法律規(guī)則的作用精選(九篇)

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第1篇：法律規(guī)則的作用范文

“在一個(gè)不斷試錯(cuò)的過(guò)程中，判決形成了。在一個(gè)不斷試錯(cuò)的過(guò)程中，決定了誰(shuí)將獲得再生產(chǎn)的權(quán)利。”  -本杰明？N？卡多佐：《法律的成長(zhǎng)，法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第32頁(yè)。

一、進(jìn)化的規(guī)則與制定的規(guī)則

當(dāng)我們提到規(guī)則或制度的“演進(jìn)”的時(shí)候，本身就隱含了這樣一種判斷：在指導(dǎo)我們行為的眾多規(guī)則中，有很大一部分是人類(lèi)在長(zhǎng)期的社會(huì)交往中逐步演化而來(lái)的。對(duì)很多法律學(xué)者來(lái)說(shuō)，這也許并不是不言自明的，因?yàn)槲覀兊乃季S已經(jīng)習(xí)慣了另外一類(lèi)規(guī)則-甚至傾向于把這類(lèi)規(guī)則看作是規(guī)則的全體，這類(lèi)規(guī)則是由某些人或機(jī)構(gòu)依靠自己的理性制定，并依靠特定組織的強(qiáng)制力保證其實(shí)施的。在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中，那種在群體內(nèi)隨經(jīng)驗(yàn)而演化的規(guī)則被稱(chēng)為“內(nèi)在制度”；而那種由外在地設(shè)計(jì)并靠政治行動(dòng)強(qiáng)加于社會(huì)的規(guī)則被稱(chēng)為“外在制度”。[1]

就制度產(chǎn)生的邏輯順序而言，內(nèi)在制度顯然是先于外在制度的。正如梅因曾經(jīng)指出的，“可以斷言，在人類(lèi)初生時(shí)代，不可能想象會(huì)有任何種類(lèi)的立法機(jī)關(guān)，甚至于一個(gè)明確的立法者。法律還沒(méi)有達(dá)到習(xí)慣的程度，它只是一種慣行。”[2]制定的規(guī)則，只是在政府產(chǎn)生之后才出現(xiàn)的事物，而“早在政府被發(fā)明出來(lái)以前，許多左右我們行為的規(guī)則就已經(jīng)以受規(guī)則約束的行為為基礎(chǔ)了。”[3]即便在國(guó)家主權(quán)立法不斷擴(kuò)張的現(xiàn)代社會(huì)，規(guī)則的自發(fā)演化仍然對(duì)制度的變遷具有重要意義。歷史法學(xué)派告訴我們，法律必須以習(xí)俗和人民的信仰為基礎(chǔ)，而絕非立方者的專(zhuān)斷意志所能決定。[4]這即是說(shuō)，任何制定的規(guī)則，很大程度上仍然要以群體之中自發(fā)形成的進(jìn)化的規(guī)則為基礎(chǔ)，所謂的制定，只是用一種系統(tǒng)化的方式對(duì)其進(jìn)行重述而已。我們看到，即便是作為人類(lèi)立法輝煌頂點(diǎn)的法國(guó)民法典，很大程度上也是以對(duì)法國(guó)各地習(xí)慣的整理為基礎(chǔ)的。

談到“內(nèi)在制度”或者“自生自發(fā)的秩序”這樣的概念，不能不提到哈耶克。因?yàn)椋@些概念之所以在當(dāng)代受到了前所未有的重視，與哈耶克的反復(fù)論述有著直接的關(guān)系。哈耶克的法律思想很大程度上是通過(guò)對(duì)“建構(gòu)理性主義”的批判而展開(kāi)的。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要人類(lèi)制度是為了實(shí)現(xiàn)人的目的而刻意設(shè)計(jì)出來(lái)的，它就有助于這些目的的實(shí)現(xiàn)；一種制度之所以存在，正是因?yàn)槿藗優(yōu)榱藢?shí)現(xiàn)某個(gè)目的而設(shè)計(jì)了它；為了使我們的所有行動(dòng)都受已知目的指導(dǎo)，重新設(shè)計(jì)制度總是必要的。[5]而哈耶克指出，作為傳統(tǒng)或“工具”的規(guī)則系統(tǒng)并不是經(jīng)由人們的設(shè)計(jì)而創(chuàng)造出來(lái)的，因?yàn)槿藗冏约翰⒉粨碛凶銐虻闹亲R(shí)去做這樣的創(chuàng)造；它毋寧是一種集無(wú)數(shù)個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的大規(guī)模的“文化進(jìn)化”過(guò)程的產(chǎn)物。[6]這一論斷涉及兩個(gè)方面的內(nèi)涵。首先，就規(guī)則的起源而言，哈耶克認(rèn)為規(guī)則是在長(zhǎng)期的人類(lèi)生活中逐步演化而來(lái)的，而不是為了實(shí)現(xiàn)特定目的設(shè)計(jì)出來(lái)的。關(guān)于這一點(diǎn)，哈耶克指出，“毋庸質(zhì)疑，許多社會(huì)制度都是我們成功追求我們有意識(shí)的目標(biāo)所不可或缺的條件，然而這些制度事實(shí)上卻是那些既不是被發(fā)明出來(lái)的也不是為了實(shí)現(xiàn)任何這類(lèi)目的而被遵循的習(xí)俗、習(xí)慣或慣例所形成的結(jié)果。”[7]其次，就理性的運(yùn)用而言，哈耶克認(rèn)為人類(lèi)的智識(shí)不可能就社會(huì)制度進(jìn)行整體的建構(gòu)。這一點(diǎn)尤其重要，因?yàn)榻?gòu)理性主義的一個(gè)潛在前提就是，人類(lèi)的理性是萬(wàn)能的，因此對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行大規(guī)模的建構(gòu)不僅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看來(lái)，這完全是荒謬的，因?yàn)椤拔覀儧](méi)有能力把深嵌于社會(huì)秩序之中的所有資料或數(shù)據(jù)都收集起來(lái)，并把它們拼湊成一個(gè)可探知的整體。”[8]而且，正是這種致命的自負(fù)，給人類(lèi)帶來(lái)了巨大的災(zāi)難：“那種根本不知道有意識(shí)的理性之適用有限度的建構(gòu)論唯理主義，在歷史上一次又一次地導(dǎo)致了對(duì)理性的反叛”；而這是毫不足怪的，因?yàn)椤皩?duì)理性力量的高估，會(huì)經(jīng)由人們幻想破滅而導(dǎo)使他們對(duì)抽象理性指導(dǎo)作用作出強(qiáng)烈的反抗，進(jìn)而導(dǎo)使他們對(duì)特定意志的力量給予盲目的吹捧。”[9]哈耶克并不是反理性主義者，他只是告訴我們應(yīng)該理性并非萬(wàn)能，只有維護(hù)那個(gè)“不受控制的、理性不及的領(lǐng)域”，理性才能獲得發(fā)展并發(fā)揮其應(yīng)有的作用。[10]

就哈耶克的法律思想作一個(gè)全面的綜述并不是本文主旨。之所以要用去一些篇幅介紹哈耶克的基本觀點(diǎn)，是因?yàn)檫@種強(qiáng)調(diào)進(jìn)化的規(guī)則的觀點(diǎn)構(gòu)成了以下論述的基點(diǎn)。只有承認(rèn)規(guī)則系統(tǒng)主要是進(jìn)化而來(lái)的，并在對(duì)進(jìn)化的規(guī)則與制定的規(guī)則之間互動(dòng)關(guān)系的分析當(dāng)中，才有可能對(duì)訴訟程序在規(guī)則演進(jìn)中的作用有一個(gè)比較深入和全面的認(rèn)識(shí)。[11]

二、規(guī)則演進(jìn)的一般邏輯

在制度演進(jìn)過(guò)程中，進(jìn)化的規(guī)則與制定的規(guī)則經(jīng)常是互相轉(zhuǎn)化的。一方面，進(jìn)化的規(guī)則發(fā)展到了一定階段，其中的某些內(nèi)容就會(huì)被立法者明文制定為正式的規(guī)則；另一方面，規(guī)則一旦被制定和頒布，又會(huì)對(duì)那些非正式的規(guī)則產(chǎn)生影響。但是長(zhǎng)期來(lái)看，進(jìn)化的規(guī)則無(wú)疑是第一位的，而制定的規(guī)則很大程度上不過(guò)是規(guī)則演進(jìn)的一個(gè)環(huán)節(jié)。如果制定的規(guī)則反映了規(guī)則進(jìn)化的結(jié)果，那么它的效力就會(huì)有保證，從而有可能進(jìn)一步推動(dòng)一種規(guī)則的進(jìn)化；如果制定的規(guī)則不能反映進(jìn)化的規(guī)則的要求，后者就會(huì)以“用腳投票”的方式顯示它的存在-它將使這種沒(méi)有習(xí)俗和民意支持的制定規(guī)則失去效力，甚至淪為一堆廢紙。

關(guān)于規(guī)則演進(jìn)的分析，當(dāng)然不能局限于進(jìn)化規(guī)則與制定規(guī)則之間的轉(zhuǎn)化，事實(shí)上，它是以一種遠(yuǎn)為復(fù)雜的邏輯展開(kāi)的。就此，有很多學(xué)者做過(guò)論述。

韋伯在《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》一書(shū)中指出，在純理論上，“法的準(zhǔn)則的原始構(gòu)思可以這樣設(shè)想：起初，由于‘心理的適應(yīng)’而產(chǎn)生行為的純粹實(shí)際的習(xí)慣，1、感到‘有約束力’，而且知道這種適應(yīng)超出個(gè)人，得到傳播；2、作為‘默契’，半意識(shí)或全意識(shí)地‘期待’其他人也會(huì)在感覺(jué)上采取相應(yīng)的行動(dòng)；3、同‘慣例’相比，強(qiáng)制機(jī)器為褒揚(yáng)它而提供保證，并讓其他人也參與這種保證。”[12]按照韋伯的論述，一種法律規(guī)則的產(chǎn)生大致經(jīng)歷了從“習(xí)慣”到“慣例”，再到“強(qiáng)制性行為規(guī)范”三個(gè)階段。但是韋伯注意到，這個(gè)理論構(gòu)思并不能解釋新規(guī)則如何誕生的問(wèn)題，也就是說(shuō)，既然這種規(guī)則是有約束力的，那么如何使它們變的松動(dòng)，以便新的規(guī)則得以產(chǎn)生？韋伯認(rèn)為，常見(jiàn)的模式是，“個(gè)人發(fā)明創(chuàng)造共同體行為的和社會(huì)化的某一新的內(nèi)容，然后再通過(guò)模仿和選擇傳播開(kāi)來(lái)的。”韋伯指出，純粹外在條件的改變既非新規(guī)則產(chǎn)生的充分條件，也非其必要條件。而是一些具有決定性的新的行為方式，導(dǎo)致了法意義上的演變，或者導(dǎo)致新法的形成。“結(jié)果是各種不同的人參與了這項(xiàng)改變法律的行為。首先是某一具體的共同體行為的各種有關(guān)利益者。部分是為了在‘新’的外在條件下保持他的利益，同樣地完全是在舊的條件下比從前更好地保持他的利益，個(gè)別有關(guān)利益者改變他的行為，特別是他的共同體行為。這樣一來(lái)就形成新的默契，或者形成具有在內(nèi)容上新穎的意向內(nèi)含的理性的社會(huì)化，它們又促使新的、純粹實(shí)際習(xí)慣的產(chǎn)生。”[13]

在《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書(shū)中，康芒斯對(duì)制度的演進(jìn)作了精彩的分析。[14]康芒斯認(rèn)為，支配人們?nèi)粘Ｐ袨榈氖且恍傲?xí)慣假設(shè)”，也就是說(shuō)，我們的生理狀態(tài)和心理狀態(tài)，都變得習(xí)慣于那我們生活的那個(gè)機(jī)構(gòu)里處理問(wèn)題的占優(yōu)勢(shì)的方法；這使得我們把這些假設(shè)視作理所當(dāng)然，除非出現(xiàn)了與我們預(yù)期相反的情況。但是，個(gè)人的習(xí)慣要受到習(xí)俗的制約，因?yàn)榱?xí)俗是集體行動(dòng)的慣例，它通過(guò)集體意見(jiàn)控制著個(gè)人意見(jiàn)。從這個(gè)意義上，習(xí)俗是強(qiáng)制性的，因?yàn)槿藗儽仨氉袷厮駝t就無(wú)法在特定的群體內(nèi)生存。習(xí)俗在被法院以判決的形式加以確認(rèn)后，就成了一個(gè)司法上的“前例”，它明確的告訴人們，在將來(lái)的社會(huì)生活中它必須得到遵守，否則將遭受不利的判決。習(xí)慣、慣例、習(xí)俗和前例，構(gòu)成了習(xí)慣法創(chuàng)造法律的方法。“它們首先作為個(gè)人隨意的習(xí)慣開(kāi)始；然后到了顧客和競(jìng)爭(zhēng)者使個(gè)人不得不遵從這些習(xí)慣的時(shí)候，就成為習(xí)俗；然后在判決爭(zhēng)執(zhí)時(shí)成為判例；然后在由行政或立法當(dāng)局正式公布時(shí)成為法規(guī)；后來(lái)當(dāng)法規(guī)在特殊案件中被解釋時(shí)，又成為習(xí)俗；在全部過(guò)程中，是那不但變化的但是習(xí)慣的假設(shè)，隨時(shí)應(yīng)用于特殊的交易和爭(zhēng)執(zhí)。它們結(jié)合在一起進(jìn)展。新的慣例起源于現(xiàn)有的習(xí)俗、判例和法規(guī)，同時(shí)法規(guī)本身只有通過(guò)慣例、習(xí)俗和假設(shè)才可能生效。”[15]通過(guò)其對(duì)英美習(xí)慣法的分析，康芒斯為我們提供了一種規(guī)則演進(jìn)的范例。

在前文曾經(jīng)征引的《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書(shū)中，兩位德國(guó)學(xué)者柯武剛、史漫飛把“內(nèi)在制度”分為四種類(lèi)型：[16]（1）習(xí)慣。“這種規(guī)則的便利性毋庸置疑，以至人們基本上都能處于自利動(dòng)機(jī)而自動(dòng)地服從這類(lèi)規(guī)則。……人們遵守習(xí)慣是因?yàn)檫@樣做顯然是合算的，并且如果他們選擇不遵守習(xí)慣，就會(huì)將自己逐出交往。”（2）內(nèi)化規(guī)則。“人們通過(guò)習(xí)慣、教育和經(jīng)驗(yàn)習(xí)得了規(guī)則，并達(dá)到在正常情況下無(wú)反應(yīng)地、自發(fā)服從規(guī)則的程度。因此，人們已將許多規(guī)則轉(zhuǎn)化成了個(gè)人偏好，并始終一貫地運(yùn)用著這些規(guī)則。”（3）習(xí)俗和禮貌。“違反這種制度并不會(huì)自動(dòng)地引發(fā)有組織的懲罰，但共同體內(nèi)的其他人都會(huì)非正式地監(jiān)督遵守規(guī)則的情況。違規(guī)者會(huì)落下不好的名聲或發(fā)現(xiàn)自己被社會(huì)排斥，在極端的情況下，甚至?xí)獾阶l責(zé)或放逐。”（4）正式化的內(nèi)在規(guī)則。“這種規(guī)則雖然是隨經(jīng)驗(yàn)而出現(xiàn)的，但它們?cè)谝粋€(gè)群體內(nèi)是以正規(guī)方式發(fā)揮作用并被強(qiáng)制執(zhí)行的。共同體內(nèi)內(nèi)在地創(chuàng)造大量法律，然后由第三方以有組織的方式在其中間執(zhí)行法律。”這四種規(guī)則當(dāng)中，只有第四種是通過(guò)有組織的懲罰加以維護(hù)的，按照這一區(qū)別，可將其稱(chēng)為正式的內(nèi)在制度，而將前三種稱(chēng)為非正式的內(nèi)在制度。

