房屋買賣合同簡(jiǎn)單范本精選(九篇)

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第1篇：房屋買賣合同簡(jiǎn)單范本范文

［關(guān)鍵詞］商品房 合同 面積 差異

近來，房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展愈加活躍，作為即將到來的十二五規(guī)劃建設(shè)的重要產(chǎn)業(yè)為我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出重要貢獻(xiàn)，但房地產(chǎn)發(fā)展中還存在許多問題，商品房面積差異就是其中一個(gè)，筆者就商品房面積差異問題做一探討。

一、商品房銷售面積差異產(chǎn)生的原因

所謂房屋面積差異是指房屋買賣合同約定的面積與房屋產(chǎn)權(quán)登記面積發(fā)生的差異。在房地產(chǎn)市場(chǎng)中，面積誤差通常被稱為房屋縮水，實(shí)際上表現(xiàn)形式各有不同。面積差異是目前房地產(chǎn)交易中產(chǎn)生糾紛的一大緣由。因?yàn)槟壳暗姆课蒌N售主要以預(yù)售方式為主，這種方式的主要優(yōu)勢(shì)為：一是對(duì)開發(fā)商的投入要求較小；二是購房者通?？梢韵硎艿捷^大的優(yōu)惠，但是預(yù)售時(shí)的面積是在圖紙上測(cè)出來的，與實(shí)際完工的房屋面積肯定會(huì)存在誤差。大多數(shù)的開發(fā)商都會(huì)盡量準(zhǔn)確預(yù)測(cè)，在施工過程中盡力控制誤差大小，但也有個(gè)別開發(fā)商出于某種目的利用這種誤差為自己牟取不當(dāng)利益，對(duì)于購房者而言，對(duì)房?jī)r(jià)款的承受能力，對(duì)房屋的使用規(guī)則等都是以房屋面積為基礎(chǔ)的面積的變動(dòng)有可能導(dǎo)致超出購房者的承受能力，或者使原先的使用計(jì)劃落空。

二、商品房面積差異的處理

1.認(rèn)購面積與《商品房買賣合同》約定面積不一致產(chǎn)生的糾紛的處理

（1）雙方當(dāng)事人對(duì)房屋面積差異有約定的情形：

如果雙方當(dāng)事人在認(rèn)購、訂 購或預(yù)定協(xié)議對(duì)面積差異做出約定，那么就應(yīng)該依照約定處理。

（2）雙方當(dāng)事人對(duì)房屋面積差異沒有約定的情形：

如果發(fā)生糾紛時(shí)開發(fā)商已取得商品房預(yù)售許可證，則該認(rèn)購協(xié)議可以確定為真實(shí)、有效，那么開發(fā)商就應(yīng)當(dāng)依照認(rèn)購協(xié)議的約定承擔(dān)違約責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。這是處理此類糾紛的一個(gè)原則性規(guī)定。

如果發(fā)生糾紛時(shí)開發(fā)商仍未取得預(yù)售許可證，那么情形就顯得復(fù)雜些。在實(shí)踐中，法院有時(shí)會(huì)認(rèn)為該認(rèn)購協(xié)議違反法律的禁止性規(guī)定而確認(rèn)無效，此時(shí)雙方負(fù)有互相返還的義務(wù)。但隨著社會(huì)的進(jìn)步，這幾年實(shí)踐中法院越來越來傾向于認(rèn)定為有效，如果認(rèn)定為有效，那么就可以依照前述法律規(guī)定辦理。值得注意的是還有一種情況，即最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，該條規(guī)定：商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。此時(shí)我們就可以依照關(guān)于調(diào)整商品房買賣合同的法律法規(guī)去處理。

2.《商品房買賣合同》約定面積與房屋權(quán)屬證書登記面積不一致產(chǎn)生的糾紛。

這種情形是實(shí)際上就是商品房買賣糾紛了，只不過是因?yàn)槊娣e差異導(dǎo)致的。同樣，此時(shí)的糾紛也存在有約定和無約定的情形。有約定的相對(duì)要簡(jiǎn)單一些，但是提醒一點(diǎn)的就是，《商品房買賣合同》是由房管部門監(jiān)制的示范性合同文本，如果范本條款與選擇性條款不一致的情形下，經(jīng)當(dāng)事人選擇的條款更能體現(xiàn)雙方當(dāng)時(shí)人在簽約時(shí)的真實(shí)意思表示，理應(yīng)適用選擇性條款，也就是說范本條款和當(dāng)事人手寫條款矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先使用手寫條款。

雙方當(dāng)事人對(duì)面積差異沒有約定的話，就要依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定處理。建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第十九條規(guī)定：按套（單元）計(jì)價(jià)的現(xiàn)售房屋，當(dāng)事人對(duì)現(xiàn)售房屋實(shí)地勘察后可以在合同中直接約定總價(jià)款。

第二十條規(guī)定：按套內(nèi)建筑面積或者建筑面積計(jì)價(jià)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中載明合同約定面積與產(chǎn)權(quán)登記面積發(fā)生誤差的處理方式。

合同未作約定的，按照以下原則處理：

（一）面積誤差比絕對(duì)值在3％以內(nèi)（含3％）的，據(jù)實(shí)結(jié)算房?jī)r(jià)款；

（二）面積誤差比絕對(duì)值超出3％時(shí)，買受人有權(quán)退房。買受人退房的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在買受人提出退房之日起30日內(nèi)將買受人已付房?jī)r(jià)款退還給買受人，同時(shí)支付已付房?jī)r(jià)款利息。買受人不退房的，產(chǎn)權(quán)登記面積大于合同約定面積時(shí)，面積誤差比在3％以內(nèi)（含3％）部分的房?jī)r(jià)款由買受人補(bǔ)足；超出3％部分的房?jī)r(jià)款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)，產(chǎn)權(quán)歸買受人。產(chǎn)權(quán)登記面積小于合同約定面積時(shí)，面積誤差比絕對(duì)值在3％以內(nèi)（含3％）部分的房?jī)r(jià)款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)返還買受人；絕對(duì)值超出3％部分的房?jī)r(jià)款由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)雙倍返還買受人。

產(chǎn)權(quán)登記面積－合同約定面積

面積誤差比＝――――――――――――― ×100％

合同約定面積

這是調(diào)整面積差異的比較細(xì)致的規(guī)定，實(shí)踐中可以依照該規(guī)定處理此類糾紛。

總之，當(dāng)發(fā)生商品房面積差異時(shí)一定要分清責(zé)任，在此基礎(chǔ)上確定處理方法，這樣才能從根本上消除矛盾，真正解決糾紛。

在商品房買賣實(shí)務(wù)中，還需要強(qiáng)有力的法律來約束面積差異問題，雖然有相關(guān)的司法解釋和管理辦法，但筆者認(rèn)為力度還要加大，杜絕面積差異問題的發(fā)生。

參考文獻(xiàn)：

第2篇：房屋買賣合同簡(jiǎn)單范本范文

優(yōu)秀二手房買賣合同范本

賣方：____________________(以下簡(jiǎn)稱甲方)

住所：郵政編碼：

賣方一(丈夫)：賣方二(妻子)：

聯(lián)系電話：聯(lián)系電話：

身份證號(hào)：身份證號(hào)：

買方：____________________(以下簡(jiǎn)稱乙方)

住所：郵政編碼：

買方一(丈夫)：買方二(妻子)：

聯(lián)系電話：聯(lián)系電話：

身份證號(hào)：身份證號(hào)：

為房屋買賣有關(guān)事宜，依照《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》及其它有關(guān)法律、法規(guī)之規(guī)定，甲乙雙方在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，甲方自愿把下列房屋賣給乙方所有，訂立合同如下，以資共同信守執(zhí)行。

第一條房屋狀況

房屋地址：

幢號(hào)：室號(hào)：套(間)數(shù)：建筑結(jié)構(gòu)：

總層數(shù)：產(chǎn)權(quán)證號(hào)：用途：

建筑面積(平方米)套內(nèi)建筑面積(平方米)

該房屋的土地使用權(quán)取得方式“√”：出讓劃撥(以上項(xiàng)目請(qǐng)按《房屋所有權(quán)證》填寫)

第二條產(chǎn)權(quán)狀況

甲方首先確保該房產(chǎn)為甲方所有、產(chǎn)權(quán)明晰，手續(xù)齊全合法，土地產(chǎn)權(quán)清晰，市政規(guī)劃不受影響，不存在單位房屋侵權(quán)、不存在房產(chǎn)查封凍結(jié)、不存在繼承人共有、不存在家庭共有、不存在交易時(shí)租賃等情況，產(chǎn)權(quán)清楚無糾紛、無抵押、無設(shè)定他項(xiàng)權(quán)力，若有問題由甲方負(fù)責(zé)解決，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的全部責(zé)任。

交易后如發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生于該房屋及其附屬物所有權(quán)轉(zhuǎn)移之前的有關(guān)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、債務(wù)等的糾紛仍由甲方承擔(dān)一切責(zé)任。

第三條房屋價(jià)款與付款方式

甲乙雙方商定成交總價(jià)款為人民幣：元(大寫：)在履*產(chǎn)交易時(shí)，待甲乙雙方到房產(chǎn)交易單位辦理完房產(chǎn)過戶手續(xù)后3日內(nèi)，乙方一次性將房款付給甲方，甲方收到房款時(shí)應(yīng)立收據(jù)以此作證。

第四條過戶及交接宜

甲方應(yīng)在本合同簽定之日起30天內(nèi)協(xié)助乙方辦理完房產(chǎn)過戶手續(xù)。乙方房款付清后，甲方要確保在年月日前將上述房屋交付給乙方。

第五條戶口遷移事項(xiàng)

甲方應(yīng)在年月日前將該房產(chǎn)內(nèi)的戶口遷出。

第六條稅費(fèi)分擔(dān)

在辦理交易手續(xù)時(shí)，甲乙雙方應(yīng)提交所有相關(guān)證件，遵守國家房地產(chǎn)政策、法規(guī)，并按規(guī)定繳納辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)所需繳納的各項(xiàng)費(fèi)用，經(jīng)雙方協(xié)商，除了違反國家法律法規(guī)和政策規(guī)定由甲方負(fù)擔(dān)的費(fèi)用外，由乙方支付。

第七條違約責(zé)任

本合同經(jīng)甲乙雙方簽章后生效，對(duì)雙方都具有約束力，應(yīng)嚴(yán)格履行。如乙方：“1、未按第三條規(guī)定履行付款義務(wù);2、未按第四條規(guī)定履行交接項(xiàng);”均視為乙方違約，在繼續(xù)履行合同的同時(shí)需向甲方承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金人民幣元(大寫：)并賠償相應(yīng)損失。

第八條其它約定

一、甲方保證已如實(shí)陳述上述房屋權(quán)屬狀況和其他具體狀況，甲方保證所交付房屋的質(zhì)量基本與口頭承諾一致，房屋的主體工程不出現(xiàn)重大的質(zhì)量問題，即墻體、屋頂、地板平整無裂縫，水電線路暢通正常，下水道無堵塞，大陽能、衛(wèi)生間、電話線等設(shè)施能正常使用。

二、甲方將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方的同時(shí)要確保該房屋占用范圍內(nèi)土地使用權(quán)、公共維修基金都同時(shí)轉(zhuǎn)讓。

三、甲方確保結(jié)清房主年月日之前的各種費(fèi)用，即物管費(fèi)、煤氣費(fèi)、水電費(fèi)、垃圾清理費(fèi)等。

四、甲方的油煙機(jī)、衛(wèi)生間浴霸、照鏡、毛巾架、墻柜等基本設(shè)施留給乙方使用。

五、本合同共貳頁，一式叁份，甲、乙雙方及房管部門各壹份。

備注：雙方愿按國家規(guī)定各自交納相關(guān)稅、費(fèi)及辦理有關(guān)手續(xù)。未盡事宜，雙方愿按國家有關(guān)規(guī)定辦理。如發(fā)生爭(zhēng)議，雙方協(xié)商解決;協(xié)商解決不成時(shí)，雙方愿依法向管轄地人民法院起訴。

甲方(簽名并蓋章)：

乙方(簽名并蓋章)：

_____年____月____日

二手房買賣合同范本參考

甲方(賣方)：乙方(買方)：

甲、乙雙方就房屋買賣事項(xiàng)，經(jīng)協(xié)商一致，達(dá)成以下合同條款：

一、甲方自愿將坐落在市區(qū)路號(hào)樓單元室(建筑面積平方米，儲(chǔ)藏室平方米，產(chǎn)權(quán)證號(hào))房地產(chǎn)出賣給乙方，并將與所出賣該房產(chǎn)的相關(guān)的土地使用權(quán)同時(shí)出賣給乙方(附房產(chǎn)證復(fù)印件及該房產(chǎn)位置圖)。

二、雙方議定上述房地產(chǎn)及附屬建筑物總價(jià)款為;即人民幣小寫元。

三、乙方在簽訂本合同時(shí)，支付定金三十萬元整，即小寫300000元。

四、乙方支付定金之日起2個(gè)月內(nèi)，向甲方支付首付款(定金從中扣除)，首付款之外的款項(xiàng)通過銀行住房按揭方式交付(有關(guān)期限和程序按照所在按揭銀行規(guī)定辦理)。

五、甲方保證該房產(chǎn)合法、權(quán)屬清楚、有合法的土地使用權(quán)(已交納土地出讓金)。

六、辦理房產(chǎn)證手續(xù)所產(chǎn)生的有關(guān)稅費(fèi)由甲方承擔(dān)。

七、乙方支付首付款后，甲方即積極配合乙方辦理有關(guān)房產(chǎn)過戶手續(xù)，待房產(chǎn)過戶到乙方名下之時(shí)，乙方應(yīng)向甲方付清全部房款余額。

八、甲方應(yīng)在1個(gè)月前將該房產(chǎn)交付乙方;屆時(shí)該房產(chǎn)應(yīng)無任何擔(dān)保、抵押、房產(chǎn)瑕疵，無人租住、使用;無欠賬，如電話費(fèi)、水電費(fèi)、物業(yè)管理費(fèi)、取暖費(fèi)、入網(wǎng)費(fèi)、有線電視費(fèi)等。

九、本合同簽訂后，如一方違反本合同條款，該方應(yīng)向?qū)Ψ街Ц段迨f元的違約金;一方如不能按規(guī)定交付房產(chǎn)或按規(guī)定支付房款，每逾期一日，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц段迨P金，逾期30日視為毀約;如因政府及銀行規(guī)定，本合同涉及房產(chǎn)手續(xù)客觀上不能辦理過戶或銀行不能辦理按揭導(dǎo)致合同解除，不適用本條款。

