未曾斷裂的文明。毫無疑問,它的“長壽基因”來自文化,它的生生不息的奧秘和奇跡值得我們去探索、珍愛和弘揚。
二、用世界視野來看待中國傳統文化
看待中國傳統文化,應該放到世界視野中去觀察,我做了一張“世界文明代際發展和空間分布圖”,不同文明有綠、紫、紅三種顏色。
綠圈是原生文明,一個是環繞著地中海的幾個文明。包括古埃及文明、美索不達米亞文明、古希臘文明以及后來的阿拉伯文明,甚至包括后來被納入印歐語系的印度文明;還有一個圍繞太平洋,包括東亞的中華文明和美洲的瑪雅及印第安文明。這些大多5000年前后誕生的人類第一代文明,只有中華文明連續傳承到今天。
紫圈一個在英國,一個在美國,我稱作第二代文明,與第一代農業文明不同,第二代文明是“工業文明”,誕生在英國,后來傳播到新大陸。目前美國處于高峰狀態,全世界國家都處在工業文明階段。
改革開放以來,我國國民經濟發展取得了舉世矚目的歷史性成就。作為重要的基礎性產業,我國電力工業快速發展,發電裝機、電網規模等多項指標已穩居世界首位,支撐了國民經濟的加速發展和人民生活水平的不斷提高。為統籌推進“五位一體”總體布局、協調推進“四個全面”戰略布局,決勝全面建成小康社會、奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利、實現中華民族偉大復興的中國夢,電力行業應肩負起應有責任,在努力確保“十三五”規劃各項任務全面實現的同時,加強系統性、前瞻性研究,盡早謀劃“十四五”及中長期電力發展一系列重大問題,找準行業發展方向,著力推動電力工業高質量發展。
近期,國家電力規劃研究中心從規劃和發展的角度開展了深入研究,初步形成以下四個對新時代我國電力工業高質量發展的主要趨勢研判:
趨勢一:電力在能源的中心地位不斷提升,促使保障電力安全成為能源安全新戰略的核心要素,是電力行業踐行總體國家安全觀的迫切需要近年來,我國經濟發展條件和環境已經或即將發生諸多重大轉變,同時,我國用電量已居世界首位、體量巨大,年凈增量十分可觀,必須辨證地認識經濟發展新常態對我國電力需求增長的深刻影響:一方面,隨著新常態下經濟增長模式逐步發生歷史性轉變、向后工業化階段不斷邁進,我國用電增長將不會再出現前一階段長期兩位數高速增長的現象,2025年、2035年我國全社會用電量預計分別為9.4萬億千瓦時、12.2萬億千瓦時左右;另一方面,我國仍處于并將長期處于社會主義初級階段的基本國情沒有變,以高端制造業為代表的第二產業用電、以現代服務業為代表的第三產業用電,以及新型城鎮化的居民生活用電將逐漸取代高耗能行業用電,成為拉動我國用電需求增長的新動力。預計到2035年,我國三產及居民用電量占比將上升至40%左右,二產用電比重仍將保持在接近60%的高位。
面對不斷增長的電力需求,電力工業保障平穩供應的任務仍然繁重,電能在消費側的比重也將逐步提高,推動電力在能源領域的中心地位逐步提升,電力安全保障也逐漸成為能源安全新戰略的核心要素之一:一方面我國可再生能源十分豐富,發展可再生能源替代化石能源,對于補充我國油氣短板具有重大意義,電力工業責無旁貸。2018年,我國電能占終端能源消費比重達到24%左右;另一方面,在能源的終端消費環節,如汽車、采暖、港口岸電等,因地制宜的用電能替代油、氣、煤炭消費,不僅可以改善環境,更能進一步補充油氣供應缺口,也是新時代電力發展的重要任務。隨著電動汽車、大數據等新興產業的發展,我國將步入更高水平電氣化時代。預計到2035年,電能占終端能源消費比重將提高到35%左右。
趨勢二:供給側結構性改革不斷深化,引領綠色低碳循環發展,是電力行業建設生態文明的必然要求據統計,我國90%左右的非化石能源須先轉換為電能方可開發利用,因此,電力工業成為推動供給側結構性改革,推進產業結構、空間結構、能源結構、消費方式綠色轉型,實現由低水平供需平衡向高水平供需平衡躍升的主戰場,客觀上起到了引領我國生態環境保護和改善的作用。
近年來,我國電源結構不斷優化,新能源發電裝機規模穩步提升,是推動供給側結構性改革,踐行能源生產和消費革命的重要成果。未來,綠色低碳循環發展仍將是電力行業推動我國經濟高質量發展和生態文明建設的必由之路。預計2025年,我國電力總裝機達到28億千瓦,2035年達到38億千瓦。其中,風電、光伏等新能源發電裝機未來增量較大,預計2025年可達到7億千瓦以上,占比達到27%左右。2035年達到12億千瓦左右,占比32%左右,但目前受制于技術等諸多因素,新能源因其間歇性、隨機性及能量密度低等性質,還不足以作為基礎能源支撐我國工業生產和居民生活用電。所以,從國家能源安全穩定供應的戰略角度出發,客觀上還需要發展一批保障電力安全穩定供應的支撐性、基礎性電源。2020年、2025年、2035年,水電開發規模預計將分別達到3.4億千瓦、3.9億千瓦、4.2億千瓦左右;核電裝機規模將分別達到0.52億千瓦、0.8億千瓦、1.3億千瓦;煤電裝機規模將分別達到11億千瓦、13.5億千瓦、14億千瓦左右。我國天然氣對外依存度較高,且價格機制尚不完善,天然氣發電存在較大不確定因素。
趨勢三:搶抓新一輪科技革命的歷史機遇,創新與前沿技術深度融合,是電力行業貫徹落實科技強國重大戰略的重要任務
在百年未有之大變局的今天,全球新一輪科技革命孕育興起,此次革命基于新一代通信、人工智能、新材料及新能源等科學和技術的進步,是全方位、全面的革新,正在深刻影響世界發展格局,深刻改變人類生產生活方式。我國要在本世紀中葉建成社會主義現代化強國,就必須在這一輪科技革命中搶占領先地位。電力行業作為支撐社會經濟發展的重要產業,天然享有和承擔著超前規劃發展的義務和責任,必須搶占鰲頭,依托電力系統固有技術基礎,加強與前沿技術的深度融合,大力推動電力創新發展,在新一輪科技革命中大放異彩,切實貫徹落實科技強國重大戰略。
近年來,隨著清潔、低碳的新型能源體系發展,具有地理位置分散、隨機性強、波動性大、弱可觀性和可控性的各類分布式電源接入電網總體規模不斷擴大,電網的安全、可靠、經濟運行面臨諸多新的挑戰。云計算、大數據、物聯網、5G、人工智能等前沿技術依托傳統電網物理架構,將分散在電網的各類資源相聚合,實現動態優化組合、保證供需的實時平衡,最大限度地接納分布式電源。電力需求側管理也正逐步向需求側響應、虛擬電廠方向轉變。未來一段時期,“云大物移智”等前沿科技,與能源電力系統深度融合后可顯著提高電力系統運行質量和效率,催生電力智能化、電力物聯網等新模式、新業態持續涌現,為電力系統的發展帶來巨大的潛力。
趨勢四:探索全球能源治理新模式,加強國際合作,是電力行業貫徹落實“一帶一路”倡議,打造人類命運共同體的重要舉措
當今世界,國際格局深度調整,全球治理體系變革處在歷史轉折點上。我國擁有世界領先的完整的電力工業體系,應堅持開放包容、分類施策、合作共贏原則,在新時代始終高舉改革開放大旗,充分利用國際國內兩個市場、兩種資源,助推我國電力“走出去”,將能源電力打造成為“一帶一路”倡議的先導產業和明星領域。
一、弘揚民族優秀文化,發展為本的價值目標取向
首先,著眼于民族精神的培養。就是讓朝鮮族民族地區的新一代在基礎教育階段掌握好現代科學文化知識的同時,積極學習和了解本民族豐富的歷史和文化遺產,吸收民族文化智慧,培養學生知鄉、愛鄉、建鄉的思想感情,加強民族團結和愛國主義、社會主義的教育,樹立正確的民族觀和對待傳統文化的正確態度,增強民族自尊心、自豪感,增強對民族文化的認同感、民族凝聚力和歷史責任感,培育健康向上的民族精神。
其次,尊重文化的多樣性,發展民族文化。在21世紀的今天,各種不同的文化都被卷入了的歷史洪流之中,人們深切地感受到人類是一個具有共同命運的整體,又顯示出各具特色文化之斑斕色彩。正是這兩種并存的趨向,促進了文化的發展、人類的進步。事實證明,只有承認各種文化的差異性與獨特性,才能真正找到不同文化之間相互溝通、相互理解的基礎。繁榮民族文化、繁衍民族歷史、傳承和弘揚本民族優秀文化,是學生和社會的需求,是尊重文化的多樣性,是建設有中國特色先進本文由收集整理文化的需要。保護好中華民族大家庭中的各民族文化,不僅是對中華民族的貢獻,更是對整個人類社會的貢獻。因此,要教育學生自覺擔負起繁榮民族文化、傳承民族文化的歷史重任。
第三,必須著力提高全民族的思想道德素質。《基礎教育課程改革綱要》中指出:“新課程的培養目標應體現時代的要求。要使學生具有愛國主義、集體主義精神,熱愛社會主義,繼承和發揚中華民族的優良美德和革命傳統;具有社會主義的民主法制意識,遵守國家的法律和社會公德;逐步形成正確的世界觀、人生觀、價值觀;具有社會責任感,努力為人民服務;具有初步的創新精神、實踐能力、科學和人文素養以及環境意識;具有終身學習基礎知識、基本技能和方法的態度;有健壯的體魄和良好的心理素質,養成健康的審美情趣和生活方式,成為有理想、有道德、有文化、有紀律的一代新人。”朝鮮族民族地區學校應積極挖掘本民族傳統文化的德育資源,培養學生良好的行為習慣和優良的品質,引導學生健康成長,為青少年健康快樂的成長營造一個和諧的發展環境,使學生現在和未來的生活更加健康和完美。