關(guān)于規(guī)則演進(jìn)的分析，我們還可以在諸如凡勃倫、諾斯、哈耶克等人的著作中看到，這里不可能，也沒(méi)有必要就此做一個(gè)全面的綜述。[17]雖然各位學(xué)者使用的術(shù)語(yǔ)和分析的進(jìn)路各不相同，但是從以上的簡(jiǎn)單介紹中，我們還是可以推導(dǎo)出規(guī)則演進(jìn)的一些基本邏輯。首先，規(guī)則的演進(jìn)大致經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)俗，最后再到判例或成文法的路徑。但并非所有的習(xí)慣和習(xí)俗都會(huì)成為正式規(guī)則，相反，只有很小一部分習(xí)俗，因?yàn)樗鼈儗?duì)共同體秩序的維持具有特別的重要性，才會(huì)最終被法院或立法機(jī)關(guān)確認(rèn)為法律。其次，在由非正式規(guī)則到正式規(guī)則的演變過(guò)程中，對(duì)違規(guī)者的懲罰由自發(fā)狀態(tài)逐漸變?yōu)橛薪M織的狀態(tài)。對(duì)習(xí)慣的違反，通常只會(huì)導(dǎo)致被迫退出交往的后果，而不會(huì)遭到正面的抵制或打擊。違反了共同體公認(rèn)的習(xí)俗，則會(huì)被共同體的其他成員所拋棄，從而遭到輿論的、心理的甚至身體上的排斥-這時(shí)，共同體作為集體的力量體現(xiàn)了出來(lái)。至于違反法律的行為，將會(huì)遭到判決的直接而明確的否認(rèn)，這時(shí)的懲罰是以一種抽象的方式定義，并以固定的程序加以實(shí)施的。組織的力量在這里得到了最完整的體現(xiàn)。再次，從慣例、習(xí)俗之類(lèi)的非正式規(guī)則到正式的法律規(guī)則的演變過(guò)程，基本上是一個(gè)從肯定性規(guī)則到否定性規(guī)則的演變過(guò)程。正如一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家所言，“慣例標(biāo)示著人們應(yīng)然如何行事，告訴人們?cè)谏鐣?huì)博弈中應(yīng)取哪種策略選擇，因而，它是某種行事方式和習(xí)俗的肯定和維系。……然而，一旦慣例的規(guī)則被作為法律的規(guī)則而確定了下來(lái)，與其說(shuō)它標(biāo)示著人么如何行事，不如說(shuō)它標(biāo)示著人民不如何行事，即不可采取違反慣例亦即法律規(guī)則的策略選擇。否則的話(huà)，社會(huì)將通過(guò)司法機(jī)制的強(qiáng)制力來(lái)糾正人們違反慣例的行為對(duì)他人和社會(huì)群體所造成的社會(huì)后果。”[18]

三、司法活動(dòng)在規(guī)則演進(jìn)過(guò)程中的作用

在以上的分析中，我們提到了演進(jìn)的規(guī)則與制定的規(guī)則、正式規(guī)則與非正式規(guī)則這兩組概念。法律規(guī)則很顯然是一種正式的規(guī)則，因?yàn)樗且杂薪M織的方式來(lái)實(shí)施懲罰的。但法律規(guī)則未必都是制定的規(guī)則。在英美習(xí)慣法的發(fā)展過(guò)程中，法律規(guī)則主要是演進(jìn)得來(lái)的，而不是制定產(chǎn)生的。在歐洲大陸的法典法國(guó)家，雖然成文法典在形式上占據(jù)了法律規(guī)則的主體，但這并不意味著演進(jìn)的規(guī)則就被制定的規(guī)則所取代了。正如哈耶克指出的，“任何一個(gè)法律系統(tǒng)在整體上都不是被設(shè)計(jì)出來(lái)的，即使是人們?cè)诜ǖ渚幾矫嫠龅母鞣N嘗試，也只不過(guò)是把現(xiàn)存的法律系統(tǒng)化而已，并在這樣做的過(guò)程中，對(duì)它加以補(bǔ)充或消除其間不一致的內(nèi)容。”[19]

就法律家的視角而言，在上述的規(guī)則演進(jìn)模式中，從非正式的習(xí)俗規(guī)則到正式法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變顯得尤為重要。而在這一關(guān)鍵性的轉(zhuǎn)變中，司法活動(dòng)起著關(guān)鍵的作用。這種作用可以從三個(gè)方面加以闡述。

首先，一種非正式規(guī)則要成為法律，需要司法判決的確認(rèn)。在習(xí)慣法的演進(jìn)中，這有一個(gè)非常清晰的過(guò)程。一種習(xí)俗只有以“先例”的方式表達(dá)出來(lái)，才具有了法律規(guī)則的形式。在制定法國(guó)家，這一論斷同樣成立。看上去，似乎只要一些條文被政府公布，這就是法律了。這顯然是一種誤解。被公布的法律文本，只具備了法律規(guī)則的形式；它是否具有法律規(guī)則的實(shí)質(zhì)，則要在訴訟程序中以判決的形式來(lái)加以確認(rèn)。一條永遠(yuǎn)不被法院適用的法律是“死法”；而一條不可能執(zhí)行下去的法律根本就不配被稱(chēng)為“法律”-因?yàn)樗膶?shí)施不能得到國(guó)家強(qiáng)制力的保證。正如比較法學(xué)家所發(fā)現(xiàn)的，“在法國(guó)私法的大部分領(lǐng)域內(nèi)，規(guī)則只是地道的法官創(chuàng)造物，而這些規(guī)則常常與民法典只有微弱的關(guān)聯(lián)。”[20]但毋庸置疑，司法活動(dòng)推進(jìn)法制發(fā)展的作用在大陸法系確實(shí)不如在普通法系那么具有決定性意義。這是因?yàn)椋坏┓ǖ浔活C布，法的發(fā)展似乎就剩下了從概念到規(guī)則、從邏輯到體系的學(xué)究式推演，而不是從活動(dòng)到規(guī)則的現(xiàn)實(shí)的，活生生的運(yùn)動(dòng)。[21]而在普通法系，由于沒(méi)有法典的制約，通過(guò)司法活動(dòng)實(shí)現(xiàn)規(guī)則正式化的過(guò)程顯得更加靈活自如。卡多佐曾經(jīng)寫(xiě)道，“實(shí)際上，一些令歐洲大陸法學(xué)家們愁眉不展的困難和語(yǔ)義混淆不會(huì)困擾我們。我們毋須成篇累牘地試圖證明習(xí)俗與法律的涵義相關(guān)聯(lián)，法律比權(quán)利的含義要狹窄一些，法律比法案包涵更多的內(nèi)容。我們可以避開(kāi)所有這些困難，因?yàn)槲覀兠刻斓脑V訟活動(dòng)是這樣一個(gè)過(guò)程：在類(lèi)似于鑄幣市場(chǎng)的司法作坊，行為方式被打上法律的烙印，然后，像貨幣一樣自由地流通。”[22]正是在每天的訴訟活動(dòng)中，普通法法官賦予那些廣為接受的習(xí)俗以法律的外觀，從而完成了非正式規(guī)則向正式規(guī)則轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵一環(huán)。而在制定法傳統(tǒng)下，基于議會(huì)至上的原則，通過(guò)司法活動(dòng)發(fā)展法律的空間要受到更多的限制。

其次，司法活動(dòng)強(qiáng)化著人們關(guān)于法律規(guī)則的認(rèn)識(shí)。“法律只有被信仰，它才能被實(shí)施。”在規(guī)則演進(jìn)的歷史中，法律要想發(fā)揮它作為正式規(guī)則的全部作用，必須得到民眾普遍的信賴(lài)和支持。那么民眾是通過(guò)什么途徑來(lái)了解法律，從而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一個(gè)個(gè)判決的作出和執(zhí)行。因?yàn)檫@是活生生的法律，從這里，人們可以清楚地看到法律是如何保護(hù)一些行為同時(shí)禁止另一些行為的。正如哈耶克所言，“任何有權(quán)命令的權(quán)力機(jī)構(gòu)，看來(lái)都不可能發(fā)展出法官所發(fā)展出的那種法律，因?yàn)榉ü偎l(fā)展的那種法律乃是一些能夠適用于任何一個(gè)發(fā)現(xiàn)自己處于可用抽象方式加以界定的位置上的人的規(guī)則。”[23]因此，如果說(shuō)在非正式規(guī)則的演進(jìn)過(guò)程中，是無(wú)數(shù)個(gè)交往過(guò)程促成了人們對(duì)規(guī)則的共識(shí)，那么當(dāng)規(guī)則演進(jìn)到了法律規(guī)則的階段，則是一個(gè)個(gè)判決的作出強(qiáng)化了人們對(duì)規(guī)則的理解和信賴(lài)。

最后，司法活動(dòng)一點(diǎn)一滴地改變著法律的機(jī)體。與非正式規(guī)則相比，法律規(guī)則有一個(gè)明顯的缺點(diǎn)，那就是它一旦被作為法律確定了下來(lái)，就不能輕易地改變了。一種被廣泛接受了的法律規(guī)則，會(huì)在相關(guān)群體中形成一種穩(wěn)定的預(yù)期機(jī)制，而一旦這種機(jī)制被人為的改變，行為主體常常無(wú)所適從。這就是法律的“剛性”特征，也就是說(shuō)，它不可能像非正式規(guī)則那樣，在人們的交往中以一種緩慢的、不為人知的方式改變。但是社會(huì)環(huán)境總是處在不斷的變化之中的，因此，一成不變的法律是不存在的。法律如何改變自己？在梅因看來(lái)，法律和社會(huì)生活之間的協(xié)調(diào)是通過(guò)三種手段實(shí)現(xiàn)的，這三種手段是“法律擬制”、“衡平”和“立法”。[24]所謂“擬制”，是指用舊的法律概念指稱(chēng)新的事物，以便擴(kuò)大現(xiàn)有法律規(guī)則的適用范圍；所謂“衡平”，則是在現(xiàn)有法律不敷為用時(shí)，用一些公認(rèn)的原則-這些原則被認(rèn)為構(gòu)成了原有規(guī)則的基礎(chǔ)-來(lái)對(duì)新的案件加以處理。很顯然，擬制與衡平都是通過(guò)司法活動(dòng)改變法律實(shí)質(zhì)內(nèi)容的方法。通過(guò)擬制與衡平這類(lèi)司法手段發(fā)展法律，這是羅馬法與普通法得以演進(jìn)的共同路向[25]；但沒(méi)有任何理由認(rèn)為，通過(guò)這兩種手段改變法律的活動(dòng)在大陸法系就不存在了。因?yàn)椋魏沃贫ǚǖ倪m用都是要經(jīng)過(guò)法律解釋的中間環(huán)節(jié)，這就決定了，在新情況出現(xiàn)而現(xiàn)有法律無(wú)法應(yīng)付時(shí)，它們有可能被以擬制或者衡平的方法而改變。事實(shí)上，在任何一個(gè)成熟的法律體制中，擬制和衡平都是改變法律的重要方法[26]，而立法-如果需要立法的話(huà)-則是最后的選擇。一般說(shuō)來(lái)，只有那些經(jīng)過(guò)了擬制和衡平的檢驗(yàn)-這常常伴隨著各種利益的激烈爭(zhēng)論，被公認(rèn)為是新情勢(shì)下必須確立的行為規(guī)則，才適宜通過(guò)立法納入到制定法當(dāng)中去。

四、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、預(yù)期基礎(chǔ)與法律規(guī)則

上一節(jié)談到了司法活動(dòng)在規(guī)則演進(jìn)過(guò)程中的作用。所謂司法活動(dòng)，不過(guò)就是運(yùn)用訴訟程序解決糾紛的活動(dòng)，在這個(gè)意義上，司法活動(dòng)的作用也就是訴訟程序的作用。接下來(lái)的一個(gè)問(wèn)題是，是什么驅(qū)使著非正式的習(xí)俗規(guī)則演變?yōu)檎降姆梢?guī)則呢？這是因?yàn)樵谝粋€(gè)大社會(huì)中，交往的增加，以及經(jīng)常面對(duì)陌生人的需要，使得非正式規(guī)則難以起到原來(lái)的那種作為預(yù)期基礎(chǔ)的作用。而且，一旦社會(huì)生活的范圍超出了共同體的邊界，非正式規(guī)則的懲罰機(jī)制常常不再有效-因?yàn)檫@種懲罰通常是以共同體內(nèi)部的道德共識(shí)作為基礎(chǔ)的。這時(shí)，對(duì)大家都不利的所謂“囚徒困境”更容易產(chǎn)生。[27]而正式規(guī)則是明確、透明和普遍適用的，并且對(duì)違規(guī)行為的懲罰有保障，這些特點(diǎn)，使得它在一個(gè)復(fù)雜社會(huì)的秩序維護(hù)中能起到非正式規(guī)則無(wú)法起到的規(guī)制作用。

這里提到了預(yù)期基礎(chǔ)的概念。所謂預(yù)期，在最一般的意義上，就是關(guān)于別人會(huì)對(duì)自己的行為做出何種反應(yīng)的預(yù)計(jì)和判斷。而所謂的預(yù)期基礎(chǔ)，就是在對(duì)他人行為作出預(yù)期時(shí)所依據(jù)的，并假定他人作出預(yù)期時(shí)同樣會(huì)依據(jù)的，前提性、基礎(chǔ)性的知識(shí)。在司法活動(dòng)與社會(huì)生活之間，正是靠著預(yù)期機(jī)制的中間環(huán)節(jié)才被聯(lián)系起來(lái)的。法官“制定”某項(xiàng)規(guī)則，是因?yàn)樗淖兡硞€(gè)領(lǐng)域的預(yù)期基礎(chǔ)，從而改變這個(gè)領(lǐng)域里人們的行為模式；而某個(gè)習(xí)俗規(guī)則一旦被法院確認(rèn)為法律規(guī)則，它就成了公眾從事相關(guān)活動(dòng)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)參照系。以下以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)為范本，對(duì)此問(wèn)題作進(jìn)一步的討論。[28]

在任何經(jīng)濟(jì)形式下，人與人之間的交易都要以一定的預(yù)期作為基礎(chǔ)。但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，由于交易的反復(fù)性、交易對(duì)象的不確定性以及交易行為的自主性，一種穩(wěn)定、清晰的預(yù)期基礎(chǔ)顯得尤為重要。因?yàn)榻灰资欠磸?fù)進(jìn)行的，而在每一次交易之前都對(duì)交易對(duì)象的各方面情況加以調(diào)查是不可能的，因此就需要一種穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)作為指導(dǎo)，以便人們能夠理性安排自己的商業(yè)活動(dòng)；因?yàn)榻灰讓?duì)象通常是陌生人，這使得相互之間很少直接的約束，因此，只有存在一種有保障的預(yù)期基礎(chǔ)，契約的簽訂才成為可能；因?yàn)榻灰滓墒袌?chǎng)主體自主安排，相應(yīng)地，他們也要承擔(dān)由此帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，為此，只有存在一種可靠的預(yù)期基礎(chǔ)，市場(chǎng)主體才會(huì)積極才參與交易。

這種穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)從哪里來(lái)？在一個(gè)自發(fā)形成的市場(chǎng)社會(huì)中，人們?cè)陂L(zhǎng)期交易中形成的各種習(xí)俗和慣例為相互之間的行為預(yù)期提供了基礎(chǔ)。“所謂市場(chǎng)的習(xí)俗，無(wú)非是人們?cè)诮粨Q與交易活動(dòng)中呈現(xiàn)出來(lái)的一種常規(guī)性。而這種常規(guī)性一旦經(jīng)由長(zhǎng)期駐存而變成一種顯俗，一種大家都遵守的慣例，它就對(duì)市場(chǎng)的運(yùn)行有一種規(guī)范與約束作用，即慣例成了市場(chǎng)中不斷進(jìn)行著重復(fù)交易活動(dòng)的參與者的‘共識(shí)’（共同知識(shí)與共同意識(shí)）：因?yàn)榇蠹叶歼@樣做，我也應(yīng)當(dāng)這樣做，甚至有時(shí)不得不做和必須這樣做。”[29]慣例對(duì)市場(chǎng)參與者的這種“自我強(qiáng)制性”的規(guī)制，給了每一個(gè)市場(chǎng)參與者一種確定的信息，“告訴他應(yīng)該這樣做并且有信心地預(yù)期到他本人如此行動(dòng)亦會(huì)從別人那里獲得同樣的合作。”[30]

但作為一種非正式規(guī)則，慣例提供的預(yù)期基礎(chǔ)有著許多缺點(diǎn)，比如它不夠明確，缺乏有組織的懲罰機(jī)制的保障。因此當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段時(shí)，它本身會(huì)產(chǎn)生一種對(duì)于正式規(guī)則的需求。這一點(diǎn)在歐洲中世紀(jì)末期商人法的誕生過(guò)程中表現(xiàn)的尤其明顯。當(dāng)契約糾紛發(fā)生時(shí)，商人首先是在封建法律制度內(nèi)部尋求王室法庭的保護(hù)。但是這種保護(hù)嚴(yán)重不足，為此，商人們以自治市為堡壘，通過(guò)建立自己的法院來(lái)解決特定種類(lèi)的糾紛。[31]法史學(xué)家指出，在中世紀(jì)晚期的英國(guó)，“王室法庭所施行的英國(guó)‘普通法’，對(duì)有契約糾紛的商人僅能提供十分不足、而又頗周折的幫助，并且還要由英王核準(zhǔn)。于是又另外建立了一些法庭，從商務(wù)習(xí)慣中尋求他們需用的法規(guī)。例如，國(guó)王批準(zhǔn)開(kāi)辦了一個(gè)大貿(mào)易集市，吸引來(lái)許多國(guó)家的商人，于是同時(shí)又由國(guó)王批準(zhǔn)設(shè)立一座‘集市法庭’，來(lái)解決集市上商人之間的糾紛。”[32]從這一過(guò)程中，我們發(fā)現(xiàn)：伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商人本能地要求一種正式的法律規(guī)則來(lái)解決糾紛和保護(hù)交易-這正是預(yù)期基礎(chǔ)的功能；當(dāng)他們?cè)谂f的制度中找不到這樣的規(guī)則時(shí)，只有另起爐灶，創(chuàng)建自己的法庭和規(guī)則。