十、本協(xié)議一式兩份，具有同等法律效力，自雙方簽字之日生效。

十一、附加條款：

1、轉(zhuǎn)讓過后，甲方不的以任何借口干涉乙方對(duì)房屋的修改。

2。

3。

甲方(賣方)：(印)身份證號(hào)：乙方(買方)：(印)身份證號(hào)：

年月日

簡(jiǎn)單的二手房買賣合同范文

賣方(以下簡(jiǎn)稱甲方)：____________

姓名：______(身份證號(hào)碼)：____________

地址：____________聯(lián)系電話：____________

共有人：______姓名：______(身份證號(hào)碼)：____________

地址：____________聯(lián)系電話：____________

買方(以下簡(jiǎn)稱乙方)：______

姓名：______(身份證號(hào)碼)：____________

地址：______聯(lián)系電話：____________

第一條房屋的基本情況：甲方房屋坐落于______;位于第______層______戶，房屋結(jié)構(gòu)為____，房產(chǎn)證登記面積________平方米，地下室一間，面積______平方，房屋權(quán)屬證書號(hào)為______。

第二條價(jià)格：以房產(chǎn)證登記面積為依據(jù)，每平米______元，該房屋售價(jià)總金額為______萬元整，大寫：______。

第三條：付款方式：乙方于本協(xié)議簽訂之日向甲方支付定金______元整，小寫：______(大寫______)，余款______元(大寫______)在房屋過戶手續(xù)辦理完畢之日支付。

第四條房屋交付期限：甲方應(yīng)于本合同簽訂之日起______日內(nèi)，將該房屋交付乙方。

第五條乙方逾期付款的違約責(zé)任：乙方如未按本合同第三條規(guī)定的時(shí)間付款，甲方對(duì)乙方的逾期應(yīng)付款有權(quán)追究違約責(zé)任。自本合同規(guī)定的應(yīng)付款限期之第二天起至實(shí)際付款之日止，每逾期一天，乙方按累計(jì)應(yīng)付款的____%向甲方支付違約金。逾期超過____日，即視為乙方不履行本合同，甲方有權(quán)解除合同，追究乙方的違約責(zé)任。

第六條甲方逾期交付房屋的違約責(zé)任：除不可抗拒的自然災(zāi)害等特殊情況外，甲方如未按本合同第四條規(guī)定的期限將該房屋交給乙方使用，同時(shí)，本房屋目前尚處于出租狀態(tài)，甲方應(yīng)按照乙方的意愿解除原租賃關(guān)系或把租賃權(quán)轉(zhuǎn)給乙方。乙方有權(quán)按已交付的房?jī)r(jià)款向甲方追究違約責(zé)任。每逾期一天，甲方按累計(jì)已付款的____%向乙方支付違約金。逾期超過____日，則視為甲方不履行本合同，乙方有權(quán)解除合同，追究甲方的違約責(zé)任。

第七條關(guān)于產(chǎn)權(quán)過戶登記的約定：甲方應(yīng)協(xié)助乙方在房屋產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)規(guī)定的期限內(nèi)向房屋產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)辦理權(quán)屬過戶登記手續(xù)。如因甲方的原因造成乙方不能在房屋交付之日起__________天內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書，乙方有權(quán)解除合同，甲方須在乙方提出退房要求之日起____天內(nèi)將乙方已付款退還給乙方，并按已付款的____%賠償乙方損失。

第八條：簽訂合同之后，所售房屋室內(nèi)設(shè)施不再變更。甲方保證在交易時(shí)該房屋沒有產(chǎn)權(quán)糾紛，質(zhì)量符合國家有關(guān)規(guī)定，符合房屋出售的法定條件。房屋交付使用之前的有關(guān)費(fèi)用包括水、電、氣、物業(yè)、有線等費(fèi)用有甲方承擔(dān)。由此引發(fā)的糾紛有甲方自行處理，于乙方無關(guān)。

第九條：甲方保證在辦理完過戶手續(xù)之日起日內(nèi)，將戶口遷出，逾期超過______日，乙方每日按已付款的____%收取違約金。

第十條：因本房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移所發(fā)生的稅費(fèi)均按國家的有關(guān)規(guī)定由甲乙雙方交納。

第十一條：本合同未盡事項(xiàng)，由甲、乙雙方另行議定，并簽訂補(bǔ)充協(xié)議。

第十二條：本合同在履行中發(fā)生爭(zhēng)議，由甲、乙雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成時(shí)，甲、乙雙方同意由方所在地人民法院起訴。

第十三條：本合同一式二份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，甲、乙雙方簽字之日起生效。均具有同等效力。

甲方：____________(簽字，指紋)乙方：____________(簽字，指紋)

第3篇：房屋買賣合同簡(jiǎn)單范本范文

一、傳統(tǒng)的物權(quán)行為概念

物權(quán)行為的概念最早是由德國學(xué)者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。［③a］但實(shí)際上，物權(quán)行為制度早在羅馬法中便已存在。例如羅馬法上的交付（traditio）要求當(dāng)事人一方以移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思，移交物件于另一方，才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。“在古典法和優(yōu)士丁尼法中，對(duì)占有的轉(zhuǎn)讓可以通過某些隱蔽的和準(zhǔn)精神方式加以完成，幾乎是通過雙方合意來宣布對(duì)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓”。［④a］另外，羅馬法上的要式買賣（mancipatio）也強(qiáng)調(diào)物權(quán)移轉(zhuǎn)必須采取一定的方式，在要式買賣契約中，不得附帶條件、期限或負(fù)擔(dān)。這些制度都對(duì)薩維尼物權(quán)行為理論的形成產(chǎn)生了重大影響，薩維尼也正是在總結(jié)和解釋羅馬法制度的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了物權(quán)行為理論，并對(duì)德國法的民法物權(quán)體系乃至大陸法中物權(quán)法產(chǎn)生重大影響。

究竟什么是物權(quán)行為？薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上契約，以各種不同制度或形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并有廣泛適用。交付（Tradition）具有一切契約之特征，是一個(gè)真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實(shí)交付，他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。此項(xiàng)物權(quán)契約常被忽視，例如在買賣契約，一般人只想到債權(quán)契約，但卻忘記Tradition之中亦含有一項(xiàng)與買賣契約完全分離，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約”。［①b］薩維尼的這一論述包含了三項(xiàng)重要原理；第一，物權(quán)行為的獨(dú)立性原理。因?yàn)?，他認(rèn)為交付是一個(gè)獨(dú)立的契約，它是獨(dú)立于債權(quán)契約的“一個(gè)真正的契約”，與買賣契約完全分離的。它與買賣契約即原因行為并非同一個(gè)法律關(guān)系。［②b］第二，交付必須體現(xiàn)當(dāng)事人的獨(dú)立的意思表示，由于這一獨(dú)立意思表示與原因行為無關(guān)，便產(chǎn)生了物權(quán)行為的無因性理論。［③b］第三，交付必須以所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為目的，物權(quán)行為的實(shí)施旨在使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)。

薩維尼的上述思想雖包含了物權(quán)行為的重要原理，但并未明確提出物權(quán)行為的概念，后世對(duì)物權(quán)行為的界定，歷來眾說紛紜，從我國學(xué)者的論述來看，大體上有以下幾種觀點(diǎn)：

第一，從物權(quán)行為的目的出發(fā)界定物權(quán)行為。如史尚寬先生認(rèn)為，“物權(quán)行為謂以物權(quán)之設(shè)定、轉(zhuǎn)移、變更或消滅為目的之法律行為?！保邰躡］鄭玉波先生認(rèn)為：“……物權(quán)變動(dòng)之原因雖多，但最重要者厥為法律行為。此種法律行為，系以直接發(fā)生物權(quán)之變動(dòng)為目的，故亦稱物權(quán)行為”。［⑤b］第二，從物權(quán)行為的構(gòu)成角度界定物權(quán)行為。如姚瑞光先生認(rèn)為：“物權(quán)行為，由物權(quán)的意思表示，與登記或交付相結(jié)合，而成之要式行為。［⑥b］謝在全先生認(rèn)為：“物權(quán)行為系物權(quán)變動(dòng)之意思表示，與登記、書面或交付相結(jié)合之法律行為”。［⑦b］王澤鑒先生也認(rèn)為：“惟無論我們對(duì)物權(quán)行為采取狹義說或廣義說，依法律行為而生之物權(quán)變動(dòng)，必須具備意思表示及交付（動(dòng)產(chǎn)）或登記（不動(dòng)產(chǎn)）二項(xiàng)要件，則無疑問”。［⑧b］

第三，從獨(dú)立性和無因性角度界定物權(quán)行為。如錢明星先生認(rèn)為，物權(quán)行為是指物權(quán)變動(dòng)效力的發(fā)生，直接以登記或交付為條件，即在債權(quán)合同之外還有以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的物權(quán)合同（物權(quán)行為）。［⑨b］

比較上述三種觀點(diǎn)，我認(rèn)為都不無道理。但是第二種觀點(diǎn)較為全面地體現(xiàn)了傳統(tǒng)的物權(quán)行為理論，尤其是薩維尼的物權(quán)行為理論。根據(jù)這一觀點(diǎn)，傳統(tǒng)的物權(quán)行為是指以物權(quán)變動(dòng)為目的，并須具備意思表示及交付或登記二項(xiàng)要件的行為。其特征是：

1．物權(quán)行為以物權(quán)變動(dòng)為目的。也就是說以設(shè)立、變更或消滅物權(quán)關(guān)系為目的，此與債權(quán)行為不同。債權(quán)行為是以發(fā)生給付義務(wù)為目的法律行為，所以它又稱為負(fù)擔(dān)行為。而物權(quán)行為是以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的行為，它又稱為處分行為。［⑩b］由于物權(quán)行為將發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，因此行為人應(yīng)對(duì)標(biāo)的物享有處分權(quán)，“而于負(fù)擔(dān)行為，則不以負(fù)擔(dān)義務(wù)者對(duì)給付標(biāo)的物有處分權(quán)為必要。［①①b］

2．物權(quán)行為以交付或登記為其生效要件。物權(quán)行為是以物權(quán)變動(dòng)為目的，但單純的物權(quán)變動(dòng)的合意不足以發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)，還必須依賴于交付或登記行為。王澤鑒先生曾以買賣為例，指出了物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)別：

讓與合意＋交付＝動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)之移轉(zhuǎn)

買賣 ｛

│ 讓與合意＋登記＝不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)之移轉(zhuǎn)

│

│ 意思表示 事實(shí)行為

│ （公示行為）

債權(quán)行為 物權(quán)行為（廣義物權(quán)行為）

根據(jù)上圖，王澤鑒先生認(rèn)為，依廣義物權(quán)行為概念，物權(quán)行為必須包括登記或交付。［①c］而我國臺(tái)灣學(xué)者也大都接受了這一觀點(diǎn)。正如謝在全所指出的，“不動(dòng)產(chǎn)之物權(quán)行為，乃物權(quán)變動(dòng)之意思表示，與登記、書面相結(jié)合之要式行為；動(dòng)產(chǎn)之物權(quán)行為，乃動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)之意思表示，與交付相結(jié)合之法律行為”。［②c］

3．物權(quán)行為必須具有物權(quán)變動(dòng)的合意。既然物權(quán)行為以物權(quán)變動(dòng)為目的，而物權(quán)變動(dòng)必須經(jīng)當(dāng)事人達(dá)成物權(quán)變動(dòng)的合意。此種合意學(xué)者通常稱為物權(quán)契約。而狹義的物權(quán)行為理論，認(rèn)為物權(quán)行為僅指物權(quán)契約，“物權(quán)行為就其固有意義而言，僅指當(dāng)事人欲使發(fā)生物權(quán)變動(dòng)之意思表示”。［③c］物權(quán)合意直接決定了登記或交付行為的實(shí)施，由于交付或登記都是基于物權(quán)合意而產(chǎn)生的行為，無論是通過交付或登記設(shè)立所有權(quán)或他物權(quán)都取決于物權(quán)合意的內(nèi)容。物權(quán)合意的存在是物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為的基礎(chǔ)。從此種意義上說，物權(quán)合意是物權(quán)行為的核心。

以上幾點(diǎn)歸納自薩維尼及其他采納物權(quán)行為理論的學(xué)者所提出的觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)最初是由薩維尼在解釋羅馬法的形式主義立法過程中提出來的。薩維尼采用歷史的研究方法，通過歷史的溯源而尋找法律的規(guī)則和理論，不失為一種獨(dú)特的法學(xué)研究方法。然而，隨著社會(huì)生活的發(fā)展及法律文明的演進(jìn)，過去的規(guī)則不一定符合現(xiàn)實(shí)的需要，不能將歷史的規(guī)則照搬現(xiàn)實(shí)生活中，例如羅馬法的要式買賣，隨著簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的迅速、簡(jiǎn)便的內(nèi)在需要，已在羅馬帝政后期逐漸被廢除，［④c］而在更進(jìn)一步要求交易迅速簡(jiǎn)便的現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，更不可能采納上述制度。所以，從羅馬法的上述規(guī)則中抽象出的物權(quán)行為理論，并適用于現(xiàn)實(shí)動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的交易，其研究方法本身是值得懷疑的。

二、對(duì)物權(quán)行為的獨(dú)立性理論的評(píng)述

所謂物權(quán)行為的獨(dú)立性，是指物權(quán)行為與債權(quán)行為相互分離，而且是獨(dú)立于債權(quán)行為之外的。［①d］債權(quán)契約僅能使當(dāng)事人互享債權(quán)和負(fù)擔(dān)債務(wù)，而不發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。只有通過物權(quán)行為，才能導(dǎo)致所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。以買賣為例，當(dāng)事人之間締結(jié)買賣合同的合意是債權(quán)行為或債權(quán)合同。它僅能使雙方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)交付標(biāo)的物和支付價(jià)金的義務(wù)。如果要發(fā)生標(biāo)的物和價(jià)金的所有權(quán)移轉(zhuǎn)，則當(dāng)事人必須達(dá)成移轉(zhuǎn)的合意，同時(shí)還要從事登記或交付行為。許多學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)行為的獨(dú)立性是物權(quán)行為的基本特征，甚至有人認(rèn)為它是物權(quán)法的基本原則。［②d］