二、凸顯民族性、時代性、地域性、適應性的內容取向
首先,突現民族性。民族性表現在每一個民族獨特的文化之中,民族性是我校開發和建設校本教材最基本的特征之一。中國朝鮮族是從朝鮮半島遷移過來的跨境民族,至今已有100多年的歷史了,其自身自然帶著朝鮮族所共有的民族屬性和文化傳統。在這一點上,朝鮮族區別于中國的其他民族。另一方面,朝鮮族又同中國的其他兄弟民族共同生活在同一個文化大環境中,并吸收周邊兄弟民族的文化因素,以豐富其民族文化。這一點上,朝鮮族又區別于朝鮮半島的朝鮮人。這樣,中國朝鮮族既具有朝鮮固有的民族特性,又擁有作為中華民族成員的文化特點。作為朝鮮族高中,我校校本教材主要從中國朝鮮族的遷入歷史和中國朝鮮族文化的形成,社會發展狀況以及民族語言、宗教、風俗、服飾、飲食、民族精神和價值觀念等方面作了比較全面的概述。朝鮮族文化來源于遠古時期的朝鮮北方系統狩獵文化和朝鮮南方系統稻作文化。這樣,朝鮮族文化在其文化本源上,體現出狩獵文化與農耕文化的雙重性,前者使朝鮮族文化顯得熱情、奔放,后者使朝鮮族文化崇文尚禮。朝鮮族由于其特殊的地域環境和生存條件、特殊的歷史傳統與人文精神,其文化具有特殊性。他們面對殘酷的自然環境,輾轉遷徙,頑強地生存了下來。艱苦的環境,造就了他們強健的體魄和勇敢的精神,他們在不斷創造和發展生活技能的同時,也創造和發明了如射箭、摔跤、跳板、秋千、朝鮮族象棋、朝鮮族拔河等健身娛樂的體育活動,體現了朝鮮族淳樸、善良、勤勞、勇敢、智慧、豪放、拼搏的民族精神。聆聽著朝鮮族祖先在艱苦創造生活的事例,同學們深深地為先輩們不畏困難、艱辛開拓的精神所打動,躍躍欲試之情溢于言表。這也正是民族性格在下一代身上的表現。朝鮮族文學具有鮮明的民族特色和濃厚的民族氣息。它采用人們所喜歡的民謠、神話、傳說、民譚(故事)、民間劇、“板說理”等多種形式反映自己的愿望,表現了對未來的期待,以及對美好事物的向往和追求,歌頌了勞動人民的崇高品質和巨大的創造才能,歌頌了美好生活。我們在眾多的文學作品中確定了四個單元主題,即“神話篇”、“生活篇”、“歌聲篇”、和“時代篇”,以此來進行作品選編。
其次,緊貼時代性。民族文化是不斷發展變化的,任何一種文化都植根于生活,是現實生活的反映。校本課程的內容要緊貼時代的發展,反映當代社會生活的發展變化,有濃厚的時代氣息。課程內容可涉及現實生活中一切領域,諸如科學教育、文化藝術的發展、人民生活水平、生態環境或其他與學生日常生活經驗有關的主題都可作為校本課程開發的內容源泉。建國以來,延邊朝鮮族地區政治、經濟、文化、體育、衛生等各項事業都發生了翻天覆地的變化。在這里,少數民族傳統體育運動有著很強的藝術魅力和觀賞價值。學生觀看了由自己的鄉親或家長參加的比賽,倍感親切,也極富感染性。傳統體育運動至今仍被廣大各族人民所喜愛,有著廣泛的群眾基礎。延邊州每年9月3日在州政府的直接籌劃下,這一單一的州慶日逐漸轉化為規模宏大、內容豐富多彩的集慶典活動、文體活動、民族風情展覽會、經濟貿易洽談會等融為一體的綜合性民俗活動。在人民生活水平日益提高的今天,朝鮮族尊老愛幼、尊師重教的文化得到了充實和提高,已經是聞名天下的一種美德。
再次,圍繞地域性。民族是生活在一定的地域內的人們共同體。不同的地域、不同的環境,形成了不同的生產方式和經濟生活。如,延邊朝鮮族自治州地處美麗的長白山區,山地占全州總面積的54.8%,高原占6.4%,谷地占13.2%,河谷
平原占12.3%,丘陵占13.3%,基本上是“八山一水半草半分田”。整體地勢西高東低,自西南、西北、東北三面向東南傾斜,以琿春一帶為最低。整個地貌呈山地、丘陵、盆地三個剃度,山嶺多分布在周邊地帶,丘陵多分布在山地邊沿,盆地主要分布在江河兩岸和山嶺之間。東與俄羅斯濱海區接壤,南隔圖們江與朝鮮咸鏡北道、兩江道相望,西鄰吉林市、白山市,北接黑龍江省牡丹江市依托吉、黑、遼三省廣闊的腹地,是東三省溝通海內外的重要窗口,也是東北亞區域經濟、人口、地理三個重心的交匯點,在聯結亞、歐、美海陸運輸格局中居于重要的樞紐地位。
最后,力求適應性。教材所選編的內容在體現民族性、時代性、地域性的基礎上,最終要體現適應學生的身心發展水平。因為青少年是鮮活的生命個體,教材建設只有取材于生活,從學生需求和認知特點出發,貼近學生生活、滿足學生發展的需求,具有可讀性和實踐性,方可有生命力。我們在教學實踐中要盡量寓教于樂,采取學生喜聞樂見的形式,以激發學生學習和參與的興趣。在民族傳統體育的教學中依據青少年學生活好動、爭強好勝的性格特點以及對朝鮮傳統體育活動所表現出的極大的參與欲望,針對大部分同學對朝鮮族傳統體育運動比較熟悉,在日常生活中也經常進行這類活動,都能來兩手,可謂是駕輕就熟的實際,個別學生還說得頭頭是道、清清楚楚,在朝鮮族文學所選的作品中,盡量體現這些作品都是他們身邊的人寫的,有的作品甚至他們很熟悉的,作品的內容都是他們生活中的內容或能引起興趣的故事、傳說,甚至是一些耳熟能詳的歌詞,通俗易懂、倍感親切。在這種積極情緒的影響下,使教學收到了良好的教學效果。美術教材所選的就是讓學生欣賞、學習人們在衣、食、住、行、宗教活動或等日常生活中所體現出來的藝術,學生徒手或用一些簡單的工具就能學會,非常實用。安全知識也是學生日常生活中必備的一些小常識,如防凍、防火、防煤氣中毒、食物中毒、預防疾病等,通過典型案例、身邊的事例,讓學生可信、可學,以適應學生發展的需要。
三、參與、合作、探究、體驗為主的實施取向
校本課程應該整合知識學習、經驗獲得、能力和人格發展。校本課程應該根據開發主題的要求將所選擇的課程內容按照學生的興趣、需要、能力等因素組織起來,融認知、技能、情意為一體,不僅要專注于培養學生的能力、發展學生的特長,還要注重張揚學生的個性,陶冶學生的性情,力爭使所學的課程內容成為構筑學生人格內涵的有機養料。根據新課程的精神,我們編寫教材力求突現學生的主體地位,教材有“知識區”、“思考區”、“探究與體驗”和“實踐園地”等板塊組成,教學實踐過程中注重學生的實踐能力和創新能力的培養,注重教學組織形成的多樣化和教學方法的靈活性,將課內學習和課外活動結合起來,以室外延伸為主,包括參觀、調查、實踐、操作為主。在整個教學中,教師循循善誘,師生互動,活躍課堂氣氛,提高學習興趣,以激發學生的求知欲。
四、以人才培養為主體多層次開發取向
內容摘要:泛在計算、物聯網等新興科技正在掀起新一次的信息產業革命浪潮,推動人類步入“泛在網絡” 〔1 〕社會,使任何人與人、人與物、物與物之間無處不在、無時不在的信息聯通成為可能,將“一切”事物的信息轉化為具有現實或潛在價值的資源。世界各國的民事立法為個人隱私、智力成果等信息類型提供了某些專有權利保護,但沒有把一般和整體意義上的信息納入私權客體的范疇。為了解決人、社會、國家及其彼此之間的信息利益沖突,防止純粹的信息技術優勢演變成信息霸權和專制權,有必要確立一套具有包容性、靈活性和內在統一邏輯的信息權屬識別制度。基于法治文明和經濟理性的信源信息權概念和若干基本原則,為形成信息確權的全球性規則提供了一種理論路徑。
關鍵詞 :泛在計算 物聯網 “泛在網絡”社會 信息權利
一、問題的提出
以信息為客體的權利類型在民法中久已有之,而且有逐漸增多之勢。例如,知識產權法的誕生和發展,使作品、技術方案、商標、商業秘密、數據庫等信息表現和組合方式成為“可壟斷的標的”;〔2 〕隱私權法、個人數據資料保護法,以及旨在保護特定內容、形式的信息的專門立法,將自然人的敏感信息、具有身份識別意義的信息納入了人格權、財產權的規制范疇。不過,現有的信息權利規范,散見于立法目的、立論基礎不同的法律,各自管轄著某些局部的信息領域。它們可以堆砌成一堆“立法目的狹隘的法律組成的雜燴”,〔3 〕卻無法合攏為一幅全面覆蓋的信息權利譜系。在人類可以感知、利用的海量信息當中,已經登上“私權孤島”的信息種類仍然非常有限,絕大部分仍然游離在遼闊的法外之地,或者說集合為人人可得獲取和利用的“信息公地”。〔4 〕
隨著泛在計算、物聯網技術 〔5 〕的推廣應用,大量微型化、智能化、嵌入式的信息感知設備在物理環境中的普遍部署,人類正在步入“泛在網絡社會”,〔6 〕從而極大超越既往的生物官能局限、時間空間局限和對象內容局限,獲得從“一切”事物的信息(包括那些看似最簡單、最尋常的信息)里挖掘資源價值的能力。理論上,任何物體的信息都可能作為客體被他人便利地獲取,〔7 〕任何人也都可能作為主體,對任何物體的信息便利地實施獲取行為。因此,人類的社會關系格局正在面臨著一場日益迫近、史無前例的巨變:任何人、任何物的任何信息都可能非自主地、不自知地脫離原來有限、可控的范圍,瞬間可為他人乃至公眾所得,私人、社會、各類組織機構之間,以往靠物理時空阻隔而自然劃分形成的信息界域(可以排他性地利用信息的范圍)發生交疊混同,原有的信息界域既面臨著急劇限縮的風險,又充滿了極度擴張的可能。于是,當前“孤島+公地”和“雜燴”式的信息權利制度架構遭到了根本性的挑戰,面臨著一個具有重大現實意義和理論價值的問題,那就是:將一切信息納入私權規制的范疇,為一般和整體意義上的信息資源作出“產權界定”,是否必要和可能?