五、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)訴訟程序的要求

法律規(guī)則作為預(yù)期基礎(chǔ)的功能主要通過(guò)兩種途徑得以實(shí)現(xiàn)，一是法律規(guī)則的系統(tǒng)化闡述，二是訴訟判決對(duì)法律規(guī)則的宣示。前者構(gòu)成了韋伯所說(shuō)的法的理性化的主要內(nèi)容，韋伯認(rèn)為，正是這種法的理性化和系統(tǒng)化，為企業(yè)提供了“交往的可靠性”，而這是資本主義企業(yè)的得以發(fā)展的最重要的先決條件之一。[33]而訴訟判決在此過(guò)程中的作用卻更為直接也更為重要。一方面，法的理性化和系統(tǒng)化只為法的“可預(yù)計(jì)性”創(chuàng)造了一種可能性，這種可能性真正的變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性，需要一個(gè)個(gè)訴訟判決的落實(shí)。另一方面，即便是在法的理性化和系統(tǒng)化存在缺陷的法律制度中，訴訟程序的有效運(yùn)轉(zhuǎn)同樣能保證預(yù)期的可靠性，從而使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得到很好的發(fā)展。一個(gè)典型的代表是英國(guó)普通法。正如李猛先生指出的，如果按照韋伯的理性化概念，英國(guó)法無(wú)論在形式方面，還是在實(shí)質(zhì)方面，都未能實(shí)現(xiàn)較高程度的理性化；但是，這種非理性化的法律似乎并沒(méi)有阻礙英國(guó)資本主義的發(fā)展。其中的緣由，只能到英國(guó)法強(qiáng)調(diào)訴訟程序的傳統(tǒng)以及由此發(fā)展出來(lái)的高度精巧的程序技術(shù)中去尋找。[34]英國(guó)的情形映證了這樣一個(gè)觀點(diǎn)：規(guī)則的系統(tǒng)闡述并不總是它為市場(chǎng)交往提供可靠預(yù)期的必要條件。而另一方面，對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本能地需要一種相對(duì)完備的程序制度的判斷，卻找不到任何的反例。

第2篇：法律規(guī)則的作用范文

案例l：2006年7月7日，南寧青年梁某用網(wǎng)名在南寧時(shí)空網(wǎng)發(fā)帖，召集網(wǎng)友報(bào)名到廣西武鳴縣兩江鎮(zhèn)趙江進(jìn)行戶(hù)外探險(xiǎn)。駱某跟帖回應(yīng)參加。7月8日上午，駱某等13名“驢友”在以AA制形式每人交給梁某60元活動(dòng)費(fèi)用后，一同前往趙江河谷進(jìn)行戶(hù)外探險(xiǎn)活動(dòng)。7月9日早上近7時(shí)，趙江河谷突發(fā)山洪，“驢友”們?cè)诤庸戎邪苍膸づ癖簧胶闆_走，駱某亦被卷走。12名“驢友”在混亂中通過(guò)自救或互救脫離危險(xiǎn)后，發(fā)現(xiàn)駱某已失蹤，遂打電話(huà)報(bào)警。隨后，搜救隊(duì)在趙江下游河谷的石縫中找到了駱某的遺體。事發(fā)后不久，駱某父母將“驢頭”梁某及其他“驢友”共12人告上法庭，要求他們賠償35萬(wàn)余元。

2006年11月16日，南寧市青秀區(qū)法院作出一審判決，要求“驢頭”梁某個(gè)人賠償死者父母16萬(wàn)余元，其余11名“驢友”共賠償4．8萬(wàn)余元。梁某等l2人不服，上訴至南寧市中級(jí)災(zāi)民法院。2009年3月，這一“中國(guó)驢友索賠第一案”第二審宣判。二審法院認(rèn)為12位自助游“驢友”對(duì)本案受害人駱某的死亡已盡必要的救助義務(wù)，主觀上并無(wú)過(guò)錯(cuò)，因而適用無(wú)過(guò)錯(cuò)情形下之公平責(zé)任原則，每人酌情給予受害人家屬適當(dāng)補(bǔ)償：梁某3000元、余者各2000元，共計(jì)25000元。

案例2：2005年，利源公司以注冊(cè)商標(biāo)“百家湖-風(fēng)情國(guó)度”進(jìn)行商品房的宣傳和銷(xiāo)售，并投人大量宣傳資金。其后，利源公司發(fā)現(xiàn)被告金蘭灣公司在商品房銷(xiāo)售中使用“百家湖花園”進(jìn)行廣告宣傳。原告認(rèn)為被告在宣傳中同樣使用“百家湖”字樣會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者，侵犯了其商標(biāo)權(quán)，遂訴至南京市中級(jí)人民法院，要求被告停止侵害，并賠償其損失1130萬(wàn)元。

南京市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。”商品房銷(xiāo)售者在廣告宣傳中，使用他人注冊(cè)商標(biāo)中含有的地名來(lái)標(biāo)注商品房的地理位置，沒(méi)有造成公眾對(duì)商品房來(lái)源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)的，不構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。遂駁回了利源公司的訴訟請(qǐng)求。其后南京市高級(jí)人民法院二審改判，但再審了二審判決，維持一審判決。

二、案例分析

實(shí)際上，上述兩個(gè)案例的判決所要闡明的是在法律適用中發(fā)生法律原則與法律規(guī)則相沖突的情況下，使用哪個(gè)判案更有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平和正義。

法律規(guī)則是指采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。法律原則是指在一定法律體系中作為法律規(guī)則的指導(dǎo)思想，基本或本源的、綜合的、穩(wěn)定的原理和準(zhǔn)則。法律原則和法律規(guī)則同為法律規(guī)范，但它們?cè)趦?nèi)容的明確性、適用范圍、使用方式上都存在明顯的區(qū)別。

（1）在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件(情況)的共性；其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不預(yù)先設(shè)定明確的、具體的假定條件，更沒(méi)有設(shè)定明確的法律后果。它只對(duì)行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)，但并不直接指明應(yīng)當(dāng)如何去實(shí)現(xiàn)或滿(mǎn)足這些要求或標(biāo)準(zhǔn)，故在適用時(shí)具有較大的余地供法官選擇和靈活應(yīng)用。

（2）在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類(lèi)型的行為。而法律原則對(duì)人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對(duì)從社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系中概括出來(lái)的某一類(lèi)行為、某一法律部門(mén)甚或全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則，具有宏觀的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。

（3）在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無(wú)的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的。如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法；反之亦然。法律原則的適用原則不同，因?yàn)椴煌姆稍瓌t具有不同的“強(qiáng)度”，而且這些不同的甚至沖突的原則都可以共存于一部法律之中。

（4）正是基于上述特點(diǎn)，在法律適用中難免發(fā)生法律原則與法律規(guī)則的沖突。現(xiàn)代法理學(xué)一般認(rèn)為法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補(bǔ)法律漏洞，保證個(gè)案正義，在一定程度上緩解了規(guī)范與事實(shí)之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會(huì)相協(xié)調(diào)一致。但是，由于法律原則內(nèi)涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規(guī)則那樣對(duì)假定條件和行為模式有具體明確的規(guī)定，所以當(dāng)法律原則直接作為裁判案件的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮作用時(shí)，會(huì)賦予法官較大的自由裁量權(quán)，從而不能完全保證法律的確定性和可預(yù)測(cè)性。為了將法律原則的不確定性減少在一定程度之內(nèi)，需要對(duì)法律原則的適用設(shè)定嚴(yán)格的條件。主要有以下三點(diǎn)：

（1）窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。這個(gè)條件要求，在有具體的法律規(guī)則可供適用時(shí)，不得直接適用法律原則。即使出現(xiàn)了法律規(guī)則的例外情況，如果沒(méi)有非常強(qiáng)的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規(guī)則。只有出現(xiàn)無(wú)法律規(guī)則可以適用的情形，法律原則才可以作為彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)揮作用。

（2）一般不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則(為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義除外)。這個(gè)條件要求，如果某個(gè)法律規(guī)則適用于某個(gè)具體案件，沒(méi)有產(chǎn)生極端的、人們不可容忍的、不正義的裁判結(jié)果，法官就不得輕易舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。這是因?yàn)槿魏翁囟▏?guó)家的法律人首先理當(dāng)崇尚的是法律的確定性，在法的安定性和合目的性之間，法律首先要保證的是法的安定性。

第3篇：法律規(guī)則的作用范文

1.1民法原則和民法規(guī)則始終體現(xiàn)在民事立法的整個(gè)過(guò)程中

民法中的《物權(quán)法》和《婚姻法》，在使用的過(guò)程中都需要受到民法原則與民法規(guī)則的指導(dǎo)，這是毋庸置疑的。在審判某個(gè)案例時(shí)，法官既要顧及到法律的公平公正，又要兼顧社會(huì)主義的核心價(jià)值觀。因此，在法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，要通過(guò)法律基本原則維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，以期達(dá)到群眾心目中對(duì)社會(huì)價(jià)值觀的認(rèn)同，同時(shí)還能夠增加法律的公信力。

1.2民法原則和民法規(guī)則中都存在民法精神

民法精神主要體現(xiàn)在解放人性，遵守道德和追求正義幾個(gè)方面，而民法原則和民法規(guī)則要求法官審判案例時(shí)，一方面要維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，另一方面也要符合社會(huì)主義的法制觀念。法官可以通過(guò)審判案件，對(duì)公民起到一定的教育作用，從而指導(dǎo)公民形成正確的社會(huì)主義生活目的和健康的價(jià)值觀念。只有這樣，法律對(duì)社會(huì)的積極作用才能被激發(fā)出來(lái)，從而引導(dǎo)廣大人民群眾形成正確合理的社會(huì)觀和價(jià)值觀，以達(dá)到維護(hù)社會(huì)公共利益的根本目標(biāo)。

1.3民法原則和民法規(guī)則在審判時(shí)的自由裁量

法律體系由于受到語(yǔ)言、文字等條件的限制，使其本身的意思無(wú)法清楚明白而完善的表達(dá)出來(lái)，而且民法原則和民法規(guī)則都沒(méi)有通過(guò)文字來(lái)完整記錄，這使得法官在進(jìn)行案件審判時(shí)，根據(jù)原有的民法原則和民法規(guī)則，自由裁量。但是，法官在根據(jù)已經(jīng)制定出來(lái)的法律，進(jìn)行自由裁量時(shí)，并不是無(wú)限擴(kuò)大裁量范圍的，而是要做到有理有據(jù)，根據(jù)規(guī)定中的字面意思進(jìn)行審判，否則就會(huì)做出越權(quán)的審判。由于法律體系中存在的這一缺陷，立法者就要對(duì)法官的自由裁量權(quán)，在一定程度上進(jìn)行限制，以期加強(qiáng)立法完善性，從而達(dá)到增強(qiáng)法律本身明確性的目的，使法官在審判案件的過(guò)程中能夠做到有法可依，有法必依。

2.民法原則與民法規(guī)則之間的區(qū)別

民法原則和民法規(guī)則在民法領(lǐng)域占據(jù)著極其重要的地位，因此，理解民法原則和民法規(guī)則之間的差異，不僅能夠幫助我們更好的理解民法的實(shí)質(zhì)，而且能夠更好的投入到司法的運(yùn)用之中。民法原則和民法規(guī)則雖然在一定程度上能夠相互聯(lián)系，但是二者還是相互獨(dú)立的，它們的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

2.1民法原則中的基本原則和具體原則的差異

民法基本原則能夠適用于民法的所有領(lǐng)域，不僅體現(xiàn)了民法的基本價(jià)值，而且還是民事立法、執(zhí)法、守法的基本指導(dǎo)思想，對(duì)于我們研究民法也提供了一定的助力。其體現(xiàn)了統(tǒng)治階級(jí)對(duì)民事關(guān)系的基本政策，反映的是對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的根本要求。而民法具體原則只能在民法的特定領(lǐng)域中得到運(yùn)用，它只能反映特定的基本價(jià)值，并且只能作為特定領(lǐng)域或特定環(huán)節(jié)的指導(dǎo)思想。而且，民法具體原則只能間接體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)對(duì)民事關(guān)系的基本政策和社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的根本要求。

2.2民法原則與民法規(guī)則的差異

2.2.1從內(nèi)容上看，民法規(guī)則是由構(gòu)成要件和法律后果兩個(gè)要素構(gòu)成的，較為明確具體，對(duì)審判者的自由裁量權(quán)有更大的限制。然而，民法原則相對(duì)于民法規(guī)則來(lái)說(shuō)，并沒(méi)有明確說(shuō)明其構(gòu)成要件和法律后果，較為概括和抽象，因此在裁量時(shí)需要審判者根據(jù)社會(huì)價(jià)值觀等予以補(bǔ)充。

2.2.2從適用范圍來(lái)看，民法規(guī)則的內(nèi)容比較明確具體，因此只是適用于某種類(lèi)型的民事關(guān)系或者民事行為。而民法原則則由于內(nèi)容概括性較強(qiáng)，而且比較抽象，因此其適用范圍比民法規(guī)則要更為寬廣一些。

2.2.3從使用方式來(lái)看，民法規(guī)則要對(duì)個(gè)案進(jìn)行裁定，那么這一規(guī)則規(guī)定的事實(shí)必須是既定的，或者這一規(guī)則是有效的，并且必須要接受這條規(guī)則提供的解決辦法；否則民法規(guī)則就無(wú)法對(duì)審判起作用。而不同的民法原則對(duì)不同的案例的適用度不同，某些適用度較高的民法原則對(duì)個(gè)案的裁判具有指導(dǎo)性作用，這并說(shuō)明其他的民法原則就因此失效，因?yàn)樵谄渌膫€(gè)案中，這兩個(gè)原則的適用度可能會(huì)發(fā)生改變。

第4篇：法律規(guī)則的作用范文

 教學(xué)目標(biāo)：

    1、認(rèn)識(shí)規(guī)則的普遍性，初步建立規(guī)則的概念。        

    2、能自覺(jué)遵守規(guī)則。

    3、感受到人們的生活離不開(kāi)規(guī)則，體會(huì)遵守規(guī)則的重要性。教學(xué)重點(diǎn)：

    感受集體生活中遵守規(guī)則的重要作用。

教學(xué)難點(diǎn)：

1、知道社會(huì)生活中的規(guī)矩、規(guī)范、制度、紀(jì)律、法律等都是規(guī)則，初步知道法律是最高形式的規(guī)則。

2、做自覺(jué)遵守規(guī)則的學(xué)生。

教學(xué)準(zhǔn)備：

1、教學(xué)課件。

2、課前組織學(xué)生認(rèn)真收集有關(guān)規(guī)則的材料，通過(guò)詢(xún)問(wèn)父母長(zhǎng)輩、采取訪談、調(diào)查等形式了解什么是規(guī)則。

教學(xué)方法：

    四字六步教學(xué)法

教學(xué)過(guò)程：

一、督預(yù)示標(biāo)

1、談話(huà)引入：同學(xué)們，我們國(guó)家有十幾億人口，我們鶴壁有一百多萬(wàn)人，我們學(xué)校有400多人，不知你想過(guò)沒(méi)有，這么多的人，怎樣保證他們的生活井然有序？怎樣保證每一個(gè)單位工作順利進(jìn)行？這，就需要每一個(gè)人都遵循一定的規(guī)則，按規(guī)則辦事。那么我們的生活中有那些規(guī)則？做為社會(huì)中的一員該怎樣面對(duì)規(guī)則呢？今天我們就來(lái)學(xué)習(xí)規(guī)則的有關(guān)知識(shí)（板書(shū)課題）。

 2、檢查預(yù)習(xí)：

大家都預(yù)習(xí)過(guò)課本了，現(xiàn)在看看預(yù)習(xí)的情況。

   （1）、說(shuō)說(shuō)你了解到的生活中的規(guī)則。（你說(shuō)，不錯(cuò)！你說(shuō)，很好！你答，真棒！同學(xué)們回答的都很好，我們自學(xué)到這么多知識(shí)。這節(jié)課我們的學(xué)習(xí)任務(wù)是什么呢，請(qǐng)看學(xué)習(xí)目標(biāo)。）

 3、出示學(xué)習(xí)目標(biāo)：（指名學(xué)生讀學(xué)習(xí)目標(biāo)）

   （1）、知道規(guī)則無(wú)處不在，初步建立規(guī)則的概念。

   （2）、能逐步的自覺(jué)遵守規(guī)則。

   （3）、感受到我們的生活離不開(kāi)規(guī)則，體會(huì)遵守規(guī)則的重要性。

二、自學(xué)梳理：

為了完成我們的學(xué)習(xí)任務(wù)，請(qǐng)大家自學(xué)課本2—5頁(yè)。自學(xué)的時(shí)候請(qǐng)結(jié)合自學(xué)提綱。