承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性理論的學(xué)者，在闡述物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系時(shí)，認(rèn)為物權(quán)行為與債權(quán)行為可能發(fā)生四種不同的聯(lián)系；一是物權(quán)行為與債權(quán)行為同時(shí)并存。例如，在特定物的買賣、贈(zèng)與、互易等關(guān)系中，當(dāng)事人訂立債權(quán)合同，必須實(shí)施物權(quán)行為才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。二是債權(quán)行為先于物權(quán)行為。例如，在不特定物的買賣中，債權(quán)行為僅能發(fā)生移轉(zhuǎn)某不特定物所有權(quán)的義務(wù)，必須嗣后為物權(quán)行為才能使某不特定物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)。三是僅有債權(quán)行為而無物權(quán)行為，如雇用。四是僅有物權(quán)行為而無債權(quán)行為，如抵押的設(shè)立、即時(shí)買賣、即時(shí)贈(zèng)與。［③d］

總之，主張獨(dú)立性理論的學(xué)者認(rèn)為，移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意與交付或登記行為的結(jié)合本身是獨(dú)立于債權(quán)行為的，因此物權(quán)行為是獨(dú)立的。

我認(rèn)為物權(quán)行為獨(dú)立性的觀點(diǎn)不能成立。其根據(jù)在于：第一，所謂移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意實(shí)際上是學(xué)者虛構(gòu)的產(chǎn)物，在現(xiàn)實(shí)的交易生活中，不可能存在獨(dú)立于債權(quán)合意之外的移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意。以買賣為例，當(dāng)合人訂立買賣合同的目的，就是使一方支付價(jià)金而取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而另一方通過交付標(biāo)的物而取得價(jià)金的所有權(quán)。因此，移轉(zhuǎn)價(jià)金和標(biāo)的物的所有權(quán)既是當(dāng)事人訂立債權(quán)合同的目的，也是債權(quán)合同的基本內(nèi)容，如果將移轉(zhuǎn)標(biāo)的物和價(jià)金所有權(quán)的合意從買賣合同中剝離出來，買賣合同也就不復(fù)存在。而且，當(dāng)事人訂立任何一份買賣合同，都必須對(duì)價(jià)金和標(biāo)的物移轉(zhuǎn)問題作出規(guī)定，否則買賣合同將因缺少主要條款而根本不能成立。既然當(dāng)事人在買賣合同中規(guī)定價(jià)金和標(biāo)的物的移轉(zhuǎn)問題，那么他們沒有必要就標(biāo)的物和價(jià)金的所有權(quán)移轉(zhuǎn)問題另行達(dá)成合意。因此，所謂移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意是包含在債權(quán)合同之中的，它本身不可能超出債權(quán)合同。正如有的學(xué)者所指出的：“物權(quán)行為中所包含的意思表示在法律意義上是對(duì)債權(quán)行為意思表示的重復(fù)或履行”。［④d］“物權(quán)行為不過是原來債權(quán)行為意思表示的貫徹或延伸，并非有一個(gè)新的意思表示”。［⑤d］尤其是在許多情況下，買賣雙方當(dāng)事人在訂立買賣合同后，便不再直接接觸，從而也沒有再作出意思表示的機(jī)會(huì)，根本不可能達(dá)成所謂的物權(quán)合意。

物權(quán)和債權(quán)的性質(zhì)區(qū)別并非必然導(dǎo)致物權(quán)的意思表示必須獨(dú)立于債權(quán)的意思表示，也并非是產(chǎn)生特殊的物權(quán)變動(dòng)方法的根據(jù)。張龍文先生指出，“蓋債權(quán)契約，僅發(fā)生特定給付之請(qǐng)求權(quán)而已，債權(quán)人不得依債權(quán)契約而直接取得物權(quán)。故應(yīng)認(rèn)為債權(quán)契約以外，有獨(dú)立之物權(quán)移轉(zhuǎn)之原因即物權(quán)契約之存在”。［①e］我認(rèn)為這一觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)橐环矫?，物?quán)的變動(dòng)并不需要物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意，即使就即時(shí)買賣、即時(shí)贈(zèng)與來說，并非無債權(quán)合同而僅有物權(quán)合同。相反，在即時(shí)買賣、即時(shí)贈(zèng)與關(guān)系中，當(dāng)事人在達(dá)成買賣和贈(zèng)與合意以后，并立即履行了債權(quán)合同，因而僅存在債權(quán)合同，而不存在所謂的物權(quán)合同，只不過這種債權(quán)合同是以口頭方式表現(xiàn)出來而已。另一方面，債權(quán)合同也要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的后果。例如，在買賣合同中，當(dāng)事人約定移轉(zhuǎn)價(jià)金和標(biāo)的物所有權(quán)，實(shí)際上就是在債權(quán)合同中確定了物權(quán)變動(dòng)。只不過是實(shí)際的物權(quán)移轉(zhuǎn)必須待履行期到來以后，因當(dāng)事人的實(shí)際履行才能發(fā)生，但這絲毫不能否認(rèn)債權(quán)合同以移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)為內(nèi)容的特點(diǎn)。

第二，就交付行為來說，它并不是獨(dú)立于債權(quán)合意而存在的，交付的性質(zhì)是實(shí)際占有的移轉(zhuǎn)，從物權(quán)法的理論來看，單純的實(shí)際占有的移轉(zhuǎn)并不能必然導(dǎo)致所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，例如出租人將房屋交給承租人，雖然實(shí)際占有發(fā)生移轉(zhuǎn)，但所有權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)。然而，為什么在動(dòng)產(chǎn)買賣合同中，動(dòng)產(chǎn)一旦交付就會(huì)導(dǎo)致所有權(quán)的移轉(zhuǎn)呢？其原因在于，在交付以前，當(dāng)事人在買賣合同中就已形成移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的合意，因?yàn)樵摵弦獾拇嬖冢瑥亩箘?dòng)產(chǎn)一經(jīng)交付便發(fā)生移轉(zhuǎn)所有權(quán)的效果。如無所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意，而只有使用權(quán)移轉(zhuǎn)的合意（如租賃），則根本不可能因交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)。由此可見，交付效果不可能與買賣合同分割開來。尤其應(yīng)當(dāng)看到，實(shí)際交付標(biāo)的物不是什么單獨(dú)的行為，而是當(dāng)事人依據(jù)債權(quán)合同而履行義務(wù)的行為。例如在買賣合同中，交付標(biāo)的物是當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的基本義務(wù)，而一個(gè)交付行為是否真正完成，取決于出賣人所實(shí)施的交付行為是否符合買賣合同的規(guī)定。如果出賣人未按合同規(guī)定的期限提前或遲延交付，或交付標(biāo)的物有瑕庇，或交付標(biāo)的物的數(shù)量不足，顯然不符合合同的規(guī)定不能構(gòu)成真正的交付。所以，如果將交付行為與買賣合同割裂開來，那么交付行為的正確和正當(dāng)與否也失去了評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

第三，就登記來說，其本身并非民事行為，而是行政行為。一切極力主張物權(quán)行為獨(dú)立性的學(xué)者，也認(rèn)為登記系公法上之行為，顯然不能作為法律行為之構(gòu)成部分。［②e］還有些學(xué)者進(jìn)一步指出，“在不動(dòng)產(chǎn)登記之情形，不僅時(shí)間上有差距，而且是地政機(jī)關(guān)依公法所為之行為，卻指為私法上物權(quán)行為的一部分，實(shí)在是不論不類”。［③e］

民法確認(rèn)不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)是否意味著民法承認(rèn)物權(quán)契約的存在？所謂不當(dāng)?shù)美?，是指無合法根據(jù)取得利益，而造成他人的損害。不當(dāng)?shù)美贫鹊母灸康脑谟趧儕Z受益人的非法所得，維護(hù)受益人與受損人之間的利益平衡。［④e］贊成物權(quán)行為獨(dú)立性的學(xué)者認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美贫鹊膭?chuàng)設(shè)就證明了物權(quán)行為獨(dú)立性的存在，“蓋如依債權(quán)契約即可移轉(zhuǎn)物權(quán)，則債權(quán)契約無效之場(chǎng)合，物權(quán)仍屬原主所有，原主僅得本于所有權(quán)請(qǐng)求回復(fù)占有，自不生不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)”。［⑤e］我認(rèn)為，這一觀點(diǎn)也是不能成立的。從我國大陸的民事立法來看，盡管在民法通則第134條所規(guī)定的返還財(cái)產(chǎn)的責(zé)任形式中，包括了不當(dāng)?shù)美姆颠€和原物的返還，但兩者在性質(zhì)上是不同的，它們?cè)谑褂弥屑瓤梢詥为?dú)存在，也可以同時(shí)并存。一方面，由于返還原物以原物依然存在為要件，如果原物因不法占有人的利用而遭受損害，或者原物已改變了形態(tài)或轉(zhuǎn)化為貨幣，則所有人可要求返還不當(dāng)?shù)美灰蠓颠€原物。但如果原物依然存在，且未造成任何毀損，占有人也未對(duì)原物進(jìn)行使用和收益，則所有人可以要求返還原物，而不能要求返還不當(dāng)?shù)美?。另一方面，返還原物與返還不當(dāng)?shù)美恼?qǐng)求權(quán)可以同時(shí)并存。例如，占有人對(duì)原物已進(jìn)行使用，并從中獲得一定利益，而原物依然存在。在此情況下，所有人既可以要求返還原物，也可以要求其返還所獲得的利益。正如德國學(xué)者Hedemann所指出的?！安划?dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，對(duì)于一切不能圓滿解決之情形，負(fù)有調(diào)節(jié)人之任務(wù)”。［①f］不管是否承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)和所有物返還請(qǐng)求權(quán)既可以發(fā)生競(jìng)合，也可以發(fā)生聚合?？梢?，不當(dāng)?shù)美贫鹊拇嬖谂c物權(quán)行為是否存在是毫不相干的。

除德國立法與判例以外，絕大多數(shù)國家的立法和判例并不承認(rèn)物權(quán)行為理論。法國采納純粹的意思主義，主張物權(quán)的變動(dòng)，依當(dāng)事人的債權(quán)意思表示即發(fā)生效力，而不須采取登記或交付等形式。瑞士法采納登記或交付主義，即物權(quán)的變動(dòng)，除債權(quán)意思表示外，還必須以登記或交付為要件。美國法則采納契據(jù)交付主義，即有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)之情形，除讓與人債權(quán)意思表示外，僅須作為契據(jù)（deed），交付給受讓人，即發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)之效力，受讓人可以將契據(jù)拿去登記，但一般而言（各州規(guī)定不盡一致），登記不是生效要件而是對(duì)抗要件。［②f］這些立法例各具特色，對(duì)促進(jìn)和鼓勵(lì)交易，維護(hù)當(dāng)事人的利益，以及維護(hù)交易安全都發(fā)揮了重要作用。當(dāng)然上述制度因強(qiáng)調(diào)某一方面的功能可能弱化了他方面的功能，但其薄弱之處依然可以通過其他制度加以彌補(bǔ)?？梢?，采納物權(quán)行為理論并非世界各國立法通例。即使在德國，對(duì)物權(quán)行為理論的批評(píng)也甚多，例如德國學(xué)者基爾克對(duì)薩維尼的物權(quán)行為理論作出了尖銳的批評(píng)，認(rèn)為這一理論是“學(xué)說對(duì)社會(huì)生活的”。因?yàn)榘凑者@一理論，“到商店購買一雙手套，當(dāng)場(chǎng)付款取回標(biāo)的物者，今后亦常非考慮到會(huì)發(fā)生三件事情不可。即，第一，債權(quán)法上締結(jié)契約，由此契約所生債權(quán)關(guān)系，因履行而會(huì)消滅；第二，與此法原因完全分離之物權(quán)契約，為得所有權(quán)讓與締結(jié)；第三，除此二個(gè)法律行為以外，還須有行使‘交付’之法律上的行為。這完全是擬制的實(shí)際上此不過對(duì)于單一的法律行為有二個(gè)相異的觀察方式而已。今以捏造二種互為獨(dú)立之契約，不僅會(huì)混亂現(xiàn)實(shí)的法律過程，實(shí)定法亦會(huì)因極端之形式思考而受到妨害”。［③f］

三、對(duì)物權(quán)行為的無因性理論的評(píng)述

法律行為有要因和不要因之分。所謂要因，是指法律上的原因（Causa）；所謂無因，是指物權(quán)行為的法律效力不受債權(quán)行為的影響。正如謝在全指出的，“若債權(quán)行為會(huì)左右物權(quán)行為之效力，則該物權(quán)行為系有因行為（有因主義）。反之，倘物權(quán)行為之效力，不受其原因即債權(quán)行為所影響時(shí)，則該物權(quán)行為系無因行為（無因主義），具有無因性?！保邰賕］簡(jiǎn)言之，根據(jù)無因性理論，原因行為即債權(quán)行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。

物權(quán)行為的無因性和獨(dú)立性是聯(lián)系在一起的，由于物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為之外，所以債權(quán)行為的效力不影響物權(quán)行為的效力。如果物權(quán)行為本身不能獨(dú)立存在，那么無因性理論也就無法成立。通說認(rèn)為物權(quán)行為無因性理論的優(yōu)點(diǎn)主要在于：

第一，有利于區(qū)分各種法律關(guān)系，準(zhǔn)確適用法律。根據(jù)無因性理論，法律關(guān)系非常明晰。以買賣為例，則分為三個(gè)獨(dú)立的法律行為：一是債權(quán)行為（買賣契約），二是為轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價(jià)金所有權(quán)的物權(quán)行為，每個(gè)法律關(guān)系容易判斷，且有利于法律適用。［②g］

第二，充分保護(hù)交易當(dāng)事人的利益和交易安全。如前所述，根據(jù)物權(quán)行為的無因性，債權(quán)合同即使被宣告無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，買受人仍然取得所有權(quán)，而且將標(biāo)的物移轉(zhuǎn)給第三人時(shí)，第三人也能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，這對(duì)當(dāng)事人利益和交易安全的保護(hù)是有利的，無因性避免了過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)出賣人的利益，忽視對(duì)買受人利益保護(hù)的弊端，在整體上較好地平衡了當(dāng)事人之間的利益。