關于信息的權利化、專有化,學界素有反對的聲音。例如,一些世界主義者將知識產權制度斥責為大公司攫取財富和權力的工具,形成和維系不公正的國際政治經濟秩序的手段,〔8 〕認為工業時代的信息權利制度遺產,與網絡社會互動、分享、創新的精神相矛盾,不符合人類社會的整體發展需求。因此,必須就“知識財產權利的再分配”達成新的國際協定,開放知識信息的自由獲取;〔9 〕還有一些實用主義的觀點認為,在網絡技術面前,個人控制隱私信息流動的任何努力終將是徒勞的,通過法律禁止對隱私等類信息的任意獲取也是沒有意義的。〔10 〕
毋庸置疑,尋求、獲取、傳遞信息的自由具有人權高度的價值,〔11 〕限制信息的私有化程度,保有“信息公地”,對于捍衛私人權利和公平正義、形成公共意見、公共理性和社會共識至關重要。〔12 〕但是,期望在自愿的倫理抉擇之外,通過修改信息權利制度規則來實現信息利益共享,或許過于浪漫和不切實際,認為法律在技術面前無能為力也過于消極悲觀。尤其值得警惕的是,信息的“去權利化”主張隱含著一個似是而非的假定:如果信息資源是開放的,那么所有人都可以平等獲益。“但在實踐中,由于境況(包括知識、財富、權力、途徑、能力)的差異,一些人總是能夠比另其他人更好地對公地加以利用”。〔13 〕“信息公地”的最大獲益者,可能恰恰是既有的信息技術優勢方,而不是受到信息鴻溝阻隔的劣勢方。民族國家之間、商業機構之間的競爭關系,很大程度上也體現為對信息控制、使用權力(利)的爭奪。限縮或者固化信息權利的客體范圍,有可能成為新型技術手段支撐的“信息霸權主義”或“信息專制主義”的墊腳石,使信息資源的配置模式回歸“叢林法則”,背離秩序、正義和效率,使全球范圍內的人、社會、國家之間的界域關系面臨嚴重的不確定性。
由此可見,對信息感知技術的濫用進行法律干預殊為必要。一些有預見性的學者也認為,盡管新型信息感知技術本身還在發展和成熟過程中,但是在其得到完全充分的應用之前,就應當構建堅實的法律框架,塑造嶄新的、更有效的信息權利結構關系。〔14 〕不過,對于泛在網絡技術環境下的信息權利關系和制度框架究竟應當如何建構,國內外還缺乏系統深入的研究。
筆者以為,從人類法治傳統和經濟理性出發,通過對現有信息權利類型的延續和擴張來應對泛在網絡社會中的新型利益沖突,或許是一條切實可取的路徑。筆者試圖揭示泛在網絡環境下的社會基本矛盾,分析傳統的信息權利制度與發達的信息獲取能力之間的契合性,并為建構一個具有包容性、靈活性和內在統一邏輯的全面覆蓋的信息權利譜系,提出一種可能的理論框架。
二、泛在網絡社會的基本特征和矛盾
泛在計算、物聯網等新興技術正在引領信息產業的新一次革命浪潮,〔15 〕使人類社會從基于計算機、互聯網等信息技術的“電子社會”(E社會,Electronic Society),或者說,較為初級的網絡社會,過渡升級為“泛在網絡社會”(U社會,Ubiquitous Network Society)——一個由無處不在的通信網絡支持的,具備超強的環境感知、內容感知能力,可在任何物理對象(包括人體或其他物體)之間隨時隨地實現信息獲取、傳遞、存儲、認知和決策的社會。
(一)信息感知技術的應用原理
在泛在網絡技術環境下,無論是生命體或非生命體,都可以通過嵌入式或非接觸式的信息感知裝置、有線或無線的通信網絡,成為向外界源源不斷提供信息的來源,或者是接受外界信息指令的標的。世間萬物,理論上都可以被賦予某種程度的人工智慧,獲得猶如智能生命的某些特性。被自然定律支配的客觀物質世界,將因此散發出“強烈的泛靈論(animism)氣質”。〔16 〕這些夢幻般的技術圖景,無不依賴一種最基本、最底層的技術設備——傳感器。
傳感器是由敏感元件和轉換元件組成的檢測裝置,能夠感受被測度的量(如物理量、化學量、生物量,具體可包括力、質量、速度、流量、位置、密度、硬度、溫度、濕度等),并將物質上負載的這些信息表征為便于傳播、使用的電子數據信號。為方便討論,筆者將通過傳感器獲取的信息統稱為“傳感信息”。
傳感器可以被設計成不同的外形尺寸和功能組合,部署在被監測對象內部或附近,或者通過遙感遙測技術,實現對被檢測的物質環境,尤其是一些依靠傳統人力難以接近或實時監控的特殊環境的信息感知。這種技術在智能家居、建筑物安全、區域安防、健康護理、復雜機械控制、城市智能交通、氣象與災害預報、農林牧漁生產、軍事防御與打擊、空間環境探索等領域具有巨大的應用價值,受到發達國家和地區的高度關注。在我國,對信息基礎設施建設和城市基礎設施的智能化改造已非常普遍,物聯網信息技術已經開始廣泛應用到管理與生活的多個方面。〔17 〕
(二)與人體感知信息方式的比較
人體是精密復雜的物質系統,可以通過感覺、知覺將外界物質(例如書籍)或內部物質(例如肌肉組織)的信息納入主觀范疇,能夠感受到大腦中存在的記憶、想象、情感等思維信息。自然人通過身體感官獲取的這種信息可簡稱為“人感信息”。
從自然科學或哲學的角度看,信息必須以物質為載體,沒有脫離物質而單獨存在的信息,所以無論是傳感信息,還是人感信息,信息來源本質上都是物質,信息內容都是物質的運動狀態的量的表征。〔18 〕人體所能感知的信息,都來自被感知的物質對象,理論上都可以用某些計量單位的數值來表征。在信息論的話語體系里,這些產生被感知信息的物體稱作“信源”(information source),從信源那里獲取信息的物體稱作“信宿”(destination),信源、信宿可以是人或者是物。〔19 〕
傳感器是人體獲取信息的工具性延伸,能夠幫助人超越肉體感官的局限性,代替人體獲取信息,可被視為信宿。從社會法律關系的角度看,傳感器與人體獲取信息方式的最大區別,在于信源與信宿之間是否必然具有“二物分立性”:作為信宿的傳感器是一個物體,〔20 〕而信源則是不同于傳感器的另一個物體——二物非一物。如果傳感器與信源分屬兩個不同的權利人,那就意味著“二物分立性”之外還兼有“二主分立性”——二物各有其主。
相比之下,人體獲取信息則能“遠取諸物,近取諸身”,人體感官除了將身外之物作為信源,還可以把人體本身作為信息感知的對象(比如人對自我病痛、情緒、思想等信息的體驗)。此時,感官(信宿)與感知對象(信源)在觀念上被認為同屬人體這一個物體而不再被分為二物。所以,這是一種內省式的信息獲取方式,全程在一人身體內完成,不涉及任何由他人擁有權利的物體。
(三)泛在網絡社會中的信息利益沖突
泛在計算與物聯網技術的功能本質是對信息載體的監控。如果不加節制地濫用,會催生一個“令人毛骨悚然的不再有秘密可言的世界”,“由智能設備組成的人工環境,將注視著、探聽著、理解著我們的絕大多數舉動,一切都記錄在案,什么都遺漏不掉”。〔21 〕“‘卷宗社會’的基礎已經具備”,計算機可以利用大量信息記錄分析甚至預測人的行為方式。〔22 〕不管是出于國家利益、公共安全、商業利益、個人娛樂或者其他什么目的,只要在信息感知設備方面進行投入,或者購買某種監視服務,任何人都能晉升為某種級別的“監視者”,但同時又難以逃脫被更高級別的“監視者”監視的命運。最后,如果所有的傳感信息最終都被掌握在少數終極機構手中,而這些機構又不能受到合理有效的裁制,那么喬治·奧威爾筆下“看著你的老大哥”的幽靈或將投胎于現實世界。〔23 〕
人們既渴望獲得自己不擁有的物質(包括人體,人體以外的其他物體)上的信息,以分享他人或公共信息界域的價值,又希望能夠嚴格掌控自己擁有的物質上的信息,以維系傳統信息界域的價值。這種監視與反監視的矛盾,源于前文所述的“二主分立”的社會法律關系,即信源與信宿分屬不同的權利人,信宿權利人獲取信息的利益與信源權利人保有信息的利益發生了沖突。對物體信息泛在感知的客觀狀態與排他性保有的主觀需求之間的矛盾,是泛在網絡社會特有的基本矛盾。因此,如何為信息傳感技術的應用方式和應用范圍劃定底線和邊界,解決信源、信宿“二主分立”狀態下“物質信息”(即人體或物體上負載的信息)的權屬問題,對于當下及未來社會關系格局的塑造,具有重大而深遠的影響。
三、信息確權既有進路的局限性
如果將信息的載體分為人體和物體(人體以外的其他物體)兩類,那么以人體為載體的信息(簡稱人體信息)權屬,可以從現有的信息權利制度中找到寬泛但不周延的確認依據;以物體為載體的信息(簡稱物體信息),其作為獨立的權利客體的性質則沒有獲得承認。
(一)對人體信息的權利確認
自然人的身體上負載著非常豐富的信息,包括思維活動信息、面貌形體信息、肢體行為信息、語言聲音信息、內臟器官信息、所處地理位置信息等。隱私權與個人數據保護相關的權利規范,能夠為這些無法窮盡列舉的人體信息提供較為全面的保護。
發軔于百年前美國普通法的隱私權,“通說認為是對個人信息使用方式的控制權”,即“控制個人信息的獲取、公開和使用條件的權利”,〔24 〕凡是那些能夠被“合理地期待作為隱私”的信息 〔25 〕均可作為隱私權的客體。因此,隱私權實際上授予了自然人排他性地保有與其身體相關的某些隱秘信息的權利。不過,何謂“合理期待”,美國法中并無明確統一的標準,不同法域基于差異化的社會治理環境,更難以就隱私權涵蓋的具體信息內容形成共識。在信息感知技術應用全球化、網絡化的背景下,“非標準化”的隱私信息判斷標準,為“不對稱”地占取異國法域的人體信息留出了空間。〔26 〕