    出示自學(xué)提綱：

    1、什么是規(guī)則？規(guī)則是怎么來(lái)的？

    2、在生活中你發(fā)現(xiàn)了那些規(guī)則？它們有什么作用？

3、假如我們的生活一旦失去了規(guī)則，會(huì)出現(xiàn)什么問(wèn)題？結(jié)果將會(huì)怎樣？

    同學(xué)們都看出課本了嗎？看出課本后，我們以小組為單位展開(kāi)討論，討論解決你在自學(xué)中遇到的問(wèn)題和困難。小組推選好代表準(zhǔn)備在全班展示你們小組的學(xué)習(xí)成果。

三、小組答疑：

1、小組長(zhǎng)帶領(lǐng)組員根據(jù)自學(xué)內(nèi)容，討論解決自學(xué)中遇到的疑難和問(wèn)題。

2、小組推薦代表，準(zhǔn)備在全班展示本組學(xué)習(xí)成果。

同學(xué)們討論的很熱烈，很積極，我們學(xué)習(xí)的怎么樣呢？請(qǐng)看我們的學(xué)習(xí)成果展示：

四、展示評(píng)價(jià)：

1、什么叫規(guī)則？規(guī)則是供大家共同遵守的制度或章程。學(xué)習(xí)生活中各種規(guī)定、規(guī)范、制度、紀(jì)律、法律，都是規(guī)則。法律是最高形式的規(guī)則，人人必須遵守。有些規(guī)則是專(zhuān)門(mén)制定的，有些規(guī)則約定俗成的。

2、生活中你發(fā)現(xiàn)哪些規(guī)則，他們有什么作用？分別指名回答，師再補(bǔ)充強(qiáng)調(diào)：學(xué)校有衛(wèi)生規(guī)則，促使同學(xué)們講究衛(wèi)生，保持學(xué)校干凈整潔；學(xué)生有學(xué)習(xí)規(guī)則，保證同學(xué)們上課專(zhuān)心聽(tīng)講，認(rèn)真完成老師布置的作業(yè)；考試有規(guī)則，保證考試公平公正；工廠有生產(chǎn)規(guī)則，保證生產(chǎn)安全順利進(jìn)行等。

大家回答的都很好，生活中有許多規(guī)則，大家要善于發(fā)現(xiàn)，并體會(huì)他們的作用。

我們?cè)?jīng)歷這樣一件事，下面大家看看，你有什么感受？出示課件，分析：寬寬的公路中間有一條中線(xiàn)，從北往南去的車(chē)只有我們這一輛，從南邊回來(lái)的車(chē)卻密密麻麻，很多很多。盡管如此，沒(méi)有一輛車(chē)違反交通規(guī)則越過(guò)中線(xiàn)行駛，正是每一個(gè)司機(jī)都能自覺(jué)遵守交通規(guī)則，保證了交通的安全順暢，我被這樣的場(chǎng)景震撼了！這是一幅失去平衡的的圖畫(huà)，但它是一幅遵守規(guī)則的美麗圖景，從中我們體會(huì)到遵守規(guī)則的重要作用。

3、假如我們的生活一旦失去了規(guī)則，會(huì)出現(xiàn)什么問(wèn)題？結(jié)果將會(huì)怎樣？沒(méi)有規(guī)則了，人們想干什么就干什么，公路上車(chē)輛隨意行駛、亂停亂放，交通出現(xiàn)堵塞，發(fā)生交通事故；考試中想看就看、想抄就抄，考試失去公平公正；工廠失去規(guī)則，工人違規(guī)生產(chǎn)，出現(xiàn)安全隱患，發(fā)生安全事故等等，失去規(guī)則，一切都變得雜亂無(wú)章，嚴(yán)重影響我們的工作和生活。

    同學(xué)們，我曾參加了一次競(jìng)聘，但我卻落聘了，現(xiàn)在請(qǐng)你幫我分析“我”為什么落聘了？師強(qiáng)調(diào)，我落聘的原因是違反競(jìng)聘規(guī)則，從這件事中我看到違反規(guī)則的危害，懂得遵守規(guī)則的重要性。

五、聯(lián)系拓展：

我們絕大數(shù)人都是遵守規(guī)則的，然而生活中也時(shí)常會(huì)出現(xiàn)違反規(guī)則的現(xiàn)象。

1、判斷下列做法是否正確（結(jié)合課件圖中有關(guān)做法進(jìn)行判斷）。師強(qiáng)調(diào)：做事情要先辨別對(duì)錯(cuò)，然后再做。

    2、古今中外，許多名人、許多長(zhǎng)輩都教育人們要遵守規(guī)則，按規(guī)則辦事。如：

收集有關(guān)規(guī)則的名言警句。（出示課件，引導(dǎo)生齊讀，師肯定，并要求生牢記名人長(zhǎng)輩的教導(dǎo)，按他們的要求去做）

任何一個(gè)人的生活，都應(yīng)當(dāng)受到一定法規(guī)的制約。

                              —【俄】列夫.托爾斯泰

國(guó)有國(guó)法，家有家法，事之常也。

                   —【明】  曹端

尊重和遵守規(guī)則是一種素養(yǎng)、一種風(fēng)度、一個(gè)現(xiàn)代人必需的品格。沒(méi)有這種品格，你將在社會(huì)上無(wú)法生存。不遵守規(guī)則，你失掉的是信譽(yù)，這是比生命更重要的東西。

                          —摘自一位父親給兒子的信

    六、總結(jié)導(dǎo)預(yù)：

同學(xué)們，通過(guò)今天的學(xué)習(xí)，你有哪些收獲呢？在學(xué)習(xí)中我們知道了什么是規(guī)則，生活處處有規(guī)則，生活中我們一定要遵守規(guī)則，只有這樣，我們的生活才會(huì)越來(lái)越好，我們的社會(huì)才會(huì)安定和諧。

今天，我們的作業(yè)是：

1、預(yù)習(xí)第二課《我與規(guī)則交朋友》，思考：怎樣在生活中自覺(jué)遵守規(guī)則。

     板書(shū)設(shè)計(jì)：

              生活中的規(guī)則

第5篇：法律規(guī)則的作用范文

關(guān)鍵詞: 民商法 演進(jìn)性 內(nèi)在制度規(guī)則 外在制度規(guī)則

一、問(wèn)題的提出

隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展， 民商法的地位日益凸顯。國(guó)家立法機(jī)關(guān)陸續(xù)制定并完善了大量的民商立法。作為民法重要組成部分的《合同法》、《物權(quán)法》和《侵權(quán)法》已經(jīng)出臺(tái)， 民法典的編纂工作即將開(kāi)始。但是， 立法者在制定民商法律時(shí)， 能否完全按照立法者的意愿設(shè)計(jì)相應(yīng)制度是值得探討的。

按照西方法學(xué)理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論， 社會(huì)秩序有兩種情況， 一是所謂的演進(jìn)秩序及其規(guī)則， 又稱(chēng)內(nèi)生秩序及其規(guī)則; 一是所謂的建構(gòu)秩序及其規(guī)則， 又叫外生秩序及其規(guī)則。根據(jù)這種看法， 民商法是典型的演進(jìn)的經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)則， 經(jīng)濟(jì)行政法是典型的建構(gòu)經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)則。[1]其中， 演進(jìn)的經(jīng)濟(jì)秩序及其規(guī)則是內(nèi)生的和基礎(chǔ)性的， 建構(gòu)的經(jīng)濟(jì)秩序及其規(guī)則是外生的并建立在前者之上的。也就是說(shuō)， 相對(duì)于以建構(gòu)經(jīng)濟(jì)秩序規(guī)則的經(jīng)濟(jì)行政法， 民商法更多的是歷史演進(jìn)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系相互博弈的結(jié)果。它不是刻意設(shè)計(jì)出來(lái)的， 不能為立法者隨意左右， 其制定必須立足于歷史和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

二、制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)在制度規(guī)則與外在制度規(guī)則

(一) 內(nèi)在制度規(guī)則

按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的認(rèn)識(shí)， 內(nèi)在的制度規(guī)則是社會(huì)內(nèi)部隨著經(jīng)驗(yàn)而演化的規(guī)則， 包括習(xí)慣、習(xí)俗和慣例。這種自然演進(jìn)是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的， 雖然人們常常有意識(shí)地運(yùn)用它們， 但這種運(yùn)用只是個(gè)人有意識(shí)的行為， 而不是集體意識(shí)的表現(xiàn)。這些作為人類(lèi)日常經(jīng)驗(yàn)的不斷演化并指導(dǎo)著人與人之間的相互交往制度， 構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)最基本的規(guī)則。

美國(guó)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)創(chuàng)始人凡勃倫認(rèn)為， 人類(lèi)社會(huì)生活是和其他生物的生活一樣的， 也是一個(gè)生存競(jìng)爭(zhēng)或淘汰適應(yīng)的過(guò)程。社會(huì)結(jié)構(gòu)的演進(jìn)， 是一個(gè)制度的自然淘汰過(guò)程。在人類(lèi)制度和人類(lèi)性格上， 一些已有的和正在取得的進(jìn)步可以概括地被看作是出于最具適應(yīng)性的、在自然淘汰中存留下來(lái)的一些思想習(xí)慣， 是眾多個(gè)人對(duì)環(huán)境的適應(yīng)過(guò)程， 而環(huán)境也在隨著制度而不斷變化。他說(shuō)， “制度必須隨著環(huán)境的變化而變化， 因?yàn)榫推湫再|(zhì)而言， 它就是對(duì)這類(lèi)環(huán)境引起的刺激發(fā)生反應(yīng)的一種習(xí)慣方式。而這些制度的發(fā)展也就是社會(huì)的發(fā)展。制度實(shí)質(zhì)上就是個(gè)人或社會(huì)對(duì)有關(guān)的某些關(guān)系或某些作用的一般思想習(xí)慣， ......人們是生活在制度——也就是說(shuō)， 思想習(xí)慣的指導(dǎo)下的， 而這些制度是早期遺留下來(lái)的。”[2]

內(nèi)在制度規(guī)則的實(shí)質(zhì)是強(qiáng)調(diào)和突出個(gè)人之間的互動(dòng)在社會(huì)發(fā)展中的意義和作用。“社會(huì)內(nèi)在運(yùn)轉(zhuǎn)所產(chǎn)生的制度不出自任何人的設(shè)計(jì)， 而是源于千百萬(wàn)人的互動(dòng)。”[3]在這個(gè)互動(dòng)過(guò)程中， 每個(gè)人都自覺(jué)不自覺(jué)地影響著制度的生成， 同時(shí)又受到這些制度的影響。這種互動(dòng)表現(xiàn)在每個(gè)人的行動(dòng)和交往中的常規(guī)性和劃一性， 而“這種行動(dòng)的常規(guī)性并不是命令或強(qiáng)制的結(jié)果， 甚至常常也不是有意識(shí)遵循眾所周知的規(guī)則的結(jié)果， 而是牢固確立的習(xí)慣和傳統(tǒng)所導(dǎo)致的結(jié)果。”[4]

作為習(xí)慣發(fā)展演化而來(lái)的習(xí)俗是一種集體性或團(tuán)體性“習(xí)慣”。美國(guó)制度主義學(xué)派另一位大師康芒斯談到， “ 個(gè)人可以從自然本性的重復(fù)或其他人類(lèi)的重復(fù)中獲得這種習(xí)慣， 不受集體意見(jiàn)的道德強(qiáng)制的影響。習(xí)慣實(shí)在是一個(gè)個(gè)人主義的名詞， 因?yàn)橹幌抻趥€(gè)人的經(jīng)驗(yàn)、感覺(jué)和預(yù)期; 而習(xí)俗是由那些集體地同樣行動(dòng)的其他的人的經(jīng)驗(yàn)、感覺(jué)和預(yù)期而來(lái)， ……。”(所以， “ 習(xí)慣是個(gè)人的重復(fù)。習(xí)俗是一種社會(huì)的強(qiáng)制， 是那些同樣感覺(jué)和同樣行動(dòng)的人的集體意見(jiàn)對(duì)個(gè)人的強(qiáng)制。[5] 換言之， 習(xí)俗一旦生成， 它也就成為一個(gè)社群或社會(huì)內(nèi)部的一種自發(fā)自生秩序， 在這種秩序中， 它也并不要求人們都是理性的， 只要求每個(gè)人按照慣例去做就是了。

慣例是在習(xí)俗基礎(chǔ)上的演化，“當(dāng)一種習(xí)俗在一個(gè)社群或社會(huì)中駐存一定的時(shí)間之后， 它就會(huì)自人們的心理層面推進(jìn)， 從而在人們的社會(huì)心理層面沉淀下來(lái)而成為一種社會(huì)規(guī)范。”而“ 當(dāng)一種習(xí)俗長(zhǎng)期駐存之后， 它也會(huì)向習(xí)俗本身為其構(gòu)成部分的作為一種社會(huì)實(shí)存的社會(huì)制度內(nèi)部推進(jìn)， 從而‘硬化’為一種‘慣例’。”[6]習(xí)俗和慣例是比較難以分開(kāi)的， 二者常常具有同樣的含義， 但慣例相比習(xí)俗更制度化一些。如果說(shuō)習(xí)俗是社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的一種狀態(tài)， 一種情形， 那么慣例就是人們?cè)谏鐣?huì)活動(dòng)中所自愿遵守的(常常是不假思索地自然遵守)一種規(guī)則。

慣例在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用是巨大的， 正如人們看到的那樣， 在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中， 各種慣例， 如國(guó)際貿(mào)易慣例， 對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活之運(yùn)作起著最基本、最普通的規(guī)范作用。我們很難想象沒(méi)有慣例的經(jīng)濟(jì)社會(huì)能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)。盡管我們常常談到法律如何規(guī)范交易， 但事實(shí)上， 這些法律常常是在慣例運(yùn)行出現(xiàn)問(wèn)題或不能有效運(yùn)作時(shí)才出現(xiàn)的。所以， 從這個(gè)意義上說(shuō)， 法律只是一種補(bǔ)充， 是待用的東西， 而不是常規(guī)。“經(jīng)濟(jì)學(xué)家們把慣例和競(jìng)爭(zhēng)視為支撐與規(guī)制市場(chǎng)的兩大基本力量。如果說(shuō)競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)運(yùn)行的動(dòng)力系統(tǒng)的話(huà)， 慣例就是市場(chǎng)運(yùn)行的自動(dòng)平衡與規(guī)制系統(tǒng)。”[7]

從習(xí)慣到習(xí)俗， 再到慣例， 本身是一個(gè)內(nèi)在演進(jìn)的過(guò)程。在這個(gè)演進(jìn)過(guò)程中， 由于許多內(nèi)在制度是非正式的， 并在社會(huì)里不斷演化， 所以就具有某種靈活性?xún)?yōu)勢(shì)。在出現(xiàn)新情況的時(shí)候和場(chǎng)合， 它們?cè)试S試驗(yàn)和重新解釋。這樣， 內(nèi)在制度通常有能力根據(jù)實(shí)踐和被認(rèn)可的情況進(jìn)一步地演變。它們總是經(jīng)受著期待成員以分散的方式進(jìn)行的檢驗(yàn)。由于有許多人參與， 變革大都是漸進(jìn)的、緩慢的， 因而是可預(yù)期的。因此， 即使一共同體內(nèi)有足夠多的成員不遵守老規(guī)則并按不同模式行事， 從人類(lèi)經(jīng)驗(yàn)中演化出來(lái)的內(nèi)在制度仍是具有適應(yīng)變化的先天優(yōu)勢(shì)。[8] 所以， 這個(gè)演進(jìn)過(guò)程是一個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展的過(guò)程， 而不是“突變”。

(二)外在制度規(guī)則

所謂外在制度是“外在地設(shè)計(jì)出來(lái)并靠政治行動(dòng)由上面強(qiáng)加于社會(huì)的規(guī)則”， 它與內(nèi)在制度最大的不同之處在于“它們是由一個(gè)主體設(shè)計(jì)出來(lái)并強(qiáng)加于共同體的， 這種主體高踞于共同體本身之上， 具有政治意志和實(shí)施強(qiáng)制的權(quán)力”。[9]制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為， 它主要指的是由國(guó)家制定或認(rèn)可的各種法律制度。

外在制度的出現(xiàn)也是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果， 盡管內(nèi)在制度如習(xí)慣、習(xí)俗和慣例內(nèi)在地維系著社會(huì)秩序， 它們被視為一個(gè)社會(huì)“文化粘合劑”的組成部分， 保持著群體的整合， 但內(nèi)在制度本身具有眾多缺憾， 如它們穩(wěn)定有余而變化不足、有強(qiáng)大的親和力而強(qiáng)制性不夠、教育功能多于明確導(dǎo)向作用， 等等。這些缺憾在社會(huì)發(fā)展緊密化、一體化、專(zhuān)業(yè)化日益突出的時(shí)代， 就會(huì)顯得滯后于社會(huì)發(fā)展之需， 特別是內(nèi)在制度的強(qiáng)制性常常在人情、陌生人社會(huì)中無(wú)法體現(xiàn)。