第三，有利于完善民法體系。無因性理論對(duì)德國民法物權(quán)法和債權(quán)法的制訂產(chǎn)生了重大影響，德國民法典的起草者認(rèn)為，采納物權(quán)行為理論有助于區(qū)分債權(quán)和物權(quán)。因此，該法典中許多條文都體現(xiàn)了這一理論，如《德國民法典》第929條要求具有所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意并同時(shí)有物的交付，才能移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。第1205條要求在一項(xiàng)動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，必須具有設(shè)立該擔(dān)保物權(quán)的合意并同時(shí)具有物的交付。正如德國民法立法草案理由所指出的：“比較古老的法典，尤其是普魯士的一般州法以及Code

civil，常將債權(quán)法之規(guī)定與物權(quán)法之規(guī)定相混……。此乃對(duì)概念上之對(duì)立無正確的評(píng)價(jià)。此會(huì)困惑對(duì)于法律關(guān)系本質(zhì)之洞察，同時(shí)也會(huì)威脅法律之正確適用。”［③g］而無因性理論正好解決了物權(quán)法與債權(quán)法的區(qū)分，從而有利于完善民法體系。

物權(quán)行為無因性理論有利于充分保障當(dāng)事人的利益嗎？我認(rèn)為對(duì)此種論斷需要作具體分析。試以動(dòng)產(chǎn)的買賣為例，如果出賣方已交付標(biāo)的物，買受方未支付價(jià)金，而買賣合同被宣告無效或被撤銷。在此情況下，根據(jù)無因和有因理論的當(dāng)事人利益狀態(tài)是不同的。

依據(jù)有因性理論，標(biāo)的物的所有權(quán)并不因交付發(fā)生移轉(zhuǎn)，在法律上仍歸出賣方所有，買受人必須返還原物。如果買受人宣告破產(chǎn)，則出賣人享有別除權(quán)，如果買受人將標(biāo)的物賣給第三人，構(gòu)成無權(quán)處分，出賣人可享有追及權(quán)，但如果第三人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)出于善意，則可以取得標(biāo)的物所有權(quán)。如果買受人在標(biāo)的物上設(shè)立抵押、質(zhì)押，則因?yàn)橘I受人對(duì)該標(biāo)的物不享有所有權(quán)，依我國擔(dān)保法的規(guī)定，此種設(shè)立抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的行為應(yīng)為無效。

而依據(jù)無因性理論，在買賣合同被宣告無效或做撤銷以后，標(biāo)的物的所有權(quán)因交付即發(fā)生移轉(zhuǎn)，出賣人喪失所有權(quán)，所有權(quán)在法律上歸買受人享有，出賣人不得向其主張返還原物，而不能請(qǐng)求其返還不當(dāng)?shù)美?。如果買受人宣告破產(chǎn)，則出賣人不能享有別除權(quán)，而只能作為普通債權(quán)人參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配；如果買受人將標(biāo)的物出賣給第三人，則為有權(quán)處分，出賣人不能享有追及權(quán)，而只能請(qǐng)求買受人返還因轉(zhuǎn)賣所得的價(jià)金。第三人直接取得標(biāo)的物時(shí)，即使是出于惡意（即明知或應(yīng)知買賣合同已被宣告無效或被撤銷），也得取得標(biāo)的物的所有權(quán)。如果買受人在標(biāo)的物上設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，由于擔(dān)保物權(quán)具有優(yōu)先于普通債權(quán)的效力，出賣人不能請(qǐng)求返還標(biāo)的物，只能向買受人請(qǐng)求賠償。［①h］

從上述分析可見，無因性理論雖對(duì)買受人和第三人有利，但對(duì)出賣人卻極為不利。因?yàn)槌鲑u人在交付標(biāo)的物而未獲得價(jià)金的情況下，買賣合同因被宣告無效或被撤銷，而不能享有對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)，對(duì)其明顯是不公平的。一方面，出賣人依據(jù)先前的合同已經(jīng)作出了履行，交付了標(biāo)的物，而買受人并未作出履行，這表明出賣人并無過錯(cuò)而買受人可能是有過錯(cuò)的，尤其是在買賣合同的無效或被撤銷是因買受人的過錯(cuò)造成的情形下，否認(rèn)出賣人對(duì)其交付的標(biāo)的物的所有權(quán)，而承認(rèn)有過錯(cuò)的買受人享有所有權(quán)，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵(lì)了交易當(dāng)事人的不法行為。另一方面，出賣人雖然享有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)、價(jià)金返還請(qǐng)求權(quán)或損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但這些請(qǐng)求都是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)而非物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，不能產(chǎn)生了優(yōu)先于普通債權(quán)的效力，也不能對(duì)抗第三人。如果買受人破產(chǎn)，或?qū)?biāo)的物低價(jià)轉(zhuǎn)讓等，在此情況下，出賣人僅享有債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，根本不能維護(hù)其利益，甚至使其一無所獲。如果使出賣人享有所有權(quán)，可以據(jù)此產(chǎn)生優(yōu)先于普通債權(quán)或?qū)沟谌说男ЯΓ瑒t可有力地保護(hù)出賣人的利益。

無因性理論雖然有利于維護(hù)買受人和第三人的利益，但這種保護(hù)是以損害民法的公平和誠信原則為代價(jià)的。因?yàn)橘I受人尚未交付價(jià)金，表明其沒有依據(jù)先前的合同作出履行，買受人在自己未從事履行時(shí)，根本不能獲得對(duì)方交付的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。否則，可能會(huì)鼓勵(lì)欺詐及其他違背誠信原則的行為。盡管合同被宣告無效被撤銷，但買受人未作出對(duì)待履行可能是有過錯(cuò)的。假如此情形下承認(rèn)買受人取得標(biāo)的物所有權(quán)，則極大地鼓勵(lì)了其過錯(cuò)行為。從民法上看，不管合同是否被宣告無效或被撤銷，買受人在未作出對(duì)待履行以前，不應(yīng)取得出賣人交付的標(biāo)的物的所有權(quán)，更不能將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人。如果允許買受人取得所有權(quán)，并可以自由轉(zhuǎn)讓，實(shí)際上是鼓勵(lì)無權(quán)處分行為，這對(duì)交易秩序的維護(hù)無絲毫的作用。尤其應(yīng)當(dāng)看到，依據(jù)無因性理論，第三人在惡意的情況下，也能取得標(biāo)的物所有權(quán)，這本身與所有權(quán)善意取得制度是違背的，而且不符合所有權(quán)取得的合法原則。

我國審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和民間習(xí)慣與無因性理論也是大相徑庭的。例如，買受人在未支付價(jià)款的情況下，也能取得標(biāo)的物的所有權(quán)；買賣合同被宣告無效后，買受人仍可轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物，第三人出于惡意也能取得標(biāo)的物的所有權(quán)等等。這些規(guī)則，根本不可能為審判實(shí)踐采納，也不符合民間習(xí)慣，一些主張無因性理論的學(xué)者也認(rèn)為該理論“違背生活常情，與一般觀念顯未有符”。［②h］

物權(quán)行為無因性理論是否有助于區(qū)分各種法律關(guān)系，并有助于法律適用？如前所述，物權(quán)合意本身是一種理論的虛構(gòu)，就一個(gè)買賣關(guān)系，將其分成三個(gè)不同的法律關(guān)系即買賣合同、移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的物權(quán)行為和移轉(zhuǎn)價(jià)金的物權(quán)行為。事實(shí)上這三種關(guān)系完全是虛構(gòu)的，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中只存在一種法律關(guān)系即買賣關(guān)系，不可能存在三種關(guān)系。從法律適用的角度來看，我認(rèn)為，這一理論不僅無助于法律適用，反而使法律的適用更為困難。例如，按照承認(rèn)物權(quán)行為的一般觀點(diǎn)、物權(quán)行為是法律行為，故應(yīng)適用法律行為的一般規(guī)定。［①i］事實(shí)上，由于獨(dú)立債權(quán)合意的物權(quán)合意根本不存在，而交付或登記行為是事實(shí)行為，根本不是法律行為。尤其就交付行為而言，完全是一種履行合同的事實(shí)行為，如何能適用法律行為的一般規(guī)定呢？交付行為的正確和適當(dāng)與否，只能依據(jù)合同而非法律行為一般規(guī)定來作出判斷。

正是由于無因性理論存在著明顯的弊端，許多學(xué)者利用解釋的方法，盡量強(qiáng)調(diào)物權(quán)行為與債權(quán)行為的聯(lián)系，提出了所謂物權(quán)行為無因性相對(duì)化理論。該理論共有三種：一是共同瑕疵說，該學(xué)說認(rèn)為如果債權(quán)行為因?yàn)楫?dāng)事人欠缺能力，或因欺詐、錯(cuò)誤、違法等原因而被宣告無效或被撤銷，物權(quán)行為也因具有共同的瑕疵而因被宣告無效或被撤銷。二是條件關(guān)聯(lián)說，此說認(rèn)為當(dāng)事人可以依據(jù)其意思將物權(quán)行為的效力與債權(quán)行為的效力聯(lián)系在一起。此種意思可以是明示，也可以是默示的，在很多情況下，可以解釋當(dāng)事人有默示意思。三是法律行為一體說，即將物權(quán)行為與債權(quán)行為統(tǒng)稱為一個(gè)整體的法律行為，適用民法關(guān)于法律行為一部無效而導(dǎo)致整個(gè)法律行為無效的規(guī)定。因此，當(dāng)債權(quán)契約無效時(shí)，物權(quán)契約也應(yīng)該宣告無效。［②i］

我認(rèn)為，上述無因性相對(duì)化理論也是值得商榷的。共同瑕疵說認(rèn)為物權(quán)行為的效力要受到債權(quán)行為效力的影響，這不僅否認(rèn)了物權(quán)行為的無因性，而且也動(dòng)搖了物權(quán)行為獨(dú)立存在的基礎(chǔ)。條件關(guān)聯(lián)說試圖通過解釋當(dāng)事人的默示意思，使物權(quán)行為的效力系于債權(quán)行為上，此種觀點(diǎn)實(shí)際上在很大程度上否定了物權(quán)行為的無因性，而且當(dāng)事人默示的意思如何解釋，在何種情況下進(jìn)行解釋，在實(shí)踐中也是很難操作的。同時(shí)，由于物權(quán)的合意本身是一種虛構(gòu)，此種所謂的解釋也難免擺脫虛構(gòu)的色彩。而法律行為一體說，一方面承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，并認(rèn)為物權(quán)作為與債權(quán)行為是不同的法律行為，另一方面又認(rèn)為物權(quán)行為與債權(quán)行為是一個(gè)整體的法律行為，這本身是相到矛盾的。這三種理論實(shí)際上反映了這樣一種現(xiàn)象，即物權(quán)行為無因性理論具有明顯的弊端，而承認(rèn)物權(quán)行為的學(xué)者被迫對(duì)該理論作出某些修正。但修正的結(jié)果則在一定程度上否認(rèn)了物權(quán)行為無因性理論。

物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別并不意味著物權(quán)行為必須獨(dú)立存在，且不受債權(quán)行為效力的影響。物權(quán)是直接支配物并排斥他人干涉的權(quán)利，債權(quán)是特定當(dāng)事人之間請(qǐng)求為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。物權(quán)與債權(quán)在性質(zhì)上是有別的，但取得這兩種權(quán)利的法律行為的性質(zhì)在絕大多數(shù)情況下并無明顯區(qū)別。［③i］也就是說，物權(quán)和債權(quán)的設(shè)定在很多情況下，都可以以同一個(gè)債權(quán)合同為基礎(chǔ)。債權(quán)行為的效力直接決定交付行為的效力。如果債權(quán)合同被確認(rèn)無效或被撤銷，交付行為仍然有效（這就是薩維尼所說的“源于錯(cuò)誤的交付也是有效的”理論），則使無法律根據(jù)的交付合法化，甚至使違法的交付行為也成為合法行為。例如，當(dāng)事人一方故意欺詐對(duì)方，向?qū)Ψ浇桓都倜皞瘟赢a(chǎn)品。此種交付如經(jīng)受欺詐方要求撤銷合同，當(dāng)然是屬于不合法的交付行為，不能承認(rèn)其效力。而無因性理論承認(rèn)錯(cuò)誤的、甚至是違法的交付也為有效，這對(duì)交易安全與秩序的維護(hù)顯然有害。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，物權(quán)行為無因性理論為保護(hù)善意的第三人提供了充足的理論基礎(chǔ)，［①j］這顯然也是不能成立的。因?yàn)榘凑瘴餀?quán)行為無因性理論的本旨，物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響，不管原因行為是否合法有效，不管第三人取得財(cái)產(chǎn)是善意還是惡意，均可以取得對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，這完全不符合善意取得制度的私法本意。因?yàn)樯埔馊〉弥贫仍O(shè)立的宗旨在于保護(hù)善意且無過失的第三人，而如果根據(jù)無因性理論，第三人在取得財(cái)產(chǎn)時(shí)基于惡意且具有過錯(cuò)，也能取得所有權(quán)，這根本不符合善意取得的宗旨。也正因?yàn)槿绱耍艺J(rèn)為不宜采納物權(quán)行為無因性理論，而認(rèn)為債權(quán)行為一旦確認(rèn)無效或被撤銷，物權(quán)行為自然無效或一同被撤銷。如果受讓人已將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，則可以通過善意取得制度對(duì)第三人進(jìn)行保護(hù)，較之物權(quán)行為無因性理論，善意取得制度不僅有利于保護(hù)善意第三人，而且因其可以區(qū)別第三人是善意還是惡意的不同情形，以決定是否對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，也能體現(xiàn)社會(huì)公平正義和誠信原則的要求。

還應(yīng)看到，薩維尼“源于錯(cuò)誤的交付也是有效的”無因性理論，極有可能縱容受讓人與第三人之間惡意串通，損害出賣人利益。例如，受讓人通過欺詐方式取得了出賣人交付的某項(xiàng)具有重要價(jià)值的特定物，為防止出賣人追奪該物，遂與第三人惡意通謀，以虛假的買賣合同將該物轉(zhuǎn)讓給第三人，而按照無因性理論，買賣合同盡管因欺詐而被撤銷，受讓人和第三人盡管都具有惡意，但仍能取得該物的所有權(quán)，這顯然是不妥的。