由歐盟首創并被多國效仿的個人數據保護法,側重通過公法手段為“處理”個人信息 〔27 〕的民事行為提供規則,在保障隱私權的同時促進個人數據的自由流動。所謂“個人數據”,通常是指“與一個身份已被識別或者身份可被識別的自然人相關的任何信息”。〔28 〕他人在獲取、傳播、利用某人的個人數據之前,原則上須經過其本人同意,這相當于賦予了自然人對其身體上的某些信息的專屬權利。
隱私權法和個人數據保護法只保護那些與特定自然人之間存在可被他人識別的關聯性的信息(Personally Identifiad Information,簡稱PII),“個人可識別性”是構成隱私信息或個人數據信息的必要條件。這就意味著,那些缺乏可識別性,或者被刻意消除了可識別性的人體信息,將被排除在專屬保護范圍之外。“個人可識別性”要件在實務中適用的妥當性不無疑義,茲舉一例:
據報載,國內市場上有“手持式3D激光掃描儀”出售,這種設備可以用來掃描記錄人體外形的三維立體數據,有商家按照顧客提供的此類數據,利用3D打印技術,按照1:1的原比例定制“與被掃描女性極為相似、皮膚觸感和真人接近、可以作出各種姿勢”的“成人娃娃”。媒體提醒,“如果女性發現有人用‘奇怪的儀器’對準自己,且有異常光線,應提高警惕”。〔29 〕由于中國目前尚無“個人數據保護法”,〔30 〕關于該案例中未經許可掃描人體3D信息行為的違法性問題,或可從肖像權的角度進行討論。依有的學者主張,除面部以外,凡是能夠被辨識出某人特征的身體外部形象,例如“某模特兒眾所周知的‘’”,亦應受到肖像權的保護。〔31 〕但是,這對從事其他職業者不為公眾所知的腿部或身體其他部位的外形信息,難免有歧視對待之嫌。又,即便是個人數據保護法也只保護那些具有個人特征、能夠識別出為某人的3D體形信息,假若掃描的部位沒有明顯特征,或者掃描儀配有直接進行“匿名化” 〔32 〕處理的功能,在掃描數據時進行即不可逆的自動修正,去除顯著的個人特征,那么此類未經當事人許可的掃描似乎就難謂有違法之處,但是其與普遍的社會道德觀念顯然悖逆。由此可見,現有法律制度對人體信息的權屬確認功能不盡周延合理。
(二)對物體信息的權利確認
獲取和利用物體信息,是人類個體的生物本能和人類社會發展的基本條件。然而,世界各國與信息相關的權利制度,皆以保護“人的信息”為己任,其體系結構基本包括兩大支脈:以人的隱私權為代表的人格權和以保護人的智力成果為宗旨的知識產權。物體信息當中除了少量屬于隱私信息、智力成果信息的部分可以獲得法定轉權利的保護,其余的純粹反映物體自在運動狀態的信息(可簡稱純粹物體信息,諸如質量、速度、方位,尺度、溫度、密度、濕度等物理量的信息),未被既有法律制度承認為一類具有獨立意義的權利客體,作出過系統、明晰的產權界定。
物體信息在整體上未被區分為“你的”和“我的”,可能主要有四個方面的原因:其一,物體占有人采取的某些物理隔離措施,能夠有效防范他人獲取物體信息,這種自力救濟的簡便性和有效性,淡化了運用公力方式為占有人提供救濟的必要性或者強制占有人向他人開放物體信息的可行性;其二,純粹物體信息是對物體客觀運動狀態的鏡像映射,是既存的事實信息,缺乏創造性、新穎性,為物體信息設定權利人,起不到激勵信息生產的作用;其三,純粹物體信息是關于物體狀態的原始數據信息,往往要依靠人腦的智力加工才能轉化為具有實用性的信息,對物體信息的專屬保護,可能妨礙此類信息實際效用的最大化;其四,不同的物體可能負載相同的信息(例如兩個物體具有相同的溫度),因此難以在特定信息、特定物體或者特定權利人之間建立起專屬的法律聯系。
要在現有制度框架內提出對物體信息排他性權利的訴求,往往需要轉而以人格權或知識產權侵權為訴因。例如,谷歌公司擁有一種獲取環境立體信息的技術:把特殊影像器材和gps裝置架設在緩慢移動的小型車輛上,深入世界各地的街道進行實景拍攝,將沿途行人、車輛、建筑物等的影像信息,整合成水平環繞360度、垂直俯仰290度視角的“谷歌街景”,供互聯網用戶免費使用。瀏覽者能像置身現場的司機或行人那樣,感受到在街道中穿行的逼真視覺效果。“谷歌街景”以及此前類似的“谷歌地圖”、“谷歌地球”服務項目,受到不少公共機構和社會民眾的反對。〔33 〕引發爭議的一個核心問題是:對于街道沿途可見的車輛、花木、建筑等物體的外觀影像信息,谷歌是否有權掃描并展示?易言之,對暴露在公共場所的有主物的外觀信息,他人是否有權獲取并公開?博林訴谷歌公司案 〔34 〕部分地回答了這些問題。該案原告博林夫婦訴稱,谷歌擅自闖入私家車道,記錄私宅影像,侵害了其隱私權。美國法院認為,隱私侵權須滿足以下要件:首先,以物理方式侵入原告獨處的場所;其次,運用感官偷窺或偷聽原告的私事,或著采取其他方式調查原告的私事;最后,侵害是實質性的,對普通理性人而言已達到“高度冒犯”的程度。結論是,雖然很多人都反感谷歌街景展示自己的房屋,但“除了那些最敏感的人,很難相信誰還會因此感到羞辱”,最終判定谷歌未侵害原告的隱私。
但是,該案判決仍然隱含著一些值得引申思索的問題。如以侵害隱私權作為本案的訴因是否妥當?自然人擁有的物體的信息是該人的隱私權客體嗎?試想,一只走在大街上的狗的外形信息,是狗主人的隱私嗎?未經許可采用遙感手段獲取寵物狗的心跳、血型、骨骼密度等生物體征信息,是對人格權的侵害嗎?即便從隱私權的角度可以確認自然人對某些物體信息的專有權,但擬制人顯然無法享有隱私權,它們擁有的物體上的信息除了可能受到知識產權或某些專門單行立法的保護之外,絕大部分的純粹物體信息都難以在現有權利類型中找到確認權屬的依據。這是否意味著他人只要不對物體實施物理性的侵入或損害,就可以自由獲取此類信息?〔35 〕
總的看來,現有的信息權利規范散布于立法目的、立論基礎不同的單行法當中,各自管轄著某些局部的信息領域。這些規范彼此之間缺乏緊密的邏輯聯系,無法契合成覆蓋所有信息的權利體系。在現代信息傳感技術面前,既有的信息確權進路已經不足以對“一切事物的信息”作出“產權”界分。要系統地回應信源與信宿“二物分立”、“二主分立”狀態下的信息權屬之爭,必須求諸新的權利話語和規制思路。
四、“信源信息權”的基本范疇與正當合理性
如果我們承認,當一個人基于經驗、文明社會的假設或者是共同體的道德感,懷有某種受到法律承認和支持的合理期望時,這種期望是符合自然權利或道德權利的法律權利,〔36 〕那么我們也必須承認,人們普遍地懷有一種期望,那就是能夠排他性地保有和享用其身體和其所擁有的物上負載的信息。擁有人身權的自然人,或者擁有物權的人,對其身體或物上的信息懷有這種期待的應受保護性,可稱之為“信源信息權”,即信源的權利人對負載在信源上的信息權利。因為信源包括人體和物體兩類,故信源信息權又可分為“身體信息權”和“物體信息權”。
信源信息權具有自然法上的正義性,實在法的基礎以及經濟學上的合理性。這一范疇的確立能夠為泛在網絡環境下的信息權屬制度安排奠定基礎。即便物理環境的制約可以被科技手段輕松逾越,但在信息獲取行為人與信源之間,依然矗立著清晰的法律屏障,信息傳感技術的應用方式和應用范圍,仍須遵循明確的底線和邊界。
(一)身體信息權的自然法淵源
人的身體就是信息的一種載體形式,人體的任何組成部分的任何運動狀態都可以量度和表征為信息、細胞的基因序列、心臟的搏動頻率、大腦的意識活動、聲帶的振動、肢體的動作、人體移動的速度、所處的地理位置等,莫不如是。身體信息對擁有身體的人或者他人來說,可能都是有價值的。但是,由擁有身體的人自主地保有和享用這些信息,拒絕他人隨意刺探,對于維系人的目的性、主體性地位,實現分配(持有)正義具有無可替代的意義。
作為“對自然法具有拯救意義的哲學基礎”以及“世界共通的現代哲學”,〔37 〕康德哲學當中有一個根本性的命題——“自然目的論”。它強調“人不僅像一切有機生物那樣是‘自然的目的’,而且是自然世界里的‘終極目的’”。〔38 〕因此,人必須被當成目的,而不是手段,這種道德要求限制了人對待他人的方式,那就是必須尊重人,不可將人物化、財產化、客體化,甚至限制了人對其自身的處置方式,不能像對物那樣對自我擁有所有權。〔39 〕據此推論,對他人身體信息的不受限制的獲取,意味著將他人純粹作為獲取信息的物質手段,用于其所不欲的目的,無論是否會對身體造成物理上的侵害,都因其有悖于自然目的而不可接受。拒絕他人對自己身體信息的獲取,既是人對他人享有的自然權利,也是人對其自身負有的德性義務。