按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的看法， 外在制度主要有以下三種[10]：第一種是所謂的外在行為規(guī)則， 它們的目的是“ 用類(lèi)似內(nèi)在規(guī)則的方式約束公民的行為”。這些規(guī)則常常表現(xiàn)為一個(gè)國(guó)家的民法、商法等私法性的法律。按照哈耶克的看法， 它們是一些“普適的禁令性規(guī)則”， 也就是說(shuō)， 這些規(guī)則是在禁止而非命令一些特定的行動(dòng)， 即它們一般都不會(huì)把肯定性的義務(wù)強(qiáng)加給任何人， 除非他經(jīng)由其自己的行動(dòng)而引發(fā)了這樣的義務(wù)。[11]第二種外在規(guī)則是具有特殊目的的指令，“們指示公共主體或民間主體造成預(yù)定的結(jié)果”。這些專(zhuān)門(mén)指令也構(gòu)成現(xiàn)代法律的一部分， 但它們經(jīng)常表現(xiàn)為一般的授權(quán)法的細(xì)則。它們是針對(duì)具體目的或后果的， 所以， 它們并不普遍適用， 如大多數(shù)行政規(guī)章。第三種是程序性規(guī)則。這類(lèi)規(guī)則“針對(duì)各類(lèi)政府主體， 指示它們?nèi)绾涡惺潞蛻?yīng)做什么”， 它們是政府行政機(jī)關(guān)在促進(jìn)政府主體間的內(nèi)部協(xié)調(diào)上所必需的。第二種和第三種外在規(guī)則其實(shí)就是法學(xué)上所謂的公法規(guī)則， 包括憲法、行政法等。

外在規(guī)則是由國(guó)家制定或認(rèn)可的法律， 具有國(guó)家強(qiáng)制性及規(guī)則的明確性， 克服了內(nèi)在規(guī)則的不足。但須注意， 盡管“外在制度依賴(lài)于政治決策程序和政府， 但這并不意味著政府擁有了外在制度”。[12]特別是類(lèi)似內(nèi)在性規(guī)則的私法， 它們更多的是對(duì)原先已經(jīng)存在的慣例或者說(shuō)法律認(rèn)可而編纂為“ 法律”而已。所以， 它們是習(xí)慣、習(xí)俗、慣例制度化的結(jié)果， 是歷史演化的產(chǎn)物， 而少有“刻意”色彩。公法性外在規(guī)則也是以維護(hù)既有和未來(lái)社會(huì)秩序?yàn)榧喝蔚模?其制定和實(shí)施也不能脫離社會(huì)發(fā)展的要求。

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三、演進(jìn)理性主義的民商法

民商法調(diào)整的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系不斷發(fā)展并成為社會(huì)關(guān)系基本內(nèi)容的深層次原因在于經(jīng)濟(jì)理性人， 即社會(huì)中的每一個(gè)人都在不斷地追求著自我利益最大化。這種相互之間的利益追求必然導(dǎo)致相互之間平等地位趨向。但顯然， 這種相互之間平等地位趨向并非一蹴而就的， 而是所有進(jìn)入社會(huì)中的人們不斷“角力”并合力的過(guò)程， 也就是所謂的博弈過(guò)程。這個(gè)過(guò)程是漫長(zhǎng)而逐步演進(jìn)的， 首先產(chǎn)生相應(yīng)習(xí)慣， 再產(chǎn)生習(xí)俗、慣例， 并最終形成具有明確強(qiáng)制力的法律。

當(dāng)然， 在這個(gè)過(guò)程中， 往往較高級(jí)的制度形式是在吸收較低級(jí)制度形式的基礎(chǔ)上不斷發(fā)展起來(lái)的。所以， 它們之間并非是截然分開(kāi)而界限分明的，“法律、習(xí)慣與習(xí)俗屬于同一連續(xù)體， 其間的互相轉(zhuǎn)化是難以覺(jué)察的。”[13]法律發(fā)展史表明， 法律是在人類(lèi)習(xí)慣、習(xí)俗的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。恩格斯在!論住宅問(wèn)題.中曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段， 產(chǎn)生了這樣的一種需要: 把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換商品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來(lái)， 設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣， 后來(lái)便成了法律。……在法律的進(jìn)一步發(fā)展的進(jìn)程中， 法律便發(fā)展成或多或少?gòu)V泛的立法。”德國(guó)學(xué)者薩維尼在同那些強(qiáng)烈要求制定一部德國(guó)民法典的人論戰(zhàn)時(shí)指出， “一切法律均緣于行為方式， 在行為方式中， 用習(xí)常使用但卻并非十分準(zhǔn)確的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)， 習(xí)慣法漸次形成; 就是說(shuō)， 法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰( popu lar faith)， 其次乃假手于法學(xué). 職是之故， 法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無(wú)言聲而孜孜矻矻的偉力， 而非法律制定者( a law- g iver) 的專(zhuān)斷意志所孕就的。”[14]

這些在習(xí)慣、習(xí)俗和慣例的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律主要是作為私法的民商法。作為“主要目的在于明確人的社會(huì)地位、財(cái)產(chǎn)狀況、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的形式和作用的”民商法， “原則上， 它不引起任何情感方面的問(wèn)題， 至少不可能深刻地激動(dòng)公眾輿論。”[15]究其原因， 乃是普通百姓之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系為社會(huì)最普通的現(xiàn)象， 是自然而然的東西， 是習(xí)以為常的事物。當(dāng)我們上街買(mǎi)東西時(shí)或同他人發(fā)生一般生活交往時(shí)， 只是在自然而然地去做， 一般并不會(huì)感到自己的行為是一種法律行為， 受到什么法律的約束。所以， 民商法盡管是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律， 但它的法律性只是在涉及違約或侵權(quán)時(shí)才會(huì)使人體會(huì)出來(lái)。同時(shí)， 即使是違約或侵權(quán)所導(dǎo)致的后果， 也常常是按習(xí)慣或約定去做。當(dāng)習(xí)慣、習(xí)俗和慣例發(fā)生變化時(shí)， 相應(yīng)民商法規(guī)則和實(shí)踐也會(huì)隨之變化。在社會(huì)發(fā)展的歷史長(zhǎng)河中， 這些習(xí)慣、習(xí)俗和慣例在不斷地侵蝕著民商法， 應(yīng)該說(shuō)這些侵蝕既是破壞性的， 也是創(chuàng)造性的。除了其他原因外， “人們可以說(shuō)某一法律規(guī)則未被實(shí)施或被廢棄完全是習(xí)慣法所起的作用， 因?yàn)闊o(wú)需通過(guò)必要的渠道去采取真正的法律程序， 它就可結(jié)束某一法律規(guī)定， 用另一條來(lái)代替。”[16]法理學(xué)家稱(chēng)這種事例為“由習(xí)慣法引致的法律之廢除。”[17]

民商法在英美法系和大陸法系表現(xiàn)形式是不同的。英美法系是建立在大量判例基礎(chǔ)上的， 其民商法是典型的歷史演進(jìn)的結(jié)晶。美國(guó)學(xué)者龐德說(shuō)， “普通法的力量來(lái)自它對(duì)具體爭(zhēng)議的解決， ……一旦普通法法官直接或間接的實(shí)施法律， 他們總習(xí)慣于以過(guò)去的司法經(jīng)驗(yàn)適用于眼前的案件， 而不會(huì)將案件置于抽象的體系、準(zhǔn)確的邏輯框架中。”[18]在大陸法系， 以法國(guó)和德國(guó)為代表， 其民商法主要表現(xiàn)為相應(yīng)法典和立法。但盡管如此， 大陸法系的民商法也決非立法者隨意為之的產(chǎn)物， 而是其各自國(guó)家社會(huì)生活習(xí)慣、習(xí)俗和慣例的反映， 特別是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的人們?cè)诮灰走^(guò)程中慢慢形成的各種慣例規(guī)則。如德國(guó)民法典的一個(gè)重要淵源是日爾曼法， 而日爾曼法則是存在于各個(gè)地區(qū)和地方的不成文法律習(xí)慣。即使是其所繼受的羅馬法， 也是在古羅馬大量民事習(xí)慣的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。這些民事習(xí)慣， 特別是有關(guān)商品交易方面的習(xí)慣規(guī)則， 大大適應(yīng)和滿(mǎn)足了剛剛統(tǒng)一的德國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之需。只不過(guò)， 法國(guó)和德國(guó)通過(guò)比較精確的語(yǔ)言對(duì)這些規(guī)則作了邏輯上的演繹。 需要注意的是， 我們說(shuō)民商法是演進(jìn)理性主義的產(chǎn)物， 主要是從其內(nèi)容方面而言的[19]。也就是說(shuō)， 其大量?jī)?nèi)容是來(lái)源于社會(huì)的習(xí)慣、習(xí)俗和慣例。當(dāng)世界各國(guó)為西方發(fā)達(dá)資本主義所帶動(dòng)而發(fā)展到比較成熟或剛剛進(jìn)入商品經(jīng)濟(jì)的時(shí)候， 其主要內(nèi)容在財(cái)產(chǎn)方面則是商品交換的基本規(guī)律所導(dǎo)致的商品交換規(guī)則。這些商品交換規(guī)則是商品( 市場(chǎng))經(jīng)濟(jì)自然演進(jìn)的產(chǎn)物， 而決不是人們有意制造出來(lái)的。即使是一個(gè)國(guó)家沒(méi)有民法典， 該國(guó)民事生活仍在正常的民事習(xí)慣、習(xí)俗和慣例中不斷地發(fā)展和運(yùn)行。同樣， 即使一個(gè)國(guó)家制定了民法典， 該國(guó)的民事生活也仍然主要在其默無(wú)聲息的傳統(tǒng)習(xí)慣、習(xí)俗和慣例的浸潤(rùn)之中。

龐德在考察了19 世紀(jì)的許多法學(xué)理論后認(rèn)為， 那個(gè)時(shí)代的法理學(xué)可以告訴我們， 通過(guò)法律可以取得的成就和人們有意識(shí)地制定法律的做法都有自身的局限性， 絕大部分法律總是必須通過(guò)對(duì)訴因的推理應(yīng)用才得以發(fā)現(xiàn)， 而且必須在法律的實(shí)際運(yùn)行中檢驗(yàn)其原則; 法律不能像衣服一樣可以由我們隨心所欲地扔掉或替換， “而是像語(yǔ)言一樣同我們的生活是如此密不可分的一個(gè)組成部分以致傳統(tǒng)材料的發(fā)展一直是法律進(jìn)化的主要力量。”一位英國(guó)學(xué)者在論及民法與自然定律之間的關(guān)系時(shí)也說(shuō): “民法起源于習(xí)慣， ……。沒(méi)有一個(gè)作家能夠希望成功地改造這樣一個(gè)與法一詞結(jié)合在一起的、古代確立的用法， 他能夠力求作的一切就是， 使他的讀者記住清楚地區(qū)分該詞在每一種場(chǎng)合使用時(shí)的涵義。”[20]

四、體現(xiàn)民商法內(nèi)生性的三大基本原則

財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過(guò)錯(cuò)責(zé)任是民商法的三大基本原則。它們統(tǒng)領(lǐng)著整個(gè)民商法規(guī)則體系， 是民商法的精神和靈魂所在。可以說(shuō)， 這三大原則也是民商法作為內(nèi)生秩序規(guī)則的基本體現(xiàn)。

首先， 這三大原則體現(xiàn)著內(nèi)生秩序規(guī)則對(duì)人之自由的基本要求。

內(nèi)生秩序規(guī)則的主體是自由的個(gè)人， 沒(méi)有自由的個(gè)人就不存在所謂內(nèi)生秩序規(guī)則。無(wú)論是財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由還是過(guò)錯(cuò)責(zé)任， 它們都體現(xiàn)了自由個(gè)人的基本需求。財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣是自由個(gè)人的物質(zhì)基礎(chǔ)， 沒(méi)有受到神圣保障的財(cái)產(chǎn)權(quán)， 就談不上什么個(gè)人的自由追求。契約自由是自由的個(gè)人自由意志的必然要求和主要內(nèi)容， 沒(méi)有了契約自由， 顯然也就沒(méi)有了自由的個(gè)人。過(guò)錯(cuò)責(zé)任是自由個(gè)人的自由行為的合理界限， 沒(méi)有了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則， 自由的個(gè)人將最終沒(méi)有了自由。財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過(guò)錯(cuò)責(zé)任三大原則共同構(gòu)成了內(nèi)生秩序規(guī)則的基本內(nèi)容， 成為維護(hù)和運(yùn)行社會(huì)秩序的基石。盡管財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過(guò)錯(cuò)責(zé)任的完全確立是在進(jìn)入自由資本主義以后的事情， 但此前它們頑強(qiáng)的生命力不斷地推進(jìn)著社會(huì)秩序， 并在一些國(guó)家得到有效保護(hù)或部分保護(hù)。同時(shí)， 我們也注意到， 這些基本原則由于受到社會(huì)化的沖擊而受到一定影響， 如誠(chéng)實(shí)信用原則、格式合同制度、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任制度的確立。但是， 財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則也只是受到一定限制， 而非否定， 它們?nèi)允敲穹ǖ幕竞秃诵脑瓌t。究其原因， 乃是它們是無(wú)數(shù)的個(gè)人生存和發(fā)展的基礎(chǔ)， 是社會(huì)秩序生命力的根本。

其次， 這三大原則體現(xiàn)著內(nèi)生秩序規(guī)則中自利個(gè)人的追求。

內(nèi)生秩序規(guī)則是無(wú)數(shù)個(gè)人自利追求的無(wú)意導(dǎo)致的結(jié)果， 而不是社會(huì)組織刻意設(shè)計(jì)的東西。財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣意味著無(wú)數(shù)個(gè)人可以自由地追求自我利益最大化， 他們不必為通過(guò)自己的努力得到的財(cái)產(chǎn)遭到他人侵犯而擔(dān)心。同時(shí)， 這個(gè)原則也意味著每個(gè)人只能通過(guò)自己的努力取得財(cái)產(chǎn)， 而不能通過(guò)“搭便車(chē)”甚至違法犯罪方式。契約自由意味著每個(gè)人為個(gè)人利益最大化而可以通過(guò)市場(chǎng)自由交換各自的財(cái)產(chǎn)， 自利的個(gè)人也只能通過(guò)契約自由達(dá)到自己的目標(biāo)。可以說(shuō)， 契約自由是個(gè)人利益最大化的重要媒介， 甚至是個(gè)人利益最大化的唯一途徑。過(guò)錯(cuò)責(zé)任則意味著每個(gè)人在自利追求的同時(shí)必須勇于承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任， 為自己的不慎和不合適行為負(fù)責(zé)， 亦即自利的行為是受到社會(huì)監(jiān)督和制約的。從表面上看， 過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是對(duì)個(gè)人自利追求的限制， 但其實(shí)質(zhì)是無(wú)數(shù)個(gè)人自利追求的必然表現(xiàn)， 是個(gè)人自利得以實(shí)現(xiàn)的前提。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則意味著個(gè)人只對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)任， 從而使得個(gè)人能夠最大限度發(fā)揮自己的能力去追求自我利益的實(shí)現(xiàn)， 而不必過(guò)于小心謹(jǐn)慎。

最后， 這三大原則意味著社會(huì)的內(nèi)生秩序。

也就是說(shuō)， 財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣、契約自由和過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則本身就是一種內(nèi)生秩序， 它們不僅僅共同構(gòu)成了社會(huì)內(nèi)生秩序的基本原則。在一定意義上說(shuō)， 財(cái)產(chǎn)權(quán)、契約和為自己的行為負(fù)責(zé)是每一個(gè)社會(huì)都有的， 只不過(guò)表現(xiàn)程度和方式有異， 而其原因， 就是它們構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)的基本框架。商品經(jīng)濟(jì)的逐漸發(fā)展和完善， 使得財(cái)產(chǎn)權(quán)、契約和為自己的行為負(fù)責(zé)得以真正科學(xué)和合理， 從而成為商品( 市場(chǎng))經(jīng)濟(jì)社會(huì)基礎(chǔ)架構(gòu)。如果說(shuō)財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣構(gòu)成一個(gè)社會(huì)內(nèi)生秩序規(guī)則物質(zhì)基礎(chǔ)， 契約自由構(gòu)成一個(gè)社會(huì)內(nèi)生秩序規(guī)則的紐帶， 那么過(guò)錯(cuò)責(zé)任就構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)內(nèi)生秩序規(guī)則的合理界限。而最終， 它們使得個(gè)人成為一個(gè)既能有效追求自我利益最大化的自利之人， 也能對(duì)自己的行為負(fù)起責(zé)任的人， 并因而形成一個(gè)充滿(mǎn)活力并井然有序的社會(huì)。

參考文獻(xiàn)

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[7]韋森:《社會(huì)制序的經(jīng)濟(jì)分析》， 上海三聯(lián)出版社2000年版， 第202 - 203頁(yè)。

[8][德]柯武剛、史漫飛:《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，韓朝華譯， 商務(wù)印書(shū)館2000 年版， 第129頁(yè)。