四、我國民法是否應(yīng)采納物權(quán)行為

我國現(xiàn)行民法是否已采納了物權(quán)行為理論，對(duì)此存在兩種截然對(duì)立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國民法不承認(rèn)物權(quán)行為。［②j］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為我國民法和司法實(shí)踐，均已不自覺的承認(rèn)了物權(quán)行為。［③j］這兩種觀點(diǎn)，那一種更符合現(xiàn)行立法規(guī)定，值得探討。從我國現(xiàn)行立法規(guī)定來看，確實(shí)承認(rèn)了登記或和交付為物權(quán)變動(dòng)的要件，就動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)而言，我國《民法通則》第72條規(guī)定：“按照合同或其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)付時(shí)起移轉(zhuǎn)，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！本筒粍?dòng)產(chǎn)所有權(quán)的變動(dòng)而言，我國法律明確要求，不論是土地權(quán)屬的變更，還是房產(chǎn)所有權(quán)的變更，均應(yīng)當(dāng)辦理登記。［④j］還應(yīng)當(dāng)看到，我國現(xiàn)行立法對(duì)許多物權(quán)的設(shè)定要求采取書面形式，如《擔(dān)保法》第38條規(guī)定，“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同?！睆纳鲜鲆?guī)定來看，我國現(xiàn)行立法在物權(quán)的變動(dòng)上并未采納法國法的純粹的意思主義，認(rèn)為物權(quán)的變動(dòng)不能僅以債權(quán)意思表示即發(fā)生效力，還必須采取交付、登記或書面形式，才能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。

那么，這是否意味著我國民法采納了物權(quán)行為理論？我認(rèn)為，我國民法并未采納這一理論，其根據(jù)在于：

第一，就動(dòng)產(chǎn)來說，我國民法從未承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須具有物權(quán)合意。民法通則第72條規(guī)定，“按照合同或其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！绷夯坌墙淌谡J(rèn)為，此處所說的“合同”，當(dāng)然是指?jìng)鶛?quán)人合同，包括買賣合同、互易合同、贈(zèng)與合同等。所說“其他合法方式”首先是指民法方式，如繼承、遺贈(zèng)等。其次應(yīng)包括法院判決、拍賣，最后應(yīng)包括某些公法上的行為，如征用、沒收等。［①k］我認(rèn)為，這一解釋是完全符合立法本意的。因此，該條并未要求當(dāng)事人在債權(quán)合同之外，另訂物權(quán)合同，并基于該合同交付動(dòng)產(chǎn)，移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。從我國現(xiàn)行《經(jīng)濟(jì)合同法》關(guān)于購銷合同中供方必須按照合同的規(guī)定交付產(chǎn)品的規(guī)定來看，［②k］我國司法實(shí)踐歷來將動(dòng)產(chǎn)的交付作為履行債權(quán)合同對(duì)待的，而未承認(rèn)交付行為是獨(dú)立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為。如果買賣等債權(quán)合同被宣告無效或被撤銷，當(dāng)事人應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定，返還原物，恢復(fù)原狀，而絕不能因交付行為而取得所有權(quán)。

第二，就不動(dòng)產(chǎn)來說，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)合同的內(nèi)容，盡管常常在物權(quán)法中加以規(guī)定，［③k］但我國法律歷來認(rèn)為有關(guān)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合同，本質(zhì)上也是一種民事合同，并應(yīng)適用民法關(guān)于合同的一般規(guī)定。在這點(diǎn)上，它與債權(quán)合同并不存在差異。我國法律也不承認(rèn)在不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中存在債權(quán)合同和物權(quán)合同兩個(gè)合同，不動(dòng)產(chǎn)的交付也是依據(jù)不動(dòng)產(chǎn)買賣合同所產(chǎn)生的義務(wù)，而不動(dòng)產(chǎn)的登記也要以不動(dòng)產(chǎn)買賣合同為依據(jù)。例如，依據(jù)房屋買賣合同，買受人須履行支付價(jià)款的義務(wù)，出賣人履行交付房屋并協(xié)助買方到不動(dòng)產(chǎn)所在地的房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)辦理不動(dòng)產(chǎn)過戶登記手續(xù)的義務(wù)。最高人民法院1995年12月27日《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第12條規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，雙方當(dāng)事人應(yīng)按合同約定和法律規(guī)定，到有關(guān)主管部門辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，一方拖延不辦，并以未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。從這一司法解釋來看，它并未承認(rèn)登記或交付行為是獨(dú)立于買賣合同之外的物權(quán)行為，而是買賣合同履行行為的組成部分。如果一方不履行交付、登記手續(xù)，另一方有權(quán)依據(jù)合同要求其履行。在我國司法實(shí)踐中，如果當(dāng)事人之間訂立不動(dòng)產(chǎn)買賣合同中，因具有欺詐、脅迫或違法等，被法院確認(rèn)為無效或被撤銷以后，即使不動(dòng)產(chǎn)已交付、登記，也應(yīng)撤銷登記。這就表明我國司法實(shí)踐并未承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。

第三，就抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、土地使用權(quán)的設(shè)定來說，盡管我國法律規(guī)定，這些合同的訂立要求采用書面形式，這只是對(duì)合同形式要件的規(guī)定，它并未要求在債權(quán)合同之外另外訂立物權(quán)合同。至于法律要求抵押物必須辦理登記，質(zhì)押合同自質(zhì)物移交給質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效等，也并不是對(duì)物權(quán)行為的規(guī)定，只不過是對(duì)抵押合同、質(zhì)押合同的生效要件所作的規(guī)定。也就是說，這類合同的生效不僅要求當(dāng)事人之間的合意，而且還應(yīng)符合形成要件的規(guī)定才能生效。

總之，我國現(xiàn)行立法并未承認(rèn)物權(quán)行為的存在，現(xiàn)行立法對(duì)交付、登記等物權(quán)變動(dòng)的要件規(guī)定，主要是出于公示的要求，不能成為物權(quán)行為存在的依據(jù)。概括來說，我國民法的規(guī)定類似于瑞士法的立法模式。此種模式要求物權(quán)之變動(dòng)，除債權(quán)意思表示外，還須以登記或交付為要件。［④k］而此種模式與德國法的模式是完全不同的，從中國的實(shí)際情況來看，采取此種模式而非物權(quán)行為模式，其優(yōu)越性明顯地表現(xiàn)在：第一，它符合我國的立法傳統(tǒng)，而且易于被執(zhí)法者理解和掌握。而物權(quán)行為理論“捏造了獨(dú)立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為，又進(jìn)一步割裂原因與物權(quán)行為的聯(lián)系，極盡抽象化之能事，符合德國法學(xué)思維方式對(duì)抽象化之偏好，嚴(yán)重歪曲了現(xiàn)實(shí)法律生活過程，對(duì)于法律適用有害無益，毫無疑問是不足取的?！保邰賚］第二，我國的立法模式切實(shí)反映了各種紛紜復(fù)雜的動(dòng)產(chǎn)交易和不動(dòng)產(chǎn)交易的內(nèi)在需要，體現(xiàn)了市場(chǎng)活動(dòng)的一般規(guī)律，而且完全符合我國現(xiàn)實(shí)生活常情?？梢哉f，這一模式是本土化的產(chǎn)物，對(duì)于規(guī)范本土上的交易關(guān)系具有其他模式不可替代的作用。而德國的物權(quán)行為理論將現(xiàn)實(shí)生活中某個(gè)簡(jiǎn)單的交易關(guān)系，人為地虛設(shè)分解為三個(gè)相互獨(dú)立的關(guān)系，使明晰的物權(quán)變動(dòng)過程權(quán)端復(fù)雜化。這不僅不象有的學(xué)者所聲稱的“物權(quán)行為理論追求的，是建立精確、細(xì)致、安全、公開的法律體第，它只能為復(fù)雜而又層次較高的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)服務(wù)?！保邰趌］相反，它使本身簡(jiǎn)單明了的現(xiàn)實(shí)法律過程徒增混亂，有害于法律的正確適用。［③l］所以德國學(xué)者批評(píng)這一理論是“學(xué)說對(duì)實(shí)際生活的”是十分恰當(dāng)?shù)?。第三，我國的立法模式能夠有效的、平等地保護(hù)交易當(dāng)事人的利益，不管是對(duì)出賣人還是對(duì)買受人都能夠兼顧其利益，并平等地加以保護(hù)，而物權(quán)行為無因性理論，割襲交付、登記與原因行為的關(guān)系，雖然強(qiáng)調(diào)了對(duì)買受人的保護(hù)。但忽視了對(duì)出賣人的保護(hù)。第四，我國立法模式能夠有效的維護(hù)交易安全和秩序，同時(shí)藉助于善意取得制度，也可以有效地保護(hù)善意第三人。而物權(quán)行為無因性理論，主張“源于錯(cuò)誤的交付也是有效的”，第三基于惡意也能取得所有權(quán)，買受人在買賣合同被確認(rèn)無效后仍能轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物等。這些規(guī)則不僅不利于維護(hù)交易安全，同時(shí)也將破壞交易秩序。

總之，我認(rèn)為，物權(quán)行為理論盡管被德國立法和實(shí)務(wù)所采納，但并不符合我國的實(shí)際情況。朱蘇力先生曾經(jīng)指出：“現(xiàn)代的作為一種制度的法治之所以不可能靠‘變法’或移植來建立，而必須從中國本土資源中演化創(chuàng)造出來。”［④l］法治建設(shè)必須借助于本土資源。德國的物權(quán)行為理論符合德國人的抽象化偏好，但并沒有被其他國家立法和實(shí)踐所接受，反映了法律本土化的必要性。同樣，按照法律本土化的要求，我國物權(quán)立法也不宜采納這一理論。而只能從我國實(shí)際需要出發(fā)，進(jìn)一步完善我國現(xiàn)行的立法模式和規(guī)則體系。

我認(rèn)為，我國物權(quán)立法和實(shí)務(wù)不宜采納物權(quán)行為理論，并不妨礙在學(xué)說上對(duì)這一理論展開深入研究。同樣，從理論上看，借用物權(quán)合同的概念概括某些合同，揭示其不同于其它類型的合同的特點(diǎn)，也可能是必要的。根據(jù)我國許多學(xué)者的觀點(diǎn)，我國民法中的合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，合同為發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系為合同發(fā)生法律效力的后果，所以合同毫無疑問只能是債權(quán)合同。［⑤l］這一觀點(diǎn)是有一定道理的。但如果采納這一合同概念，雖能概括絕大多數(shù)民事合同，但對(duì)某些合同卻給以概括其中。這些合同主要是指抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、承包合同等，這些合同具有不同于一般債權(quán)合同的特點(diǎn)，表現(xiàn)在：這些合同均以設(shè)立、變更、終止物權(quán)為目的，且具有特定的形式要件的要求。如對(duì)抵押等合同來說，法律不僅要求采用書面形式，而且由于這些合同在內(nèi)容上涉及物權(quán)的變動(dòng)，因此要求當(dāng)事人必須辦理登記或交付手續(xù)，才能滿足公示的要求。尤其應(yīng)看到，這些合同不僅受合同法，而且受物權(quán)法的規(guī)范。一般債權(quán)合同主要受合同法的調(diào)整，并且通常作為有名合同在合同法中加以規(guī)定。而抵押合同等，雖然也適用合同法的一般規(guī)則，如合同的訂立、變更、解除、違約責(zé)任等。但這些合同主要是在物權(quán)法中加以規(guī)定。因此，也要受物權(quán)法調(diào)整。所以，我認(rèn)為采用梁慧星教授所主張的狹義的合同概念，將民事合同限于債權(quán)合同的范圍，那么，可以將債權(quán)合同所不能包括的抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、承包合同等在學(xué)理上統(tǒng)稱為物權(quán)合同，它們和債權(quán)合同一樣都屬于合同的范疇，但在學(xué)理上可以將其歸為兩種不同的類型。作出此種區(qū)分，有利于增加合同分類的科學(xué)性，也有利于法律的適用。當(dāng)然，這只是一種學(xué)理上的分類，并不需要在立法上采用明確的物權(quán)合同的概念，尤其是如果不采用狹義的合同概念，而適當(dāng)拓寬合同的概念，將民法通則第85條關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，解釋為不僅僅是設(shè)立、變更和終止債務(wù)關(guān)系，而且包括設(shè)立、變更和終止物權(quán)關(guān)系。將現(xiàn)行法規(guī)定的各種民事合同都作為合同法的有名合同對(duì)待。在此情況下，就不必在學(xué)理上區(qū)分并使用債權(quán)合同和物權(quán)合同的概念，無論合同具有什么樣的特點(diǎn)，只要它們符合民法通則第85條的規(guī)定，都可統(tǒng)稱為合同，并適用合同法的規(guī)定。至于物權(quán)法中有關(guān)合同的規(guī)定，都可以看成是合同法的有機(jī)組成部分。

〔作者單位：中國人民大學(xué)〕

①a 參見孫憲忠《物權(quán)行為理論探源及其意義》，載《法學(xué)研究》1996年第3期。

②a 參見申政武《論現(xiàn)代物權(quán)法的原則》，載《法學(xué)》1992年第7期。

③a 王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第1冊(cè)，臺(tái)北1975年出版，第275頁。

④a 彼德羅·彭梵得《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第211頁。

①b 王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第1冊(cè)，第283頁。

②b 參見孫憲忠；前揭文。

③b 同①。

④b 史尚寬《物權(quán)法論》，臺(tái)灣榮泰印書館1979年版，第17頁。

⑤b 鄭玉波《民法物權(quán)》，臺(tái)灣三民書局1963年印行，第35頁。

⑥b 姚瑞光《民法物權(quán)論》，臺(tái)灣海天印刷廠1988年版，第18頁。

⑦b 謝在全《民法物權(quán)論》（上冊(cè)），臺(tái)灣五南圖書出版公司1995年版，第68頁。

⑧b 同⑦。

⑨b 參見錢明星《物權(quán)法原理》，第48頁，北京大學(xué)出版社，1994版。

⑩b 參見王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，第5冊(cè)，第112頁。

①①b 同⑦。

①c 王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，第一冊(cè)，第278頁。

②c 謝在全：前揭書，第67頁。

③c 同①，第277頁。

④c 參見周楠《羅馬法原論》（上冊(cè)），商務(wù)印書館1994版，第306頁。

①d 謝在全：前揭書，第69頁。

②d 申政武，前揭文。

③d 參見張龍文《民法物權(quán)實(shí)務(wù)研究》，臺(tái)灣漢林出版社1977年版，第4頁。

④d 董安生《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第166頁。

⑤d 謝哲勝，前揭文。

①e 張龍文，前揭書，第4頁。

②e 王澤鑒《民法物權(quán)》，第1冊(cè)，臺(tái)灣1992年版，第67頁。

③e 謝哲勝，前揭文。

④e 參見王澤鑒《不當(dāng)?shù)美?，臺(tái)灣三民書局，1990年版，第12頁。

⑤e 張龍文，前揭書，第4頁。

①f Hedemann,Schuldrecht,3Auf.1949,S 330 334.