從分配正義的角度看,人的身體信息是可以與人體相分離的兩種事物。例如,人腦中的信息可以外化為智力成果,負載在書籍、光盤等物質媒介上,因此具有可以轉讓的財產屬性,并可以作為一種資源形式在社會中實現再分配。不過,分配正義的基礎是獲取的正義、轉讓的正義,以及獲取正義和轉讓正義的交替重復。〔40 〕對信息的正義持有如果是按照正義的轉讓原則獲得的,那么所有正義持有都可以通過轉讓正義向上追溯至初始的獲取正義,即對最初負載在人體上的信息的獲取是否符合正義的原則的問題。如果不帶任何預設立場地把負載于人體的信息視為權利人不明或沒有權利人的財產,那么按照“先占取得”的自然權利原則,由于一個自然人比任何其他人都更早地通過其自己的身體占有了這些信息,因此也只有由其本人初始獲取該信息的權利才是正義的,只有本人才有資格原始取得針對其身體信息的權利。或者說,人對其身體上負載的信息享有天然的、初始的、正當的信源信息權。
身體信息權人對身體信息的使用方式,應包括對信息進行的任何操作,如對信息的獲取、記錄、存儲、修改、刪除、恢復、查詢、更正、利用、傳輸等,或者本人允許他人對信息實施的上述任何操作。為便于與已有法律術語銜接,筆者將這些使用方式統稱為對信息的處理。
按照民法對權利性質的傳統劃分標準,對身體這種信源的信息權可進一步分為本人固有的、不可與人身分離的“信息人身權”和可以移轉讓渡的“信息財產權”。其中,身體信息人身權的核心是對信息處理方式的“自我決定權”,即基于自己的意志,決定其本人或他人對信息的處理方式的權利,具有形成權、對世權的性質。例如,決定自己處理信息、許可他人處理信息、撤銷對他人處理信息的許可,或者排除他人對信息實施未經許可的處理等。該自決權非依法不可剝奪,已被某些國家承認為具有“一般人格權”的性質,屬保障“人格自由發展”的基本權利;〔41 〕身體信息財產權的核心是對信息處理的“實施權”,即對信息采取具體處理行為的權利,屬于支配權、相對權。例如,他人可以通過無償或有償的方式獲得本人的許可,從而對本人的身體信息實施處理行為,在本人許可的范圍內,他人還可將實施處理行為的權利再次讓渡給第三人。
(二)物體信息權的物權法/財產法基礎
“物”在民法中通常被定義為人體以外的、可供人支配和處分的一切東西,狹義上僅指有體物。關于物的基本特征,歷來有“可被感覺觸知”、〔42 〕“占據物理空間”、“范圍邊界確定” 〔43 〕等說法。不過以當今科技與法制狀況視之,這些觀點均應有所揚棄。以“可被感覺觸知”為例,有學者將其詮釋為“能被人的五官感覺”。但是很顯然,人的感覺功能并不只依賴“五官”,一些無法由人體直接感覺到的物質,現在已經可以借助現代科技進行感知。因此,“可被感覺觸知”宜擴張解釋為“能被人體(直接或間接)感知”;關于“占據物理空間”,傳統羅馬法是從中觀尺度上理解的,對存在于微觀尺度上、僅憑肉眼難以辨識的物質(如塵埃、微生物、氣體分子、光子、電子),并不認為其具有空間形體。但是,在物理學意義上,任何物質都與一定的空間相聯系,20世紀以來的大陸法系民法也普遍承認磁場、電流、光線、聲音等無形“自然力”為物權的客體,故繼續強調物的“占據物理空間”的特征,已無實際意義;“邊界范圍確定”也不宜繼續作為物的特征,因為我國立法例中已存在大量邊界范圍不確定的物,諸如森林、礦藏、水流、山嶺、灘涂等,〔44 〕甚至還可能包括陽光、雨水、大氣等。〔45 〕鑒于上述情況,并且出于研究信源信息權的需要,筆者所稱的“物體”,廣義上是指“人體以外的,一切可被人感知的物質”,包括了民法上的物,以及民法意義以外的物質(例如日月星辰等宇宙天體);狹義上僅指民法上的物,即“人體以外的,一切可被人感知、支配和處分的物體”。“物體信息”是指某物的運動狀態的量的表征。
物權法在自然法意義上的正當性基礎已被大量論證。完全物權或者所有權是民法上關于物的基本權利類型,其核心含義是對物的不受他人干涉的支配處分權。所謂“支配處分”,本意是占有或占有的移轉。法律上的占有,非指對實物的物理上的“持有或扣押”,而是強調將物作為“意志活動的對象”,對其“純粹理性和法律的占有”。易言之,占有的法律本質不是“獲得一個外在對象”的感性、經驗的狀態,而是“理性的”、“抽象的”,可以“撇開所有經驗占有中的時間和空間的條件”,受到人們共同意志(法律)尊重的,排除他人對物的使用妨礙的權利。〔46 〕
占有最終落腳于“使用”,體現在“對物的自由使用”的三重含義之上:其一是自己使用的自由,占有人對物可得自由使用;其二是對他人自由使用的排除,他人不得對物自由使用;其三是對他人干涉自己自由使用的排除,他人不得干涉占有人對物的自由使用。這三重含義是對占有,同時也是對支配處分或者完全物權、所有權的實現形式的集中概括。在此意義上,如果某物“根據權利是‘我的’”,那么“任何他人未曾得到我的同意而使用它,他就是對我的損害或侵犯”,“凡是對我任意使用它的任何妨礙,就是傷害我或對我不公正,就像侵犯我的自由一樣”。〔47 〕
由此可見,“使用”是所有權理論中的核心概念,未經權利人許可的對物的“使用”即構成對他人權利的侵害。不過,對于何謂“使用”,法學家們似乎沒有刻意給出過解釋,歷來把它當作一個寬泛的、無法窮盡列舉的、不言而喻的概念。那么,獲取物體信息的行為,是否構成對該物的一種“使用”?如果我們把對物的“使用”理解為“借助物的自身特性以實現人的目的”,那么就應當承認,有目的地獲取物的運動狀態的量的表征(信息)的行為就是對物的一種“使用”方式。試想,對書籍畫冊的賞讀,對電腦硬盤中數據的調取,對某種物體化學成分、物理性質的探析等行為,本質上都是從物當中獲取信息的行為,在法學的詞典里,再沒有能比“使用”更準確地指代這些行為的術語了。因此,物的權利人不但對物存在享有排他性使用的權利,而且應當對物所具有的全部特性,包括對物所負載的信息享有同樣的權利。在未經物的權利人同意的情況下獲取物上信息的行為,無論其獲取信息時是否與物發生過任何物理性、實體性的接觸,或者造成物的損耗,都是對權利人的所有權或物權的侵害。權利人對物體信息的權利,或者說權利人享有的物體信息權,當然地蘊含在其對物的權利當中,是物的所有權或完全物權的應有之義或衍生權利,或者說是所有權的具體權能形式。所有權是財產權,故物體信息權亦屬財產權。
按照所有權人是否明確,民法中的物被分為有主物和無主物,根據權利人的數量,有主物又可分為獨有物、共有物。物體信源權的細分可以物的所有權歸屬為基礎:對獨有物負載的信息,物之所有權人可以自行實施處理,也可以決定授予他人進行處理的許可或者分許可;共有物的所有人應按共有人之間約定或法定的行權規則,單獨、共同實施或許可他人實施對物上信息的處理。上述決定權、實施權可以轉讓,并可以由多個權利人非排他性地享有。不屬于民法上的物的物體可以視同為民法上的無主物,其負載的信息是沒有特定權利人的無主信息,得被任何人實施處理。
民法物信息權本質上是所有權“權利束”的組成部分,是以使用權能為核心,與占有、收益、處分權能密切關聯的所有權實現形式。民法物信息權具有“一物一權”、“對世權”、“支配權”的特征。例如,作為特定物的一冊書籍A,只有其所有人B才對該冊書上的文字信息享有信源權,書籍作者C雖然享有作品的著作權,但未經B的許可,C不得任意以A為信源實施信息處理行為;即便C的作品底稿滅失,已出版的書籍只剩下A這一冊孤本,再無副本或其他存檔,那么未經B許可,C也仍舊無權獲取A上的作品信息。
(三)確立信源信息權的經濟學理由
信源和信息的絕對數量是無窮大的,但正像世界上沒有兩片相同的樹葉,就嚴格的物質特性而言,任何信源都是獨一無二的。雖然某些信息可以同時負載于多個信源上(一段文字可以手抄、印刷、電子數據的方式記載在不同的介質上),但是任何兩個信源上的全部信息都不可能完全相同。在此意義上,信息也可能是一種稀缺資源,而且人為的或者制度的限制因素會進一步加劇其稀缺性。
經濟學上通常認為對信息的消費不具有競爭性,在某條信息之上可以同時并存若干互不干涉的使用,而且“A使用某條信息不會給B使用該信息增加成本”。〔48 〕因此慣于將信息(例如交通信號燈、路牌上的指示信息)視為公共產品。但是,A使用某條信息的行為的確可能降低B的福利,例如A公開了B的隱疾信息,使B感到痛苦,或者減少B可能從使用這條信息當中獲得的報償,例如A獲取了B賴以保持競爭優勢的產品配方信息。如果一個主體對某些信息的使用對他人使用這些信息來說具有負的外部性,那么這些信息就可能具有私人產品或俱樂部產品的屬性,將信息一概而論地視為公共產品并不妥當。〔49 〕
信息傳感技術發達但信息權屬不明的狀況,可能導致兩種情形。第一種情形是為了預防信宿利用技術優勢不支付對價即獲取稀缺的信息私人產品,信源權利人必須為識別潛在的信宿、分析其使用的信息感知技術、采取相應的隔離防范措施進行投資。而信宿權利人也可能相應增加投資,以獲得更有效的突破隔離防范措施的技術能力。這些投資與信息資源的生產成本無關,屬于為了促成交易而發生的交易成本,或者是信息不對稱條件下的非合作博弈成本,會減少雙方通過交易所能獲得的凈利潤之和。當交易或博弈成本超過潛在交易方對信息的估值時,交易將不會發生,信息資源將無法通過市場機制實現最優配置和使用效率的最大化。第二種情形是信源權利人無力承擔上述交易成本,徹底放棄了對信宿的防御,放任相關信息成為憑借某種技術即可自由接觸的公地。由于缺乏收益激勵甚至受到逆向激勵,信源權利人會減少維護信息品質的投入,或者有意生產扭曲、虛假的信息,結果同樣造成信息使用效率的降低。