[9][德]柯武剛、史漫飛:《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，韓朝華譯， 商務(wù)印書(shū)館2000 年版， 第130頁(yè)。

[10]參見(jiàn)[德]柯武剛、史漫飛:《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》， 韓朝華譯， 商務(wù)印書(shū)館2000 年版， 第130- 131頁(yè)。

[11]鄧正來(lái):《法律與立法二元觀》， 上海三聯(lián)書(shū)店2000年版， 第69 頁(yè)。

[12][德]柯武剛、史漫飛: 《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》， 韓朝華譯， 商務(wù)印書(shū)館2000 年版， 第132頁(yè)。

[13][德]馬克斯.韋伯: 《經(jīng)濟(jì)、諸社會(huì)領(lǐng)域及權(quán)力》， 李強(qiáng)譯， 三聯(lián)書(shū)店1998年版， 第14頁(yè)。

[14][德]馮.. 薩維尼: 《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》， 許章潤(rùn)譯， 中國(guó)法制出版社2001年版， 第11 頁(yè)。

[15][法]亨利.萊維.布律爾: 《法律社會(huì)學(xué)》，許鈞譯， 上海人民出版社1987年版， 第20頁(yè)。

[16][法]亨利. 萊維.布律爾:《法律社會(huì)學(xué)》， 許鈞譯， 上海人民出版社1987年版， 第41頁(yè)。

[17][德]馬克斯.韋伯: 《經(jīng)濟(jì)、諸社會(huì)領(lǐng)域及權(quán)力》， 李強(qiáng)譯， 三聯(lián)書(shū)店1998年版， 第33頁(yè)。

[18][美]羅斯科. 龐德:《普通法的精神》， 唐前宏譯， 法律出版社2001年版， 第114 - 115頁(yè)。

[19]李國(guó)強(qiáng)、聶長(zhǎng)建:《法律中的邏輯和經(jīng)驗(yàn)作用探討》， 載《法學(xué)雜志》2008年第1期， 第130頁(yè)。

第6篇：法律規(guī)則的作用范文

關(guān)鍵詞：沖突法；法律選擇；概念法學(xué)；自由法學(xué)；法律確定性；法律靈活性

一、法律確定性與靈活性的法哲學(xué)思潮

19世紀(jì)初期至中葉，歐洲大陸法學(xué)界被“概念法學(xué)”之陰影所籠罩。“概念法學(xué)”主要源自“德國(guó)古典法學(xué)”，以薩維尼、普希達(dá)和溫德夏特等人為代表。“概念法學(xué)”認(rèn)為法院判決是“法律嚴(yán)格之復(fù)印”，而法官則“是一部一切按照法律條文含義適用法律之機(jī)器”、“宣告法律語(yǔ)言之嘴巴”、“無(wú)能力或無(wú)意志自行左右自己之生物”。法官判決時(shí)，不能加入個(gè)人之“利益衡量”、“目的考量”或“價(jià)值判斷”，僅得純?yōu)檫壿嫷臋C(jī)械操作。例如，薩維尼主張任何法律問(wèn)題皆可“依概念而計(jì)算”，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責(zé)在于發(fā)現(xiàn)法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來(lái)創(chuàng)造法律。普希達(dá)指出遇到任何法律問(wèn)題，只需將有關(guān)“法律概念”納入“法律準(zhǔn)則”之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱(chēng)法官的職責(zé)乃在根據(jù)法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往“概念堆里”取之即已足夠，無(wú)須在“法條”之外另尋他求。

19世紀(jì)末葉20世紀(jì)初期，“概念法學(xué)”遭到了“自由法學(xué)”的激烈抨擊。“自由法學(xué)”的代表人物主要有德國(guó)的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國(guó)的撒來(lái)和葉尼等。耶林認(rèn)為法律是社會(huì)的產(chǎn)物，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)。“目的”是全部法律的創(chuàng)造者，是指導(dǎo)未來(lái)法學(xué)的“導(dǎo)引之星”。因此，法官解釋法律不能熱衷于抽象的概念游戲，而忘卻法律對(duì)實(shí)際社會(huì)生活所負(fù)的使命。坎托羅維茨認(rèn)為法官不僅應(yīng)該將法律條文應(yīng)用于各個(gè)案件，而且應(yīng)該在成文法有缺陷的情況下創(chuàng)造法律。埃利希認(rèn)為每一種制定出來(lái)的規(guī)則從其本質(zhì)上來(lái)說(shuō)都是不完整的，而且一旦它被制定出來(lái)，由于社會(huì)生活的變化，很快就變得過(guò)時(shí)了。因此，應(yīng)該根據(jù)社會(huì)生活的變化，自由地去發(fā)現(xiàn)法律。撒來(lái)認(rèn)為法律固然應(yīng)與社會(huì)并行進(jìn)化，但同時(shí)亦不能忘卻規(guī)范之本質(zhì)，須求安定。故法律解釋必須調(diào)和法律的進(jìn)化性與安定性。葉尼指出人類(lèi)創(chuàng)造之實(shí)證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學(xué)般以邏輯的演繹方法來(lái)補(bǔ)充，而應(yīng)從法律之外科學(xué)、自由地探求“活的法律”加以補(bǔ)充。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的根本差異在于：(1)前者獨(dú)尊國(guó)家制定的成文法，以法典為唯一法源；后者強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)為“科學(xué)之自由探索”，除法典外，實(shí)際社會(huì)生活中“活的法律”亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強(qiáng)調(diào)法律體系具有“邏輯的完足性”；后者認(rèn)為法律有漏洞存在。(3)前者對(duì)于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對(duì)具體案件的利益衡量及目的考量；后者強(qiáng)調(diào)活的法律之探求，法官對(duì)于具體案件除運(yùn)用邏輯的演繹方法外，亦應(yīng)為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動(dòng)的造法功能；后者肯定司法活動(dòng)的造法作用。(5)前者認(rèn)為法學(xué)是一門(mén)純粹理論的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法官無(wú)須為價(jià)值判斷；后者認(rèn)為法學(xué)除理論的認(rèn)識(shí)活動(dòng)外，亦兼具實(shí)踐的性格，包括評(píng)價(jià)的因素在內(nèi)。

“概念法學(xué)”和“自由法學(xué)”的辯爭(zhēng)催生了法律確定性和靈活性這對(duì)永恒矛盾。美國(guó)當(dāng)代沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授說(shuō)：“法律確定性與靈活性間的張力關(guān)系就像法律本身一樣的古老”。法國(guó)著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維指出：“所有國(guó)家的法律制度都存在并將永遠(yuǎn)存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預(yù)見(jiàn)性，另一方面又必須具有靈活性，以適應(yīng)不同情況的需要。”吼沖突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國(guó)家的沖突法都受制于這一矛盾，并試圖在這兩個(gè)相互沖突但又必須同時(shí)獲得的目標(biāo)之間尋求平衡。歐美沖突法在尋求這種平衡的進(jìn)程中經(jīng)歷了不同的演變軌跡。

二、美國(guó)沖突法：僵硬性規(guī)則一無(wú)規(guī)則一靈活性規(guī)則

美國(guó)曾經(jīng)擁有一套雖沒(méi)有得到成文法承認(rèn)，但卻具有成文法效力與影響的沖突法規(guī)則。這就是以比爾為報(bào)告員所撰成的美國(guó)《第一次沖突法重述》(1934年)。該“重述”認(rèn)為沖突法的作用在于界定每個(gè)法律空間適用的范圍，即就每一類(lèi)法律關(guān)系決定哪個(gè)國(guó)家具有立法管轄權(quán)。根據(jù)法律的屬地原則，每一國(guó)家對(duì)于其境內(nèi)實(shí)行的行為或發(fā)生的事實(shí)都具有立法管轄權(quán)。《重述》第121、122條規(guī)定：依婚姻舉行地國(guó)法有效的婚姻，其他國(guó)家都應(yīng)認(rèn)為有效；依婚姻舉行地國(guó)法無(wú)效的婚姻，其他國(guó)家都應(yīng)認(rèn)為無(wú)效。377條規(guī)定：侵權(quán)行為依侵權(quán)行為地國(guó)法律，但侵權(quán)行為地與數(shù)個(gè)國(guó)家存在聯(lián)系時(shí)，則行為人對(duì)其侵權(quán)行為負(fù)責(zé)所必要的最后事件發(fā)生地為侵權(quán)行為地。如，甲在A國(guó)將有毒的糖果郵寄給在B國(guó)的乙，意圖將乙殺死。乙在B國(guó)吃了該糖果后乘火車(chē)去E國(guó)。在火車(chē)到達(dá)C國(guó)時(shí)，乙因中毒而患病，結(jié)果在E國(guó)死亡。在這種情況下，根據(jù)重述，A、B、C、DN國(guó)對(duì)該侵權(quán)行為都具有立法管轄權(quán)，但應(yīng)選擇C國(guó)的立法管轄權(quán)，應(yīng)適用C國(guó)法來(lái)決定受害人的親屬對(duì)甲的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)镃國(guó)是有毒糖果發(fā)生作用的地方。上述表明，《第一次沖突法重述》所倡導(dǎo)的法律選擇標(biāo)準(zhǔn)是立法管轄權(quán)或法律秩序，而非相沖突的法律所體現(xiàn)的政策、案件的特殊性以及當(dāng)事人爭(zhēng)議的公平解決。這種法律選擇規(guī)則帶有濃厚的僵硬性和機(jī)械性的缺陷，因而成為美國(guó)沖突法革命的對(duì)象。

20世紀(jì)50、60年代爆發(fā)的美國(guó)沖突法革命是將傳統(tǒng)的沖突法體系徹底摧毀，而不是加以改革。激進(jìn)的革命者柯里教授說(shuō)：“沖突法規(guī)則沒(méi)有用，也不能用。在試圖運(yùn)用這些規(guī)則時(shí)，我們遇到了困難。這種困難與其說(shuō)是來(lái)源于這些規(guī)則本身不好，倒不如說(shuō)是來(lái)源于我們擁有了這些規(guī)則。因此，如果去掉這些法律選擇規(guī)則，我們豈不更好些。”柯里的觀點(diǎn)反映了代表美國(guó)沖突法思想特征的強(qiáng)烈的“反規(guī)則”情緒。與學(xué)界一樣，立法者也不愿涉足沖突法的“迷茫沼地”。他們回避沖突法，將法律選擇和立法對(duì)立起來(lái)，并為自己的這種回避態(tài)度尋找辯護(hù)的機(jī)會(huì)。法院同樣不信任規(guī)則，而是推崇所謂的“方法”。這種“方法”并不明確指定準(zhǔn)據(jù)法，而是規(guī)定法院在為具體案件設(shè)計(jì)臨時(shí)解決方案時(shí)應(yīng)考慮的因素和指導(dǎo)原則。一段時(shí)期以來(lái)，美國(guó)沖突法革命中所涌現(xiàn)出的各種新理論、新方法被看作是靈丹妙藥，被認(rèn)為是不需要規(guī)則的幫助，甚至不需要司法判例的幫助便能解決所有的沖突法問(wèn)題。正如美國(guó)學(xué)者所描述的那樣：美國(guó)沖突法開(kāi)始變得像一千零一夜的故事集，“每一個(gè)具體案件的判決或解決方案都是獨(dú)一無(wú)二的。”

20世紀(jì)末，天平逐漸發(fā)生傾斜。當(dāng)針對(duì)具體案件設(shè)計(jì)的臨時(shí)解決方法開(kāi)始暴露其代價(jià)與危險(xiǎn)時(shí)，對(duì)沖突法規(guī)則的不信任情緒也開(kāi)始被驅(qū)散。即便是像卡佛斯這樣的美國(guó)沖突法革命的領(lǐng)軍人物，也開(kāi)始對(duì)因革命造成的法律適用的不確定性而對(duì)革命失去了理想主義的幻想，重新認(rèn)識(shí)到確立一定規(guī)則的重要性，并提出了“優(yōu)先原則”。另一位美國(guó)沖突法革命的主要人物里斯教授也宣稱(chēng)：“沖突法與其他法律領(lǐng)域一樣，規(guī)則的確立同樣具有客觀性。”美國(guó)法學(xué)會(huì)的《第二次沖突法重述》不僅僅是對(duì)沖突法規(guī)則的判例匯編，而更重要的是對(duì)絕對(duì)化的臨時(shí)方法的排除。美國(guó)最有影響的法院紐約州上訴法院就“乘客法律沖突”問(wèn)題制定了一系列侵權(quán)沖突法規(guī)則。1992年美國(guó)路易斯安那州通過(guò)了一部全面的沖突法法典，波多黎各自由聯(lián)邦也嘗試同樣的立法。1993年美國(guó)法學(xué)會(huì)針對(duì)侵權(quán)與合同案件的法律適用問(wèn)題提出了一套全面的沖突法規(guī)則，以供國(guó)會(huì)立法時(shí)參考。美國(guó)沖突法學(xué)者在1999年的沖突法年會(huì)上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到編撰美國(guó)《第三次沖突法重述》的必要性，當(dāng)代著名的沖突法學(xué)家塞繆尼德斯教授還就此提出了構(gòu)建新型侵權(quán)沖突法規(guī)則的建議草案。美國(guó)近年來(lái)出現(xiàn)的這些新的沖突法規(guī)則，其最大特點(diǎn)是克服了傳統(tǒng)規(guī)則的僵硬性和機(jī)械性，在傳統(tǒng)規(guī)則中增加了不少?gòu)椥院挽`活性。例如，新規(guī)則并不調(diào)整沖突法的所有領(lǐng)域，而是只調(diào)整已經(jīng)充分研究的領(lǐng)域，對(duì)于未充分研究的領(lǐng)域留給沖突法的一般原則來(lái)規(guī)范。新規(guī)則也不規(guī)范案件涉及的所有問(wèn)題，而是僅規(guī)范案件的一個(gè)方面的問(wèn)題，如賠償數(shù)額或損失分配問(wèn)題。新規(guī)則還包含大量的例外條款，即在立法中明確賦予法官修正或回避依據(jù)沖突法規(guī)則指引應(yīng)當(dāng)適用的法律的權(quán)力。

三、歐洲沖突法：僵硬性規(guī)則——靈活性規(guī)則

歐洲沖突法經(jīng)歷了一場(chǎng)穩(wěn)健的變革。傳統(tǒng)的管轄權(quán)選擇規(guī)則并不像美國(guó)那樣被徹底拋棄，而是在原有框架的基礎(chǔ)上得到了補(bǔ)充和完善。在歐洲，立法干預(yù)沖突法的變革是少見(jiàn)的，即使有也是經(jīng)過(guò)了充分的辯論；司法對(duì)沖突法的修正也是謹(jǐn)慎的，并且充分尊重傳統(tǒng)規(guī)則的存在價(jià)值。在“規(guī)則”與“方法”之間的選擇問(wèn)題上，歐洲國(guó)家壓倒性地傾向于“規(guī)則”而非“方法”，因?yàn)樗^的“方法”與歐洲法律法典化的觀念格格不入。但歐洲沖突法并未排斥法院的司法裁量權(quán)，相反，司法裁量權(quán)在新的沖突法立法中得到了大量的反映。在規(guī)則從確定性向靈活性過(guò)渡方面，歐洲沖突法采取了“可選擇連結(jié)點(diǎn)”、“彈性連結(jié)點(diǎn)”和“例外條款”等立法工具。

實(shí)現(xiàn)靈活性的一種方法是采取“可選擇連結(jié)點(diǎn)”，即在沖突規(guī)則中規(guī)定兩個(gè)或兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)供法院或當(dāng)事人選擇。這種規(guī)則實(shí)質(zhì)上是“結(jié)果選擇規(guī)則”，因?yàn)樗鼘⒎蛇x擇限制在立法預(yù)先設(shè)定的特定結(jié)果之上，從而否定了法院或當(dāng)事人選擇導(dǎo)致立法預(yù)先設(shè)定結(jié)果的法律之外法律的自由。1896年《德國(guó)民法施行法》第19條規(guī)定，如果子女出生時(shí)依據(jù)規(guī)范母親婚姻有效性的法律或夫妻任一方的屬人法應(yīng)賦予子女婚生地位，則該子女獲得婚生地位。1987年的一項(xiàng)比利時(shí)法規(guī)定，符合領(lǐng)養(yǎng)夫婦國(guó)籍國(guó)法和比利時(shí)法中任何一個(gè)，都足以使與比利時(shí)具有穩(wěn)定聯(lián)系的當(dāng)事人的領(lǐng)養(yǎng)行為在比利時(shí)境內(nèi)有效。1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第44條規(guī)定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方當(dāng)事人的住所地國(guó)法或其本國(guó)法中有關(guān)婚姻實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定，那么該婚姻即為有效。1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》規(guī)定，凡遺囑處分在方式上符合下列各國(guó)內(nèi)法的，應(yīng)為有效：遺囑人立遺囑時(shí)的所在地法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的國(guó)籍國(guó)法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的住所地法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的慣常居所地法；涉及不動(dòng)產(chǎn)時(shí)為財(cái)產(chǎn)所在地法。1973年海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第6條規(guī)定，在符合某些條件的前提下，原告可以從侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法或侵害地法中擇一適用。