②f 參見謝哲勝，前揭文。

③f 轉(zhuǎn)引自劉德寬《民法諸問題與新展望》，臺(tái)灣三民書局1979年版，第468頁。

①g 謝在全，前揭書，第70頁。

②g 參見王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第1冊(cè)，第284頁。

③g 劉德寬，前揭書，第468頁。

①h 參見梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年版，第157頁。

②h 王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第1冊(cè)，第286，287頁。

①i 參見史尚寬《論物權(quán)行為之獨(dú)立性與無因性》，載鄭玉波主編《民法物權(quán)論文選輯》（上），臺(tái)灣五南圖書出版公司1984年版，第4頁。

②i 參見王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊(cè)，第287頁。

③i 參見謝哲勝，前揭文。

①j 孫憲忠前揭文。

②j 參見梁慧星《我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》，載《法學(xué)研究》1989年第6期。

③j 參見《城市房地產(chǎn)管理法》第60條、61條；《土地管理法》第10條；《城市和有房屋管理?xiàng)l例》第6條。

④j 參見牛振亞《物權(quán)行為初探》，載《法學(xué)研究》1989年第6期。

①k 梁慧星《民法學(xué)說判例與立法研究》，第126頁。

②k 參看《經(jīng)濟(jì)合同法》第17條。

③k 參見《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)或讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)管理法》。

④k 劉德寬，前揭書，第466頁。

①l 梁慧星《民法學(xué)說判例與立法研究》，第122—123頁。

②l 孫憲忠，前揭文。

③l 同②，第122頁。

第4篇：房屋買賣合同簡(jiǎn)單范本范文

關(guān)鍵詞：契約效力；管制性強(qiáng)制規(guī)范；國家利益；社會(huì)利益；公共利益

中圖分類號(hào)：DF522文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

民法從近代走到現(xiàn)代，濫觴于羅馬法并盛行于近代的私法與公法涇渭分明的界線似乎已被顛覆，所有權(quán)開始受到限制，契約自由不再絕對(duì)，私法公法化、公法私法化無論在理論還是實(shí)務(wù)上似乎已成為無法避免的歷史潮流。具體到制度、規(guī)范的層面，作為私法自治集中體現(xiàn)的契約效力的診斷也已經(jīng)從內(nèi)部走向外部，各國契約法都類似地規(guī)定當(dāng)事人的契約行為不得損害社會(huì)利益，不得損害國家利益，不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。我國合同法第52條對(duì)此也作了明確的規(guī)定，并且無論在理論上還是在實(shí)務(wù)界通說認(rèn)為凡違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定者即為無效。筆者幾年以來一直對(duì)此持懷疑態(tài)度，最高法院也最終于2007年5月在全國民商事審判工作會(huì)議上對(duì)此有了較為明確的態(tài)度?，F(xiàn)代社會(huì)關(guān)系紛繁復(fù)雜，利益主體及其內(nèi)容也極其多樣化，如果因?yàn)橐馑甲灾吻址腹ㄖ刃?、社?huì)法秩序就簡(jiǎn)單適用公法、社會(huì)法優(yōu)位于私法的理念而判私法自治無效，這將會(huì)侵害私法主體的利益，更不利于我國私法秩序的構(gòu)建、私法理念的培養(yǎng)，不利于轉(zhuǎn)型期市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)。為此，本文將從關(guān)涉私法自治的強(qiáng)制性規(guī)范著手，同時(shí)運(yùn)用目的法學(xué)的方法，試圖探索我國契約法上關(guān)于私法自治違反強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)其效力問題的制度設(shè)計(jì)。

一、利益的分化與管制性強(qiáng)制規(guī)范的產(chǎn)生

(一) 民法從近代到現(xiàn)代的發(fā)展――以利益分化為視角

近代民法在公法、私法完全分離的架構(gòu)下，以個(gè)人主義為基礎(chǔ)，崇尚個(gè)人理性，在整個(gè)市民社會(huì)內(nèi)部不存在社會(huì)利益，而只有個(gè)人利益，并進(jìn)而認(rèn)為個(gè)人利益的達(dá)致就是整個(gè)社會(huì)的福祉。在契約法上，本著對(duì)當(dāng)事人合意的尊重，個(gè)人主義思想賦予了當(dāng)事人合意的正當(dāng)性，因此在近代民法構(gòu)建論的基礎(chǔ)上賦予了當(dāng)事人意思以外在的法律效力，這就是近代民法上的契約自由絕對(duì)時(shí)期。這個(gè)時(shí)期的契約法幾乎完全是由任意性規(guī)范構(gòu)成，私法上完全遵循“私法的世界里，公法不得入內(nèi)”的理念。不過，這個(gè)時(shí)期私法之內(nèi)契約法之外仍然有諸多的強(qiáng)制性規(guī)范制約著契約的成立、生效，這些強(qiáng)制性規(guī)范多存在于物權(quán)法、人格權(quán)法及婚姻家庭法中。然而這些強(qiáng)制性規(guī)定的性格大異于由類似我國合同法第52條之（五）所導(dǎo)入的強(qiáng)制性規(guī)定。這種私法內(nèi)部強(qiáng)制性規(guī)定的性格容后一并論述。另外值得一提的是，《法國民法典》在制定之初將契約自由發(fā)揮到極致的同時(shí)，同時(shí)第6條也明確規(guī)定：個(gè)人的約定不得違反公共秩序和善良風(fēng)俗的法律……。這是法國民法關(guān)于公序良俗的規(guī)定，但是就像有學(xué)者指出的，法國民法中的公序良俗是以“公序”為中心來設(shè)計(jì)整個(gè)公序良俗制度的［1］，追究其原因，筆者認(rèn)為，在法國資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，不僅私法理念極為發(fā)達(dá)，同時(shí)也形成了完整的公法理念來支持法國大革命，公法、私法二者涇渭分明，互不干涉，規(guī)定以“公序”中心的公序良俗其意旨在禁止私法主體通過約定惡意侵犯公法秩序，而不是公法來積極干涉私法關(guān)系，與現(xiàn)代私法中的國家強(qiáng)制明顯不同。

法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器。 隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)利益關(guān)系日趨復(fù)雜，人們逐漸意識(shí)到“原子論”的社會(huì)觀是錯(cuò)誤的，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“經(jīng)濟(jì)人”理論只是一個(gè)理想的假設(shè)，社會(huì)本身即是一個(gè)區(qū)別于個(gè)人的有機(jī)整體，有其自身的利益，即社會(huì)利益，為了保護(hù)這種社會(huì)利益國家必須利用強(qiáng)制性規(guī)范限制當(dāng)事人的意思自治。與此同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)的膨脹，私人有限理性導(dǎo)致的市場(chǎng)失靈頻頻發(fā)生，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派的經(jīng)濟(jì)學(xué)家開始憬悟到，國家在私法關(guān)系的形成到消滅過程中，從來就不是一個(gè)旁觀者，國家為了公共利益開始積極主動(dòng)地介入干涉私法關(guān)系，不再僅僅限于規(guī)定一個(gè)消極的原則性的公序良俗條款。國家對(duì)私法領(lǐng)域的強(qiáng)制性干涉即體現(xiàn)在民法典之內(nèi)，也體現(xiàn)在民法典之外的特別民法以及行政法、甚至刑法當(dāng)中，這些強(qiáng)制性規(guī)范只是強(qiáng)制的性格、目的和效果不盡相同而已［2］，一定程度上體現(xiàn)了對(duì)私法關(guān)系的綜合調(diào)整趨勢(shì)。隨著這種國家角色的演變，法律規(guī)范乃至法律體系都在發(fā)生變化，19世紀(jì)末作為相對(duì)獨(dú)立的法律部門――經(jīng)濟(jì)法開始產(chǎn)生。經(jīng)濟(jì)法是“國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的基本法律形式”，“經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象是國家需要干預(yù)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系”［3］，而這里的經(jīng)濟(jì)關(guān)系應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是繼承了早期經(jīng)濟(jì)法“縱橫統(tǒng)一論”的思想，包含了橫向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系及縱向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。在性質(zhì)上通說認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法具有以公法為主、公法私法兼顧的屬性。也有學(xué)者從社會(huì)利益的特殊性入手，認(rèn)為在公法與私法夾縫中滋生出了第三法域――社會(huì)法，并認(rèn)為社會(huì)法與經(jīng)濟(jì)法不同，社會(huì)法僅以社會(huì)利益為保護(hù)對(duì)象，社會(huì)法主要以相對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范為主［4］。筆者在這里無意也沒有必要追問法律體系內(nèi)部門法重新洗牌的正當(dāng)性，筆者只是描述在市民社會(huì)中，在意思自治存在著內(nèi)憂外患的情況下，私法秩序內(nèi)的法律規(guī)范出現(xiàn)了多樣性。其實(shí)無論怎樣，就像耶林所主張的，利益是法律的目的，就是因?yàn)樾碌睦娴某霈F(xiàn)，導(dǎo)致了新的法律規(guī)范的產(chǎn)生，多表現(xiàn)為不同性格的強(qiáng)制性規(guī)范，本文的意旨就在解釋這些不同性格的強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)私法自治的影響。

（二）強(qiáng)制性規(guī)范的類型及其對(duì)契約效力的影響

1.強(qiáng)制性規(guī)范的類型――權(quán)限規(guī)范、禁止規(guī)范與強(qiáng)行規(guī)范

在法律理論上，法律規(guī)范從規(guī)范的適用是否取決于當(dāng)事人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范是不得以當(dāng)事人的意志排除適用的法律規(guī)范；任意性規(guī)范是由當(dāng)事人的意志排除適用的法律規(guī)范，契約法是典型的任意法。強(qiáng)制性規(guī)范是國家強(qiáng)制的法律表現(xiàn)形式。其實(shí)如前所述，即使在契約自由絕對(duì)時(shí)期，私法內(nèi)部的仍然存在諸多的強(qiáng)制性規(guī)范，國家強(qiáng)制處處可見。然而，這種強(qiáng)制性規(guī)范與后來出來的國家為了社會(huì)利益、公共利益及國家利益從私法秩序外部或站在私法秩序整體的高度上對(duì)民事行為的強(qiáng)制性質(zhì)不同，前者根據(jù)學(xué)者的解釋，筆者尚且稱其為權(quán)限規(guī)范［5］，它應(yīng)當(dāng)是私法上獨(dú)有的一種強(qiáng)制性規(guī)范；而后者國家干預(yù)的形式主要表現(xiàn)為要求人們當(dāng)為或當(dāng)不為一定的行為，也就是傳統(tǒng)法學(xué)理論上的強(qiáng)行規(guī)范（義務(wù)規(guī)范、命令規(guī)范）和禁止規(guī)范，屬于管制性的強(qiáng)制性規(guī)范。

（1） 權(quán)限規(guī)范

權(quán)限規(guī)范是指在私法秩序內(nèi)部私人對(duì)權(quán)利處分的界限性規(guī)定，而不是去禁止人們的行為，比如物權(quán)法第164條：“地役權(quán)不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓”，該規(guī)定只是對(duì)地役權(quán)人的權(quán)利處分作出限制，但并不是絕對(duì)禁止其轉(zhuǎn)讓行為，如果地役權(quán)人和供役人以及受讓的第三人達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議，法律也不應(yīng)當(dāng)禁止。權(quán)限規(guī)范通常還表現(xiàn)在比如有關(guān)民事法律關(guān)系成立的規(guī)定，有關(guān)權(quán)利義務(wù)的基本類型的規(guī)定，還有一些技術(shù)性的規(guī)定。從根本上講，這種強(qiáng)制性規(guī)范屬于自治法的范疇，屬于私法秩序內(nèi)部的規(guī)范，仍然屬于私法秩序構(gòu)建的問題。它們不是國家從市民社會(huì)外部進(jìn)行的“管制”，它們并不管制人們的私法行為，而毋寧是提供一套自治的游戲規(guī)則。因此，就其功能而言,則在大多數(shù)情形下它們只是從另一個(gè)角度去支撐私法自治，為了更好地實(shí)現(xiàn)私法自治而已。就像蘇永欽教授所言的這種強(qiáng)制性規(guī)范與國家的“管制”性強(qiáng)制性規(guī)范相比，它只具有“權(quán)限”的規(guī)范內(nèi)涵，立法者完全沒有禁止或強(qiáng)行一定“行為”的意思，它們表述的是法律上有權(quán)無權(quán)，或做不做得到的問題，而后者才是法律上允不允許做的問題［6］。拉倫茨教授也認(rèn)為，某些強(qiáng)制性的法律條款不屬于法律禁止規(guī)定的范疇，因?yàn)檫@些強(qiáng)制性的法律條款通過規(guī)定當(dāng)事人只能選擇特定的、法律所規(guī)定的法律類型和行為類型，或者通過對(duì)當(dāng)事人根據(jù)私法自治建立的法律關(guān)系，特別是契約關(guān)系，進(jìn)行具體規(guī)定，從而限制了私法自治的適用范圍。而且在大多數(shù)情況下，這種規(guī)范并不想阻止這類法律行為的實(shí)施，而更多的是希望對(duì)這類法律行為實(shí)施的可能性在范圍上進(jìn)行一般的限制，從而更好地引導(dǎo)這些法律行為［7］。民法上這種權(quán)限規(guī)范在與契約效力的聯(lián)系上，典型地表現(xiàn)在物權(quán)法中的強(qiáng)制性規(guī)范。筆者在與一些同行討論這些問題時(shí)，曾有人認(rèn)為新頒布的物權(quán)法中規(guī)定的物權(quán)變動(dòng)的原因行為與物權(quán)變動(dòng)結(jié)果的區(qū)分原則事實(shí)上已經(jīng)解決了合同法第52條之（五）所帶來的問題。筆者認(rèn)為，區(qū)分原則很大程度上是技術(shù)性規(guī)范，只是各國基于不同的法律文化背景做出的一個(gè)選擇，對(duì)于利益的平衡、分配起不到關(guān)鍵性的作用，退一步講，即使區(qū)分原則一定程度上解決了一些合同效力與物權(quán)法中強(qiáng)制性規(guī)定關(guān)系的問題，那也只是解決的私法秩序內(nèi)部的問題，與契約法第52條所帶來的問題相去甚遠(yuǎn)。契約行為對(duì)權(quán)限規(guī)范的違反，可能就該契約而言可能會(huì)判無效，但是它常常還有迂回完成交易實(shí)現(xiàn)契約目的的可能，它還可以通過民法上的誠實(shí)信用原則越過該權(quán)限而認(rèn)定該契約有效。