如果法律制度把對信息的排他性權利賦予信宿權利人,同理可能出現前述第二種情形。即便在法律上對信源權利人課以善意維護信息品質的義務,那么對這種義務履行的監管成本也將高到不可行的地步。
與上述幾種安排相比,通過法律規定將信息權利初始賦予信源權利人,并允許通過市場機制進行某種程度的讓渡,是有利于降低交易成本,促進信息資源流動,提高信息產出效率和使用效率的優選方案。
五、信息權利確認的基本原則
自然人對其身體信息、權利人對物體信息的排他性保有和享用,是可以從當今人類法治文明和經濟理性中推衍出的正當權利。將物質區分為人體和物體,相當于對一切可能的信息載體的結構性認識。以人體和物體負載的信息為客體的信源信息權范疇,相當于為人類憑借自身官能或技術手段可得感知的一切信息,提供了初始權利確認的理論工具。但是,任何權利的行使都有限制性條件,創設和承認信源信息權并不意味著信源權利人可以完全壟斷其人體信息或物體信息,也不意味著他人未獲其許可就絕對不得對相關信息實施處理行為。提出信源信息權的范疇,目的不是取代其他特定的信息權利類型,而是為既有權利規范未能覆蓋的大片信息領域提供基礎性、兜底性、補遺性的權利確認。有鑒于此,一個具有包容性、解釋力和內在統一邏輯的信息權利譜系,可能需要建構在下列原則組成的理論框架之內:
(一)信源信息權取得原則
如果沒有證據證明他人對信源上的信息享有權利,那么信源權利人(包括人身的權利人、物體的所有權人)應被推定為信源信息的初始權利人。這種推理判定信息權利歸屬的思路,可稱為“信源信息權取得原則”。
據此,對信源這種物質載體的權利的公示方式,就是信源信息權的公示方式:若信源為動產,對信源的占有即可被推定為對信源信息權的取得;若信源為不動產,則法定的不動產權利公示方式就是擁有信源信息權的外觀標志;非民法物的信源上負載的信息,是沒有特定權利人的信息,或者說是人人皆可為權利人的信息,任何人均有權對其進行處理。
信源信息權推定原則以信源權利的歸屬作為信息權原始取得的依據,意味著權利人僅憑其對信源享有的權利,即可作為初步依據,對抗他人未經其許可的信息處理行為或者是對其本人處理信息的妨害行為。信息權利的公示依托于既有的權利公示方式,解決了信息作為無體財產難以通過外觀識別權利主體的問題,為信息感知技術的應用范圍劃出了較為清晰的邊界。
既往的法學研究缺乏在一般意義上對信息權利原始取得問題的探討,但是一些學者以洛克、康德、黑格爾等人的學說為淵源,或者從工具理性的角度出發,對知識產權(即關于知識信息的權利)“何以發生”作出過論證。〔50 〕其立論基礎主要是勞動理論、人格理論和激勵理論,分別強調了創造性智力勞動者的自然權利,對智力成果中人格利益的尊重以及對智力勞動的報償等。相比之下,除了涵蓋信息的范圍有廣、狹之分外,信源信息權的推定取得與知識信息權的取得理論在思路上似乎存在根本性的差異:前者將信息載體的權利人推定為信息權利人,而后者以信息的創造者為信息財產權利人。其實,這種差異不是實質性的,而是技術性的,前者不但沒有否定后者,而且與后者并行不悖,相輔相成。可以分析下列三種不同情形:(1)當A將其擁有的知識信息負載于自有的信源時,比如A在自己的電腦中創作文學作品,信源信息權人與知識產權人同為A,兩種信息權利取得理論的結論是相同的;(2)當A創造的知識信息被負載于B擁有的信源上時,除非A對相關信息享有知識產權的客觀事實能夠被確證為法律事實,否則無論基于何種理論,都不宜將A認定為信息權利人,法律推導的結論仍然是將B推定為信息權利人;(3)假如根據知識產權的取得理論,B的信源上所載信息的權利被確證為歸屬于A,此時,法律事實既然已經確立,法律推定當然不再適用,A可以因其在先享有知識產權而就B的信源上的相關信息主張權利。
(二)優先信息權保留原則
“優先信息權保留原則”,是指如果他人依據優先適用的法律規定對某些信息享有專屬權利,那么除非基于其他合法事由,這種專屬權利(簡稱優先信息權)應得到優先于信源信息權的保護,信源權利人處理信息的行為不得損害優先信息權。確認信息權利或法律規范的優先順序時,可采取權利優于法益、人身權優于財產權、基本權利優于一般權利、新法優于舊法、特別法優于一般法、上位法優于下位法等判斷標準。
例如,客戶A與商家B進行交易的記錄信息,被存儲在信息服務商C的硬盤中。依據信源信息權取得原則,C作為硬盤這種信源的權利人,可被推定為信源信息(即交易信息)的權利人,他人不得擅自處理硬盤中的信息。但是,假如A對這些交易信息依法享有隱私權,B享有商業秘密權,那么隱私權、商業秘密權作為特別法上的權利,優先于作為法益或一般法規定的信源信息權,故C對交易信息的處理行為不得侵害A、B的隱私權或商業秘密權;又,假設B在其自有的電腦硬盤中對交易信息做了備份,那么,A的隱私權作為人身權和特別法上的權利,優先于B的商業秘密權(財產權)或信源信息權(法益或一般法上的權利),故B處理交易信息的行為不得侵害A的隱私權。
信源權利人負有不侵害優先信息權利的消極義務,并不意味著優先信息權利人享有侵害信源信息權的積極權利。在“微軟黑屏案” 〔51 〕中,微軟公司享有Windows XP系統的著作權,使用盜版軟件的用戶應當承擔侵權法上的責任。但是,微軟公司未經許可即改編用戶電腦中的信息使桌面背景變成黑色,不屬于著作權法意義上的行權方式,而是對他人信源上的信息的處理行為。電腦用戶無論是否安裝了盜版軟件,作為信源信息權人,均得對抗微軟公司對其信息的擅自處理行為。
(三)信息權利限制原則
權利的普遍法則可謂“能夠使一個人的意志選擇的自由與任何人的自由同時并存”,或者說,每個人的目的都內在地尊重別人的目的。為了保有人的尊嚴,體現人的價值,保障人的發展,既有必要為普遍意義上的信息作出個體權利的客體化安排,也有必要對這種權利加以限制,防止信息資源的排他性、絕對化占有,妨害其他主體正當目的之實現。
對信息權利的限制,是指不經信息權利人許可,即對信息實施某種程度或方式的處理。限制信息權利的方式和程度,取決于不同法域的具體制度環境,并且受到政治、文化、社會等多種復雜因素的影響。不過,限制信息權利的合法事由可大致歸納為三類,即為了實現信息權利人本人的、他人的或者公共的正當目的。對他人的專有信息進行處理時,應遵循最少使用、最小損害的要求,即處理的信息內容應以實現特定的正當目的為限,信息處理方式的選擇應以對信源權利人損害最小為標準。
為了本人目的而限制信息權利的情形,包括為了保護信息權利人的重大利益,或者為了履行對信息權利人負有的義務,而必需進行的信息處理。例如,為了對某人實施緊急醫療救護,或者履行醫患合同中的法定、約定或附隨義務,醫務人員在無法或不便取得該人許可的情況下,可以對其身體信息進行處理,但是涉及的信息內容和處理方式,應以滿足救護或履約的合理目的為限。
為了他人目的而限制信息權利的情形,是指他人的合法利益在價值上高于信息權利人的利益時,為了實現他人的該種利益而對信息進行的處理,不會對信息權利人的基本權利與自由造成損害。
為了公共目的而限制信息權利的情形,包括為了行使法定職權,履行強制義務,提供公共服務,維持公共秩序,保護公共安全和國家安全,以及為了新聞、藝術和言論表達等目的,而對他人擁有權利的信息進行必要的處理。
(四)公開信息處理原則
信源權利人公開信源信息的行為,應被視為對信源信息權的某種程度的放棄,他人有權在遵循優先信息權保留原則的前提下,自由處理相關信息。
信源信息是否被公開,可以考慮從信源權利人的主觀意愿和信源的客觀狀態兩個方面加以判斷。首先,信源權利人以明示或默示的方式向不特定人主動提供的人體信息(例如在公共場所發表演說時的語言信息、舉行集會時的行為信息)、物體信息(例如在公開展示、陳列的器物的圖像信息),應被視為公開的信源信息;其次,就信源的客觀狀態而言,當其處于不特定人可以接觸的場合時,那些可被普通人憑借感官功能獲取的信息(例如當某人攜乘坐公共交通工具時,其他乘客可以看見的該人的衣著形貌、隨身物品的外觀信息),應被視為公開信息。但是,對公開信息的處理不得違背優先信息權保留原則。例如,不得以侵害著作權的方式將演講人的講稿出版發行,不得以侵害肖像權或隱私權的方式,使用某人在公共場所的形貌信息。
*上海大學法學院副教授,法學博士。
本文系作者主持的上海大學“都市社會發展與智慧城市建設”內涵建設項目(項目批準號:085SHDX001)的階段性研究成果。
〔1〕“泛在網絡”是個舶來詞,來源于拉丁語Ubiquitous network,百度百科將其翻譯為廣泛存在的,無所不在的網絡。“泛在網絡”一詞已為多數網民使用,本文從之。