實(shí)現(xiàn)靈活性的另一種方法是采取“彈性連結(jié)點(diǎn)”，即沖突規(guī)則允許當(dāng)事人明示或默示地自主選擇法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者允許法官運(yùn)用自由裁量權(quán)確定哪個(gè)國(guó)家的法律是與案件有最緊密、最直接或最合理聯(lián)系的法律。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第3條和1985年海牙《國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同法律適用公約》第7條都規(guī)定，合同依當(dāng)事人選擇的法律，法律選擇必須通過(guò)合同條款或具體情況相當(dāng)明確地加以表示或表明。這就突破了原來(lái)“合同依合同訂立地法”規(guī)則所具有的僵硬性和封閉性的藩籬。1978年《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法》將“最密切聯(lián)系原則”確立為奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法的一般原則，其第1條開(kāi)宗明義地規(guī)定跨國(guó)案件“應(yīng)依與該案件有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判”，并明確指出“該法所包括的適用法律的具體規(guī)則應(yīng)認(rèn)為體現(xiàn)了最強(qiáng)聯(lián)系原則。”㈣在合同領(lǐng)域，德國(guó)、瑞士、匈牙利等國(guó)沖突法都規(guī)定，在缺乏當(dāng)事人有效選擇法律的情況下，合同受與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律調(diào)整。即便這里所引用的條款與政策選擇和結(jié)果選擇方法具有的彈性相比，被理解為僅僅提供了地理上或空間上的彈性。但應(yīng)當(dāng)說(shuō)它們?nèi)匀惑w現(xiàn)了對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則的超越。通常被視為歐洲最具傳統(tǒng)色彩的沖突法體系，在保證法律確定性的同時(shí)也增加了不少靈活性。最值得一提的是1940年的《希臘民法典》。它在賦予法官自由裁量權(quán)方面走得更遠(yuǎn)。該法規(guī)定，在當(dāng)事人沒(méi)有選擇法律的情況下，合同爭(zhēng)議適用“根據(jù)所有情況判斷為最合適的國(guó)家的法律”。

實(shí)現(xiàn)靈活性的第三種方法是采取“例外條款”，即在立法中明確賦予法官根據(jù)情況可以排除適用依據(jù)沖突規(guī)則指引原應(yīng)適用的法律的權(quán)力。1978年《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法》第2條明顯暗示該法間接賦予法院排除適用沖突規(guī)則的權(quán)力。規(guī)定“對(duì)選擇哪一法律有決定性意義的事實(shí)與法律上的必要條件，應(yīng)由法官依職權(quán)確定。”1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第15條規(guī)定：“根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一法律的聯(lián)系明顯更為密切時(shí)，則可作為例外，不適用本法所指定的法律。”1995年《英國(guó)國(guó)際私法(雜項(xiàng)規(guī)定)》第12條規(guī)定：經(jīng)比較，在所有情況下，如任何與侵權(quán)有最重要聯(lián)系的國(guó)家的法律在實(shí)體上更適合于解決案件中的問(wèn)題，那么該有最重要聯(lián)系的國(guó)家的法律應(yīng)取代侵權(quán)事件發(fā)生地國(guó)法這一一般規(guī)則。1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第6條和1985年海牙《國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同法律適用公約》第8條也規(guī)定：從合同的整個(gè)情況看，如果合同與另一國(guó)法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，則原依沖突規(guī)則援引的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)被該國(guó)法律所取代。施爾教授在評(píng)述例外條款所具有的靈活性時(shí)指出：“該例外條款用新的專(zhuān)門(mén)沖突規(guī)則替代了過(guò)分概括的硬性沖突規(guī)則”。

四、結(jié)論

確定性和靈活性是法律的一對(duì)內(nèi)在的永恒矛盾。法律作為行為規(guī)范，必須要有確定性；有了確定性，才會(huì)有一致性和普適性。因此，法律的確定性是第一位的。沒(méi)有了確定性，也就失去了它作為法律來(lái)規(guī)范人們行為的本性，任何人都將不會(huì)承認(rèn)它為法律。但是，社會(huì)生活關(guān)系和人們的行為又十分復(fù)雜且瞬息萬(wàn)變，任何高明的立法者都不可能把已經(jīng)發(fā)生和將來(lái)可能發(fā)生的一切情況在立法中包攬無(wú)遺。加之，法律因?yàn)樗钠毡樾曰蛘邔?zhuān)一性，適用它的結(jié)果可能與制定它的初衷截然相反。“這是制定法律和適用法律之間的差別所產(chǎn)生的必然結(jié)果”。因此，在把握法律的確定性時(shí)，也必須賦予這種確定性以必要的靈活性，賦予法官一定的自由裁量權(quán)。只有這樣，法律才能適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活環(huán)境。

第7篇：法律規(guī)則的作用范文

一、傳統(tǒng)商業(yè)的法則

（一）誠(chéng)信是金誠(chéng)實(shí)守信，與人為善，是立身之本，也是商業(yè)企業(yè)興業(yè)之命根。百年老字號(hào)，無(wú)一不是用誠(chéng)信打開(kāi)市場(chǎng)局面，靠誠(chéng)信打牢不毀之根基。靠什么取得誠(chéng)信？首在商德修養(yǎng)。商家，不僅在商言商，還應(yīng)言德。商家成天與貨利打交道，極易為貨賄蠱惑，明于利而暗于義。如果不加強(qiáng)商德修養(yǎng)，難保不滑向奸詐邪道。商德修養(yǎng)并不高深神秘。古人把“德”字寫(xiě)作“直字下面一個(gè)心”，形象得很，“直心”即為德。作為一個(gè)講道德的商人，時(shí)時(shí)不忘“直心”經(jīng)營(yíng)，貨真價(jià)實(shí)，童叟無(wú)欺，謀利不害義，因而為消費(fèi)者所信任。誠(chéng)信還體現(xiàn)在嚴(yán)守市場(chǎng)游戲規(guī)則上。不制假售假，不以劣充優(yōu)，不奸狡欺誑，不作黑心買(mǎi)賣(mài)。商德修養(yǎng)，是練“內(nèi)功”，遵守市場(chǎng)規(guī)則，是內(nèi)功修養(yǎng)的具體體現(xiàn)。誠(chéng)信是金，欺騙是禍。拿錢(qián)買(mǎi)“誠(chéng)信”，欺人實(shí)欺己，其禍不遠(yuǎn)矣！

（二）公平買(mǎi)賣(mài)公平買(mǎi)賣(mài)是商業(yè)的基本法則之一。商業(yè)交易的長(zhǎng)期性依賴(lài)于公平交易。公平是基于公開(kāi)、公正、合理的條件下商品價(jià)值的讓渡。商家通過(guò)采用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)量方法、科學(xué)的票據(jù)制度、嚴(yán)格的交易程序等實(shí)現(xiàn)公平交易。公平買(mǎi)賣(mài)也是企業(yè)誠(chéng)信的具體表現(xiàn)形式。

（三）低買(mǎi)高賣(mài)從企業(yè)的角度著想，追求利益最大化是天經(jīng)地義的事。商人就是要通過(guò)買(mǎi)賣(mài)獲得利潤(rùn)。以低價(jià)買(mǎi)進(jìn)，高價(jià)賣(mài)出，從中賺取差價(jià)。

（四）互為有償所謂“對(duì)價(jià)”或“約因”，一般就是說(shuō)雙方互為有償，雙方都擁有權(quán)利又都承擔(dān)義務(wù)，不履行合同規(guī)定的義務(wù)時(shí)有向?qū)Ψ劫r償損失的責(zé)任。賣(mài)方交貨，買(mǎi)方付款，是互為有償。

（五）錢(qián)貨兩清商品買(mǎi)賣(mài)的交割是商品交易最后環(huán)節(jié)，是實(shí)現(xiàn)公平交易的重要步驟。一手交錢(qián)，一手交貨，錢(qián)貨兩清，才算完成一宗交易。

（六）有市有場(chǎng)市場(chǎng)的形成源于交換，商品交換源于需求。商業(yè)是以需求為中心，這是商家必須緊緊抓住的經(jīng)營(yíng)核心。企業(yè)走向市場(chǎng)就要以顧客為中心，不斷滿(mǎn)足顧客的需求，才能贏得自己的市場(chǎng)。

（七）寸土寸金世界上最常見(jiàn)又最易為人所忽視的，大概就是土地。而土地的差別太大了。商家總有“寸土寸金”之說(shuō)，以金為交換單位的，除了土地之外，只聽(tīng)說(shuō)過(guò)“一寸光陰一寸金”，別的珠寶珍玩雖數(shù)量眾多，但都不具備與土地、時(shí)光交換的資格。光陰是流動(dòng)的抽象概念，土地是真實(shí)的具體概念，相比之下，土地更勝一籌。“寸土寸金”不光說(shuō)的是上海南京路、北京王府井的商業(yè)地段，盡管這些地段的商業(yè)價(jià)值遠(yuǎn)勝于“寸土寸金”。這里面還包含著領(lǐng)土的神圣與不可侵犯的意蘊(yùn)。

（八）和氣生財(cái)商人的特有屬性是什么？是互利。為自己創(chuàng)造財(cái)富的同時(shí)，也一定會(huì)為自己的生意對(duì)手(買(mǎi)家或賣(mài)家)創(chuàng)造財(cái)富，否則生意就做不成。所以，商人是“雙贏”的化身。和氣生財(cái)?shù)男袨闇?zhǔn)則是和氣。獲取利潤(rùn)、獲取市場(chǎng)的途徑、手段、方法都必須和和氣氣、規(guī)規(guī)矩矩，守法守信。君子和而不同，生意不成仁義在。和氣生財(cái)?shù)哪康氖巧?cái)。但這種生財(cái)必定是互利的。自己要想獲利，必須使自己的買(mǎi)家或賣(mài)家獲利。和氣生財(cái)還得目光長(zhǎng)遠(yuǎn)，不貪圖近利。舍棄質(zhì)量，做“一槌子買(mǎi)賣(mài)”，無(wú)可奈何花流去。只有產(chǎn)品力圖精益求精，使消費(fèi)者回頭光顧，多次光顧，似曾相識(shí)燕歸來(lái)。西方文化以注重物性為基礎(chǔ)，東方文化以重視人性為根基。從全球的視角看，這是整體的兩極。發(fā)展的趨勢(shì)一定是物性重的向人性化發(fā)展，人性重的要補(bǔ)償物性基礎(chǔ)。東、西方發(fā)展歷史正實(shí)證這個(gè)方向。

二、現(xiàn)代商業(yè)對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則的揚(yáng)棄

（一）現(xiàn)代商業(yè)對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則的揚(yáng)棄現(xiàn)代商業(yè)的形式已經(jīng)發(fā)生了極大的變化，不僅從時(shí)間、距離、空間上進(jìn)行了商業(yè)內(nèi)容和形式的變革，而且由現(xiàn)實(shí)的商業(yè)發(fā)展到了虛擬的商業(yè)。因此，現(xiàn)代商業(yè)改變了人們的商業(yè)理念、行為方式以及價(jià)值取向，一定程度上影響到商業(yè)規(guī)則的遵循。以交易時(shí)間為例，從早期的同時(shí)互為等價(jià)交易到不同時(shí)交易，影響到商業(yè)規(guī)則的執(zhí)行。商家能否按時(shí)交割，何時(shí)交割，影響商業(yè)誠(chéng)信、公平交易。無(wú)論是“先發(fā)貨后付款”，還是“先付款后發(fā)貨”，都影響商業(yè)一方的盈利和風(fēng)險(xiǎn)。尤其是現(xiàn)代商業(yè)在虛擬條件下交易，時(shí)間大大縮短，交易風(fēng)險(xiǎn)更大。傳統(tǒng)商業(yè)規(guī)則的約束力減弱。從距離而言，異地交易不僅增加了時(shí)間風(fēng)險(xiǎn)，而且增加了距離風(fēng)險(xiǎn)。虛擬交易，現(xiàn)實(shí)交割使影響更加復(fù)雜。信息時(shí)代的顯著特點(diǎn)使人們完全改變了工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、生活模式，大大縮短了人們?cè)跁r(shí)間、空間、思維、交流等方面的距離。“短距離”的信息經(jīng)濟(jì)是對(duì)“長(zhǎng)距離”的工業(yè)經(jīng)濟(jì)的揚(yáng)棄和“背叛”。

（二）現(xiàn)代商業(yè)矛盾的激化及對(duì)商業(yè)規(guī)則的淡化分析現(xiàn)代商業(yè)的種種表現(xiàn)存在以下商業(yè)矛盾：現(xiàn)代商業(yè)對(duì)誠(chéng)信的要求不斷提高，而商業(yè)企業(yè)誠(chéng)信觀念下降;商業(yè)越來(lái)越依靠廣告，而商業(yè)廣告的可靠性被淡化。商品需求要個(gè)性化，而商業(yè)項(xiàng)目卻趨同化，導(dǎo)致企業(yè)雷同，互相殺價(jià)，惡意競(jìng)爭(zhēng)；商業(yè)價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，企業(yè)利潤(rùn)下降，只能采取向上下游價(jià)格轉(zhuǎn)嫁。商業(yè)企業(yè)要求降低成本，而用戶(hù)要求不斷增加服務(wù)項(xiàng)目，使得投機(jī)心理增大，服務(wù)質(zhì)量變差;商業(yè)企業(yè)追求規(guī)模化，而社會(huì)服務(wù)要求便利化，企業(yè)盲目擴(kuò)張，貪大求洋，忽視消費(fèi)者需求；商業(yè)規(guī)則強(qiáng)調(diào)公平化，而市場(chǎng)走向壟斷化，企業(yè)通過(guò)控制市場(chǎng)，操縱價(jià)格。商業(yè)企業(yè)利用信息不對(duì)稱(chēng)，炒作價(jià)格，謀取利潤(rùn);利用科技盲區(qū)，愚弄用戶(hù)和消費(fèi)者；鉆政策的空子，謀取暴利;利用法律的不完善、不配套、不嚴(yán)密，逃避侵權(quán)、履約、理賠等責(zé)任。商家在商業(yè)矛盾中消極、被動(dòng)地應(yīng)對(duì)商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，淡化商業(yè)規(guī)則，甚至走向反面成為惡意商家。

（三）違背商業(yè)規(guī)則的種種惡劣現(xiàn)象現(xiàn)代商業(yè)處于全球化之中，我國(guó)商業(yè)企業(yè)面臨既改革又開(kāi)放的環(huán)境，在競(jìng)爭(zhēng)激烈的市場(chǎng)上如何規(guī)范經(jīng)營(yíng)行為是重要的商業(yè)問(wèn)題。由于我國(guó)商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略趨同，某個(gè)行業(yè)往往成為同質(zhì)化競(jìng)爭(zhēng)行業(yè)。為了謀取利益而違背商業(yè)規(guī)則，甚至不擇手段采用以下惡劣方法：虛假宣傳、推銷(xiāo)偽劣、強(qiáng)迫消費(fèi)、霸王條款、惡意串通、隱瞞真情、偷工減量、故意違約、逃避責(zé)任、泄露信息等，侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、賠償權(quán)、個(gè)人隱私權(quán)等權(quán)益。以上種種違背商業(yè)規(guī)則的行為，已經(jīng)觸犯了法律，理應(yīng)依法懲處。然而，現(xiàn)實(shí)中不是因?yàn)樯虡I(yè)法律不健全，執(zhí)法不嚴(yán)，就是因?yàn)榉ú回?zé)眾，維護(hù)法治的成本過(guò)高，商業(yè)法律環(huán)境不成熟而放任自流，不了了之。

三、對(duì)全球化條件下商業(yè)準(zhǔn)則及法律建設(shè)的思考

在社會(huì)生活中卻經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，盡管人們是追求自己的最大化預(yù)期，然而，為了達(dá)到這一結(jié)果，他們又必須遵循一定的規(guī)則，規(guī)則使人們的預(yù)期成為現(xiàn)實(shí)。由此看來(lái)，規(guī)則取代了人們的直接行為成為構(gòu)成社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的關(guān)鍵，從這個(gè)意義上說(shuō)，人不僅是一種追求預(yù)期最大化實(shí)現(xiàn)的動(dòng)物，而且也是一種遵循著規(guī)則的動(dòng)物。

第8篇：法律規(guī)則的作用范文

普通法的核心原則是遵循先例(staredecisis):曾經(jīng)在一個(gè)適當(dāng)案件中得到裁決的法律問(wèn)題,不應(yīng)在包含同樣問(wèn)題并屬于同一管轄權(quán)的其它案件中重新加以考慮,除非情況有某種變更,證明改變法律為正當(dāng)。因此,既定的法律點(diǎn)是有約束力的,并被作為此后案件的判決依據(jù)。類(lèi)比法律推理包括三個(gè)步驟:第一步是識(shí)別一個(gè)適當(dāng)?shù)幕c(diǎn)即判例。普通法系中在一個(gè)特定管轄范圍內(nèi)最高一級(jí)法院的判決的案件具有一種特殊的基點(diǎn)地位,即在此管轄范圍內(nèi)最具權(quán)威。第二步是在確定的基點(diǎn)情況和一個(gè)問(wèn)題情況之間識(shí)別事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)。當(dāng)一個(gè)判例的事實(shí)與一個(gè)問(wèn)題案件的事實(shí)相似到要求有同樣的結(jié)果時(shí),我們就說(shuō)一個(gè)判決依照判例。而當(dāng)一個(gè)判例的事實(shí)不同到要求有不同的結(jié)果時(shí),我們就說(shuō)一個(gè)案件區(qū)別判例。同樣案件同樣判決這一理念意味著如果在某種情形下不同點(diǎn)更為重要,那么不同的案件應(yīng)該有不同判決。一個(gè)判例應(yīng)該被依照還是被區(qū)別,在某種程度上取決于對(duì)與問(wèn)題案件事實(shí)相關(guān)的判例事實(shí)的細(xì)致分析。一個(gè)案件的事實(shí)由對(duì)世上發(fā)生的事的描述所構(gòu)成,這些事確定了糾紛的階段,握手當(dāng)事人如何發(fā)現(xiàn)自己處于糾紛之中,以及在有的時(shí)候當(dāng)事人曾做過(guò)什么以試圖自己解決糾紛。在這一步驟中,應(yīng)該收集整理問(wèn)題案件中的盡可能多的事實(shí),進(jìn)而應(yīng)該確定表面上相似的判例并分析它們的事實(shí),這里同樣需要對(duì)事實(shí)的把握理解。只有在上述工作完成后,你才能列出每個(gè)判例和你面臨的問(wèn)題案件之間在事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)。第三步是決定在某種情形下兩種情況間在事實(shí)上的相同點(diǎn)更重要,還是不同點(diǎn)更重要。兩種情況不可能完全一樣,普通法程序只要求對(duì)重要點(diǎn)進(jìn)行比較并判斷,因此,首先要判斷,哪些是重要事實(shí),哪些不是重要事實(shí),一個(gè)判例是被依照還被區(qū)別,取決于重要事實(shí)在兩種情況下的相似度。但重要事實(shí)和非重要事實(shí)之間區(qū)分的判斷,不能事先定一標(biāo)準(zhǔn),也不取決于判例所表述的普通法規(guī)則。普通法規(guī)則是法官在那些由普通法調(diào)整的案件的判決書(shū)中宣布的規(guī)則。由普通法規(guī)則出發(fā)做出的判決,其推理是典型的演繹。在普通法中,規(guī)則產(chǎn)生于審判過(guò)程,通過(guò)比較事實(shí)情況來(lái)創(chuàng)制,并隨判例的適用而改變。普通法的一項(xiàng)基本原則是,法院有權(quán)決定它所受理的案件,也只能決定它所受理的案件,法官無(wú)權(quán)制定權(quán)威性的一般規(guī)則以支配不屬于法院受理范圍的案件。因?yàn)榧词狗ü僭谇袄兄贫艘话阋?guī)則,他也不可能考慮到后來(lái)案件的情況,后來(lái)案件的當(dāng)事人有權(quán)在法院中享有自己的機(jī)會(huì)。

二、演繹法律推理

演繹推理不同于類(lèi)比法律推理,首先,它是以規(guī)則而非案件為起點(diǎn)。其次,立法至上原則一般要求法官扮演一種從屬于更具民主特色的政府機(jī)構(gòu)的角色。第三,對(duì)制定法律規(guī)則的穩(wěn)定陳述,使得從這樣一些規(guī)則出發(fā)的法律推理嚴(yán)重關(guān)切規(guī)則的解釋問(wèn)題。因此演繹法律推理的步驟與類(lèi)比法律推理存在重大區(qū)別,主要由以下三個(gè)階段構(gòu)成:第一步是識(shí)別一個(gè)與當(dāng)前案件相關(guān)的法律規(guī)則作為大前提。法律規(guī)則本身描述了它所適用的案件的基本特征,在找到可用的規(guī)則之前,法官不得不先從討論事實(shí)開(kāi)始,從這里出發(fā),尋找合用的法律規(guī)則。合用的法律規(guī)則往往不是一個(gè),而是一個(gè)規(guī)則群。這個(gè)規(guī)則群中的各個(gè)規(guī)則按一定效力秩序組合在一起。但是規(guī)則的識(shí)別一般情況下并不是一次完成的,即使確定了適用的規(guī)則序列,各個(gè)規(guī)則之間也可能存在沖突。規(guī)則識(shí)別的功能在于幫助我們澄清案件爭(zhēng)議的法律焦點(diǎn)。第二步是以允許推斷出一個(gè)有效結(jié)論的方式陳述事實(shí)。任何案件的事實(shí)都能以多種用語(yǔ)加以描述,關(guān)鍵是要確立與判決相關(guān)的事實(shí),并用規(guī)則語(yǔ)言進(jìn)行表述。但案件事實(shí)并不是事先包含在規(guī)則語(yǔ)言中的,規(guī)則甚至都不可能包含其自身的適用標(biāo)準(zhǔn)。因此,案件爭(zhēng)議往往表現(xiàn)為兩種貌似合法的事實(shí)陳述并存。第三步是判斷重要程度。大多數(shù)語(yǔ)詞的意義缺乏清晰性,可能具有二種或二種以上的含義,法律術(shù)語(yǔ)的定義本身也會(huì)因?yàn)樵庥稣Z(yǔ)言問(wèn)題而需要解釋。在規(guī)則語(yǔ)言與案件事實(shí)的相關(guān)度存在爭(zhēng)議的場(chǎng)合,需要對(duì)某些特殊事實(shí)的法律重要性做出判斷,以便把問(wèn)題案件置于一類(lèi)法律案件中,并證明這一歸類(lèi)為正當(dāng)。對(duì)重要程度的判斷,要求我們超越法律規(guī)則、法律定義和其它類(lèi)似表述所固有的語(yǔ)言問(wèn)題,三段論在這種爭(zhēng)議案件中不能保證其必然性。

第9篇：法律規(guī)則的作用范文

關(guān)鍵詞：刑事訴訟；證據(jù)規(guī)則；訴訟效率；合法權(quán)益

一、刑事證據(jù)規(guī)則的概念

刑事證據(jù)規(guī)則的概念，存在不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為證據(jù)規(guī)則是確認(rèn)證據(jù)的范圍、調(diào)整和約束證明行為的法律規(guī)范的總稱(chēng)，是證據(jù)法的集中表現(xiàn)[1]；一種觀點(diǎn)認(rèn)為證據(jù)規(guī)則是規(guī)范證據(jù)的收集、審查和評(píng)價(jià)等訴訟證明活動(dòng)的準(zhǔn)則[2]。

我國(guó)的證據(jù)規(guī)則采用的是法律與司法解釋共同規(guī)定的方式，在內(nèi)容的規(guī)定上，突出證據(jù)規(guī)則主要是為了審判階段對(duì)證據(jù)審查的實(shí)際需要，在內(nèi)容的表述上，突出了司法機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)收集、審查等，既體現(xiàn)了審判工作實(shí)際，又不簡(jiǎn)單地造就現(xiàn)實(shí)，力求保持必要的前瞻性。

二、刑事證據(jù)規(guī)則的作用

（一）追求訴訟過(guò)程的權(quán)利平等

在刑事訴訟的程序中，一方是代表國(guó)家來(lái)行使權(quán)力的強(qiáng)大的追訴機(jī)關(guān)，另一方是勢(shì)單力薄的犯罪嫌疑人、被告人，司法機(jī)關(guān)往往處于主動(dòng)和強(qiáng)勢(shì)地位，犯罪嫌疑人、被告人處于被動(dòng)和弱勢(shì)地位。正是由于刑事訴訟程序中的這種明顯的不平等地位，新刑事法作出了相應(yīng)的規(guī)定和調(diào)整，通過(guò)證據(jù)規(guī)則加以規(guī)定來(lái)保護(hù)處于被動(dòng)和弱勢(shì)地位的犯罪嫌疑人、被告人。如修改后的刑事訴訟法對(duì)司法機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任進(jìn)行了具體規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，明確認(rèn)定一個(gè)公民構(gòu)成犯罪必須達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，否則不能認(rèn)定其有罪的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）維護(hù)正當(dāng)?shù)男淌略V訟程序

刑事證據(jù)規(guī)則確立了證據(jù)的準(zhǔn)入資格，規(guī)范了控辨雙方的取證、舉證的活動(dòng)，對(duì)認(rèn)定案件事實(shí)的有關(guān)證據(jù)的取舍進(jìn)行規(guī)范，特別控制了偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)的取證和舉證的權(quán)力，同時(shí)還設(shè)立了監(jiān)督機(jī)制，如檢察官在審查階段，要站在客觀公正的立場(chǎng)，對(duì)證據(jù)進(jìn)行準(zhǔn)司法化的審查并排除非法口供，如果認(rèn)為或者發(fā)現(xiàn)訊問(wèn)活動(dòng)可能存在刑訊逼供等非法取證行為、犯罪嫌疑人對(duì)訊問(wèn)活動(dòng)合法性提出異議或者翻供等情況，應(yīng)當(dāng)立即開(kāi)展調(diào)查核實(shí)工作，做到收集證據(jù)程序、形式合法，有效地維護(hù)了正當(dāng)?shù)男淌略V訟程序。

（三）充分體現(xiàn)訴訟效率原則

公正與效率是司法工作的基本要求和永恒的主題，也是刑事證據(jù)規(guī)則所追求的根本價(jià)值。刑事訴訟規(guī)則在總結(jié)了審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)并借鑒國(guó)外有效做法的基礎(chǔ)上，在提高司法審查效率上作出了相應(yīng)的努力，明確地對(duì)非法取得的證據(jù)、有瑕疵的證據(jù)等等不符合法律規(guī)定形式的證據(jù)應(yīng)如何處理，以及對(duì)有些證據(jù)的使用如采用了暴力、威脅等非法方法獲取的言詞證據(jù)，采用了威脅、引誘、欺騙等方式取得的口供等都作出了嚴(yán)格的限制，對(duì)提高訴訟效率有著積極作用。

（四）保證犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益

刑事訴訟證據(jù)規(guī)則的制定，有效地排除非法證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟程序，有效地防止司法機(jī)關(guān)。證據(jù)規(guī)則規(guī)定了各種證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，也規(guī)定了存在缺陷的證據(jù)應(yīng)當(dāng)處理，證據(jù)制度中不例外地貫徹“尊重和保障人權(quán)”這一原則，明確規(guī)定了不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪，要求嚴(yán)格依法的取證，從制度上保證的證據(jù)的合法性，保護(hù)了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益和人格尊嚴(yán)，從而也有效地提高了辦案質(zhì)量。

三、修改后的刑事訴訟法證據(jù)規(guī)則的理解和運(yùn)用

（一）證據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性規(guī)則

客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性是刑事證據(jù)的三個(gè)基本性。筆者認(rèn)為，作為一名法律工作者，在客觀性方面，法律人要做到證據(jù)是客觀地存在且不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移；在關(guān)聯(lián)性方面，法律人則應(yīng)當(dāng)要求證據(jù)要與某一案件的犯罪構(gòu)成要件、非犯罪構(gòu)成的事實(shí)相關(guān)聯(lián)，與某一案件的有關(guān)情節(jié)相關(guān)聯(lián)；在合法性方面，法律人則應(yīng)當(dāng)注意證據(jù)要具有法律規(guī)定的形式，證據(jù)的收集、運(yùn)用應(yīng)當(dāng)依照法定程序，不僅主體、程序要合法，形式和使用也要合法。

（二）任意性規(guī)則

任意性規(guī)則是專(zhuān)屬于刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則，與強(qiáng)制性規(guī)則不同。強(qiáng)行性規(guī)則不允許當(dāng)事人有個(gè)人意思表示，而任意性規(guī)則允許當(dāng)事人自行進(jìn)行選擇，允許主體變更、選擇適用或者排除該規(guī)則的適用。筆者認(rèn)為，法律人對(duì)于刑事訴訟證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵循以下幾點(diǎn)要求：1、犯罪嫌疑人、被告人的供述只有在具有任意性時(shí)才允許作為證據(jù)使用，2、若采用刑訊逼供的手段或經(jīng)過(guò)不適當(dāng)?shù)拈L(zhǎng)時(shí)間羈押而獲得的供述以及其他可以懷疑并非出于自由意志的供述，都不得作為證據(jù)來(lái)使用。法律認(rèn)為全部正常人對(duì)其自己的行為和可能造成的后果要負(fù)全部責(zé)任，每個(gè)人都對(duì)自己的行為有選擇的自由或“自由意志”。[3]

（三）最佳證據(jù)規(guī)則

英美法系國(guó)家最古老的證據(jù)規(guī)則之一，是以文字材料的內(nèi)容證明案情時(shí)必須提交該文字材料的原件，主要適用于書(shū)證[4]，書(shū)證內(nèi)容真實(shí)性的最佳證據(jù)方式是出示原件，副本、抄件、復(fù)印件都是第二手或第二手以下的材料。筆者認(rèn)為，作為法律人，我們應(yīng)當(dāng)正確的區(qū)分原件和復(fù)制品。書(shū)證的原件是書(shū)證的原本，物證的原件是物證的原物，書(shū)證的復(fù)制品可以通過(guò)錄像、拍照等方式依照原件制作的制品，這種制品可以是同比例于原本，可以放大和縮小；物證的復(fù)制品是通過(guò)制作模型等方式依照原件制作的制品，這種制品可以是同比例于原物，也可以放大和縮小的。要嚴(yán)格持限制復(fù)制品的使用，對(duì)于復(fù)制品只有經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的審查判斷才能使用[5]。

（四）瑕疵證據(jù)運(yùn)用

瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)都是在取證程序和取證的手段上存在著違反法律規(guī)定，其中一般違法的是瑕疵證據(jù)，嚴(yán)重違法的是非法證據(jù)。對(duì)于瑕疵證據(jù)的運(yùn)用存在諸多觀點(diǎn)，有：真實(shí)肯定說(shuō)、全盤(pán)否定說(shuō)，排除加例外說(shuō)，區(qū)別對(duì)待說(shuō)[6]。筆者認(rèn)為，作為法律人應(yīng)當(dāng)掌握區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，從是否侵犯了公民的權(quán)利，是否無(wú)法彌補(bǔ)，是否是法律規(guī)定的絕對(duì)排除范圍來(lái)判斷。如刑訊逼供，暴力、威脅等非法手段直接侵害了取證對(duì)象的意志自由，從憲法規(guī)則的尊重和保障人權(quán)的角度就屬于非法證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)予以排除。若可以通過(guò)重新制作、補(bǔ)正，證人明確表示同意，庭審過(guò)程中及時(shí)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，以及案件承辦人作出合理解釋使證據(jù)變得可信，才能作為辦案證據(jù)。

（五）非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)分為非法實(shí)物證據(jù)和非法言詞證據(jù)，因非法實(shí)物證據(jù)情況復(fù)雜，難以作出一概禁止的一般性規(guī)定，因此，修改后刑事訴訟法突出規(guī)定非法言詞證據(jù)的確認(rèn)和排除，并對(duì)非法言詞證據(jù)排除的操作規(guī)程作出了規(guī)范。筆者認(rèn)為，非法言詞證據(jù)的核心問(wèn)題是如何界定“非法”的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，作為法律人，要掌握判斷證據(jù)非法與否，關(guān)鍵是要緊緊抓住取證行為是否侵犯了被訊問(wèn)人的憲法權(quán)利，應(yīng)當(dāng)將一般違法判斷為瑕疵證據(jù)，在辦理案件的過(guò)程中將其補(bǔ)正、完善，如果嚴(yán)重違反程序法的則屬于非法言詞證據(jù)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)予以排除，不予采用。

（六）補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則

補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則是法律明確要求司法人員在運(yùn)用某些證據(jù)證明案件事實(shí)的時(shí)候必須具有佐證。修改后的刑訴法只是原則上規(guī)定了證據(jù)規(guī)則，并沒(méi)有對(duì)在刑事訴訟中如何運(yùn)用證據(jù)規(guī)則作出具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，作為法律人在辦理案件案件的過(guò)程中運(yùn)用補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則目的是要保障犯罪嫌疑人、被告人供述的證明力，同時(shí)被告人的供述作為對(duì)案件定罪處罰的唯一證據(jù)，必須要有其他符合法律規(guī)定的證據(jù)對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充和擔(dān)保，否則不能僅僅依靠供述就對(duì)被告人作出有罪的判決，只有這樣才能有力地保證主要證據(jù)的證明力。

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[1]樊崇義主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2003年版，第87頁(yè)，

[2]卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第453頁(yè)。

[3]沈政主編：《法律心理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1986年版，第189頁(yè)。

[4]何家弘主編：《外國(guó)證據(jù)法》，法律出版社2003年版，第61頁(yè)。