（2）強(qiáng)行規(guī)范與禁止規(guī)范

強(qiáng)行規(guī)范又稱為命令規(guī)范或義務(wù)規(guī)范，是指法律要求人們作出或必須作出一定的行為，體現(xiàn)的是一種必為性義務(wù)；禁止規(guī)范是指法律要求人們承擔(dān)不作出一定行為的義務(wù)，體現(xiàn)的是一種禁為性義務(wù)。在私法上，這是國家“管制”私人行為的兩種典型模式。由于這種規(guī)范分類以當(dāng)事人意志與國家意志的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，加上傳統(tǒng)觀念上的“私法必須服從公法的利益”的影響，各國民法上幾乎都規(guī)定法律行為違反強(qiáng)行規(guī)定或禁止規(guī)定的無效。例如臺(tái)灣地區(qū)民法典第71條規(guī)定：“法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限?！薄兜聡穹ǖ洹返?34條規(guī)定：“本法無其他規(guī)定者，違反法律禁止規(guī)定的法律行為完全無效?！薄度毡久穹ǖ洹返?1條規(guī)定：“法律行為的當(dāng)事人，表示了與法令中無關(guān)公共秩序的規(guī)定相異的意思時(shí)，從其意思。”根據(jù)反對(duì)解釋，當(dāng)事人意思表示違反了公共秩序時(shí)應(yīng)當(dāng)排除其意思的效力。鑒于各個(gè)國家或地區(qū)法典中關(guān)于法律行為的效力與強(qiáng)制性規(guī)范的關(guān)系這種明確無誤的規(guī)定，其早期的司法實(shí)踐也明確對(duì)此類契約裁判為無效。

但是，隨著社會(huì)關(guān)系的發(fā)展，利益開始變得紛繁復(fù)雜，法律體系對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)入了綜合調(diào)整時(shí)期，對(duì)于違反強(qiáng)制性規(guī)范的契約行為一律否定其私法上的效力也并非必要，有時(shí)肯定其私法效力僅課以當(dāng)事人承擔(dān)公法上的責(zé)任也足以實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)范意旨。由此司法實(shí)踐及學(xué)術(shù)界開始了對(duì)民法典中此類條款的重新審視。正如德國民法學(xué)家拉倫茨在其《德國民法通論》中所論：德國民法典第134條只是說明了，如果違反禁止規(guī)定的行為屬于禁止條款規(guī)定的意義和目的所要求的，則違反禁止規(guī)定的行為完全無效。但該條款并沒有具體規(guī)定，什么情況屬于完全無效。因此，需要對(duì)照法律的每一個(gè)具體的禁止規(guī)定，看它所規(guī)定的具體情況有什么樣的法律后果。如果這種對(duì)照適用得不出任何其他的結(jié)果，才可以假定違反禁止規(guī)定的行為的后果是行為的完全無效。但是，如果認(rèn)為任何違反法律禁止規(guī)定的行為都自動(dòng)地成為完全無效的行為，就完全錯(cuò)了［8］。域外法在研究強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)契約效力的影響上，對(duì)強(qiáng)行性規(guī)范或強(qiáng)制性規(guī)范的類型又逐漸形成了統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)：將強(qiáng)行性規(guī)范與禁止性規(guī)定進(jìn)一步區(qū)分為取締性規(guī)范（管理性規(guī)范）和效力性規(guī)范。

2.取締性規(guī)范（效力性規(guī)范）與效力性規(guī)范及其對(duì)契約效力影響的研究現(xiàn)狀

對(duì)于取締性規(guī)范與效力性規(guī)范的定義，按照史尚寬先生的解釋，效力規(guī)定著重違反行為之法律行為價(jià)值，以否認(rèn)其法律效力為目的；取締性規(guī)定著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的［9］。還有學(xué)者表述為，取締性規(guī)范是以禁止、預(yù)防一定行為的發(fā)生為其直接目的，而效力性規(guī)范的直接目的是對(duì)于當(dāng)事人通過一定的行為欲達(dá)到的私法效果的實(shí)現(xiàn)，國家不予幫助［10］。在我國盡管僅有少數(shù)學(xué)者對(duì)這一問題進(jìn)行過研究，但司法實(shí)踐也已開始對(duì)這一問題的關(guān)注，2007年5月最高法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會(huì)議上明確將強(qiáng)制性規(guī)定分為管理性規(guī)范和效力性規(guī)范并指出，管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強(qiáng)行性規(guī)范的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效［11］。

盡管學(xué)理甚至實(shí)踐上都認(rèn)同了關(guān)于效力性規(guī)范與取締性規(guī)范的分類，但是在實(shí)務(wù)操作中如何區(qū)分以及如何認(rèn)定效力性規(guī)范及取締性規(guī)范確實(shí)一個(gè)極為麻煩的事情。如史尚寬先生所言對(duì)效力性規(guī)范與取締性規(guī)范的區(qū)分“應(yīng)探求其目的以定之”，并就四種情況做了分析，但在法律目的的探求上并沒有根據(jù)“目的”的性質(zhì)和類型形成較易操作的指導(dǎo)性原則，有時(shí)候又需通過法律規(guī)范本身的特征來區(qū)分效力性規(guī)范與取締性規(guī)范，標(biāo)準(zhǔn)比較混亂。從法解釋學(xué)的角度看，不能給法官在區(qū)分此兩類規(guī)范時(shí)提供太多有益的幫助。在日本，對(duì)取締規(guī)定與效力規(guī)定的區(qū)分認(rèn)定上經(jīng)歷了四個(gè)發(fā)展階段[注：日本法上，分為學(xué)說史前階段；以末弘嚴(yán)太郎“法令違反行為之法律的效力”為標(biāo)志，強(qiáng)調(diào)公法私法二元論的通說階段；戰(zhàn)后60-80年代修正通說階段；以及90年代強(qiáng)調(diào)公法與私法相互支援、相互補(bǔ)充關(guān)系的新階段。]，盡管形成的一些見解對(duì)司法實(shí)踐具有具體的指導(dǎo)意義，但是筆者認(rèn)為仍然沒有形成具有較大普適性又較具有可操作性的原則。利益是法律的目的，王澤鑒教授也認(rèn)為對(duì)取締性規(guī)范及效力性規(guī)范的區(qū)分應(yīng)當(dāng)綜合法規(guī)的意旨，法益的種類，衡酌相沖突的利益。筆者在本文中就意圖從法律規(guī)范背后的利益著手，來分析強(qiáng)制性規(guī)范的不同性格，從而解釋不同性格的強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)契約效力的不同影響。

二、管制性強(qiáng)制規(guī)范與國家利益、公共利益與社會(huì)利益

國家對(duì)私人經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行干預(yù)的典型形式就是利用法律中的強(qiáng)制性規(guī)范。而通說認(rèn)為，國家干預(yù)私人經(jīng)濟(jì)關(guān)系的目的是為了保護(hù)國家利益、社會(huì)利益、公共利益等等，還有一種“社會(huì)公共利益”的語詞。例如我國《憲法》第十三條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，《民法通則》第七條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”，同時(shí)第五十八條規(guī)定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效以及違反法律或者社會(huì)公共利益”， 《合同法》第五十二條規(guī)定“（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（四）損害社會(huì)公共利益”的合同無效。但是，對(duì)于社會(huì)利益、公共利益、國家利益，他們各自的內(nèi)涵和外延是什么以及他們之間的相互關(guān)系如何，在理論上都是一個(gè)難題，我國新頒布的物權(quán)法最終也沒能給“公共利益”下一個(gè)定義。但是，出于司法實(shí)踐中大量合同案件裁判的需要，又讓我們不得不去對(duì)三種利益進(jìn)行區(qū)分，因?yàn)椴煌睦骖愋屯瑐€(gè)人利益產(chǎn)生沖突時(shí)導(dǎo)致的法律后果可能不同，也就決定了強(qiáng)制性規(guī)范的強(qiáng)制程度及性格不同。因此，筆者欲從三種利益的區(qū)分入手來分析自治與強(qiáng)制的奧妙。

（一）國家利益與公共利益

在我國法學(xué)界，有學(xué)者曾將國家利益直接等同于公共利益［12］，更多的學(xué)者認(rèn)為國家利益和公共利益是有區(qū)別的， 有時(shí)候也是有矛盾的，但是通常情況下這種矛盾和區(qū)別是很難找出的，因此， 認(rèn)為在我國社會(huì)主義條件下，國家利益和公共利益從根本上講是一致的［13］。龐德在論述利益的分類時(shí)，他將社會(huì)中存在的利益分為個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益。他所界定的公共利益為“涉及政治組織社會(huì)的生活并以政治組織社會(huì)的名義提出的主張、要求或愿望”［14］。正因?yàn)榭档碌墓怖媸菑恼紊畛霭l(fā)的，所以有人認(rèn)為康德的公共利益是等同于國家利益的，當(dāng)然也有人認(rèn)為在康德這里國家利益是公共利益的下位概念。而筆者認(rèn)為，從不同的方位考慮，國家具有多面性。從國家作為一個(gè)公法人的角度講，國家利益應(yīng)當(dāng)完全區(qū)分于公共利益的。國家作為公法人，為了實(shí)現(xiàn)其存在的目的，在法律上除了享有政治利益外，還有經(jīng)濟(jì)上的利益，典型的是國家的稅收征納權(quán)，在這些政治利益及經(jīng)濟(jì)利益上國家是確定的唯一主體，如果從這個(gè)角度來界定國家利益，那么對(duì)國家利益的內(nèi)涵和外延應(yīng)該是沒有爭(zhēng)議的。

公共利益是一個(gè)極為抽象模糊的概念，它往往隨社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展，而且在不同領(lǐng)域不同情況下公共利益是不同的，很難對(duì)它作出統(tǒng)一的具體界定，因此有人說公共利益是一個(gè)特定歷史語境中的話語。國內(nèi)外的學(xué)者對(duì)它的理解可謂是千人千詞，不一而論。但它又是一個(gè)極為重要的概念，它幾乎是公權(quán)力向私法領(lǐng)域進(jìn)軍的唯一理由。在立法上我們經(jīng)常見到的是“為了公共利益的需要”，“根據(jù)公共利益的需要”，“為了公共利益的目的”，“不得損害公共利益”等等樣態(tài)來限制甚至禁止私法行為。因此，為了更好的保護(hù)私益，防止這些公共利益條款的濫用，我們有必要對(duì)公共利益做出一個(gè)相對(duì)明確的內(nèi)涵和外延。首先，我們應(yīng)當(dāng)明確的是，公共利益是一切公共管理活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)和最終目標(biāo)，也是現(xiàn)代公共管理的本質(zhì)問題［15］。因此，公共利益是與政府的職能相關(guān)的，隨著現(xiàn)代政府權(quán)力的膨脹以及所謂的服務(wù)型政府的建立，公共利益更變得紛繁復(fù)雜，導(dǎo)致了公共利益的內(nèi)容更加具有不確定性。其次，公共利益的主體是大眾。公共利益是“公共的”利益，然而“公共”的這個(gè)范圍到底有多大才能構(gòu)成公共利益。國內(nèi)外的學(xué)者對(duì)此已經(jīng)達(dá)成了一般共識(shí)，一方面，它是多數(shù)人的利益，而多數(shù)人的界定范圍起初以地域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，后來揚(yáng)棄了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)而采用“利益效果所及的范圍”［16］；兩一方面，公共利益的主體具有不確定性，即具有開放性，任何人都可以接近，都可以享受，而不是封閉的或?qū)槟承﹤€(gè)人所保留，這說明公共利益的受益對(duì)象具有不確定性。再次，在界定公共利益時(shí)，雖然利益的“公眾性”是一個(gè)不可忽視的標(biāo)準(zhǔn)，但在國家職能不斷發(fā)展、社會(huì)福利日益完善的現(xiàn)代社會(huì)，確定公共利益不能僅以主體的數(shù)量性標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)將國家任務(wù)或國家的目的作為重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)［17］。在公共利益外延的把握上，有的國家和地區(qū)在立法上采取了列舉式的方式，筆者認(rèn)為鑒于公共利益內(nèi)容的不確定性，對(duì)其范圍無法進(jìn)行具體的列舉，職能根據(jù)法律的原則和精神為公共利益的界定規(guī)定一些原則性范圍標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為， 公共利益一方面包括現(xiàn)代服務(wù)型政府的一些社會(huì)公益性秩序；另一方面包括經(jīng)濟(jì)方面的公共秩序，這里經(jīng)濟(jì)上的公共秩序除刑法上保護(hù)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序外，主要體現(xiàn)在國家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)調(diào)控法上所維護(hù)的利益秩序，；再次就是包括一些與基本法律價(jià)值相聯(lián)系的有關(guān)個(gè)人的生命、健康、安全自由等的利益。從以上來看，國家利益與公共利益相比較，國家利益相對(duì)于公共利益有“私”的性質(zhì)，在內(nèi)容上也相對(duì)確定，在主體上就是國家，而公共利益的主體是大眾，國家只是代表者。

（二） 公共利益與社會(huì)利益

在我們的法律里，更多人的認(rèn)為社會(huì)利益和公共利益是同一的，在學(xué)術(shù)界也常常不加以區(qū)分。其實(shí)社會(huì)利益和公共利益是兩個(gè)完全不同的利益。市民社會(huì)與政治國家具有不同的運(yùn)作規(guī)律，市民社會(huì)相對(duì)獨(dú)立于政治社會(huì)，是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的自治體，作為一個(gè)有機(jī)的整體，它也有不同于個(gè)人利益的自己的利益。在龐德那里個(gè)人利益、社會(huì)利益和公共利益是并列的。在哈貝馬斯那里，他認(rèn)為“在私人所有的天地，我們可以區(qū)分出私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域”，“私人領(lǐng)域中也包含著真正意義上的公共領(lǐng)域，因?yàn)樗怯伤饺私M成的公共領(lǐng)域”［18］。這里的“公共領(lǐng)域”其實(shí)說成“社會(huì)領(lǐng)域”可能更準(zhǔn)確些，它體現(xiàn)的是一種社會(huì)利益。我國專門研究社會(huì)法的學(xué)者董保華教授也認(rèn)為，在私法、公法之外存在一個(gè)第三法域――社會(huì)法，是保障社會(huì)利益而存在的法。社會(huì)利益就其本性而言不是一種公法上的利益，而是一種私的利益，是市民社會(huì)中的利益［19］，國家干預(yù)的目的主要不是出于國家的目的，而更重要的是為了市民社會(huì)自身內(nèi)部的利益。國家干預(yù)的原因一方面多是因?yàn)槭忻裆鐣?huì)中的民事關(guān)系被扭曲，因此社會(huì)法的原則表現(xiàn)為對(duì)弱者進(jìn)行傾斜保護(hù)，貫徹誠實(shí)信用原則；另一方面的原因是為了某些領(lǐng)域的市場(chǎng)秩序，其根本目的也是為了保護(hù)市民社會(huì)中個(gè)人主要是弱者的利益，例如對(duì)某些主體入市資格的限制、營業(yè)時(shí)間的限制等等；第三就是為了維護(hù)市民社會(huì)內(nèi)部的秩序――善良風(fēng)俗。綜上看來，社會(huì)利益與公共利益是兩種完全不同的利益。社會(huì)利益從根本上講是私的利益，而公共利益嚴(yán)格來說應(yīng)屬于公法上的利益，國家是其代表者，而且公共利益是國家存在的目的之一和為管理行為的出發(fā)點(diǎn)。再者，公共利益往往與政府自身的職能行為有關(guān)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)存在于政治社會(huì)，主要體現(xiàn)在公法中。而社會(huì)利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在于市民社會(huì)中，其判斷標(biāo)準(zhǔn)存在于私法或社會(huì)法中。