〔2〕知識產權法可以被理解為“關于授予某些種類的信息或者信息的某些方面以壟斷或準壟斷權的規制方式之法”,“知識產權法的基本標的(basic subkect matter)就是信息”。見Michel D Pendleton, The Law of Intellectual and Industrial Property in Hong Kong, Butterworth & Co (Publishers) Ltd, 1984, p.3.
〔3〕Joel R. Reidenberg, Privacy Wrongs in Search of Remedies, Hastings Law Journal, Vol. 54, p.877.
〔4〕參見Dana Cuff, Mark Hansen, and Jerry Kang, Urban Sensing: Out of the Woods, Communications of the ACM, March 2008/Vol. 51, No. 3, p29。
〔5〕泛在計算(Ubiquitous Computing,又譯做“普適計算”)的概念最早出現在馬克·維澤(Mark Weiser)的論文中,是指把微型化、嵌入式、不可見(invisible)的軟硬件計算設備,廣泛部署在生活和工作環境當中,從而為人們提供無處不在的、能移動的、不間斷的運算服務;物聯網的構想由比爾·蓋茨(Bill Gates)、凱文·阿什頓(Kevin Ashton)等人在20世紀90年代中后期提出,其基本含義是,將信息傳感技術與互聯網等通信網絡相結合,從而實現人與人、人與物、物與物之間信息的互聯互通。
〔6〕國內有些資料將其譯為“泛在信息社會”或“泛在社會”。E社會追求實現3A通信(Anyone, Any time, Anywhere),即任何人與任何人,在任何時間、地點的通信聯系,U社會則增加了一個A(Anything),即除了人之外,任何物體也都可以被尋址識別,并與任何人或其他物體進行通信,甚至被實施某種程度的控制。國際電信聯盟的官方網站匯集了眾多關于泛在網絡(Ubiquitous Network)和泛在網絡社會的技術性研究成果,參見itu.int/osg/spu/ni/ubiquitous/,2014年9月19日。
〔7〕這方面的一個典型例證是美國的“棱鏡”秘密監控項目。參與該項目的中央情報局、國家安全局前雇員斯諾登通過英國《衛報》披露,美國情報當局長期對所有網絡通信數據都進行記錄備份,可以像訪問數據庫那樣,隨時調閱任何電子郵箱的內容,通過截獲分析原始信號數據,達到“隨心所欲,無所不知”的程度。參見Edward Snowden: “NSA whistleblower answers reader questions” 2013年6月17日,guardian.co.uk/world/2013/jun/17/edward-snowden-nsa-files-whistleblower,2013年7月26日。
〔8〕例如有觀點認為,WTO通過的《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs),其實是十二家跨國公司游說的結果。這些私人利益集團利用其對政府和全球組織的支配影響力,成功地將私權上升為公法,進而建立起國際法上的知識產權規則,以保護其在市場中的優勢地位。參見[美]蘇珊·K.塞爾:《私權、公法——知識產權的全球化》,董剛、周超譯,中國人民大學出版社2008年。
〔9〕參見Manuel Castells, “The Network Society: From Knowledge to Policy,” in Manuel Castells and Gustavo Cardoso eds., The Network Society: From Knowledge to Policy, Washington, DC: Johns Hopkins Center for Transatlantic Relations, 2005, p. 19.
〔10〕參見[英]維克托·邁爾-舍恩伯格、肯尼斯·庫克耶:《大數據時代》,盛楊燕、周濤譯,浙江人民出版社2013年版,第220—223頁。
〔11〕聯合國、美洲國家組織、歐洲委員會、非洲聯盟、英聯邦、美洲國家間人權法院、歐洲人權法院等組織,均將信息自由權視為基本人權。參見[加]托比·曼德爾:《信息自由:多國法律比較》,龔文庠譯,社會科學文獻出版社2011年版,第6—23頁。
〔12〕參見楊仁忠:《公共領域論》,人民出版社2009年版,第9頁。
〔13〕Anupam Chander and Madhavi Sunder, The Romance of the Public Domain, California Law Review, vol. 92, no. 5, 2004, p. 1331.
〔14〕對泛在計算和物聯網環境中的新型法律爭議問題,已有一些全局概覽式的前瞻性研究,參見 Jerry Kang, et al., Pervasive Computing: Embedding the Public Sphere, Washington and Lee Law Review, vol. 62, 2005; M. Scott Boone, Ubiquitous Computing, Virtual Worlds, and the Displacement of Property Rights, Journal of Law & Policy for Information Society, vol. 4, no. 1, 2008; Rolf H. Weber, et al., Internet of Things: Legal Perspectives, Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2010; Dana Cuff, et al., Urban Sensing Out of the Woods, Communications of the ACM, vol. 51, no. 3, 2008; Lars S. Smith, RFID and Other Embedded Technologies: Who Owns the Data? Santa Clara Computer & High technology Law Review, vol. 22, 2006. 我國人文社會科學界關于此類問題的關注剛剛起步,且大多集中在圖書情報學領域,罕有針對法律問題的探討。
〔15〕參見黃桂田、龔六堂、張全升主編:《中國物聯網發展報告(2012—2013)》,社會科學文獻出版社2013年版;Ian G. Smith eds., The Internet of Things 2012: New Horizons, internet-of-things-research.eu/pdf/IERC_Cluster_Book_2012_WEB.pdf,2013年8月12日。
〔16〕劉永謀、吳林海、葉美蘭:《物聯網、泛在網與泛在社會》,《中國特色社會主義研究》2012年第6期。
〔17〕目前,世界各國或地區正在實施的泛在網絡發展規劃,有日本的U-Japan、i-Japan戰略計劃,韓國的U-Korea、U-City戰略計劃,美國的“智慧地球(Smarter Planet)”項目,歐盟的“環境感知智能(Ambient Intelligence)”項目等。參見吳巍等:《物聯網與泛在網通信技術》,電子工業出版社2012年版,第17—22頁。我國從保證國家可持續發展能力、競爭能力的高度出發,于2011年制定了《物聯網“十二五”發展規劃》,“智慧城市(Smarter City)”建設目前已“席卷中國大地”,一線城市和眾多二、三線城市都了智慧城市戰略。
〔18〕學界從各種方法論和研究視角出發,對信息含義的界定方式多達數百種,限于篇幅,不再列舉辨析。結合法律問題對信息含義進行探討的中文著述。參見李曉輝:《信息權利研究》,知識產權出版社2006年版,第7—26頁;劉青:《信息法新論——平衡信息控制與獲取的法律制度》,科學出版社2008年版,第60—62頁;齊愛民:《捍衛信息社會中的財產》,北京大學出版社年2009版,第45—50頁。
〔19〕信息論是運用概率論與數理統計的方法研究信息、信息傳輸和信息處理的一般規律的學科。信源、信宿的概念由被譽為“信息論之父”和“信息時代奠基人”的香農首先提出,參見C. E. Shannon, A Mathematical Theory of Communication, The Bell System Technical Journal, vol. XXVII, no. 3, 1948, pp. 380—381.
〔20〕作為哲學的基本范疇,物質是統一的,不是以“個”為單位的“物體”的集合。但是,從特定的(如道德的、法律的、經濟的)認識論角度,可以在觀念上將物質區分為若干獨立的個體,即“物體”。
〔21〕Richard Hunter, World Without Secrets: Business, Crime, and Privacy in the Age of Ubiquitous Computing , John Wiley & Sons, Inc., 2002.
〔22〕David Chaum, Security Without Identification: Transaction Systems to Make Big Brother Obsolete , Communications of the ACM, vol. 28, issue 10,p1030.
〔23〕奧威爾在他著名的政治寓言小說《一九八四》中,描繪了一個極權主義登峰造極的社會,一個幾乎無時無刻無所不在的“老大哥”通過“電幕”監視著所有的人的言行舉止。批評者認為,美國“棱鏡”項目就堪稱現實版的《一九八四》。See Felicity Capon, Sales of Orwell´s 1984 rocket in wake of US Prism surveillance scandal, telegraph.co.uk/culture/books/booknews/10115599/Sales-of-Orwells-1984-rocket-in-wake-of-US-Prism-surveillance-scandal.html,2013年8月10日。
〔24〕Paul M. Schwartz, Internet Privacy and the State, Connecticut Law Review, vol. 32, 1999, pp. 820—821.
〔25〕Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967).
〔26〕例如,哈佛大學的研究者曾在20世紀90年代以“免費體檢”的名義,抽取安徽大別山地區大量農民的血樣,把這些“比金子還寶貴的”、“未受污染的基因資源寶藏”運回美國用于基因組搜索,申請基因專利。哈佛大學和贊助商為此獲得了大筆經費和投資。參見John Pomfret and Deborah Nelson, An Isolated Region´s Genetic Mother Lode, Washington Post, washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2008/10/01/AR2008100101158.html,2013-02-16;熊蕾、汪延、文赤樺:《偷獵中國基因的活動——哈佛大學基因項目再調查》,《瞭望》2003年第38期。當時,中國尚未頒布關于遺傳基因的管理性規定,民眾也缺乏隱私權利意識。
〔27〕此處的處理包括對個人信息進行的任何操作或者一系列操作,例如收集、記錄、組織、存儲、改編或著修改。恢復、查詢、利用、傳播、分發、披露、排列或者組合、隔離、刪除或銷毀等。參見Directive 95/46/EC on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, Article 2, (b)。
〔28〕Directive 95/46/EC on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, Article 2, (a).
〔29〕池海波:《定制3D“真人”當心侵權》,《法制晚報》2013年7月26日,第A27版。
〔30〕我國已頒布若干與個人數據處理相關的國家標準,如《信息安全技術公共及商用服務信息系統個人信息保護指南》(GB/Z 28828-2012),《健康信息學 推動個人健康信息跨國流動的數據保護指南》(GB 25512-2010)等,這些標準不具有強制執行的法律效力。國內學者關于個人數據保護法律問題的著述,有齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》,武漢大學出版社2004年版;周漢華:《中華人民共和國個人信息保護法專家建議稿及立法研究報告》,法律出版社2006年版等。上述國家標準、專業文獻關于個人數據(或稱個人資料、個人信息)的定義,均要求具備“身份可識別性”。
〔31〕王澤鑒:《人格權法》,北京大學出版社2013年版,第141頁。
〔32〕“匿名化”是指修改個人數據中的某些內容,消除可識別的特征,使個人數據與特定自然人之間無法或難以建立起對應聯系。個人數據保護法對匿名數據的處理一般都采取相對寬松的規制態度。不過,從經驗上來看,真正能夠滿足匿名或化名的實質要求是相當困難的。參見[德]克里斯托弗·庫勒:《歐洲數據保護法:公司遵守與管制》,曠野等譯,法律出版社2008年版,第69—70頁);在擁有大量數據的情況下,“反匿名化”(通過技術手段從匿名數據中發現數據主體的真實身份)非常容易實現,徹底的匿名化是不可能的。See Paul Ohm, Broken Promises of Privacy: Responding to the Surprising Failure of Anonymization, UCLA Law Review, vol. 57, 2010.
〔33〕這些憂慮主要集中在安全和隱私兩個方面。多個國家的政府官員表示擔心這些詳細的地理信息會為不法分子提供幫助。據報道,發動2008年孟買恐怖襲擊的人員就曾利用“谷歌地圖”上的信息研究選擇襲擊地點。See Rahul Bedi, Mumbai Attacks: Indian Suit Against Google Earth Over Image Use by Terrorists, Telegraph, telegraph.co.uk/news/worldnews/asia/india/3691723/Mumbai-attacks-Indian-suit-against-Google-Earth-over-image-use-by-terrorists.htm,2013年5月l日訪問。谷歌為了減少違法嫌疑,采取了一些技術手段。例如,對街景中的人臉、汽車牌號、軍事區域、要害機構等敏感信息進行了模糊處理或擦除等),但是堅持認為街景項目合法并一直運營至今。
〔34〕Boring v. Google, Inc. , 598 F. Supp. 2d 695 (W.D. Penn. 2009).
〔35〕例如,根據我國交通部的要求,一些省份正在強制要求對客運、貨運車輛安裝全球定位系統(GPS),車輛定位信息將“在統一的頂層設計框架下……實現信息互通和資源共享。”《交通運輸部關于加快推進“重點運輸過程監控管理服務示范系統工程”實施工作的通知》(交運發〔2012〕798號),gov.cn/gzdt/2013-01/04/content_2304567.htm,2013年7月19日。不過,作為一種重要社會和經濟價值的信息資源,車輛定位信息的權利主體、權利的可實現方式尚不明確,強制安裝GPS裝置、收集定位信息政策的合法性也有討論的必要。
〔36〕[德] 羅斯科·龐德:《通過法律的社會控制》,沈宗靈譯,商務印書館1984年版,第41—42頁。
〔37〕參見劉曉勇:《批判哲學與自然法——論康德的批判自然法思想》,中國政法大學博士學位論文,2009年,第147—151頁;[日]桑木嚴翼:《康德與現代哲學》,余又蓀譯,臺灣商務印書館1967年版,第185—186頁。
〔38〕Immanuel Kant. Critique of Judgment, London:Macmillanand Co.. Limited 1914. p.352.
〔39〕洛克等人主張“人對其自己的人身享有所有權”,不贊同“人不能自我擁有”的觀點,并將一切權利的客體(包括生命)視為“財產”。不過,關于人是否自我擁有的觀念之爭,很大程度上不是針對“目的論”本身,而是實現“目的論”可得使用的手段與方式。
〔40〕參見[美]羅伯特·諾齊克:《無政府、國家與烏托邦》,何懷宏等譯,中國社會科學出版社1991年版,第156—157頁。
〔41〕參見張源泉:《德國訊息自決權之范圍及其界限》,《法律科學》2010年第4期。
〔42〕參見江平、米健:《羅馬法基礎》,中國政法大學出版社2004年版,第178頁。
〔43〕參見梅仲協:《民法要義》,中國政法大學出版社1998年版,第78頁。
〔44〕參見《中華人民共和國物權法》第46條、第48條。
〔45〕參見《黑龍江省氣候資源探測和保護條例》第2條、第7條。有觀點認為,地方法規無權在氣候資源上創制物權,但“自然資源屬于國家所有”的規定,亦見于我國《憲法》第9條和《物權法》第48條。
〔46〕〔47〕[德]康德:《法的形而上學原理——權利的哲學》,沈叔平譯,法律出版社1991年版,第53—54、58頁。
〔48〕[美]理查德·A.波斯納:《法律的經濟分析》,蔣兆康譯,中國大百科全書出版社1997年版,第51頁。
〔49〕有觀點認為,公共產品的經典經濟學定義缺乏實用性,其本質屬性不應是自然或技術上的特征,而是產權制度安排的法律和社會效果。沒有一種事物天然就是公共產品,制度可以制造稀缺性和私人產品。參見李雷:《公共產品的所有權界定及其現實意義》,《現代經濟探討》2010年第9期。