以上筆者嘗試性的區(qū)分了管制性強(qiáng)制規(guī)范所蘊(yùn)含的三種利益的不同品性，而強(qiáng)制性規(guī)范產(chǎn)生的緣由無非是為衡量與解決上述三種利益與個(gè)人利益的沖突，由此決定了以不同利益為目的的管制性強(qiáng)制規(guī)范在與意思自治發(fā)生沖突時(shí)可能產(chǎn)生不同的法律后果。因此，分別從不同利益沖突中來分析衡量管制與自治的效力，雖然可能不能對(duì)實(shí)在法中各種強(qiáng)制性規(guī)范的后果做到面面俱到，但是可以從宏觀上、從根本上來解決這個(gè)問題。

三、從規(guī)范目的的視角看強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)契約效力的影響

在具體考察社會(huì)利益、公共利益及國家利益的保護(hù)與契約效力的關(guān)系時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)把握一個(gè)處理它們關(guān)系的一個(gè)基本的原則：在社會(huì)利益、公共利益及國家利益有替代保護(hù)的可能的情況下，應(yīng)當(dāng)盡可能地承認(rèn)契約的私法效力，應(yīng)當(dāng)在最小的限度內(nèi)承認(rèn)公法對(duì)私法的限制。在我國更應(yīng)當(dāng)盡可能的樹立這樣的觀念。我國歷來是國家社會(huì)不分，集體觀念嚴(yán)重，導(dǎo)致國家權(quán)力過度侵害私人領(lǐng)域，認(rèn)為私權(quán)始終附屬于公權(quán)力［20］。近20年的商品經(jīng)濟(jì)及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)，我們也在逐漸樹立國家與社會(huì)的二元分立觀念，體現(xiàn)在立法及司法上，我們也在逐漸地盡可能地承認(rèn)私法行為的效力，盡可能限制國家對(duì)私人行為的干預(yù)。比如我國1999年制定合同法時(shí)將《民法通則》中規(guī)定的“違反法律”的合同無效壓縮到“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，合同法的這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)說具有重大的歷史意義，極大地減少了國家對(duì)民事行為的干預(yù)。在司法上，最高法院指導(dǎo)下級(jí)法院的司法解釋體現(xiàn)的精神也明確表明不能輕易確認(rèn)當(dāng)事人的合同無效。比如最高法院副院長在就最高法院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》答人民法院報(bào)記者提問時(shí)指出：“應(yīng)當(dāng)盡量尊重雙方當(dāng)事人的意思表示，不輕易確認(rèn)合同無效。同時(shí)要求法官應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分司法審判權(quán)與行政權(quán)的不同職能，正確行使審判權(quán)。……”。因此，無論從立法還是司法所體現(xiàn)的精神來看，人民法院在審理契約案件時(shí)應(yīng)當(dāng)樹立國家、社會(huì)，公法與私法相對(duì)對(duì)立的二元觀念，將國家對(duì)私人行為的管制降到最低限度。以該原則為指導(dǎo)，我們具體分析強(qiáng)制性規(guī)范所包含的不同利益與私人行為的關(guān)系。

（一）社會(huì)利益的保護(hù)與契約的效力

本文將社會(huì)利益界定為本質(zhì)上是一種私的利益，是市民社會(huì)作為一個(gè)有機(jī)整體的利益。就社會(huì)利益的保護(hù)與契約效力的關(guān)系而言，尚需具體分析。

1. 對(duì)弱者利益的保護(hù)與契約效力

在法律社會(huì)化的今天，某些弱者的利益需提升為社會(huì)利益，并通過國家和社會(huì)來保障。這種情形典型地體現(xiàn)在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法及勞動(dòng)法中。在此種情況下，法律將契約主體作為具體人來看待，國家干預(yù)的目的是消除事實(shí)上的不平等，保障弱者意思自治的實(shí)現(xiàn)，確保契約公平正義的實(shí)現(xiàn)。一般而言，消費(fèi)契約或勞動(dòng)契約違反了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法或勞動(dòng)合同法中有關(guān)保護(hù)弱者的強(qiáng)制性規(guī)定的，國家一般不會(huì)直接否定契約的效力，而是行政部門責(zé)令強(qiáng)勢(shì)者改正或課以行政法上的責(zé)任，除非該契約侵犯了人的基本權(quán)利或者契約的履行將對(duì)當(dāng)事人造成無法補(bǔ)償?shù)膿p失。勞動(dòng)法或消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的這種強(qiáng)制性規(guī)范有學(xué)者將其稱之為相對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范，其理由也是認(rèn)為這種強(qiáng)制性規(guī)范的違反并不當(dāng)然導(dǎo)致契約無效，其實(shí)也就是我們前面所說的管理性規(guī)范。

2.對(duì)某些領(lǐng)域市場(chǎng)秩序的保護(hù)與契約效力

社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)分工越來越細(xì)，同時(shí)提出的技術(shù)要求也越來越高，侵犯利益的機(jī)率也就越來越高，因此國家對(duì)某些行業(yè)中的主體或行為類型做出了限制。應(yīng)當(dāng)說，國家的這種干預(yù)管制其主要目的不是從宏觀上調(diào)控經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大局出發(fā)，只是對(duì)某種行業(yè)秩序的規(guī)范，其主要的目的仍應(yīng)是在保護(hù)一方個(gè)體的利益，維護(hù)一種市場(chǎng)內(nèi)部秩序，體現(xiàn)在規(guī)范的形態(tài)上其主要是對(duì)契約的單方當(dāng)事人提出的要求。該類情況典型地體現(xiàn)在國家對(duì)某些主體進(jìn)入市場(chǎng)的管制如建筑主體的資質(zhì)證的頒發(fā)；也體現(xiàn)在對(duì)行為本身的強(qiáng)制上，又進(jìn)一步表現(xiàn)為對(duì)行為內(nèi)容的強(qiáng)制上，如臺(tái)灣著名的判例關(guān)于證券商不得收受存款或辦理放款的規(guī)定，臺(tái)灣最高法院最終認(rèn)定為取締性規(guī)范而非效力性規(guī)范，還表現(xiàn)為對(duì)行為外部條件的限制上，如法律行為實(shí)施的時(shí)間和地點(diǎn)等等。通常情況下，這種情況應(yīng)將具備上述特征的強(qiáng)制性規(guī)范認(rèn)定為取締性規(guī)范，而非效力性規(guī)范。拉倫茨教授也認(rèn)為如果禁止的規(guī)定只在于對(duì)某方當(dāng)事人的限制，則規(guī)定法律行為完全無效就有可能事與愿違［21］。筆者認(rèn)為，針對(duì)我國市場(chǎng)的具體情況，對(duì)待該種強(qiáng)制性規(guī)范我們可以借鑒日本的做法。在日本以川井鍵為代表的學(xué)者認(rèn)為，在對(duì)待違法行為與私法效力的關(guān)系上應(yīng)當(dāng)以契約履行前后的不同來區(qū)別。原因在于，在違反強(qiáng)制性規(guī)范的契約的履行前后當(dāng)事人所處的狀況有很打不同，由于否定法律行為的效力不會(huì)帶來回復(fù)原狀的問題，同時(shí)對(duì)交易安全、當(dāng)事人的信義、公平等問題也不易產(chǎn)生不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，而履行后交易安全、當(dāng)事人之間的信義、公平的分量加重了［22］。具體而言，在當(dāng)事人合同尚未履行的情況下，可以認(rèn)定合同無效，并責(zé)令一方當(dāng)事人改正；合同已經(jīng)履行的，且沒有給當(dāng)事人造成損失的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效，只對(duì)違反強(qiáng)制性規(guī)定的一方課以公法上的責(zé)任，造成損害的應(yīng)當(dāng)賠償損失。

其實(shí)，筆者認(rèn)為，在涉及市民社會(huì)的個(gè)體利益的保護(hù)以及國家對(duì)某些市場(chǎng)領(lǐng)域的管理秩序的情況下，應(yīng)當(dāng)盡量認(rèn)定契約在私法上的效力，而通過行政法上的責(zé)任來達(dá)到維護(hù)市場(chǎng)秩序的目的。就像臺(tái)灣學(xué)者陳自強(qiáng)先生所言，行政法上的目的不在于規(guī)整當(dāng)事人的私法生活關(guān)系，若無強(qiáng)有力的理由，不應(yīng)輕易判決契約行為無效。這種情況，典型地體現(xiàn)在我國房地產(chǎn)管理法上［23］。我國大陸學(xué)者王利明教授也認(rèn)為，違反禁止性規(guī)定并不損害國家利益和公共利益的，而只是損害當(dāng)事人利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為取締性規(guī)范［24］

3.市民社會(huì)的善良風(fēng)俗與契約效力

一般的理論認(rèn)為，善良風(fēng)俗屬于公共利益的范疇。而本文仍認(rèn)為善良風(fēng)俗屬于社會(huì)利益，它是市民社會(huì)發(fā)展的基本道德要求。我們經(jīng)常說“公序風(fēng)俗”，因此，公共秩序?qū)儆趪覚?quán)力介入的公共領(lǐng)域范疇，而善良風(fēng)俗應(yīng)當(dāng)屬于市民社會(huì)的基本道德，它關(guān)系整個(gè)市民社會(huì)的發(fā)展。因此，一般認(rèn)為，如果契約行為違反了有關(guān)善良風(fēng)俗的強(qiáng)制性規(guī)定，該強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為效力性規(guī)定，從而否定該契約的效力。例如重婚行為，由于違反了市民社會(huì)的基本道德秩序，不但在私法上無效且受到刑事責(zé)任的制裁。

（二）公共利益的保護(hù)與契約效力

本文中的公共利益在內(nèi)涵及外延的界定上可能都小于我們通常感覺上的公共利益，僅指與政府職能有關(guān)，由政府引導(dǎo)或運(yùn)作的以社會(huì)的發(fā)展為目標(biāo)的政治、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)公益方面的利益。所以本文中的公共利益屬于公法上利益。根據(jù)公法、私法二元對(duì)立的原則，私法行為如果逆向侵犯公法上的利益，無論是在契約的內(nèi)部還是外部，都將導(dǎo)致契約的無效。而且這種強(qiáng)制性的規(guī)定不是僅約束一方當(dāng)事人的，而是對(duì)雙方當(dāng)事人都禁止的。拉倫茨教授也認(rèn)為，當(dāng)禁止規(guī)定是針對(duì)雙方當(dāng)事人而言時(shí)，往往導(dǎo)致法律所禁止的行為完全無效［25］。比如走私買賣、廣告合同等等。因此，對(duì)公共利益進(jìn)行保護(hù)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般都認(rèn)定為效力性規(guī)定。

（三）國家利益的保護(hù)與契約效力

本文所界定的國家利益，雖然相對(duì)于公共利益具有“私”的性質(zhì)，但以國家作為公法人為前提的，與私人利益分屬于公法私法領(lǐng)域。私人契約所違反的國家利益往往表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)上的利益，典型的是國家的稅收征納權(quán)。而契約違反國家稅收征納的方式往往是規(guī)避行為，即實(shí)施某項(xiàng)不受禁止的行為來達(dá)到實(shí)現(xiàn)某項(xiàng)受法律禁止行為的目的?，F(xiàn)實(shí)生活中典型地表現(xiàn)房屋買賣過程中雙方當(dāng)事人為了規(guī)避相關(guān)稅負(fù)的繳納，而以贈(zèng)與的方式逃避稅負(fù)。此種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該契約無效。當(dāng)然，如果契約雙方當(dāng)事人已經(jīng)履行契約，對(duì)于因契約目的的實(shí)現(xiàn)所帶來的稅負(fù)沒有按時(shí)繳納，也沒有必要一定認(rèn)定契約無效，可以通過課以當(dāng)事人補(bǔ)交稅款，罰款等形式以制裁漏稅行為，因?yàn)閷?duì)于國家的這種經(jīng)濟(jì)上的利益損害通過補(bǔ)繳或者再加上罰款的形式可以完全得到救濟(jì)。

結(jié)束語

最高法院在民商事審判指導(dǎo)會(huì)議上明確提出了管理性規(guī)范與效力性規(guī)范的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)說在我國民商事審判上具有劃時(shí)代的意義。但是由于我國立法的特點(diǎn)及行政規(guī)范的過度龐大，在法律適用上給法官帶來極大的困難。總體來看，在我國現(xiàn)階段，若法律對(duì)某類具體民事行為的效力做了直接明確的規(guī)定――無效的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。對(duì)于法律法規(guī)沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的，應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)范背后的目的，衡量社會(huì)利益、個(gè)人利益、公共利益及國家利益?？偟脑瓌t是私法法院應(yīng)當(dāng)盡可能地做出有效認(rèn)定，維護(hù)私法自治，維護(hù)社會(huì)與國家的相對(duì)對(duì)立性，這樣才符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律。盡管近十幾年來，從民法通則到統(tǒng)一合同法指導(dǎo)現(xiàn)在逐步發(fā)展的司法解釋，我國私法自治的觀念、國家與社會(huì)二元分立的觀念逐步發(fā)展，但要想真正能理性地對(duì)待公法與私法、公權(quán)力與私權(quán)利的位置還尚需一段艱難的歷程，需要我們?nèi)w法律人的共同努力，此文希冀能起到拋磚引玉的作用。

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The effect of contract and the coercion of country

――from the angle of confliction and protectionof interests

Ma dong Li Zhizhong

(Shan Dong Province Judge's College Ji Nan250013 )Abstract: