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【摘 要 題】海外來風(fēng)
【關(guān) 鍵 詞】法學(xué)教育/司法考試/法科大學(xué)院構(gòu)想
【正 文】
日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業(yè)人員為“法曹”。欲成為法曹,首先要通過 競(jìng)爭(zhēng)率極高的司法考試,然后在司法研修所中經(jīng)過一年半的司法研修,最終考試合格才能夠 最終擔(dān)任法曹。在這種法曹培養(yǎng)制度下,法學(xué)教育與法曹選拔脫節(jié),二者并無直接的聯(lián)系。 司法考試嚴(yán)格限制人數(shù),(注:日本選拔的法曹人數(shù)歷來較少,現(xiàn)行制度下,從20世紀(jì)60年代直到90年代初,每年司法 考試合格人數(shù)只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數(shù),現(xiàn)在每年的合格人數(shù)為1000 人左右。參見丁相順:《日本法律職業(yè)選拔培訓(xùn)制度及其改革》,《人民檢察》2000年第4 期,第61頁(yè)。)一方面塑造了日本司法精英型的特征,保障了司法的公正性,另 一方面也導(dǎo)致了日本司法人數(shù)不足,司法救濟(jì)不夠的弊端。20世紀(jì)90年代以來,隨著日本國(guó) 際和國(guó)內(nèi)環(huán)境的變化,在規(guī)制緩和的大形勢(shì)下,長(zhǎng)期依靠行政指導(dǎo)制調(diào)整社會(huì)關(guān)系的日本開 始了由“事前規(guī)制型”向“事后檢查型”的改革。(注:關(guān)于日本司法改革的背景問題,參見2000年12月28日《法制日?qǐng)?bào)》載《密切法律交流推 進(jìn)中日友好——訪日本法務(wù)大臣高村正彥》一文,法務(wù)大臣高村正彥說:“人類即將進(jìn)入21 世紀(jì),對(duì)于日本而言,面臨社會(huì)、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的復(fù)雜多樣化以及國(guó)際環(huán)境的變化,當(dāng)務(wù)之急是 推進(jìn)行政等各項(xiàng)改革,完成由‘事前限制型’社會(huì)向以個(gè)人責(zé)任為基礎(chǔ)的‘事后檢查型’社 會(huì)的轉(zhuǎn)型。具體到司法領(lǐng)域,日本將大力推進(jìn)司法改革,完善法律制度體系,下個(gè)世紀(jì),司 法將在維護(hù)法治社會(huì)、保障國(guó)民權(quán)利等方面發(fā)揮更為重要的作用。”)這樣,為了解決司法人數(shù)不足的問題, 大學(xué)的法學(xué)教育與司法考試制度、法曹培養(yǎng)制度、司法制度開始聯(lián)系起來,法學(xué)教育界和司 法實(shí)務(wù)界提出了法科大學(xué)院構(gòu)想。
一、日本法學(xué)教育的基本特征與改革
日本的法學(xué)教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學(xué)教育在明治時(shí)期就形成了官 方與民間法學(xué)教育的二元格局,經(jīng)過明治政府的一系列統(tǒng)合措施,近代法學(xué)教育培養(yǎng)的法科 學(xué)生為推進(jìn)日本法制近代化過程和國(guó)家的近代化發(fā)揮了巨大的作用。(注:丁相順:《日本近代法學(xué)教育的形成與法制近代化》,《法律史論集》2000年專集,法 律出版社2001年版,第437頁(yè)。)
二戰(zhàn)以后,隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成,在大學(xué)教育日漸普及的 情 況下,法學(xué)教育成為一種法律修養(yǎng)式的普及型教育,“日本大學(xué)本科階段(四年制)法學(xué)教育 的目的并不是培養(yǎng)法律的專職人才,而是一種為普及法學(xué)思維方式而開設(shè)的普通素質(zhì)教育。 實(shí)際上,可以說這種教育的目的只是為即將步入社會(huì)的學(xué)生養(yǎng)成法律思維(Legal mind)為此 ,在日本各大學(xué)法學(xué)院的本科課程設(shè)置中,除法律方面的科目以外,往往還包括與法律職業(yè) 無直接關(guān)系的政治學(xué)方面的內(nèi)容,四年制本科畢業(yè)生人多從事非法律工作”(注: [日]鈴木賢:《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》, 這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)論壇”國(guó)際研討會(huì)時(shí)發(fā)表 的論文。參見此次研討會(huì)論文集。)。在現(xiàn)行司法 考 試制度下,不僅本科法學(xué)教育與法律職業(yè)無直接關(guān)系,而且研究生教育也與法律職業(yè)沒有直 接關(guān)系。研究生院培養(yǎng)的法學(xué)碩士研究生和博士研究生大多從事法學(xué)教育和研究工作。目前 日本全國(guó)共有622所大學(xué)(國(guó)立大學(xué)99所,公立大學(xué)66所,私立大學(xué)457所),其中有93所大學(xué) 開展法學(xué)教育,擁有法學(xué)部或者法學(xué)院。法律專業(yè)學(xué)生畢業(yè)后的去向大體可以分為三類:一 部分充任中央國(guó)家機(jī)關(guān)和地方政府機(jī)構(gòu)的公務(wù)員;大部分人在各種民間的企業(yè)或公司中就職 ;只有極少一部分的畢業(yè)生能夠通過司法考試成為專門的法律職業(yè)家。(注: [日]鈴木賢:《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》, 這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)論壇”國(guó)際研討會(huì)時(shí)發(fā)表 的論文。參見此次研討會(huì)論文集。)
雖然司法考試對(duì)于大學(xué)生可以給予免考修養(yǎng)科目的待遇,大學(xué)法學(xué)部所學(xué)到的基礎(chǔ)知識(shí)也 可以在司法考試中應(yīng)用上,但是,大學(xué)教育基本上不與法律職業(yè)發(fā)生直接的聯(lián)系。“重要的 是以記憶為中心的司法考試。一次考試能否成功決定著一個(gè)人的命運(yùn),大學(xué)的法律教育基本 上不起作用。”(注: [日]鈴木賢:《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》, 這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)論壇”國(guó)際研討會(huì)時(shí)發(fā)表 的論文。參見此次研討會(huì)論文集。)
盡管在制度上,現(xiàn)行的法學(xué)教育與司法考試不存在直接的關(guān)聯(lián),但在某種程度上,二者也 存在著若即若離的聯(lián)系。法科學(xué)生要通過司法考試,大學(xué)的法學(xué)教育也是重要的知識(shí)積累。 同時(shí),由于法律職業(yè)的精英型特點(diǎn),成為法曹是許多畢業(yè)生的理想,反過來,各個(gè)學(xué)校對(duì)司 法考試合格人數(shù)也是相當(dāng)重視的,司法考試的通過率成為評(píng)判法學(xué)部水平高下的一個(gè)重要指 標(biāo),這也促使各個(gè)大學(xué)努力將教學(xué)目的服務(wù)于司法考試的需要。盡管如此;由于司法考試合 格人數(shù)受到阻制,法學(xué)部致力于提高司法考試合格率的努力也是有限的,其著眼點(diǎn)只是通過 提高司法考試合格率來提高學(xué)校的聲譽(yù),而學(xué)校的主要教學(xué)對(duì)象仍然是那些不可能通過司法 考試或者是不對(duì)司法考試抱有奢望的大多數(shù)學(xué)生。法學(xué)教育與法律職業(yè)沒有直接的關(guān)聯(lián)是日 本當(dāng)代法學(xué)教育和法曹選拔的一個(gè)基本特征。
日本東京大學(xué)教授新堂幸司認(rèn)為“日本大學(xué)法學(xué)部的畢業(yè)生成為法律家的比例極低,雖然 有法學(xué)部之名,但是成為法律家的極少,多數(shù)都進(jìn)入到行政官?gòu)d和企業(yè)”。(注:[日]新堂幸司:《“社會(huì)期待的法曹像”座談會(huì)》,(日本)《實(shí)用法律學(xué)雜志——法學(xué) 家》,1991年第984號(hào),第42頁(yè)。)早稻田大學(xué)原 校長(zhǎng)西原春夫教授認(rèn)為,“按照我國(guó)現(xiàn)在的制度以及現(xiàn)狀,司法考試不是大學(xué)的法學(xué)教育的 出口,而是司法研修所培養(yǎng)法曹的入口。”(注:[日]西原春夫:《法學(xué)教育與法曹養(yǎng)成制度》,(日本)《法律廣場(chǎng)》1980年第23卷第6號(hào) , 第36頁(yè)。)因此,在選拔和造就職業(yè)法律家的問題上,當(dāng) 代日本的法學(xué)教育體系顯得有些力不從心。
由于司法考試的技術(shù)性特點(diǎn),也出現(xiàn)了一些專門為參加司法考試的考生服務(wù)的補(bǔ)習(xí)學(xué)校。 由于這些學(xué)校針對(duì)性強(qiáng),比起在大學(xué)參加科班式的課堂教學(xué)來,更多準(zhǔn)備報(bào)考司法考試的考 生愿意參加各類司法考試補(bǔ)習(xí)學(xué)校。針對(duì)這種現(xiàn)象,一位美國(guó)學(xué)者指出,當(dāng)代日本法律教育 體系對(duì)于司法考試和職業(yè)法律家的培養(yǎng)存在若干問題,這些問題主要包括:第一,法學(xué)部教 育有些“高不成,低不就”,也就是對(duì)于成為法曹的學(xué)生來說,沒有受到充分的法律專業(yè)教 育,而對(duì)于沒有成為法曹的學(xué)生來說,受到的法律專業(yè)教育又太多;第二個(gè)問題就是出現(xiàn)了 所謂的“雙學(xué)校”問題,也就是大多數(shù)參加司法考試的法科學(xué)生同時(shí)在法學(xué)部和預(yù)備校之間 上學(xué),在當(dāng)前司法考試和法學(xué)教育的體制下,并不能造就和選拔出具有豐富知識(shí)背景的學(xué)生 ,更多地是造就和選拔出具有法律技巧的學(xué)生。(注: [美]丹尼爾.福特:《對(duì)討論問題的意見——從與美國(guó)的法學(xué)院相比較的觀點(diǎn)出發(fā)》 ,(日本)《實(shí)用法律學(xué)雜志——法學(xué)家》1999年第1168號(hào),第28頁(yè),第27頁(yè)。關(guān)于日美法學(xué) 教育與司法考試的關(guān)系,華盛頓大學(xué)教授丹尼爾·福特教授作了比較,他認(rèn)為,現(xiàn)在日本法 學(xué)教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯(lián)系,在美國(guó),雖然想成為律師的學(xué)生必須要刻 苦學(xué)習(xí),但是,并不是在學(xué)習(xí)之初強(qiáng)烈地意識(shí)到司法考試的問題,不是為了考試而去學(xué)習(xí)。 在大學(xué)時(shí)期,學(xué)生們不僅僅學(xué)習(xí)自己的專業(yè),還要學(xué)習(xí)一般的修養(yǎng)課程,以及其他專業(yè)知識(shí) 。也就是說,在大學(xué)時(shí)期學(xué)生們并不十分在意司法考試,而是盡量掌握非常寬的知識(shí)。而在 日本,雖然說司法考試冠有資格考試之名,但事實(shí)上卻成為一種限制人數(shù)的競(jìng)爭(zhēng)考試。而且 學(xué)生們?yōu)榱藚⒓铀痉荚嚕坏貌槐M早地做準(zhǔn)備。由于考試特別重視考試技巧,如果不是特 別有自信力的人,想成為律師的話,理所當(dāng)然地會(huì)忽視法學(xué)以外的課程了,集中準(zhǔn)備司法考 試科目。同時(shí),為了掌握技巧,學(xué)生們會(huì)盡早地預(yù)備校補(bǔ)習(xí)。)法學(xué)教育與法律職業(yè)之間過分脫節(jié),以及 司法考試制度過于限制人數(shù)的做法客觀上造成了法學(xué)教育資源的浪費(fèi)和職業(yè)法律家素質(zhì)的降 低。
為了解決法學(xué)教育與法律實(shí)務(wù)脫節(jié)的問題,日本的各個(gè)大學(xué)也在探討法學(xué)教育改革。幾十 年代以來,日本的研究生院法學(xué)研究科的專業(yè)設(shè)置開始發(fā)生變化。“以東京大學(xué)、京都大學(xué) 、北海道大學(xué)等在戰(zhàn)前被稱之為‘帝國(guó)大學(xué)’的國(guó)立大學(xué),和大城市中的主要私立大學(xué)為中 心 ,開設(shè)了以面向?qū)崉?wù)為主的碩士專修課程……這些課程的設(shè)置起到了在職培訓(xùn)的作用”,⑩ (注: [日]鈴木賢:《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》, 這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)論壇”國(guó)際研討會(huì)時(shí)發(fā)表 的論文。參見此次研討會(huì)論文集。)日本的法學(xué)教育開始出現(xiàn)了重視實(shí)務(wù)的趨向。但是,在現(xiàn)有的司法考試和法學(xué)教育體制下, 這種重視實(shí)務(wù)的趨向是非常有限度的。從總體上來看,日本現(xiàn)行的法學(xué)教育體制仍然是以“ 與實(shí)務(wù)保持一定的距離”,即重理論輕實(shí)務(wù)為特色的,“從事教學(xué)和研究的學(xué)者大多數(shù)人沒 有法律實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)”。 (注: [日]鈴木賢:《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》, 這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)論壇”國(guó)際研討會(huì)時(shí)發(fā)表 的論文。參見此次研討會(huì)論文集。)
由于法學(xué)教育制度與現(xiàn)今的司法考試制度聯(lián)系在一起的。如果不進(jìn)行徹底的司法考試制度 改革和司法改革,任何教育改革也無法從根本上解決法曹素質(zhì)降低和司法考試過分重視技巧 的問題。如果仍然過度地限制合格人數(shù)的話,極其高的競(jìng)爭(zhēng)率仍然會(huì)持續(xù)下去,真正想成為 律師的學(xué)生們?nèi)匀粫?huì)為了應(yīng)付考試而學(xué)習(xí)。(注: [美]丹尼爾.福特:《對(duì)討論問題的意見——從與美國(guó)的法學(xué)院相比較的觀點(diǎn)出發(fā)》 ,(日本)《實(shí)用法律學(xué)雜志——法學(xué)家》1999年第1168號(hào),第28頁(yè),第27頁(yè)。關(guān)于日美法學(xué) 教育與司法考試的關(guān)系,華盛頓大學(xué)教授丹尼爾·福特教授作了比較,他認(rèn)為,現(xiàn)在日本法 學(xué)教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯(lián)系,在美國(guó),雖然想成為律師的學(xué)生必須要刻 苦學(xué)習(xí),但是,并不是在學(xué)習(xí)之初強(qiáng)烈地意識(shí)到司法考試的問題,不是為了考試而去學(xué)習(xí)。 在大學(xué)時(shí)期,學(xué)生們不僅僅學(xué)習(xí)自己的專業(yè),還要學(xué)習(xí)一般的修養(yǎng)課程,以及其他專業(yè)知識(shí) 。也就是說,在大學(xué)時(shí)期學(xué)生們并不十分在意司法考試,而是盡量掌握非常寬的知識(shí)。而在 日本,雖然說司法考試冠有資格考試之名,但事實(shí)上卻成為一種限制人數(shù)的競(jìng)爭(zhēng)考試。而且 學(xué)生們?yōu)榱藚⒓铀痉荚嚕坏貌槐M早地做準(zhǔn)備。由于考試特別重視考試技巧,如果不是特 別有自信力的人,想成為律師的話,理所當(dāng)然地會(huì)忽視法學(xué)以外的課程了,集中準(zhǔn)備司法考 試科目。同時(shí),為了掌握技巧,學(xué)生們會(huì)盡早地預(yù)備校補(bǔ)習(xí)。)因此,要解決日本法學(xué)教育與司法考試制度 、乃至于解決司法制度中的結(jié)構(gòu)性矛盾,必須將法學(xué)教育改革與司法考試改革聯(lián)系起來解決 。
1999年6月,根據(jù)日本國(guó)會(huì)通過的“司法制度改革審議會(huì)設(shè)置法”的規(guī)定,日本成立了“司 法制度改革審議會(huì)”,負(fù)責(zé)“調(diào)查審議司法制度并向內(nèi)閣提出改革方案”。該審議會(huì)圍繞法 曹一元化(從律師中選拔法官),參審制、陪審制,法曹培養(yǎng)等議題進(jìn)行研討,最終提出司法 改革方案。正是在這種司法改革的背景下,日本法律教育界提出了法科大學(xué)院構(gòu)想,并作為 法曹培養(yǎng)的一個(gè)重要內(nèi)容,與司法制度改革問題結(jié)合起來。
二、法科大學(xué)院構(gòu)想
具備何種資質(zhì)的法曹方可以適應(yīng)21世紀(jì)司法的需要?日本法學(xué)教育界提出了各種看法,主要 集中于具有豐富的人性和感受性,具有深厚的修養(yǎng)和專門的知識(shí),具備靈活的思考力和說服 、交際能力,對(duì)于社會(huì)和人際關(guān)系的洞察力,人權(quán)意識(shí),掌握尖端的法律和外國(guó)法方面的知 識(shí),具有國(guó)際視野和語(yǔ)言能力。為了選拔具備這種資質(zhì)的法曹人員,就不能象過去那樣,通 過司法考試這一個(gè)環(huán)節(jié)、一個(gè)點(diǎn)來選拔,而必須通過一個(gè)整體的過程來造就和培養(yǎng)。必須通 過法學(xué)教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合,通過連續(xù)的過程來選拔法曹。為了擴(kuò) 大法曹人員,實(shí)現(xiàn)司法改革的目標(biāo),也必須充分發(fā)揮高等法學(xué)教育的優(yōu)勢(shì),所以,如何形成 包括法學(xué)教育在內(nèi)的立體法曹選拔、培訓(xùn)制度是司法改革的重要任務(wù)。充分利用現(xiàn)有的法學(xué) 教育資源是實(shí)現(xiàn)法曹人員素質(zhì)的提高和數(shù)量擴(kuò)大的現(xiàn)實(shí)途徑。從這樣的基本理念出發(fā),日本 提出了將法學(xué)教育與法曹選拔培訓(xùn)有機(jī)銜接的方案,集中體現(xiàn)在法科大學(xué)院構(gòu)想的方案設(shè)計(jì) 中。
所謂法科大學(xué)院就是在各個(gè)水平較高的大學(xué)院(大學(xué)的研究生院)法學(xué)研究科的基礎(chǔ)上,建 立起專門培養(yǎng)法曹實(shí)務(wù)人員的高等法學(xué)教育機(jī)構(gòu)。對(duì)法科大學(xué)院畢業(yè)生,可以直接或者間接 付與法曹資格。并且,在法曹選拔和培養(yǎng)過程中,要以法科大學(xué)院培養(yǎng)的學(xué)生為主體,輔之 于司法考試和司法研修制度,建立法律職業(yè)選拔任用的“流水過程”。
為了切實(shí)進(jìn)行法學(xué)教育改革和探討具體的法科大學(xué)院方案,當(dāng)時(shí)的文部省設(shè)立了“法科大 學(xué)院構(gòu)想研究會(huì)議”,具體進(jìn)行“法科大學(xué)院”的制度設(shè)計(jì)。2000年10月6日。“法科大學(xué) 院構(gòu)想研究會(huì)議”提出了總結(jié)報(bào)告,對(duì)日本型的法科大學(xué)院提出了基本框架構(gòu)想,并且建議 在 2003年開始設(shè)置這種新型的法學(xué)教育機(jī)構(gòu)。
日本法科大學(xué)院構(gòu)想在制度設(shè)計(jì)上主要是以美國(guó)的Law school為模本。但是,日本的法科 大學(xué)院設(shè)計(jì)方案保留了傳統(tǒng)的法律本科教育體制,將法科大學(xué)院設(shè)置在研究生教育階段。基 本的制度設(shè)計(jì)是:非法律和法律專業(yè)的大學(xué)畢業(yè)生都可以報(bào)考法科大學(xué)院;法科大學(xué)院的學(xué) 制一般為3年,例外時(shí)為2年;從法科大學(xué)院畢業(yè)就獲得了參加司法考試的資格,在面向法科 大學(xué)院畢業(yè)生的司法考試中,主要以法科大學(xué)院學(xué)習(xí)的內(nèi)容為主,考試的合格率會(huì)大大提高 ;法科大學(xué)院的法學(xué)教育要以實(shí)務(wù)教育為主,在課程設(shè)計(jì)和師資選任上,都要服務(wù)于實(shí)務(wù)訓(xùn) 練的需要;與過去一樣,法科大學(xué)院畢業(yè)生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國(guó)家司 法研修的資格,這些合格者要作為研修生參加國(guó)家統(tǒng)一的司法研修,然后才能根據(jù)本人的意 愿從事具體的法律職業(yè)。
由于新的法科大學(xué)院以培養(yǎng)應(yīng)用型的法曹為主要任務(wù)。因此,對(duì)于課程科目的設(shè)置要體現(xiàn) 出應(yīng)用型的特點(diǎn),其基本考慮主要是設(shè)置相應(yīng)的學(xué)科群。開設(shè)的科目群主要包括:A.基礎(chǔ)科 目,也就是為系統(tǒng)掌握基礎(chǔ)法律知識(shí)所開設(shè)的科目,包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國(guó) 法等基本法律知識(shí);B.法曹基本科目,也就是與法律職業(yè)共同的思維方式有關(guān)的科目,包括 收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目,例如,法曹倫理科目、法律信息的基礎(chǔ)教育 科目等;C.骨干科目,也就是為深化、理解基本法律領(lǐng)域里的法律學(xué)識(shí),提高法律思維能力 、分析能力的科目,包括憲法、民事法(財(cái)產(chǎn)法)、刑事法、商法(公司法)、民事訴訟法、刑 事訴訟法等;D.先進(jìn)尖端的學(xué)科領(lǐng)域課程,也就是培養(yǎng)創(chuàng)造性地解決現(xiàn)實(shí)問題的能力和培養(yǎng) 多元的、多角度法律思維能力的課程,例如知識(shí)產(chǎn)權(quán)法,租稅法,行政法,勞動(dòng)法,執(zhí)行、 保全、破產(chǎn)法,環(huán)境法等;E.與國(guó)際相關(guān)的科目群,就是培養(yǎng)法曹國(guó)際視野的科目,例如國(guó) 際法、國(guó)際私法、國(guó)際貿(mào)易法等;F.學(xué)科交叉的科目群,也就是培養(yǎng)法曹廣闊知識(shí)背景,開 拓學(xué)科視野的科目群,例如法與經(jīng)濟(jì)、法與醫(yī)療、法與家庭、法與公共政策等科目:G.實(shí)務(wù) 關(guān)聯(lián)課程,也就是在前述科目基礎(chǔ)上,通過實(shí)踐進(jìn)一步提高法律思維能力,解決現(xiàn)實(shí)問題能 力的科目,包括診所式教育,民事、刑事演習(xí),談判技法演習(xí)等。
在這些課程中,A學(xué)科群的課程是所有法科大學(xué)院學(xué)生應(yīng)該掌握的最低限度的法律知識(shí),C 較A學(xué)科群的學(xué)科劃分更加細(xì)化,是為了提高學(xué)生解決問題、分析案件事實(shí)的能力而開設(shè)的 科目,以事例研究、判例研究為對(duì)中心,不僅僅從理論上,而且要從實(shí)踐的角度(從事實(shí)認(rèn) 定論和要件事實(shí)論等實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)著手進(jìn)行的教育)開設(shè)的課程。對(duì)于C課程群,沒有必要拘泥 于各個(gè)實(shí)定法進(jìn)行法學(xué)教育,可以合并設(shè)置課程,例如,開設(shè)民事法課程(將民法、商法、 民事訴訟法課程作為一個(gè)科目進(jìn)行講授),刑事法課程(包括刑法、刑事訴訟法等),要重視 實(shí)體法和程序法的有機(jī)結(jié)合,在對(duì)法律進(jìn)行系統(tǒng)理解的基礎(chǔ)上重視理論上的應(yīng)用,并進(jìn)行理 論與實(shí)踐的整合。
在這些科目群中,為了達(dá)到使全體法曹具有共同資質(zhì)的目的,要以A、B、C三個(gè)學(xué)科群為核 心課程群,并且兼顧D、E、F、G等學(xué)科課程。要求所有的法科大學(xué)院都要設(shè)置核心課程,所 有的法科大學(xué)院也要開設(shè)G科目群。但是,根據(jù)各個(gè)學(xué)校的情況,對(duì)于具體的科目和內(nèi)容可 以有所側(cè)重。可以根據(jù)各個(gè)大學(xué)的特色來設(shè)置D、E、F學(xué)科群。轉(zhuǎn)貼于
法科大學(xué)院的教育方式要采取少數(shù)人制的教育,每一個(gè)科目聽課的人數(shù)不能過多,基于科 目的每個(gè)教學(xué)單元規(guī)模不能超過50人。在教學(xué)過程中,授課的方式包括講義方式,少數(shù)人演 習(xí)方式,學(xué)生獨(dú)自進(jìn)行調(diào)查、制作報(bào)告,教員對(duì)學(xué)生個(gè)別輔導(dǎo)等方式等。
法科大學(xué)院的入學(xué)者原則上要求大學(xué)本科畢業(yè),但沒有專業(yè)限制,入學(xué)者要通過考試方能 夠入學(xué)。對(duì)于考試的性質(zhì),“法科大學(xué)院構(gòu)想研究會(huì)議”認(rèn)為法科大學(xué)院入學(xué)考試并非要測(cè) 試考生所掌握的法律知識(shí),而應(yīng)該是以測(cè)試學(xué)生的判斷力、思考力、分析力、表達(dá)力為目的 的素質(zhì)考試。但是,目前為止,對(duì)法律專業(yè)和非法律專業(yè)的考生是否要采取統(tǒng)一考試的問題 還存在分歧。“法科大學(xué)院構(gòu)想研究會(huì)議”的基本主張是,為了保障法學(xué)教育的完整性,為 了徹底保障入學(xué)考試的開放性,為了保障考試的公平性,對(duì)法律專業(yè)的畢業(yè)生和非法律專業(yè) 的畢業(yè)生原則上要采取統(tǒng)一考試制度。為了保障非法律專業(yè)的學(xué)生能夠進(jìn)入法科大學(xué)院,在 錄取時(shí)可以規(guī)定錄取一定比例非法律專業(yè)學(xué)生。
法科大學(xué)院要以現(xiàn)有的法學(xué)部為中心設(shè)置,但是為了保持法科大學(xué)院設(shè)置的均衡性,防止 法科大學(xué)院設(shè)置過于集中在象東京這樣的著名大學(xué)集中的城市,允許辯護(hù)士會(huì)與地方自治體 等大學(xué)以外的組織一起成立學(xué)校法人,設(shè)置單獨(dú)的法科大學(xué)院。并且在法科大學(xué)院之間,要 允許各個(gè)法科大學(xué)院具有自己的特色,鼓勵(lì)各個(gè)法科大學(xué)院之間的競(jìng)爭(zhēng)。
三、法科大學(xué)院構(gòu)想與日本司法考試改革
由于在法科大學(xué)院構(gòu)想中,只要取得了法科大學(xué)院的畢業(yè)文憑就自動(dòng)取得參加司法考試的 資格,換句話來說,在實(shí)施法科大學(xué)院構(gòu)想后,要參加司法考試必須首先取得法科大學(xué)院文 憑。那么,新的教育方式與司法考試的關(guān)系問題就變得十分重要。由于這一構(gòu)想是將法科大 學(xué)院作為法律職業(yè)人員資質(zhì)提高的一個(gè)有機(jī)環(huán)節(jié)來看待的,因此,即使建立了新的法科大學(xué) 院,也并不意味著要取消司法考試或者司法研修制度。不過,在法科大學(xué)院構(gòu)想付諸實(shí)施以 后,司法考試制度也必須隨之作相應(yīng)的調(diào)整。新司法考試的性質(zhì)如《法科大學(xué)院構(gòu)想的探討 總結(jié)報(bào)告》所言:如果設(shè)置了作為在客觀上可以保障其教育水準(zhǔn)的高級(jí)的法律專業(yè)教育機(jī)關(guān) ——新的法科大學(xué)院,并且以在法科人學(xué)院中實(shí)際進(jìn)行了充分的教育和嚴(yán)格的成績(jī)?cè)u(píng)估為前 提,新的司法考試要以法科大學(xué)院的教育內(nèi)容為基礎(chǔ),新司法考試就是判斷法科大學(xué)院畢業(yè) 生或者預(yù)定畢業(yè)的學(xué)生是否具備作為法曹應(yīng)該具備的知識(shí)、思維能力、分析能力、表達(dá)能力 為目的的考試制度。從法科大學(xué)院構(gòu)想的宗旨和新司法考試的目的出發(fā),要求參加司法考試 的考生參加考試的次數(shù)不能超過三次,在這一司法考試制度下,要保障法科大學(xué)院的畢業(yè)生 具有較高的通過率。
實(shí)施法科大學(xué)院構(gòu)想以后所建立的新法曹選拔、培養(yǎng)制度主要特點(diǎn)表現(xiàn)為:1.將打破過去 一次決定勝負(fù)的司法考試模式,使法律專門人才的選拔形成“法科大學(xué)院”——司法考試— —實(shí)務(wù)研修這樣一個(gè)有機(jī)相聯(lián)的過程。2.使大學(xué)的法學(xué)教育直接與法律實(shí)務(wù)人才的培養(yǎng)結(jié)合 ,有效地利用社會(huì)教育資源。這種法學(xué)教育制度的改革一方面將現(xiàn)有的法學(xué)教育與法曹培養(yǎng) 直接聯(lián)系在一起,可以在保障法曹資質(zhì)的前提下擴(kuò)大法曹的人數(shù)。
由于法科大學(xué)院構(gòu)想與現(xiàn)行法學(xué)教育結(jié)合起來,因此,得到了法學(xué)教育界和法律職業(yè)界的 支持 。(注:事實(shí)上,正是各個(gè)大學(xué)法學(xué)部才真正推動(dòng)了這一構(gòu)想的實(shí)施。筆者在日本留學(xué)期間, 就曾經(jīng)參加了中央大學(xué)舉辦的法學(xué)教育改革與法科大學(xué)院構(gòu)想的研討會(huì)。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì),共有 大約十幾所大學(xué)法學(xué)部舉辦過大規(guī)模的法科大學(xué)院構(gòu)想研討會(huì),有十幾所大學(xué)法學(xué)部提出了 自己的法科大學(xué)院構(gòu)想。)可以說,法科大學(xué)院構(gòu)想的實(shí)施是日本解決法曹人口不足和司法考試制度結(jié)構(gòu)性矛盾 的一個(gè)根本方向。如果日本司法制度改革審議會(huì)提出的改革方案得以實(shí)施,法科大學(xué)院、司 法考試、司法研修將構(gòu)成日本法曹選拔和培養(yǎng)的連續(xù)過程,在此基礎(chǔ)上,如果法曹一元化能 逐步落實(shí),日本的司法制度將會(huì)發(fā)生根本性的變化。
結(jié)語(yǔ)
一、現(xiàn)行司法制度與法治中國(guó)要求的差距
(一)司法體制不完善
司法權(quán)地方化的問題由來已久,地方政府掌控著地方司法機(jī)關(guān)的人、財(cái)、物,司法機(jī)關(guān)常常受制于地方政府,在立案、審理和執(zhí)行中經(jīng)常受到來自行政權(quán)力的干擾和侵犯,在跨地區(qū)經(jīng)濟(jì)案件、重大刑事案件等表現(xiàn)尤甚。司法權(quán)力地方化破壞了國(guó)家法制的統(tǒng)一,不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與壯大,背離了司法為民的理念。即使在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部也無法做到真正獨(dú)立,單一法官為列,在行使審判權(quán)的同時(shí)可能受到來自審委會(huì)、院分管領(lǐng)導(dǎo)、政法委、紀(jì)檢部門的干涉,無法根據(jù)法律和事實(shí)作出獨(dú)立的、理性的判斷和決定,司法機(jī)關(guān)現(xiàn)行的內(nèi)部管理體制與建立真正的司法責(zé)任還有很大的差距,需要漫長(zhǎng)的成本、制度成本來調(diào)整與消化。
(二)司法監(jiān)督制約機(jī)制不健全
權(quán)力如果不受到制約,就容易被濫用。我國(guó)現(xiàn)有對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制既有人大及常委會(huì)的監(jiān)督、行政監(jiān)督、輿論監(jiān)督等監(jiān)督形式,又有其自身的監(jiān)督,應(yīng)該說是比較系統(tǒng)全面的。但監(jiān)督機(jī)制難免存在漏洞以及缺乏監(jiān)督機(jī)構(gòu)的具體落實(shí),使得有的監(jiān)督程序未能充分實(shí)施,司法監(jiān)督機(jī)制的優(yōu)點(diǎn)未能得到很好體現(xiàn),例如在有些地方上級(jí)審判機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)審判機(jī)關(guān)實(shí)行審判監(jiān)督,將著眼點(diǎn)放在了地方利益是否受到充分保護(hù)上,而不是法制的統(tǒng)一和法律的有效實(shí)施上。
(三)司法隊(duì)伍素質(zhì)不高
司法隊(duì)伍整體素質(zhì)比較低,具體表現(xiàn)為司法人員法律專業(yè)水平偏低,司法腐敗問題嚴(yán)重。司法人員法律專業(yè)水平偏低的原因是與法學(xué)教育水平息息相關(guān)的,司法是一項(xiàng)高度專業(yè)性的工作,關(guān)系到人的生命、尊嚴(yán)與財(cái)產(chǎn),在一段時(shí)間以來,大量未受到系統(tǒng)法學(xué)教育的人員進(jìn)入司法隊(duì)伍,使得這部分在職人員素質(zhì)明顯偏低。在司法實(shí)踐中,案件多、人手少已經(jīng)成為常態(tài),司法人員受到再教育與培訓(xùn)的機(jī)會(huì)較少,邊干邊學(xué)固然可以增加工作經(jīng)驗(yàn),但對(duì)信念的養(yǎng)成、理論的提升作用較小,造成自身免疫力低下。同時(shí)實(shí)行司法考試以后,受到系統(tǒng)法學(xué)教育的人員加入到司法隊(duì)伍,新進(jìn)入司法隊(duì)伍的人員一般是從學(xué)校門到機(jī)關(guān)門,面對(duì)社會(huì)生活各種新問題、新情況不斷出現(xiàn),缺乏一定的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)素養(yǎng)。
二、我國(guó)司法制度存在缺陷的原因
總體上來看,造成我國(guó)司法制度中存在缺陷的原因主要有以下幾個(gè)方面:
(一)法律規(guī)則
中國(guó)的司法改革是在社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成的條件下進(jìn)行的。具體來說,現(xiàn)行司法制度基礎(chǔ)既有憲法這一根本大法,又有三大訴訟法等基本法,還有人民法院組織法、人民檢察院組織法。各個(gè)法律涉及司法體制內(nèi)容基于司法體制內(nèi)在要求而彼此關(guān)聯(lián),各種相互關(guān)聯(lián)的關(guān)系使得在一些領(lǐng)域中如果某一個(gè)法律內(nèi)容發(fā)生變化,其他法律也將相應(yīng)發(fā)生變化。因此現(xiàn)行法律的規(guī)則所形成的約束體系導(dǎo)致要么系統(tǒng)修改法律,要么只能在法律框架范圍內(nèi)進(jìn)行局部性的調(diào)整。實(shí)際上目前提出的一些改革設(shè)想已超出了現(xiàn)行法律的規(guī)制范圍,要實(shí)現(xiàn)這些設(shè)想和方案就必須修改法律規(guī)則,否則就會(huì)超越法律。由此可見,以現(xiàn)行法律為基礎(chǔ),司法改革的全面、深層次推進(jìn)就很難實(shí)現(xiàn)。
(二)司法權(quán)的運(yùn)行機(jī)制
近年來我國(guó)司法公信力不高、司法權(quán)威缺失,司法審判質(zhì)量不高,效率低下,根本上說的是司法運(yùn)行機(jī)制出現(xiàn)了問題。從司法權(quán)本身和運(yùn)行上看:司法審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制的突出問題,一是司法審判權(quán)獨(dú)立性不高。這表現(xiàn)在:從外部看,各種非正常干預(yù)過多,媒體審判問題突出。媒體監(jiān)督司法審判原本是必要的,但是超過一定限度就會(huì)引發(fā)非理性輿論,影響司法審判權(quán)的正常行使。從司法系統(tǒng)內(nèi)部看,行政化問題嚴(yán)重。二是司法審判權(quán)的功能定位失衡。司法權(quán)功能的核心在于解決糾紛,化解矛盾、恢復(fù)性司法則屬次要功能,在行使時(shí)應(yīng)當(dāng)突出主要功能。從三大訴訟制度層面看:司法審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制存在的突出問題,一是在民事訴訟領(lǐng)域,由于民事司法功能失衡、主次不分,導(dǎo)致調(diào)、判關(guān)系錯(cuò)位。內(nèi)部行政化管理體制常常導(dǎo)致合議制和而不議、流于形式。二是在刑事訴訟領(lǐng)域,以審判為重心的刑事司法理念沒有樹立起來,地位和功能設(shè)計(jì)比較弱化,偵查權(quán)相比較于檢察權(quán)和審判權(quán)過于強(qiáng)勢(shì)。三是在行政訴訟領(lǐng)域,反復(fù)訴訟、行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相互交織案件的處理程序未得到完全解決。
(三)司法人員的觀念意識(shí)和形態(tài)
司法制度是法治建設(shè)的重要組成部分,其主要內(nèi)容已逐漸上升為社會(huì)主流意識(shí)形態(tài),而且其權(quán)威性、優(yōu)越性也得到了全社會(huì)的肯定和支持。在此基礎(chǔ)上,司法人員尤其是立法者的觀念和意識(shí)形態(tài)的轉(zhuǎn)變就要擔(dān)負(fù)起社會(huì)各階層、各主體共同的社會(huì)理想。以此形成的意識(shí)形態(tài)氛圍中,固守以往所形成司法制度理念將會(huì)影響到改革的實(shí)際進(jìn)程。另一方面,我國(guó)立法者在立法過程中需要借鑒西方國(guó)家的法律,在中國(guó)司法改革過程中也要借鑒西方發(fā)達(dá)國(guó)家的實(shí)踐。這不僅因?yàn)槲鞣桨l(fā)達(dá)國(guó)家在法制建設(shè)上領(lǐng)先于我國(guó),更主要的是司法制度作為一種社會(huì)統(tǒng)治實(shí)踐,有其普適性的規(guī)則和原則。不可否認(rèn),隨著東西方制度文明的相互欣賞,中國(guó)對(duì)西方司法體系有了一定程度的認(rèn)知。但需說明的是,制度的借鑒與中國(guó)法治建設(shè)相結(jié)合時(shí),應(yīng)保持相當(dāng)程度的警惕和戒備。
三、需要關(guān)注和討論的問題
(一)頂層設(shè)計(jì)與突破口
當(dāng)下中國(guó)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和政治的任何改革都是利益格局的深度再調(diào)整,深層次的改革還有可能引發(fā)意識(shí)形態(tài)之爭(zhēng)等不可預(yù)估的風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)。司法是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最后一道防線,事關(guān)國(guó)家治理的水平,沒有司法體制的改革,一切改革就沒有了評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)。司法改革牽一發(fā)而動(dòng)全身,需要系統(tǒng)設(shè)計(jì)、整體謀劃、協(xié)同推進(jìn)。當(dāng)司法改革全面推開的時(shí)候,全面依靠頂層設(shè)計(jì)也不是萬能的,必須尊重地方的首創(chuàng)精神,在維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一的前提下,推動(dòng)一個(gè)又一個(gè)的改革。司法改革必須堅(jiān)持問題主義,關(guān)鍵在于認(rèn)清和找到各種問題的邏輯始點(diǎn)和真正動(dòng)因,最主要的、最迫切、最廣泛的問題就是改革的突破口,堅(jiān)決推進(jìn),并擇機(jī)啟動(dòng)其他方面的改革,在動(dòng)態(tài)中把握司法改革的策略、力度和速度。
(二)司法獨(dú)立的目的與手段
司法獨(dú)立是中國(guó)司法改革的直接目的,在理論界是最有可能達(dá)成共識(shí)的,這種共識(shí)直接來源于對(duì)西方司法制度的成功實(shí)踐的認(rèn)知。中國(guó)的司法改革面臨是以行政為主導(dǎo)的、極其復(fù)雜的政治生態(tài)環(huán)境,司法權(quán)外部地方化與內(nèi)部管理的行政化僅僅是其中的一個(gè)問題,但不是問題的全部,即使是司法獨(dú)立的問題本身,內(nèi)部管理的行政化與司法的外部地方化也存在一個(gè)孰輕孰重的問題。
一、夯實(shí)措施,.少數(shù)民族地區(qū)司法考試工作取得成效
據(jù)統(tǒng)計(jì),年來,我地區(qū)共.名考生報(bào)名參加了國(guó)家司法考試,.人成績(jī)合格取得法律職業(yè)資格證書,通過率為.%。其中,.名法律職業(yè)資格人員考前從事法律職業(yè),.名法律職業(yè)資格人員考前從事非法律職業(yè)和無業(yè),從事法律職業(yè)人員的擇業(yè)率為.%。我們的主要做法是:
一是上級(jí)部門高度重視。
二是創(chuàng)新工作方式方法。
三是完善司法考試信息。
二、查找不足,正視司法考試工作中需完善的薄弱環(huán)節(jié)
(一)地區(qū)司法考試部分規(guī)定需完善(司法公告的內(nèi)容不夠全面;報(bào)名學(xué)歷條件的認(rèn)定不夠固定)
(二)地區(qū)司法考試模式設(shè)計(jì)需固定(司法考試模式選擇和方案設(shè)計(jì)不固定的問題)
(三)組織實(shí)施工作操作規(guī)程需規(guī)范(報(bào)名、考試組織實(shí)施工作操作規(guī)程不系統(tǒng)、不統(tǒng)一、不便于具體操作、指導(dǎo)性不強(qiáng)的問題。)
(四)地區(qū)司法考試應(yīng)試條件需相符(報(bào)名人員、應(yīng)試人員提供的證件、相片不相符、真?zhèn)坞y辨的問題)
(五)地區(qū)司法考試檔案管理需規(guī)范(法律職業(yè)資格證書備案、檔案管理模式不規(guī)范、不統(tǒng)一的問題)
三、不斷完善,建立少數(shù)民族地區(qū)司法考試長(zhǎng)效機(jī)制
牢固樹立司法考試“四嚴(yán)”、“四最”目標(biāo)的對(duì)策與思考
(一)嚴(yán)密規(guī)定、不斷量化標(biāo)準(zhǔn),進(jìn)一步明確地區(qū)司法考試報(bào)名條件(統(tǒng)一、量化報(bào)名標(biāo)準(zhǔn)和考試須知,統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一口徑、統(tǒng)一軟件管理程序)
(二)圍繞宗旨、選準(zhǔn)切入點(diǎn),進(jìn)一步優(yōu)化少數(shù)民族地區(qū)司法考試效果(選準(zhǔn)司法考試與法學(xué)教育、法律務(wù)實(shí)、職業(yè)準(zhǔn)入三個(gè)切入點(diǎn))
(三)細(xì)化規(guī)程、落實(shí)責(zé)任分解,全面實(shí)現(xiàn)考試現(xiàn)場(chǎng)一站式流水作業(yè)(健全、完善司法考試考務(wù)工作流程,將各個(gè)環(huán)節(jié)細(xì)化量化分解,明確分工,層層落實(shí))
(四)嚴(yán)格審查、堅(jiān)持層層把關(guān),努力將問題和失誤控制在最低限度(對(duì)各種證件真實(shí)性嚴(yán)格審查把關(guān))
(五)強(qiáng)化措施、嚴(yán)格監(jiān)督程序,進(jìn)一步加強(qiáng)司法考試軟硬件的建設(shè)(加大對(duì)司法考試機(jī)構(gòu)在人力、物力、財(cái)力上的投入和保障)
關(guān)鍵詞:人才培養(yǎng);通識(shí)教育;專業(yè)教育;實(shí)踐教學(xué)
一、法學(xué)專業(yè)的人才培養(yǎng)目標(biāo)
人才培養(yǎng)方案的制定首先必須確定人才培養(yǎng)目標(biāo);根據(jù)人才培養(yǎng)目標(biāo)才能制定具體的課堂教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)計(jì)劃。“首先,人才培養(yǎng)目標(biāo)規(guī)定本專業(yè)畢業(yè)生所應(yīng)具備的基本知識(shí)和基本技能;其次,人才培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)明確所培養(yǎng)人才的畢業(yè)服務(wù)方向;再次,人才培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)明確所培養(yǎng)人才的類型,是培養(yǎng)應(yīng)用型人才、理論型人才還是復(fù)合型人才。”一所高校,一個(gè)專業(yè)的生存和發(fā)展首先是它能培養(yǎng)出社會(huì)所需要的人才。
根據(jù)1998年教育部關(guān)于《普通高等學(xué)校本科專業(yè)目錄和專業(yè)介紹》,我國(guó)法學(xué)專業(yè)的任務(wù)是“培養(yǎng)系統(tǒng)掌握法學(xué)知識(shí),熟悉我國(guó)法律和黨的相關(guān)政策,能在國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體、特別是在立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)和法律服務(wù)機(jī)構(gòu)從事法律專業(yè)工作的高級(jí)專門人才。”這一人才培養(yǎng)目標(biāo)出臺(tái)在十年之前,從我國(guó)現(xiàn)階段的社會(huì)發(fā)展水平以及我國(guó)政府提出的依法治國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的目標(biāo)來看,法學(xué)教育承擔(dān)起既要為法律職業(yè)部門培養(yǎng)后備人才,又要為全社會(huì)各層面培養(yǎng)不同層次的法律人才的重任。本科畢業(yè)之后進(jìn)入各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)成為高級(jí)專門人才的為數(shù)并不多,法學(xué)學(xué)科自身的特性和社會(huì)對(duì)法律人才的需求決定了法學(xué)本科及其以下學(xué)歷教育的培養(yǎng)目標(biāo)。而要達(dá)到高素質(zhì)的法律人才的標(biāo)準(zhǔn),如前所述,非法學(xué)的學(xué)歷教育能獨(dú)自完成。
在充分論證的基礎(chǔ)上,結(jié)合統(tǒng)一司法考試關(guān)口前移的現(xiàn)實(shí)情況,我們將南京審計(jì)學(xué)院法學(xué)專業(yè)的人才培養(yǎng)目標(biāo)定位為:“本專業(yè)培養(yǎng)適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治國(guó)家建設(shè)需要,德、智、體、美全面發(fā)展,系統(tǒng)掌握法學(xué)知識(shí)和具有應(yīng)用能力的人才。學(xué)生應(yīng)系統(tǒng)掌握國(guó)家現(xiàn)行法律法規(guī)知識(shí),以通過國(guó)家統(tǒng)一司法考試為目標(biāo),掌握相關(guān)專業(yè)的基本理論和基礎(chǔ)知識(shí),熟悉處理專業(yè)實(shí)務(wù)的相關(guān)理論和實(shí)踐。學(xué)生應(yīng)具有堅(jiān)實(shí)的法學(xué)理論基礎(chǔ),有較強(qiáng)的實(shí)踐能力,富有創(chuàng)新精神。畢業(yè)后能較熟練地應(yīng)用有關(guān)法律知識(shí)和法律規(guī)定辦理各類法律事務(wù),解決各類法律糾紛,并具有從事法學(xué)研究工作的能力和素質(zhì)。”總體而言,南京審計(jì)學(xué)院法學(xué)專業(yè)以培養(yǎng)合格的法律人為目的。一個(gè)法律人基本構(gòu)成有三個(gè)要素:一是要系統(tǒng)掌握法學(xué)專業(yè)知識(shí);二是要具備良好的法律職業(yè)素養(yǎng);三是要有扎實(shí)的法律基本技能。在校期間除了知識(shí)的傳授外,更加重要的是能力的培養(yǎng)和創(chuàng)新精神的培育,經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展對(duì)人才的需求是多種多樣的,南京審計(jì)學(xué)院法學(xué)本科教育確立多樣化理念,從市場(chǎng)需求的多樣化出發(fā),根據(jù)學(xué)校的類型、層次、辦學(xué)傳統(tǒng)與條件等實(shí)際情況,確定人才培養(yǎng)目標(biāo)和模式,滿足社會(huì)不同需求主體的不同需要,努力避免“千人一面,千校一面”問題再現(xiàn)。
二、法學(xué)專業(yè)所在學(xué)科和國(guó)內(nèi)外相同及近似專業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀
建國(guó)60年特別是改革開放30年以來,法學(xué)學(xué)科和法學(xué)教育的發(fā)展日新月異。“從1977年開始恢復(fù)招生時(shí)的223人,截至2006年底,設(shè)立法學(xué)本科專業(yè)的高等院校已達(dá)603所,在校的法律專業(yè)本科生接近30萬人。有法學(xué)碩士學(xué)位授予權(quán)的高等院校和科研機(jī)構(gòu)達(dá)333所,有法學(xué)博士學(xué)位授予權(quán)的高等院校和科研機(jī)構(gòu)29個(gè),有13個(gè)法學(xué)教育機(jī)構(gòu)設(shè)有法學(xué)博士后科研流動(dòng)站。”目前,全國(guó)普通高等學(xué)校法學(xué)專任教師總數(shù)為5萬多人,2007年畢業(yè)本科生7.39萬人,招收研究生1.88萬人,在校生4.90萬人,畢業(yè)生1.45萬人。法學(xué)類博士點(diǎn)增加到39個(gè),共招收博士生1300人,在校生4278人,畢業(yè)生860人。在學(xué)科建設(shè)方面,2007年教育部批準(zhǔn)法學(xué)一級(jí)學(xué)科國(guó)家重點(diǎn)學(xué)科3個(gè),法學(xué)二級(jí)學(xué)科國(guó)家重點(diǎn)學(xué)科11個(gè)。在人才培養(yǎng)方面,實(shí)施了一系列質(zhì)量工程建設(shè),圍繞專業(yè)、課程、實(shí)驗(yàn)實(shí)踐教學(xué)、師資隊(duì)伍、教學(xué)評(píng)估以及對(duì)口西部高校六個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)進(jìn)行建設(shè),為法學(xué)教育全方位改革和發(fā)展提供全方位的支持。
西方社會(huì)的法律教育歷史悠久,正規(guī)的、學(xué)院式的法律教育和訓(xùn)練早在古羅馬時(shí)代就有文字記述了。使法學(xué)教育成為真正大學(xué)教育的努力首先反應(yīng)在開創(chuàng)于11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)歐洲最早的以意大利波倫亞大學(xué)的法學(xué)教育為代表的大學(xué)中。近現(xiàn)代以來西方各國(guó)的法學(xué)教育取得了更進(jìn)一步的發(fā)展,尤其是以美國(guó)的法學(xué)教育發(fā)展為典型。進(jìn)入20世紀(jì)以來,美國(guó)的法學(xué)院由有了進(jìn)一步的發(fā)展。值得一提的是美國(guó)大學(xué)法律教育提倡建立多元化的教學(xué)氛圍,注重將國(guó)際學(xué)生與本土學(xué)生的融合,在同一課堂學(xué)習(xí)的過程中,可以相互學(xué)習(xí)各自國(guó)家的法律文化背景,而這種在“國(guó)際性”環(huán)境下不同的法律思想和價(jià)值的磨合,有助于學(xué)生在比較學(xué)習(xí)中形成自己對(duì)真正法律價(jià)值的追求。
三、法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)方案設(shè)計(jì)的基本思路
為了使培養(yǎng)方案的制訂符合黨的教育方針和人才培養(yǎng)目標(biāo),正確處理好通才教育與專業(yè)教育、科學(xué)教育與人文教育的關(guān)系,該校根據(jù)以下指導(dǎo)思想和基本思路制定和修改法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)方案:一是堅(jiān)持知識(shí)、能力、素質(zhì)協(xié)調(diào)發(fā)展和綜合提高;二是改變課程以學(xué)科為中心的知識(shí)分割、簡(jiǎn)單拼湊的狀況,從人才培養(yǎng)的全局觀點(diǎn)出發(fā),處理好各教學(xué)環(huán)節(jié)之間的關(guān)系,進(jìn)行整體優(yōu)化;三是堅(jiān)持以學(xué)生為本,尊重學(xué)生;四是堅(jiān)持先基礎(chǔ)后理論,循序漸進(jìn);五是課程體系設(shè)計(jì)應(yīng)具有前瞻性,體現(xiàn)終身教育的理念。另外,要堅(jiān)持在教學(xué)計(jì)劃堅(jiān)持理論聯(lián)系實(shí)際的原則,加強(qiáng)學(xué)生應(yīng)用能力的培養(yǎng)。理論聯(lián)系實(shí)際的能力集中表現(xiàn)為反映客觀事物的正確、全面、深刻程度和應(yīng)用知識(shí)解決問題的速度和質(zhì)量,在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下,畢業(yè)生就業(yè)范圍和職業(yè)變動(dòng)性加大,因而以傳授知識(shí)為主的教育已不能滿足現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要,取而代之的應(yīng)是傳授知識(shí)與能力培養(yǎng)相結(jié)合的教育,教育不僅只是單純地傳授知識(shí)和信息的途徑,還必須重視培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考的能力和創(chuàng)新能力,為此,在制定教學(xué)計(jì)劃時(shí)應(yīng)注意貫徹理論聯(lián)系實(shí)際的原則,注重學(xué)生實(shí)際能力的培養(yǎng),考慮如何增強(qiáng)學(xué)生應(yīng)用能力的環(huán)節(jié)和措施。法學(xué)專業(yè)學(xué)生的專業(yè)技能主要包括法律思維與推理能力、理解和解釋法律的能力、分析和運(yùn)用證據(jù)的能力、撰寫法律文書的能力。這些技能對(duì)于學(xué)生畢業(yè)后走向社會(huì),成為社會(huì)所需的人才將起到十分重要的作用。長(zhǎng)期以來,我國(guó)的法學(xué)教育重視理論知識(shí)的傳授,輕視實(shí)踐能力的培養(yǎng),以致培養(yǎng)出來的學(xué)生受到用人單位的抱怨。這就要求我們?cè)谥贫ā斗▽W(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)方案》時(shí),重視學(xué)生專業(yè)技能培養(yǎng)方面的課程開設(shè);在理論課的教學(xué)中,重視司法實(shí)踐,達(dá)到理論與實(shí)踐統(tǒng)一;保證充足專業(yè)實(shí)踐時(shí)間。只有這樣,學(xué)生的專業(yè)技能的培養(yǎng)才不至于流于形式。同時(shí),隨著近幾年我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和司法體制改革的加快,社會(huì)對(duì)法律人才的需求急劇增加,而司法系統(tǒng)所需的法律專業(yè)人才卻極其有限。因此法科畢業(yè)生不應(yīng)只局限于去司法部門工作,必須隨著形勢(shì)的發(fā)展向更廣闊的領(lǐng)域擴(kuò)展。其人才的知識(shí)結(jié)構(gòu)也不能僅僅局限于懂得一些基本的法律知識(shí)和國(guó)內(nèi)的基本法律,而應(yīng)該成為既精通法律,又懂經(jīng)濟(jì)、管理、外語(yǔ)和計(jì)算機(jī)等多學(xué)科的復(fù)合型人才。南京審計(jì)學(xué)院財(cái)經(jīng)類院校有著經(jīng)濟(jì)和管理類學(xué)科的資源優(yōu)勢(shì),其所開辦的法學(xué)專業(yè)在堅(jiān)持大法學(xué)的基礎(chǔ)上,應(yīng)以培養(yǎng)經(jīng)濟(jì)法律人才為自己的專業(yè)特色,以迅速適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)經(jīng)濟(jì)法律復(fù)合型人才的需要。
四、法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)方案的創(chuàng)新及預(yù)期效果
綜上可知,2009級(jí)法學(xué)專業(yè)的人才培養(yǎng)方案從以下方面進(jìn)行了創(chuàng)新并取得如下預(yù)期效果:
(一)堅(jiān)持素質(zhì)教育和職業(yè)教育相結(jié)合
法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)是以素質(zhì)教育和職業(yè)教育相結(jié)合,法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)寬口徑、厚基礎(chǔ),注意理論聯(lián)系實(shí)際,提高學(xué)生分析問題解決問題的能力,法律推理能力和職業(yè)道德素養(yǎng)。雙向選擇的就業(yè)方式,使學(xué)生的就業(yè)面更為廣闊,幾乎涵蓋了各級(jí)各類對(duì)該專業(yè)人才有需求的機(jī)關(guān)、團(tuán)體及企業(yè)事業(yè)單位。因此,以就業(yè)為導(dǎo)向,切實(shí)培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)素養(yǎng),無疑成為提高學(xué)生在就業(yè)市場(chǎng)上核心競(jìng)爭(zhēng)力的關(guān)鍵所在。法學(xué)院堅(jiān)持素質(zhì)教育與職業(yè)技能教育相結(jié)合,有助于培養(yǎng)復(fù)合型、應(yīng)用性專門人才。
(二)注重密切和司法考試的關(guān)系
統(tǒng)一司法考試是我國(guó)法律職業(yè)的準(zhǔn)入條件和標(biāo)準(zhǔn),是衡量法律職業(yè)人才的重要尺度。它對(duì)我國(guó)各類法律人才的教育培養(yǎng)將起著較重要的導(dǎo)向性作用,對(duì)我國(guó)高校法學(xué)教育也將產(chǎn)生深層次的影響。2008年起國(guó)家決定法科學(xué)生在大四期間可以報(bào)名參加司法考試,該制度的實(shí)行不僅在司法改革領(lǐng)域,而且在法學(xué)教育領(lǐng)域都打開了突破口。南京審計(jì)學(xué)院創(chuàng)造性地針對(duì)三年級(jí)學(xué)生復(fù)習(xí)司法考試和參加研究生入學(xué)考試開設(shè)若干門專題研究類課程,既是關(guān)注就業(yè)對(duì)法學(xué)人才培養(yǎng)目標(biāo)的影響,也是適當(dāng)考慮統(tǒng)一司法考試的變化適時(shí)調(diào)整培養(yǎng)計(jì)劃和培養(yǎng)目標(biāo),合理、科學(xué)的配置課程,提高學(xué)生對(duì)司法考試的適應(yīng)性和競(jìng)爭(zhēng)力。
(三)合理進(jìn)行課程設(shè)置,適當(dāng)壓縮學(xué)分
該校認(rèn)真梳理了每門課程的具體內(nèi)容,根據(jù)課程內(nèi)容合理進(jìn)行設(shè)置。對(duì)于法律專業(yè)課,不要盲目地增加或削減,而要根據(jù)課程內(nèi)容本身具體設(shè)置,對(duì)于主干課程,不僅不能削弱,還予以加強(qiáng)。對(duì)于那些實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不多,相關(guān)性又較強(qiáng)的課程,則應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)合并,擴(kuò)大課程名稱的外延,充實(shí)課程內(nèi)容,減少課程門數(shù)。堅(jiān)持因校制宜,設(shè)置合理而穩(wěn)定的法律專業(yè)課。各校的教師結(jié)構(gòu)不同,學(xué)術(shù)傳統(tǒng)不同,具體的培養(yǎng)目標(biāo)也別,因此課程的具體設(shè)置和安排,要求整齊劃一、統(tǒng)一行動(dòng),既是不實(shí)際,也是不科學(xué)的。只能根據(jù)各校的具體情況和辦學(xué)特色設(shè)置合理、穩(wěn)定的法律專業(yè)課。另外,開出門類眾多的高質(zhì)量的選修課,以體現(xiàn)強(qiáng)基礎(chǔ),重素質(zhì)的特點(diǎn),盡可能地發(fā)揮學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和特長(zhǎng),使教學(xué)計(jì)劃更好滿足社會(huì)對(duì)法學(xué)專業(yè)本科人才的需要、學(xué)生的個(gè)人志趣和因材施教的要求。
(四)重點(diǎn)修改實(shí)踐教學(xué)方案
法學(xué)屬于應(yīng)用性很強(qiáng)的學(xué)科,實(shí)踐教學(xué)是法學(xué)人才培養(yǎng)的基本途徑和有機(jī)組成部分,它既可以檢閱、修正和鞏固已有的專業(yè)知識(shí)和理論體系,又有利于使學(xué)生得到法律操作與思維能力的真實(shí)訓(xùn)練,有利于學(xué)生理論聯(lián)系實(shí)際能力的培養(yǎng),有助于培養(yǎng)學(xué)生的競(jìng)爭(zhēng)能力和團(tuán)隊(duì)精神,因而也是法律專門人才培養(yǎng)的最有效的手段。法學(xué)教育致力于培養(yǎng)服務(wù)于民主法制建設(shè)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的法律專門人才,就是要培養(yǎng)具有比較完整的法學(xué)專業(yè)知識(shí)和理論體系、法律專業(yè)思維、法律職業(yè)倫理和法律應(yīng)用能力的專門人才。顯然,法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)為法學(xué)專門人才培養(yǎng)所必需。在經(jīng)濟(jì)法律復(fù)合型人才培養(yǎng)方案中,該校單獨(dú)制訂了實(shí)踐教學(xué)方案,對(duì)實(shí)踐教學(xué)的指導(dǎo)思想、基本原則以及每一種具體實(shí)踐教學(xué)的目的要求、主要步驟、考核等都做了明確的規(guī)定,使其具有更強(qiáng)的操作性和執(zhí)行性。近年來,南京審計(jì)學(xué)院在法學(xué)專業(yè)的實(shí)踐教學(xué)中進(jìn)行了積極的探索,加大了實(shí)踐教學(xué)的力度,取得了較好的成績(jī),使學(xué)生的法律專業(yè)應(yīng)用能力得到了很大的提高。具體來說,將原專業(yè)模擬實(shí)習(xí)的內(nèi)容和民事訴訟法、刑事訴訟法和案例研究類課程結(jié)合,增設(shè)實(shí)驗(yàn)類課程,使學(xué)生將理論和實(shí)踐有機(jī)結(jié)合,一定程度避免了原專業(yè)模擬實(shí)習(xí)流于形式的弊端。同時(shí)增設(shè)了法學(xué)辯論和法律診所的新實(shí)踐教學(xué)形式,進(jìn)一步加強(qiáng)實(shí)踐能力的培養(yǎng),為學(xué)生就業(yè)打下良好基礎(chǔ)。
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一、我院技術(shù)信息部門的基本現(xiàn)狀
我院技術(shù)科作為一個(gè)單獨(dú)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu),主要負(fù)責(zé)本院的信息化及技術(shù)工作。技術(shù)科現(xiàn)有人員4人,其中政法專項(xiàng)編制干警2名,臨聘人員2名。傳統(tǒng)技術(shù)人員司法會(huì)計(jì)和法醫(yī)干警各1名,都是兼職從事技術(shù)工作,分別在反瀆局和監(jiān)所科,其中法醫(yī)還擔(dān)任監(jiān)所科科長(zhǎng)一職。2名在編信息化人員均通過國(guó)家司法考試,現(xiàn)任檢察員。
二、技術(shù)信息工作在改革試點(diǎn)中碰到的困難及原因分析
根據(jù)我院的司改方案,現(xiàn)任2名在編信息化人員均可參加我院檢察官的選拔。根據(jù)我院前期進(jìn)行的摸底調(diào)查,該2名干警選擇了參加檢察官選拔或轉(zhuǎn)為其他業(yè)務(wù)科室的檢察官助理。按此情形,如果兩人都通過選拔到了其他崗位,雖然兼顧可以暫時(shí)應(yīng)對(duì),但從長(zhǎng)遠(yuǎn)看,必然會(huì)帶來技術(shù)信息工作人員流失,工作開展忙于應(yīng)付,無法實(shí)現(xiàn)技術(shù)信息工作引領(lǐng)和推動(dòng)檢察工作等問題出現(xiàn)。
1.技術(shù)人員的職稱問題一直未得以解決。我省專業(yè)技術(shù)職稱評(píng)定在2004年全省檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)一組織評(píng)定過一次,當(dāng)時(shí)評(píng)定的具有中高級(jí)職稱的技術(shù)人員大部分都已退休或調(diào)離檢察技術(shù)部門從事業(yè)務(wù)工作,現(xiàn)在從事檢察技術(shù)工作的人員基本上都沒有專業(yè)技術(shù)職稱,無法對(duì)從事技術(shù)人員個(gè)人專業(yè)能力的進(jìn)行如實(shí)反映和肯定。同時(shí),在兌現(xiàn)評(píng)定了專業(yè)技術(shù)職稱后,技術(shù)人員仍屬于公務(wù)員,而公務(wù)員的工資待遇上不認(rèn)可專業(yè)技術(shù)職稱。因而如果技術(shù)人員是公務(wù)員,其評(píng)定職稱就沒有實(shí)際意義。
2.司改中技術(shù)人員的分類管理方式不明確。根據(jù)檢察改革進(jìn)行人員分類管理的相關(guān)文件精神,檢察技術(shù)人員屬于檢察官、檢察輔助人員、檢察行政人員三大類別中的檢察輔助人員。我院在司改中通過摸底,具有檢察官身份的技術(shù)人員都選擇檢察官或者檢察官助理。因此,急需出臺(tái)專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員管理辦法,讓現(xiàn)有檢察信息技術(shù)人員有可以確定的職業(yè)規(guī)劃,以保證檢察信息技術(shù)工作順利開展。
3.相對(duì)其他業(yè)務(wù)工作技術(shù)信息工作重視不夠。隨著信息化及科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,技術(shù)信息化工作的重要性在檢察業(yè)務(wù)工作中日趨凸顯。但是,檢察技術(shù)信息的地位還處于比較尷尬的境地。首先是人員及機(jī)構(gòu)配置問題。大部分基層院設(shè)立了單獨(dú)的技術(shù)科,但是還是有部分院連技術(shù)信息部門都沒有,技術(shù)信息人員從屬于辦公室或反貪局等部門。而基層院大部分技術(shù)科也只有1-2名干警從事技術(shù)信息化工作,有的還兼職從事其他業(yè)務(wù)工作,這種情況如何能高質(zhì)高量完成技術(shù)任務(wù)結(jié)果可想而知,那就是“疲于應(yīng)付”。其次是工作量的衡量問題。檢察系統(tǒng)的技術(shù)信息人員具有司法屬性,工作量和工作性質(zhì)和普通行政單位是有很大區(qū)別的。在檢察系統(tǒng)內(nèi),信息技術(shù)人員加班是家常便飯,視頻會(huì)議的聯(lián)調(diào)、統(tǒng)一業(yè)務(wù)系統(tǒng)的配置、工程施工、同錄工作等都普遍占用了非工作時(shí)間完成。就我院而言,同錄工作在2014年同錄110次中就有30余次是在非工作時(shí)間錄制的。工作辛苦卻看不出成績(jī),幕后英雄還經(jīng)常受到下至干警、上至領(lǐng)導(dǎo)的不對(duì)等對(duì)待,極大影響了技術(shù)人員對(duì)技術(shù)信息職業(yè)的認(rèn)同感和榮譽(yù)感。三是技術(shù)信息工作交流平臺(tái)少,晉升機(jī)會(huì)少。檢察技術(shù)信息人員由于工作的特殊性,即使考過了司法考試具有檢察員身份,也沒有在其他崗位發(fā)展的空間,所以不可能去其他業(yè)務(wù)部門進(jìn)行交流,晉升的機(jī)會(huì)更是渺茫,這極大阻礙了技術(shù)人員全面的發(fā)展,也客觀上影響了從事檢察技術(shù)行業(yè)的心態(tài)。
三、做好檢察改革中技術(shù)信息工作的對(duì)策建議
1.出臺(tái)技術(shù)類公務(wù)員具體管理辦法,建立一套類似于檢察官或司法警察的等級(jí)晉升體系,細(xì)化相關(guān)職級(jí)待遇,建立和技術(shù)工作相適應(yīng)的薪酬制度,并把專業(yè)職稱的評(píng)定作為一項(xiàng)長(zhǎng)效機(jī)制由省級(jí)院統(tǒng)一組織實(shí)施,為技術(shù)信息人員在分類管理選擇時(shí)做好充分準(zhǔn)備。
2.重視技術(shù)信息人員的培養(yǎng)。一是保留原技術(shù)信息人員的人數(shù)。技術(shù)信息人員數(shù)量不能簡(jiǎn)單地按照員額制來進(jìn)行配置,應(yīng)根據(jù)現(xiàn)行各院技術(shù)信息開展的種類及工作量來進(jìn)行配備,不夠的應(yīng)及時(shí)招錄專業(yè)類技術(shù)人員。二是建立運(yùn)行維護(hù)外包保障機(jī)制或臨聘人員機(jī)制,把專業(yè)技術(shù)人員從繁雜的維護(hù)工作解脫出來投入到技術(shù)規(guī)劃、籌謀等工作中去。三是檢察改革后的技術(shù)人員進(jìn)行定向化和專業(yè)化管理以保證整個(gè)技術(shù)人員隊(duì)伍的穩(wěn)定性。
3.保留原技術(shù)部門的獨(dú)立性,即保留原組織機(jī)構(gòu)及管理方式。因?yàn)椴徽撌莻鹘y(tǒng)的鑒定類技術(shù)還是新興的信息化技術(shù),都是為檢察各業(yè)務(wù)開展提供保障的。如果對(duì)技術(shù)部門進(jìn)行一刀切,則會(huì)造成工作有所偏重,技術(shù)人員隸屬于哪個(gè)辦案組織工作重心就跟著偏重哪個(gè)辦案組織,不利于整個(gè)檢察業(yè)務(wù)的開展。
在這個(gè)理想的激勵(lì)下,XXX同志自1996年到執(zhí)行局工作后,一直勤勤懇懇,兢兢業(yè)業(yè),不斷贏得了同事們的尊敬和人民群眾的稱贊,年年被評(píng)為執(zhí)行工作的先進(jìn)個(gè)人。一、嚴(yán)格執(zhí)法、剛?cè)岵?jì)。
長(zhǎng)期以來,由于一些人的法制意識(shí)淡薄,甚至有相當(dāng)數(shù)的法盲存在,相當(dāng)一部分案件的義務(wù)人不能主動(dòng)履行法定義務(wù),人民法院的生效裁判文書確定的內(nèi)容無法實(shí)現(xiàn)。“空調(diào)”、“白判”怨聲此起彼伏,執(zhí)行難成為了一個(gè)時(shí)代熱點(diǎn),引起社會(huì)長(zhǎng)期關(guān)注。
身為執(zhí)行法官的XXX同志是這樣的結(jié)合自己所擔(dān)負(fù)的實(shí)際工作,用自己的青春和活力,努力譜寫攻克“執(zhí)行難”的篇章。
一執(zhí)法必嚴(yán),執(zhí)行不畏官。
針對(duì)執(zhí)行案件任務(wù)重、積案多、壓力大的實(shí)際情況,XXX同志采取多種措施促進(jìn)執(zhí)行。如在執(zhí)行市XXXX公司訴成都XX集團(tuán)經(jīng)濟(jì)糾紛一案中,因被告負(fù)債累累,有多家法院同時(shí)來執(zhí)行,此類案件的執(zhí)行難度就更加增大。XXX同志和同事們既不被困難嚇倒,又嚴(yán)格依法辦事。鑒于被告法人代表正當(dāng)任人大代表的實(shí)際,按照有關(guān)法律規(guī)定向當(dāng)?shù)厝舜蟪N瘯?huì)發(fā)出司法建議書,由當(dāng)?shù)厝舜蟪N瘯?huì)督促該法人代表積極履行法定義務(wù),最終追回全部欠款103萬元,維護(hù)了債權(quán)人的合法權(quán)益。使該案成為異地執(zhí)行的成功案例,大大鼓舞了執(zhí)行人員。
二執(zhí)行不畏難,越難越善戰(zhàn)。
在執(zhí)行市工商銀行、市信用合作社及XX裝飾公司、XXX煤礦訴市XX大酒店債務(wù)糾紛一案中,XXX同志積極配合該案主要執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)開展工作。以社會(huì)安定團(tuán)結(jié)大局出發(fā),通過向政府相關(guān)部門積極請(qǐng)示、做好債權(quán)人工作,采用靈活機(jī)動(dòng)的工作方案,根據(jù)眾多債權(quán)人的申請(qǐng),將負(fù)債累累的XX大酒店,通過委托方式,公開拍賣了其土地使用權(quán)和房屋所有權(quán),獲款426萬元,使債權(quán)人的合法權(quán)益得到法律保護(hù)。最終使該案成功執(zhí)行,既體現(xiàn)了法律的嚴(yán)肅性,又創(chuàng)新了執(zhí)行工作方法。
三執(zhí)行法官終為民,說是“無情”實(shí)有情。
在執(zhí)行市教育局關(guān)于涉及民工工資的系列案件中,教育局局長(zhǎng)曾經(jīng)是XXX同志高中時(shí)的老師,此情無論如何不可能對(duì)XXX同志不產(chǎn)生壓力,再加上其它的一些因素,案件執(zhí)行難度又倍增。此情此境之下,XXX同志非但沒有退縮,而且還積極向市里有關(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)反映,又十分耐心地給教育局領(lǐng)導(dǎo)講解法律的有關(guān)規(guī)定,宣傳國(guó)家對(duì)民工工資的有關(guān)政策,最終依然使這批案件得到圓滿地解決。
四在嚴(yán)格執(zhí)法中不忘合理又合情。
在執(zhí)行工作中化解糾紛,實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的合法權(quán)益,是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定,促進(jìn)安定團(tuán)結(jié)的需要,也是執(zhí)行工作為大局服務(wù)及“文明執(zhí)法”的重要體現(xiàn)。由于我國(guó)教育較落后,人口素質(zhì)較低,民眾的法治、道德觀念淡漠,致使執(zhí)行當(dāng)事人、協(xié)助執(zhí)行人、案外人,甚至于被糾集起來的群眾,公開抗法,嚴(yán)重妨礙執(zhí)行,既成為執(zhí)行工作中執(zhí)行人員人身風(fēng)險(xiǎn)之源,也是執(zhí)行工作中的白刃仗。為使這種風(fēng)險(xiǎn)最小化,XXX同志堅(jiān)持把依法調(diào)解作為解決糾紛的重要方法,在辦案中努力做好當(dāng)事人的思想工作,積極防止矛盾激化。在擺事實(shí),講法律,分清是非責(zé)任的前提下,竭力化解當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與執(zhí)法人員之間的矛盾,以保障社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。如在張某訴李某人身傷害一案執(zhí)行中,被告李某不但堅(jiān)決不履行已生效的判決,還任意對(duì)執(zhí)法人員進(jìn)行辱罵,在多次耐心宣傳教育無效后,法院將其依法拘留。XXX同志在李某對(duì)自己的違法行為有了正確認(rèn)識(shí)之后,針對(duì)所掌握其確無履行能力的實(shí)際情況,在征得其同意之下,將其介紹到某建筑工地打工,采用勞務(wù)抵債的方式,既維護(hù)了債權(quán)人的合法權(quán)益,較圓滿執(zhí)行結(jié)案,又創(chuàng)新了執(zhí)行方式。二、強(qiáng)化執(zhí)行法官職業(yè)道德,不斷求索執(zhí)行工作規(guī)律。
一勤政廉潔防腐敗。
身處這樣一個(gè)直接兌現(xiàn)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益的要害崗位,XXX同志更深深懂得“公生明,廉生威”這個(gè)道理。特別是在改革開放和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的新條件下,一定要要遵守《中華人民共和國(guó)法官法》的規(guī)定,決不做法官不得做的事,認(rèn)真遵守中政委的“四條禁令”和最高人民法院的“八不準(zhǔn)”。遵守省法院的“六條辦案紀(jì)律”和本院的各項(xiàng)規(guī)章制度。以人民法院“一教育三整頓”為契機(jī),加強(qiáng)世界觀改造,培養(yǎng)優(yōu)良的品行和高尚的道德情操,樹立忠于法律,剛正不阿,廉潔自律,修身奉法,服務(wù)人民為基本內(nèi)容的法官職業(yè)道德理念。嚴(yán)格依照《人民法官守則》規(guī)范自己的行為,努力實(shí)踐“德化于自身,德化于本職,德化于社會(huì)”的以德治國(guó)理論,在思想上奠定起拒腐防變的牢固基礎(chǔ),以一身正氣,清正廉潔,秉公執(zhí)法去努力回報(bào)黨和人民的信任。
二勇于學(xué)習(xí)和探索
XXX同志深知:執(zhí)行崗位是個(gè)人綜合素質(zhì)要求是很高的,這就不僅要掌握法律方面的有關(guān)知識(shí),而且還要認(rèn)真掌握其它綜合知識(shí);只有不斷地加強(qiáng)學(xué)習(xí),更新知識(shí),才能跟上司法改革、執(zhí)行創(chuàng)新的步伐;只有把所學(xué)理論知識(shí)用到實(shí)踐中,才能舉重若輕,依法解決執(zhí)行難題,有效維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。他抽出十分有限的休息時(shí)間,不斷地去調(diào)查、研究執(zhí)行工作的情況,學(xué)習(xí)、求索執(zhí)行工作的規(guī)律,不斷提升自己的業(yè)務(wù)技能,取得了學(xué)歷,做出了優(yōu)秀的全省執(zhí)行員統(tǒng)考試卷,還積極撰寫有關(guān)執(zhí)行工作的論文,以進(jìn)一步提高自己的調(diào)查研究能力和分析判斷能力以及履行職務(wù)能力,用清晰的頭腦、創(chuàng)新的理念去做好嚴(yán)肅的艱苦而又光榮的執(zhí)行工作。三、強(qiáng)化團(tuán)隊(duì)奮斗意識(shí),光大吃苦耐勞精神。
“律師自由”是法治國(guó)家的原則和必然要求。律師自由的核心是“律師自治”即律師協(xié)會(huì)的自治。律師協(xié)會(huì)自治有其固有的涵義和內(nèi)容。其精義在于律師實(shí)行行業(yè)自律,而非它律,即由律師自由選舉產(chǎn)生的體現(xiàn)全體律師意志和利益的律師協(xié)會(huì)實(shí)行行業(yè)自治。律師自治與律師強(qiáng)制不是絕對(duì)水火不相容的。相反,二者統(tǒng)一于律師自由原則這一法治原則中。律師管制和律師強(qiáng)制非同一概念,律師管制是律師自治的天敵和對(duì)立面。取消或削弱律師管制,調(diào)和律師自治與律師強(qiáng)制的關(guān)系,形成互動(dòng)和衡平的關(guān)系是《律師法》作為社會(huì)關(guān)系調(diào)節(jié)器的首要功能。本文作者試圖通過“律師自由”原則的比較和分析,論證對(duì)我國(guó)目前司法改革包括“律師自由”原則的確立。從而為誘發(fā)律師制度改革提供理論依據(jù)和實(shí)踐操作經(jīng)驗(yàn)。
一、法治準(zhǔn)則:律師自由
建國(guó)以后,我國(guó)經(jīng)歷了由“法制”到“法治”的觀念和制度變遷,并在1999年修改憲法時(shí),確立了“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家,實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)”的治國(guó)方略。亞里斯多德認(rèn)為“法治包括兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該是良好的法律。”即“法律至上原則”和“良法原則”。“法治”之涵義在《牛津法律指南》中說的是“一個(gè)如此重要,但未被定義,也不能隨便就能定義的概念。”其是相對(duì)于“人治”來確定內(nèi)涵的,“人治”是“人的統(tǒng)治”,“法治”是“法的統(tǒng)治”;“人治”是“意志的體現(xiàn)”,而“法治”是“規(guī)律的反映”。“良法”源于自然法,自然法是最高之法。為了確定“法治”的內(nèi)容,1959年國(guó)際法學(xué)家會(huì)議在《德里宣言》中把“法治”確定為三個(gè)原則。(1)立法機(jī)關(guān)的職能就在于創(chuàng)設(shè)和維護(hù)使得每個(gè)人獲得“人類尊嚴(yán)”的各種條件;(2)法治原則不僅要求制止行政權(quán)的濫用提供法律保障,而且要使政府有效地維護(hù)法律秩序,借以保障人們具有充分的社會(huì)生活條件。(3)司法獨(dú)立和律師自由是實(shí)施法治原則不可缺少的條件。法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器,法治的根本在于“分權(quán)制衡”。洛克認(rèn)為“法律的目的不是廢除或限制自由,而是保護(hù)和擴(kuò)大自由”。為了保護(hù)和擴(kuò)大自由和保衛(wèi)人權(quán),就是要實(shí)行“分權(quán)”,以權(quán)力制約權(quán)力和以權(quán)利制約權(quán)力。司法是人權(quán)的最后保障和救濟(jì)手段,因此,司法獨(dú)立是法治不可或缺的要素。司法的體制不是“神籠”,而是“人為的機(jī)制”,因此,其程序設(shè)計(jì)和功能發(fā)揮有賴于了外部積極的促成要素。律師的參與有助于維護(hù)“社會(huì)正義”,并且是一種有效制約權(quán)力的工具。因?yàn)椋蓭煵⒎菄?guó)家機(jī)構(gòu)的正式公職人員,但法律卻賦予其重要的社會(huì)職責(zé)。《德國(guó)律師法》規(guī)定“律師是獨(dú)立的司法人員”,加拿大法律規(guī)定,“出庭律師屬于司法協(xié)助人員”。法國(guó)《關(guān)于改革司法上的一些專門職業(yè)的法律》中規(guī)定:“律師是以使訴訟程序與司法活動(dòng)得以完滿地進(jìn)行的法律工作者之一。”《日本律師法》開宗明義地規(guī)定:“律師以維護(hù)基本人權(quán)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義為使命,律師必須根據(jù)上述使命,誠(chéng)實(shí)地履行職責(zé),為維護(hù)社會(huì)秩序以及改善法律制度而努力。”1990年9月7日聯(lián)合國(guó)第八屆預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過《關(guān)于律師作用的基本原則》指出:律師的作用是“為一切需要訴訟的人提供法律服務(wù)以及與政府和其他機(jī)構(gòu)合作,進(jìn)一步推進(jìn)正義和公共利益的目標(biāo)。”其目的在于“充分保護(hù)人人享有的人權(quán)和基本自由,無論是經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利或是公民權(quán)利和政治權(quán)利。”因此,律師的獨(dú)立和自由是律師能抗衡權(quán)力和捍衛(wèi)人權(quán)的物質(zhì)基礎(chǔ)和制度保障。律師自由是與司法獨(dú)立一起共同構(gòu)成“法治”不可缺少的一項(xiàng)基本原則。《關(guān)于律師作用的基本原則》第14條規(guī)定:“律師在保護(hù)其委托人的權(quán)利和促進(jìn)維護(hù)正義的事業(yè)中,應(yīng)努力維護(hù)受到本國(guó)法律與國(guó)際法承認(rèn)的律師自由,并在任何時(shí)候都根據(jù)法律和公認(rèn)的準(zhǔn)則以及律師職業(yè)道德,自由和勤奮地采取行動(dòng)。”司法獨(dú)立和律師自由是統(tǒng)一的,“實(shí)現(xiàn)法律的目的,光靠裁判所的努力,顯然是不夠的。無論如何,它是需要律師協(xié)助的,特別是在訴訟外的事件中,有助于實(shí)現(xiàn)法律目的的法律工作者,只能是律師,律師的使命絕不只有為了實(shí)現(xiàn)法律。它在法律不完備或者法律內(nèi)容上存在不利于國(guó)民的時(shí)候,律師還應(yīng)該提出該法無效的主張。”[1]在非訴訟事務(wù)中,律師具有按照“契約自由”原則,進(jìn)行造法的功能,反映了法治文明的核心內(nèi)涵――意思自治。因此,律師不僅僅是在實(shí)現(xiàn)既有的法律,也是在創(chuàng)造未有的法律。
律師自由具有內(nèi)在的涵義,它不是指律師是一種自由職業(yè),也不是指律師毫無限制地享有自由權(quán),而是特指“律師自治”。所謂律師自治是指調(diào)整律師諸種方面關(guān)系均委托給律師自身的制度。“律師自治”并非指律師個(gè)體自由,而是特指構(gòu)成律師的團(tuán)體――律師協(xié)會(huì)自治。[2]“律師自由”的政策根據(jù)來源于“審判之適正”的近代國(guó)家之要求。國(guó)家為了保證“審判之適正”,就在審判制度的周邊領(lǐng)域有意地安排了律師制度,國(guó)家最關(guān)心的是確保律師的資質(zhì)達(dá)到一定的水準(zhǔn),因此,國(guó)家為了維護(hù)法制,并保證達(dá)成律師資質(zhì)之目的而對(duì)其進(jìn)行制度安排的。作為維護(hù)法治目標(biāo)的資質(zhì)保證具體措施有“資格之授予”和“監(jiān)督權(quán)之行使”二種主要手段。因?yàn)椋藘煞N權(quán)能本不是屬于國(guó)家行政作用范圍,但如果將此二種權(quán)能劃歸法務(wù)大臣(司法部),則不能達(dá)到律師“在野法曹”來促進(jìn)“審判之適正”之目的。因此,國(guó)家就將此種監(jiān)督權(quán)授予律師協(xié)會(huì)。[3]律師自由的本質(zhì)源自于律師的職業(yè)使命。律師的職業(yè)使命在不同國(guó)家、不同時(shí)代是不同的,因此,不可能超越時(shí)空作出普遍性的“律師像”的解答。“律師像”不僅在英美法系和大陸法系是不同的,而且在自由資本主義的主要國(guó)家之間也是不同的,但到了近代社會(huì),律師的使命都自然而然地歸屬到“維護(hù)基本人權(quán)”。而現(xiàn)在侵害基本人權(quán)的都是國(guó)家權(quán)力。因此,律師是作為國(guó)家的權(quán)力“批判者”而行動(dòng)的,在刑事案件中,律師是為了保衛(wèi)被告人的人權(quán)而行動(dòng)的,在行政案件中,律師是為了保護(hù)當(dāng)事人的人權(quán)而行動(dòng)的。盡管在民事案件中,律師捍衛(wèi)人權(quán)不是針對(duì)國(guó)家權(quán)力,而是為了依賴者的利益而行動(dòng)的,但目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。因此作為國(guó)家權(quán)力“批判者”身份而出現(xiàn)的律師,只有這樣才能完成律師使命――維護(hù)基本人權(quán)。[4]關(guān)于律師自治的內(nèi)容,“可以歸結(jié)為以下五個(gè)方面:(一)由律師協(xié)會(huì)實(shí)施律師資格考試;(二)由律師協(xié)會(huì)實(shí)施律師實(shí)務(wù)培訓(xùn);(三)由律師協(xié)會(huì)進(jìn)行執(zhí)照資格授予和登錄;(四)律師協(xié)會(huì)行使對(duì)律師的監(jiān)督和懲戒;(五)規(guī)定律師必須強(qiáng)制加入律師協(xié)會(huì)。”[5]“綜觀西方各法治發(fā)達(dá)國(guó)家,律師行業(yè)普遍實(shí)行自治管理,即由優(yōu)秀的執(zhí)業(yè)律師組成的律師協(xié)會(huì)(或稱律師公會(huì)、律師聯(lián)合會(huì))對(duì)律師進(jìn)行自我服務(wù),自我約束。這種做法,一方面體現(xiàn)了律師群體的高度自治性,另一方面也體現(xiàn)了行業(yè)管理上的優(yōu)越性。”[6]我國(guó)的律師行業(yè)原屬于司法行政機(jī)關(guān),作為國(guó)家公務(wù)員序列的律師必須服從行政權(quán)力的調(diào)度安排,在此種沒有確實(shí)可靠的制度保障下的律師,無法達(dá)到“律師自由”的功效。自二十世紀(jì)九十年代起,我國(guó)開始了律師制度改革,律師身分從國(guó)家編制的政府官員走向脫離公職的自由職業(yè)者,經(jīng)濟(jì)上由國(guó)家薪金者轉(zhuǎn)為自收自支模式。接著允許成立非國(guó)辦的合作律師事務(wù)所和合伙律師事務(wù)所,律師從“所有制約束”走向“非所有制限制”,律師協(xié)會(huì)作為一個(gè)組織已獲得相對(duì)獨(dú)立和自主的地位。然而,由于我國(guó)的制度變遷和社會(huì)轉(zhuǎn)型是漸進(jìn)性的,主管司法部已從已往的日常行政管理走向宏觀管理,但地方司法行政機(jī)關(guān)并沒有全部把律師管理權(quán)力回歸給律師協(xié)會(huì)。1993年12月,司法部《關(guān)于深化律師工作的基本方案》,確立了司法行政機(jī)關(guān)與律師協(xié)會(huì)的“兩結(jié)合”管理模式,此與國(guó)外的律師自治模式不能相提并論。透視我國(guó)律師管理體制框架和《律師法》體例結(jié)構(gòu),“我們發(fā)現(xiàn),中國(guó)的律師管理體制仍然是屬于典型的行政管理模式,律師自治尚未獲得相應(yīng)的制度支持。”[7]隨著司法改革如火如荼的開展,我國(guó)的律師自治的步伐顯然慢了。當(dāng)二00四年新的憲法修正案把“維護(hù)人權(quán)”條款寫入憲法大綱之后,或許會(huì)使人們更加緊迫地對(duì)律師使命和律師存在進(jìn)行深刻的歷史反思,律師自由的現(xiàn)代價(jià)值和意義將日益凸現(xiàn)。在修改《律師法》時(shí)“以權(quán)利制約權(quán)力”的立法趨向?qū)⑷找婷骼省?/p>
二、法治水準(zhǔn):律師強(qiáng)制
律師強(qiáng)制是指律師規(guī)范采取的是非任意性和授權(quán)性的強(qiáng)制規(guī)范。強(qiáng)制規(guī)范是一種剛性規(guī)范,從而不能任由律師自由加以規(guī)律。“律師強(qiáng)制”和“律師管制”不是同一法域的概念。“律師管制”是指行政機(jī)關(guān)對(duì)律師職業(yè)和執(zhí)業(yè)的直接管理,此種管理是基于行政權(quán)力的內(nèi)部性管理,是非法治性的治理。“律師強(qiáng)制”則指通過法律的強(qiáng)制性規(guī)范達(dá)到強(qiáng)化對(duì)律師的硬約束之法治目的。它和法治水準(zhǔn)是相聯(lián)系的。《律師法》中哪些是強(qiáng)制性規(guī)范和強(qiáng)制程度如何取決于一個(gè)國(guó)家法治水平,即取決于“法律統(tǒng)治”和“良法之治”。各國(guó)律師法為了使律師具有實(shí)現(xiàn)法律和創(chuàng)造法律的能力,都毫無例外對(duì)律師實(shí)行較高的“門檻準(zhǔn)入”的強(qiáng)制性規(guī)定。首先是不能(不符合條件)的,不得從事律師之強(qiáng)制規(guī)定。《英國(guó)法1974年律師法》在第六章專章規(guī)定“不符合條件的人不得從事律師職業(yè)。”第20條規(guī)定“(1)不符合條件的人,不得從事律師職業(yè),違反規(guī)定的處以兩年以下有期徒刑,或處以罰金,或并處徒刑和罰金;(2)在以律師身份提起或辦理訴訟、訟事、訴案事項(xiàng)或程序時(shí),可以構(gòu)成蔑視法庭罪,并按蔑視法庭進(jìn)行處罰;(3)除了其他任何處罰、罰金和任何民事處分之外,律師協(xié)會(huì)經(jīng)檢察官同意,可向高等法院或任何郡法院對(duì)他提訟,讓其交納50英磅的罰款,并負(fù)擔(dān)全部訴訟費(fèi)用,罰款上交國(guó)庫(kù)。”第20條規(guī)定“不符合條件的人不得冒充律師”,第21條規(guī)定”不符合條件的人不得制作某些文件。”第23條規(guī)定“不符合條件不得制作與遺囑登記或遺產(chǎn)管理委任書有關(guān)的文書。”第24條規(guī)定“對(duì)法人團(tuán)體的處罰”,第25條規(guī)定“不符合條件的人擔(dān)任律師不得收取律師費(fèi)用。”[8]《日本1993年律師法》第6條規(guī)定(律師的資格事由)“下列所示各項(xiàng)人員,不受前條的限制,不具有成為律師的資格:(1)被處拘留以上處罰;(2)受到彈劾裁判所的罷免或者被裁判的;(3)根據(jù)懲戒處分,是律師或者外國(guó)法律事務(wù)律師而受到除名的;是辯理士而被禁止從業(yè)的;是公認(rèn)會(huì)計(jì)士而被撤銷資格注冊(cè)的;是稅理士而被禁止從業(yè)的;或是公務(wù)員而被免職的。自受到該處分后末滿3年的。(4)無行為能力或準(zhǔn)無行為能力的。(5)破產(chǎn)者而未被復(fù)權(quán)的。”[9]《1996年中華人民共和國(guó)律師法》第九條規(guī)定“有下列情形之一的,不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證:(一)無民事行為能力或者限制民事行為能力的;(二)受過刑事處罰的,但過失犯罪的除外;(三)被開除公職或者被吊銷律師執(zhí)業(yè)證的。”盡管我國(guó)律師法有不能領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)證的強(qiáng)制規(guī)定,但卻沒有像《英國(guó)1974年律師法》中對(duì)“違反不符合條件的人不得從事律師職業(yè)”的具體刑罰和其他處罰規(guī)定。從而導(dǎo)致“律師資格”和“律師執(zhí)業(yè)證”只能是約束律師職業(yè)的“畫皮”。實(shí)際上我國(guó)不僅僅是《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》均允許非律師公民實(shí)行有償或者無償。同時(shí),在諸多非訴訟事務(wù)領(lǐng)域,例如,工商登記,稅務(wù),房地產(chǎn)登記等諸多領(lǐng)域允許非律師準(zhǔn)入。甚至于在個(gè)別領(lǐng)域,例如商標(biāo)至今對(duì)律師設(shè)定準(zhǔn)入禁止。與律師職業(yè)并駕齊驅(qū)的有“法律服務(wù)”人員,法律服務(wù)所成為變相的律師服務(wù)機(jī)構(gòu)。法律服務(wù)人員憑借地方司法行政機(jī)關(guān)開具的“法律服務(wù)證書”之綠卡,暢通訴訟和非訴訟領(lǐng)域。因此,“中國(guó)式的律師”實(shí)際上應(yīng)分為二大部分,一部分是正而八經(jīng)的持有“執(zhí)業(yè)證”的“正牌律師”,另一部分是歪而不經(jīng)的持有“法律服務(wù)證”的“雜牌律師”。在此《中華人民共和國(guó)律師法》中的強(qiáng)制性準(zhǔn)入規(guī)范,竟然成為“非強(qiáng)制性”法律具文。其次是律師登錄規(guī)定。《日本1993年律師法規(guī)定》第8條規(guī)定“成為律師,必須在日本律師聯(lián)合會(huì)的登記名冊(cè)上登記。”并在9-19條規(guī)定了有關(guān)登記的規(guī)則程序。⑽我國(guó)臺(tái)灣地方《律師法》第7條規(guī)定“律師應(yīng)向地方法院及其直接之上級(jí)高等法院或分院申請(qǐng)登錄。”[11]《中華人民共和國(guó)律師法》第11條規(guī)定“申請(qǐng)領(lǐng)取律師執(zhí)業(yè)證書的,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市以上人民政府司法行政部門審核,符合本法規(guī)定條件的,應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起三十日內(nèi)頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書;不符合本法規(guī)定條件的,不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書,并應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起三十日內(nèi)書面通知申請(qǐng)人。”[12]在我國(guó)律師登記機(jī)關(guān)為省級(jí)司法行政機(jī)關(guān),而在日本為律師聯(lián)合會(huì),臺(tái)灣為高等法院。通常登記(登錄)機(jī)關(guān)不同,但登錄都是律師執(zhí)業(yè)的前奏性強(qiáng)制程序。但其他國(guó)家并沒有法律規(guī)定律師事務(wù)所(執(zhí)業(yè)單位)必須進(jìn)行登記(登錄)的強(qiáng)制性規(guī)定。同時(shí),各國(guó)都沒有規(guī)定“律師事務(wù)所”要經(jīng)過年檢,而現(xiàn)行律師法對(duì)律師界定為“社會(huì)法律服務(wù)者”。人合的“社會(huì)法律服務(wù)者”(律師)竟然要在《中華人民共和國(guó)律師律師法》中沒有強(qiáng)制性規(guī)定的情況下,類同企業(yè)行政管理進(jìn)行所謂的律師事務(wù)所年檢。而中國(guó)的年檢制度是對(duì)企業(yè)才適用的,可見,我國(guó)律師管理已經(jīng)錯(cuò)位的將“神圣的律師職業(yè)”視同以贏利為目的工商企業(yè)。同時(shí),超出行政管理的范圍,以管理為名附加條件,致使“律師登錄”演變?yōu)楣痔エD―年檢制度。在我國(guó)已對(duì)企業(yè)放寬了一年一度年檢制時(shí),我國(guó)《律師法》難道還要繼續(xù)采用具有“中國(guó)特色”的年檢登記制度嗎?第三,律師的懲戒強(qiáng)制規(guī)范。幾乎所有國(guó)家都在律師法專門就律師違法行為進(jìn)行懲戒規(guī)范之規(guī)定。因?yàn)椤叭绻f從業(yè)資格制度是以進(jìn)入律師隊(duì)伍的入口處把以保證能力和品行履行自己的職責(zé)義務(wù)的話,那么懲戒制度則是以懲罰的方式監(jiān)督促使律師履行自己的職責(zé)義務(wù),從律師隊(duì)伍中清除一部分不適合做律師的人,進(jìn)而保護(hù)司公眾利益,社會(huì)利益和律師自己的利益。”[13]律師違法行為是對(duì)律師進(jìn)行懲戒的依據(jù)。根據(jù)美國(guó)律師協(xié)會(huì)有關(guān)規(guī)定,“律師違法行為一般分為四類:第一類是違反對(duì)當(dāng)事人義務(wù)的行為。此如對(duì)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)造成危害,泄露當(dāng)事人的秘密,違反‘利益沖突’原則等等。第二類是違義務(wù)的行為,例如律師的犯罪行為、欺詐、詐騙等不誠(chéng)實(shí)行為及瀆職罪等。第三類是違反法律義務(wù)的行為。比如虛偽陳述、欺詐、違法,濫用法律程序,對(duì)涉及有關(guān)法律事務(wù)的特定人不適當(dāng)?shù)鼗ハ嗤▓?bào)等等。第四類是違反其職業(yè)義務(wù)的行為。比如為了獲取利益而故意違反職業(yè)義務(wù);嚴(yán)重危害當(dāng)事人、公眾及法制,以及對(duì)之造成威脅等。違反職業(yè)義務(wù)行為的認(rèn)定,主要依據(jù)其職業(yè)道德規(guī)范。因而根據(jù)職業(yè)道德規(guī)范的有關(guān)規(guī)定看,這類行為主要是捏造或誤導(dǎo)關(guān)于律師或律師服務(wù)的情況,不適當(dāng)傳遞業(yè)務(wù)領(lǐng)域里的情況,誘惑拉攏當(dāng)事人,不合理或不適當(dāng)?shù)厥召M(fèi),從事未接受委托的法律事務(wù),錯(cuò)誤地撤銷,不報(bào)告職業(yè)上的瀆職行為等。”[14]英國(guó)律師懲戒制度“不是為了懲戒違法律師,而是為了保衛(wèi)社會(huì)和維護(hù)律師協(xié)會(huì)、維護(hù)律師的公共形象。”懲戒的種類有:取消律師資格、暫停執(zhí)業(yè)(6個(gè)月至3年時(shí)間)臨時(shí)地停止執(zhí)業(yè),譴責(zé)、不公開譴責(zé)、留用察看、其他懲戒和補(bǔ)充措施包括賠償、凍結(jié)費(fèi)用、限定從業(yè),監(jiān)督財(cái)產(chǎn)、要求律師進(jìn)行律師資格考試或職業(yè)資格考試,州高等法院或懲戒機(jī)構(gòu)認(rèn)為與律師懲戒目的相一致的其他措施。英國(guó)律師懲戒程序的特色是由高等法院或者律師紀(jì)律法庭處理對(duì)律師的控告。紀(jì)律法庭不是一個(gè)行政機(jī)關(guān),而是一個(gè)準(zhǔn)司法的法庭。“紀(jì)律法庭的管轄權(quán)包括三方面:按照律師法第47條規(guī)定,有權(quán)審理下述三方面的訴訟請(qǐng)求(1)下述違紀(jì)行為所提出的訴訟請(qǐng)求;普通法上的違紀(jì)瀆職罪行;《律師法》上所規(guī)定的某種罪行,如在申請(qǐng)開始執(zhí)業(yè)時(shí)制作虛假報(bào)告,或者不遵守律師行為規(guī)則;(2)由以前被開除的律師提出的要求恢復(fù)其律師負(fù)擔(dān)的請(qǐng)求;(3)按照《律師法》第43條關(guān)于由律師協(xié)會(huì)提出請(qǐng)求的規(guī)定,提出的限制雇傭被認(rèn)為有過欺詐或犯罪行為的律師職業(yè)的訴訟請(qǐng)求。”[15]英國(guó)律師法還規(guī)定了律師助手的懲戒規(guī)定。此外也規(guī)定了不服紀(jì)律法庭處理的上訴程序,從而使律師事務(wù)所在遭受不公處罰時(shí)有獲得救濟(jì)的手段。德國(guó)對(duì)律師懲戒的規(guī)定也是由紀(jì)律法庭負(fù)責(zé)。日本在《1949年律師法》頒布之前,由高等檢察廳提出要求對(duì)律師懲戒。《1949年律師法》認(rèn)為律師懲戒制度是“律師自治”的核心內(nèi)容,因此,改由律師協(xié)會(huì)和律師聯(lián)合會(huì)來行使對(duì)律師的懲戒權(quán)。日本律師法第56條規(guī)定“律師因犯有違反本法或者律師協(xié)會(huì)、律師聯(lián)合會(huì)會(huì)則,損害所屬律師協(xié)會(huì)的秩序或信用等職責(zé)內(nèi)外的一切喪失律師應(yīng)有的品德的不法行為時(shí),須受到懲戒。”《律師法》第57條規(guī)定對(duì)律師獎(jiǎng)懲分警告、退會(huì)命令、兩年不得執(zhí)業(yè)、除名四種。受到律師協(xié)會(huì)懲戒的律師,可以根據(jù)《行政不服審查法》,向日本律師聯(lián)合會(huì)提出復(fù)審請(qǐng)求,對(duì)日本律師聯(lián)合會(huì)裁決不服,可以向東京高等裁判所提出撤銷懲戒的訴訟。“日本律師懲戒制度的特征在于:(一)實(shí)行律師協(xié)會(huì)和律師聯(lián)合會(huì)的管轄的“律師自治”的懲戒;(二)懲戒委員會(huì)是律師協(xié)會(huì)的內(nèi)部機(jī)構(gòu),在是否作出懲戒的內(nèi)容上。律師協(xié)會(huì)也必須受到該機(jī)構(gòu)判斷的約束。律師協(xié)會(huì)無權(quán)對(duì)此進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。委員會(huì)除了8名律師外,還包括裁判官和檢察官各2名及學(xué)者3名,共計(jì)15名人員組成。[17]中國(guó)《律師法》在第七章規(guī)定了“法律責(zé)任”,但中國(guó)律師責(zé)任屬于雙重性質(zhì)。《律師法》第44條規(guī)、第45條規(guī)定了律師的懲戒,第47條規(guī)定了律師事務(wù)所的懲戒責(zé)任。對(duì)律師和律師事務(wù)所雙軌懲戒似有過份苛刻之處。因?yàn)槁蓭熓聞?wù)所是律師的組織,而律師又是是獨(dú)立執(zhí)業(yè),律師事務(wù)所并非自然人,其并無意識(shí)遵守律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律和職業(yè)道德,而對(duì)其進(jìn)行處罰也難以遏制律師的違紀(jì)行為。另外,我國(guó)對(duì)律師的懲戒機(jī)關(guān),也實(shí)行“雙軌制”,幾乎全部懲戒措施都由司法行政部門行使。但《律師法》第37條規(guī)定“律師協(xié)會(huì)是社會(huì)團(tuán)體法人,是律師的自律性組織。”第40條規(guī)定“律師協(xié)會(huì)履行下列職責(zé)……(四)進(jìn)行律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的教育、檢查和監(jiān)督,律師協(xié)會(huì)按照章程對(duì)律師給予獎(jiǎng)勵(lì)或者給予處分。”因此,律師協(xié)會(huì)作為自律性組織,只是沒有西方律師協(xié)會(huì)的高度自治權(quán),但也有著相對(duì)小范圍和輕度的懲戒權(quán)。律師協(xié)會(huì)和司法行政機(jī)關(guān)的懲戒權(quán)是此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。我國(guó)應(yīng)在借鑒其他國(guó)家懲戒制度的基礎(chǔ)上,將《律師法》從義務(wù)法改為賦權(quán)法,《律師法》調(diào)整對(duì)象不是僅限于律師,而對(duì)那些違反《律師法》的非律師行為,并應(yīng)予以懲戒。
三、自由與強(qiáng)制的互動(dòng)與衡平
“律師自由”和“律師強(qiáng)制”是相對(duì)的概念,相互對(duì)立又統(tǒng)一。律師自由程度愈高,律師強(qiáng)制性就愈低。在《律師法》的調(diào)整空間中,哪些應(yīng)由“律師自由”原則來賦權(quán),哪些應(yīng)由律師強(qiáng)制規(guī)范來限權(quán)和管制。這就是一個(gè)國(guó)家律師法的體例結(jié)構(gòu)和價(jià)值取向問題。我國(guó)律師法只規(guī)定律師自治(自律),但連律師協(xié)會(huì)的宗旨是什么都沒有明確。在現(xiàn)代法治社會(huì)中,律師協(xié)會(huì)是律師自由的載體,并體現(xiàn)律師制度的宗旨和目標(biāo),律師的使命是保衛(wèi)社會(huì),維護(hù)人權(quán),促進(jìn)司法公正。而律師協(xié)會(huì)的宗旨,正如美國(guó)律師協(xié)會(huì)(AmericanBarAssociation,以下簡(jiǎn)稱為ABA),宗旨“(1)促進(jìn)美國(guó)司法體制之改革(2)不計(jì)其經(jīng)濟(jì)和社會(huì)條件,促進(jìn)人民接近法律專業(yè)與司法體系之機(jī)會(huì);(3)扮演一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者的角色,配合社會(huì)之需要修正法律;(4)增進(jìn)社會(huì)大眾對(duì)法律、法律程序及法律專業(yè)的了解;(5)達(dá)成最高水準(zhǔn)的專業(yè)知識(shí)、能力與道德;(6)成為全國(guó)法律專業(yè)人士的代表;(7)提供經(jīng)費(fèi)、計(jì)劃與服務(wù)以成員素質(zhì)的成長(zhǎng)與成員的生活品質(zhì);(8)促進(jìn)全球法治國(guó)原則的建立;(9)促進(jìn)少數(shù)族群、婦女全面而平等的參與法律職業(yè);(10)維持、確保法律專業(yè)的理想系為一般大眾代言及服務(wù);(11)維持自由社會(huì)中法律專業(yè)及司法獨(dú)立的基本原則。”律師協(xié)會(huì)在中國(guó)司法體制改革中,應(yīng)確立“律師自由”的內(nèi)涵,而不應(yīng)當(dāng)是沿襲司法行政部門的直接管理和剛性行政性管制。律師協(xié)會(huì)不是司法行政機(jī)關(guān)的翻版,它應(yīng)是切實(shí)體現(xiàn)“律師自由”原則而作出的司法制度安排。而“律師強(qiáng)制”則不應(yīng)僅是用來削弱律師自治程度和范圍砝碼,“律師強(qiáng)制”是在充分遵守律師自由基礎(chǔ)上的內(nèi)部制度巧妙契合,“律師強(qiáng)制”建立也是為了促成律師使命而創(chuàng)設(shè)的,律師準(zhǔn)入和退出以及懲戒制度都是律師強(qiáng)制的內(nèi)容,也是為了促進(jìn)“律師自由”所必須的制度。同時(shí),律師強(qiáng)制在充分律師自治的條件下也是律師自治的。自治是體現(xiàn)一個(gè)人、一個(gè)社會(huì)、團(tuán)體組織的主體性價(jià)值的題中之義,也是揭示民主社會(huì)而非管制社會(huì)的最為顯著的特征。“律師群體作為一個(gè)具有高度知識(shí)學(xué)識(shí)的群體,關(guān)于律師的準(zhǔn)入,培訓(xùn)、懲戒等活動(dòng)的自由、自律、對(duì)于維持該團(tuán)體的職業(yè)自豪感,協(xié)會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)的純粹性至為重要。”⒄律師自由源于律師共同體的自治和獨(dú)立。“法律共同體所依賴的則是一個(gè)國(guó)家的權(quán)力斗爭(zhēng)、利益競(jìng)爭(zhēng)緊密聯(lián)系的學(xué)科。律師以及法律家自身時(shí)常會(huì)受社會(huì)政治、輿論、道德、財(cái)富、地位等諸方面的侵?jǐn)_而危機(jī)四伏。所以,維持并確保法律共同體自治事實(shí)上就是法律自治、法治社會(huì)必須要求和必然要件。就司法運(yùn)作而言,律師應(yīng)致力于制衡法官、檢察官,以防裁判權(quán)、追訴權(quán)侵權(quán)或者濫用,籍以維護(hù)當(dāng)事人及公民的利益。”[18]“律師自由”的體現(xiàn)和制度保障的主要內(nèi)容,就是國(guó)家對(duì)律師職業(yè)的優(yōu)待和寬容。其主要體現(xiàn)在:(一)對(duì)律師的組織和運(yùn)作不加管制。以往律師為國(guó)家律師編制人員,因此其在編制、工資、紀(jì)律等方面均受制于行政權(quán)力的隸屬管理,從律師組織上看,我國(guó)從原有的法律顧問處(律師事務(wù)所)均為國(guó)家的律師事務(wù)所又稱國(guó)辦所,直至二十世紀(jì)九十年代,才引入合作制律師事務(wù)所和合伙制律師事務(wù)所。在制度變遷中,滲透著所有制和律師性質(zhì)等意識(shí)形態(tài)的支配。而在律師自由的原則下,除非為了保證社會(huì)安全和律師群體的信用,就不必要對(duì)律師組織形式加以類型化。甚至于冒限制民事權(quán)利能力之不韙,強(qiáng)制規(guī)定合伙所設(shè)立須為三人以上(按通常理解合伙為二人以上的組織體),合伙人為執(zhí)業(yè)三年(現(xiàn)改為五年)以上。從律師管理上看,關(guān)于律師組織內(nèi)部管理及律師間的利益分配應(yīng)由律師按照“契約自由”原則加以自律,而現(xiàn)有諸多管理規(guī)范恰恰是對(duì)律師利益分配、律師所內(nèi)部業(yè)務(wù)和人事管理進(jìn)行直接規(guī)制。諸如其類的業(yè)務(wù)準(zhǔn)則和文書示范文本也是此種管制型理念的反映。(二)對(duì)律師司法程序的法律特權(quán)。其中最主要的是執(zhí)業(yè)和言論豁免權(quán),律師自由既然要求作為讓律師應(yīng)去制約法官、檢察官和行政官,防止權(quán)力不當(dāng)行使及濫用,就必須有使律師在充分的制度保障下獲得對(duì)抗的資本。在法律團(tuán)體中,律師地位相對(duì)較弱。因此,為了保障其在執(zhí)業(yè)過程中免受傷害,應(yīng)賦予律師所執(zhí)業(yè)豁免權(quán)。在律師即律師執(zhí)業(yè)行為或職務(wù)行為尤其是律師參加訴訟活動(dòng)的職務(wù)行為不受國(guó)家法律的制裁。也就是說,律師職務(wù)行為不受法律追究。律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)是世界各國(guó)的通例。《英格蘭和威爾士出庭律師行為準(zhǔn)則》規(guī)定“律師在法庭上的發(fā)言必須真實(shí)和準(zhǔn)確,在正常情況下,律師對(duì)其在法庭辯論中的言論享有豁免權(quán)。”日本法律規(guī)定:“律師在法庭上的言論不受法制追究”。盧森堡法律規(guī)定:“為了維護(hù)正義的必要,律師可以自由地從事他的職業(yè)。”我國(guó)律師立法,例如在1991年《律師暫行條例》和1994年《律師法》(征求意見稿)都有關(guān)律師執(zhí)業(yè)豁免的規(guī)定。但在反對(duì)意見的干擾下,此條最后竟被刪掉了。但是律師執(zhí)業(yè)豁免和言論豁免在一個(gè)標(biāo)榜人民當(dāng)家作主的“法治”和“人權(quán)”的國(guó)度內(nèi),將不只是遙遠(yuǎn)的理想。
律師自由和律師強(qiáng)制必須遵守一個(gè)度的界定,此是自由與強(qiáng)制的衡平問題。一部好的律師法應(yīng)是大體上是一部律師的賦權(quán)法,而不是一部只規(guī)定律師使命和紀(jì)律的強(qiáng)行法。我國(guó)目前的律師法,多是禁止性、義務(wù)性規(guī)范而無多少是體現(xiàn)律師自由和保障律師職業(yè)和執(zhí)業(yè)的權(quán)利的規(guī)范。因此,在修改律師法時(shí)有必要對(duì)自由性和強(qiáng)制性范圍和內(nèi)容根據(jù)法律宗旨和律師的使命加以衡平并作出適當(dāng)?shù)陌才拧?/p>
注釋:
[1]參見(日)河谷弘之著《律師職業(yè)》康樹華譯法律出版社第89頁(yè)
[2]參見第二東京律師會(huì)編《律師自治的研究》日本評(píng)論社(日文版)第1頁(yè)
[3]參見第二東京律師會(huì)編《律師自治的研究》日本評(píng)論社(日文版)第4頁(yè)
[4]參見第二東京律師會(huì)編《律師自治的研究》日本評(píng)論社(日文版)第5-6頁(yè)
[5]參見第二東京律師會(huì)編《律師自治的研究》日本評(píng)論社(日文版)第8-9頁(yè)
[6]杜建鋼李軒著《中國(guó)律師的當(dāng)代使命》改革出版社第232頁(yè)
[7]杜建鋼、李軒著《中國(guó)律師的當(dāng)代命運(yùn)》改革出版社第233頁(yè)
[8]參見(英)赫恩等著《英國(guó)律師制度和律師法》中國(guó)政法大學(xué)出版社第282-284頁(yè)
[9]參見裘索著《日本律師制度》上海社會(huì)科學(xué)出版社第281頁(yè)
[10]參見裘索著《日本律師制度》上海社會(huì)科學(xué)出版社第282-284頁(yè)
[11]參見石毅主編《中外律師制度研究》群眾法制出版社第132頁(yè)
[12]參見張耕主編《中國(guó)律師制度發(fā)展的里程碑》法律出版社第182頁(yè),
[13]參見青鋒編著《美國(guó)律師制度》中國(guó)法制出版社第84頁(yè),
[14]參見青鋒編著《美國(guó)律師制度》中國(guó)法制出版社第87-89頁(yè)
[15]參見(英)赫恩等著《英國(guó)律師制度與律師法》中國(guó)政法大學(xué)出版社第358頁(yè)
[16]參見裘索著《日本律師制度》上海社會(huì)科學(xué)出版社第130-131頁(yè)
自由裁量權(quán)在行政、司法等領(lǐng)域廣泛的存在,行政復(fù)議權(quán)作為行政權(quán)的一個(gè)分支,自然也有自由裁量權(quán)行使的空間。本文通過對(duì)行政復(fù)議在操作過程中自由裁量權(quán)的具體行使情況分析,勾畫出行政復(fù)議中自由裁量權(quán)的特征,進(jìn)而采取控權(quán)理論,對(duì)行政復(fù)議過程中的自由裁量權(quán)的行使設(shè)計(jì)制度進(jìn)行規(guī)制,以期在復(fù)議過程中更好的保護(hù)行政復(fù)議相對(duì)人的合法權(quán)益。
[關(guān)鍵詞]
行政復(fù)議
自由裁量權(quán)
司法審查
一、 行政復(fù)議
我們所要談?wù)摰氖切姓?fù)議中的自由裁量權(quán)問題,那么就不得不對(duì)行政復(fù)議做一個(gè)簡(jiǎn)單的闡述,以期望對(duì)行政復(fù)議制度有一個(gè)初步的了解。
在姜明安老師書中對(duì)行政復(fù)議作出如下定義:“行政復(fù)議是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng),行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法性、適當(dāng)性審查,并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是現(xiàn)代法治社會(huì)中解決行政爭(zhēng)議的方法之一,它與行政訴訟、行政賠償同屬行政救濟(jì),是行政相對(duì)人保護(hù)自身合法權(quán)益的基本法律制度之一。”
行政復(fù)議是一種行政行為,但是它有不同于其他行政行為,它具有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn):
1.行政復(fù)議所處理的爭(zhēng)議是行政爭(zhēng)議。這里的行政爭(zhēng)議主要是指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對(duì)人發(fā)生的爭(zhēng)議,這種爭(zhēng)議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。行政復(fù)議是專門為解決行政爭(zhēng)議而設(shè)置的一種制度。
2. 行政復(fù)議以具體行政行為為審查對(duì)象,并附帶審查部分抽象行政行為。行政主體作出的行政行為可以分為具體行政行為和抽象行政行為,前者如行政處罰、行政許可等行為,后者如制定和行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件等。我國(guó)行政復(fù)議以具體行政行為為審查對(duì)象,附帶審查抽象行政行為中的其他規(guī)范性文件,但不審查行政法規(guī)和規(guī)章。
3. 行政復(fù)議主要采用書面審查的方式,必要時(shí)也可以通過聽證的方式審理。書面審查的方式是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過審查雙方提交的書面證據(jù)材料,認(rèn)定案件的事實(shí),判斷法律適用的正確性,從而作出行政復(fù)議決定。行政復(fù)議采用書面審查的目的,在于確保行政復(fù)議必要的行政效率。
行政復(fù)議是公民、法人或其他組織獲得行政救濟(jì)的一種重要途徑,它不僅能夠?yàn)楣竦暮戏?quán)益提供及時(shí)、高效的保障,而且還能夠?qū)崿F(xiàn)行政系統(tǒng)內(nèi)部的自我監(jiān)督。作為一種成本低廉、方便快捷的糾紛解決機(jī)制,行政復(fù)議制度為世界各國(guó)、各地區(qū)所廣泛采用,德國(guó)的異議審查制度、日本的行政不限審查制度、法國(guó)行政救濟(jì)制度(包括善意救濟(jì)和層級(jí)救濟(jì))、英國(guó)的行政裁判所制度、美國(guó)的行政法官制度、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的訴愿制度等均大抵與行政復(fù)議制度相當(dāng)。
二、 行政自由裁量權(quán)及在行政復(fù)議中的應(yīng)用
按具體行政行為受法律拘束的程度,可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機(jī)關(guān)在自由裁量行為中有一種特殊的權(quán)利,謂之為自由裁量權(quán)。所以簡(jiǎn)單地說,行政自由裁量權(quán)就是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中依據(jù)立法目的和公正合理的原則,根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力,是行政機(jī)關(guān)常用的一種權(quán)力。行政自由裁量權(quán)相對(duì)于一般法定行政權(quán)來說,是一種自由的權(quán)力,靈活性大,行政機(jī)關(guān)享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為,在何時(shí)何地行為,怎樣行為的廣泛自由。行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對(duì)的它具有行政權(quán)的國(guó)家意志性、法律性的一般特點(diǎn),有其標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo),受合法性的限制。自由裁量是在法律法規(guī)規(guī)定的一定范圍內(nèi)的自由裁量,而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量,與毫無準(zhǔn)則限制完全不同。
行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政的必然要求。首先,行政自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率之必要。針對(duì)紛繁復(fù)雜、發(fā)展變化的各種社會(huì)現(xiàn)象,為使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢(shì),對(duì)各種特殊、具體的社會(huì)問題能夠靈活果斷地處理和解決,在適用的方式、方法等方面應(yīng)有一定的自由選擇的余地。為此,我國(guó)的法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán),以增強(qiáng)行政的能動(dòng)性,提高行政效率。其次,行政自由裁量權(quán)的存在是法律調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系之需要。面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系,法律法規(guī)不能概括完美,作出非常細(xì)致的規(guī)定。因此,從立法技術(shù)上看,有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定,作出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度,促使行政機(jī)關(guān)靈活機(jī)動(dòng)地因人因事作出有效的行政管理。同時(shí),行政自由裁量權(quán)也是一把雙刃劍,在缺乏程序約束及必要有效監(jiān)督的情形下又極易被濫用,對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成侵害。
談到行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)問題,不得不從行政“疆域”說起。在19世紀(jì),西方國(guó)家大多數(shù)依照亞當(dāng)斯密在《國(guó)富論》中闡述的自由貿(mào)易理論,實(shí)行自由放任政策,國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展主要依靠市場(chǎng)這只“看不見的手”進(jìn)行規(guī)制,信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那個(gè)時(shí)候,“除了郵局和警察以外,一名具有守法意識(shí)的英國(guó)人幾乎可能沒有意識(shí)到政府的存在而度過他的一生”。后來,行政的疆域突破了傳統(tǒng)的自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代的領(lǐng)域,擴(kuò)大到如下方面:(1)干預(yù)經(jīng)濟(jì),對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制;(2)調(diào)控國(guó)內(nèi)國(guó)際貿(mào)易、管理國(guó)內(nèi)國(guó)際金融;(3)舉辦社會(huì)福利和社會(huì)保險(xiǎn);(4)管理教育、文化和醫(yī)療衛(wèi)生;(5)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán);(6)保護(hù)、開發(fā)和利用資源;(7)控制環(huán)境環(huán)境污染和改善人類生活、生態(tài)環(huán)境;(8)監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益;(9)管理城市規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè);(10)直接組織大型工程建設(shè)和經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有企業(yè)等等。 行政權(quán)的擴(kuò)張,使社會(huì)經(jīng)濟(jì)空前發(fā)展,但也帶來了一系列的問題。
根據(jù)對(duì)行政復(fù)議及行政自由裁量權(quán)的以上論述,可以推導(dǎo)出自由裁量權(quán)在行政復(fù)議中應(yīng)用時(shí)的特點(diǎn)和出現(xiàn)的問題:
1. 行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)針對(duì)的是行政爭(zhēng)議而行使的。行政復(fù)議制度的設(shè)立是為了解決行政爭(zhēng)議,因此復(fù)議機(jī)關(guān)所享有的行政權(quán)的運(yùn)作主要是解決行政主體與相對(duì)人之間的矛盾,其自由裁量權(quán)具有特定性,只能針對(duì)呈現(xiàn)在復(fù)議機(jī)關(guān)面前的行政爭(zhēng)議案件。不同于行政主體享有的裁量權(quán)的范圍廣、自由度高的特點(diǎn),更不同于司法中的裁量權(quán),后者具有更為嚴(yán)格的適用標(biāo)準(zhǔn)和程序。
2. 行政復(fù)議法為行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)的行使提供了許多條文基礎(chǔ)。如行政復(fù)議法的第三條第三項(xiàng)“審查申請(qǐng)行政復(fù)議的具體行政行為是否合法與適當(dāng),擬定行政復(fù)議決定”,這一條文規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)被申請(qǐng)的具體行政行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性與合理性的審查,但是在實(shí)踐過程中很難判定什么是合理什么是不合理,沒有一個(gè)相對(duì)具體的判斷指引。第十七條“行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)不符合本法規(guī)定的行政復(fù)議申請(qǐng),決定不予受理,并書面告知申請(qǐng)人”該條作出不予受理決定的審查標(biāo)準(zhǔn)并不明晰,預(yù)留了隨意裁量的空間。第二十二條“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法,認(rèn)為有必要時(shí),可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況,聽取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見。”事實(shí)上絕大多數(shù)都采用了書面審查的辦法,是否進(jìn)行調(diào)查、聽取各方意見也取決于復(fù)議機(jī)構(gòu)的決定,隨意性極大。
3. 行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)會(huì)受到來自司法機(jī)關(guān)及其他機(jī)關(guān)的牽制。復(fù)議機(jī)關(guān)相較于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)更加關(guān)注于自己的復(fù)議結(jié)果是否能被法院及其他機(jī)關(guān)認(rèn)可,因?yàn)槿绻话l(fā)現(xiàn)在復(fù)議過程中有違法違紀(jì)的行為,就會(huì)被依照行政復(fù)議法及其他相關(guān)法規(guī)追究法律任。并且被復(fù)議申請(qǐng)人依據(jù)行政訴訟法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此復(fù)議機(jī)關(guān)在運(yùn)用自己的自由裁量權(quán)對(duì)行政主體的自由裁量結(jié)果進(jìn)行審查時(shí),是會(huì)考慮到法院和其他機(jī)關(guān)介入的因素。
三、對(duì)行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)規(guī)制的思考 (一)來自行政自我拘束原則的影響
所謂行政自我拘束原則,是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施,那么,在其后的所有同類案件中,行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束,對(duì)有關(guān)行政相對(duì)人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。現(xiàn)代國(guó)家憲法上的平等原則,是行政自我拘束原則之直接淵源。這一原則其實(shí)強(qiáng)調(diào)行政系統(tǒng)中行政權(quán)力運(yùn)行的統(tǒng)一性,要求同類問題相同處理。在行政裁量廣泛存在的今天,試圖讓法院運(yùn)用司法權(quán)審查行政疆域的每個(gè)角落是不現(xiàn)實(shí)的,有關(guān)行政管理方面的事務(wù),也不是僅僅涉及到法律問題,有些問題包括了財(cái)政稅收環(huán)保土建等方面非常專業(yè)的問題,讓法院來對(duì)這些領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)肯定是自討苦吃,因此建立行政自我拘束的原則的意義就在于,行政復(fù)議機(jī)關(guān)在作出決定之前必須考慮到自己以前對(duì)同類問題所持的觀點(diǎn)看法、采取的具體措施,被申請(qǐng)復(fù)議的行政機(jī)關(guān)對(duì)同類問題所持的觀點(diǎn)看法、采取的具體措施,進(jìn)而保證其自由裁量權(quán)能夠謹(jǐn)慎、斟酌地做出,特別是在一些專業(yè)知識(shí)很強(qiáng)的領(lǐng)域,根據(jù)這一原則制定出一套詳盡的操作性強(qiáng)的內(nèi)控機(jī)制,減少?gòu)?fù)議機(jī)關(guān)的裁量權(quán)異化的情況。
(二)對(duì)行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督
在大多數(shù)情況下,當(dāng)相對(duì)人沒有從復(fù)議機(jī)關(guān)那里得到公正、有效的救濟(jì)的時(shí)候,其最有可能的就是通過提起行政訴訟尋求司法保護(hù)。而且司法作為社會(huì)公平正義的最后一道防線,對(duì)行政權(quán)的控制的作用不容忽視。目前有很多老師和學(xué)者關(guān)于行政復(fù)議司法化進(jìn)行討論,有學(xué)者在總結(jié)出行政復(fù)議種種弊端(如:當(dāng)事人不愿申請(qǐng)行政復(fù)議,不愿意不敢提起行政訴訟的情況十分普遍;行政復(fù)議的救濟(jì)作用十分有限等等)后,認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的行政法律救濟(jì)制度,完全可以將行政復(fù)議納入行政訴訟的范疇,并效仿法國(guó)體制,設(shè)立隸屬于中央政府的獨(dú)立行使行政審判權(quán)的行政法院系統(tǒng),由行政法院統(tǒng)一行使對(duì)行政相對(duì)人的法律救濟(jì)權(quán)和對(duì)行政主體的法律監(jiān)督權(quán)。學(xué)生認(rèn)為,從法理學(xué)的角度說存在即為合理,任何一項(xiàng)制度的存在都有其必要性,既然它能夠?yàn)榇蠖鄶?shù)國(guó)家所單獨(dú)采用必然有其合理的因素。所以學(xué)生對(duì)將行政復(fù)議制度并入行政訴訟,設(shè)立行政法院表示疑惑,如果行政法院隸屬于中央政府,那還不是不能做到完全跳出部門或系統(tǒng)的狹隘圈子,在設(shè)立制度進(jìn)行控制的時(shí)候并沒有預(yù)設(shè)相對(duì)較高的權(quán)力就是正確的、不受制約的。這樣做不是又使行政復(fù)議陷入了另一個(gè)大一點(diǎn)的圈子嗎? 并且對(duì)根源于法國(guó)的這種制度能否在中國(guó)順利運(yùn)作表示質(zhì)疑。因此,許多學(xué)者認(rèn)為,當(dāng)務(wù)之急是推進(jìn)我國(guó)的司法改革進(jìn)程,逐步加強(qiáng)法院的獨(dú)立性,以使行政訴訟制度能充分發(fā)揮其功能,是法院能夠有效、有度的對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨檫M(jìn)行規(guī)制。
(三)完善行政責(zé)任制度,加強(qiáng)行政復(fù)議制度的專業(yè)化、獨(dú)立性
我國(guó)的行政復(fù)議法在第六章列入了法律責(zé)任的規(guī)定,目的在于明確復(fù)議機(jī)關(guān)及被申請(qǐng)機(jī)關(guān)的法律責(zé)任,但這些條款在實(shí)際適用的時(shí)候效果并不明顯,具體規(guī)則不能很好的落實(shí),問題有部分源于條文本身的不夠具體和可操作性不強(qiáng),在修訂復(fù)議法時(shí)應(yīng)當(dāng)明確追究法律責(zé)任的具體機(jī)關(guān)、操作規(guī)程等程序規(guī)定。如前所述,不能因?yàn)樾姓?fù)議制度在現(xiàn)實(shí)中遇到了一些問題,就否定這一制度的積極意義,針對(duì)復(fù)議制度遇到的具體問題可以通過修改法律、制定實(shí)施細(xì)則等來加以完善。針對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的獨(dú)立性問題,學(xué)生認(rèn)為絕對(duì)的獨(dú)立是不存在的,復(fù)議機(jī)關(guān)在隸屬于政府的同時(shí)可以引入一些程序性規(guī)定,如聽證、專家咨詢會(huì)、程序公開等制度,使復(fù)議申請(qǐng)人能夠充分的在復(fù)議作出結(jié)果之前發(fā)表自己的看法,“讓別人聽到自己的呼喊聲”。從訴訟法的角度我們知道,程序正義之所以重要,并不在于它一定會(huì)帶來真正公平正義的結(jié)果,而在于它使當(dāng)事人能切實(shí)感覺到自己受到尊重,自己的意見能夠正確順暢的表達(dá)。關(guān)于經(jīng)費(fèi)問題,這涉及到財(cái)政稅收方面的專業(yè)性問題,切實(shí)可行的方法是在有關(guān)學(xué)者提出基本方案后,將方案交由相關(guān)部門論證,最終的目標(biāo)是能夠保證全國(guó)的復(fù)議機(jī)關(guān)都有獨(dú)立的經(jīng)費(fèi)保障,可以裁減基層的復(fù)議機(jī)關(guān),達(dá)到精簡(jiǎn)高效的機(jī)構(gòu)設(shè)置。針對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)人員專業(yè)化的問題,很多老師提出以下的觀點(diǎn)“建立行政復(fù)議人員的任職資格制度,將這些人員的選用納入國(guó)家司法考試的范圍”,提高復(fù)議人員的法律素養(yǎng)保證他們的任職資格,是控制裁量權(quán)不適當(dāng)運(yùn)用的有效手段。
參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵字:法院文化不足困難對(duì)策
當(dāng)前,隨著我國(guó)司法改革的不斷深入,全國(guó)法院各項(xiàng)工作的進(jìn)一步推進(jìn),各地法院的文化呈現(xiàn)如火如荼之勢(shì)。在這種形勢(shì)之下,各級(jí)人民法院積極投身到法院文化建設(shè)中,取得了良好的成績(jī),如河南鞏義、山東東營(yíng)、上海等地,尤其是地處邊疆的云南省高級(jí)人民法院所取得了令人矚目的成果值得借鑒。但是,全國(guó)法院文化建設(shè)工作與當(dāng)前迅猛發(fā)展的形勢(shì),與人民群眾的期望還存在很多不適應(yīng)的地方:有的法院對(duì)文化建設(shè)重視程度不夠,缺乏有力的組織領(lǐng)導(dǎo);有的法院文化建設(shè)缺乏主動(dòng),內(nèi)容老套,毫無新意;有的法院對(duì)文化建設(shè)消極對(duì)待、引導(dǎo)不力……從總體上看,全國(guó)法院的文化建設(shè)還缺乏必要的統(tǒng)籌規(guī)劃,缺乏整體推進(jìn)的意識(shí),還處在各自為陣,法院文化建設(shè)如何多管齊下,突破“瓶頸”,值得我們的理論和實(shí)務(wù)界深思。
一、當(dāng)前全國(guó)法院文化建設(shè)面臨的兩點(diǎn)宏觀不足
談到個(gè)體法院文化建設(shè)存在的困難和問題,就必須從全國(guó)法院文化所共同面臨的問題談到,只有從宏觀上對(duì)法院文化建設(shè)有一個(gè)總的認(rèn)識(shí),才能夠避免“一葉障目,不見泰山”的現(xiàn)象出現(xiàn)。筆者認(rèn)為,當(dāng)前全國(guó)法院文化建設(shè)存在歷史和現(xiàn)實(shí)兩個(gè)方面的困難。
歷史的困難在于:我們沒有真正的法院文化的歷史傳統(tǒng)。中國(guó)作為一個(gè)具有五千年封建文明的國(guó)家,創(chuàng)造了豐富的中華文明和華夏文化,與此同時(shí),由于歷史的原因,中國(guó)也缺失現(xiàn)代法治的歷史淵源和積淀,到清王朝覆滅時(shí),我國(guó)還沒有形成現(xiàn)代意義的法院,法院文化更是虛無飄渺。人治社會(huì)、儒家文化的浸染讓中國(guó)的法院文化在歷史的塵埃中喑啞無語(yǔ)。雖然建國(guó)后尤其是我國(guó)“以法治國(guó)”、“社會(huì)主義文化建設(shè)”等方略的適時(shí)提出,為法院文化建設(shè)鋪設(shè)了快車道,但是由于時(shí)間短、任務(wù)重以及當(dāng)前外來思潮沖擊等因素的影響,我國(guó)法院文化建設(shè)依然任重道遠(yuǎn)。
現(xiàn)實(shí)的困難主要來自法院內(nèi)部:法院文化產(chǎn)生的土壤是法院,脫離了法院和法官來探究法院文化的不足,其結(jié)果必然是試圖在沙灘上建蓋堅(jiān)固的大廈。首先,從法院的管理體制行政化問題上講,我國(guó)的司法管理體制很大程度上實(shí)行以行政權(quán)為核心的行政化管理體制。法官的管理仍然帶有很濃的行政色彩,姑且不論庭室領(lǐng)導(dǎo)的指令所蘊(yùn)涵的強(qiáng)制物語(yǔ)權(quán),單是法官的審判職稱的評(píng)定與行政職務(wù)掛鉤這一點(diǎn),就值得質(zhì)疑。在我國(guó)上下級(jí)法官遴選制度尚未真正建立的情況下,一名基層法院法官如果不擔(dān)任行政職務(wù),那么直到其退休也只能是一級(jí)法官。而直接進(jìn)入高級(jí)法院、最高法院工作的年輕法官由于所處法院授予的行政職級(jí)的不同,可能很短的時(shí)間就能達(dá)到更高的法官等級(jí)。試想,在一個(gè)千軍萬馬擠行政職務(wù)這一“獨(dú)木橋”的法院,要試圖讓法官保持一個(gè)超脫、平和的心態(tài)來參與法院文化建設(shè)和司法精神的塑造必然是困難的。其次,從司法地方化的角度來看。由于地方行政掌控了法院的財(cái)物核撥等重要權(quán)限,法院乃至法官的切身利益與地方利益就有了割舍不掉的牽扯,出現(xiàn)了法院很大限度依賴地方行政的危險(xiǎn)。正是這種危險(xiǎn),導(dǎo)致全國(guó)各地出現(xiàn)了地方政府給法院分配招商引資指標(biāo)、抽調(diào)法院法官參加計(jì)劃生育、烤煙生產(chǎn)等工作等怪現(xiàn)狀。再次,從法官的非職業(yè)化角度來說,法官之所以為法官,即是這一職業(yè)本身的特殊性所決定。遺憾的是,法官的非職業(yè)化現(xiàn)象仍然比比皆是:雖然《法官法》實(shí)施已整整十年,但是法官的審判津貼仍可望不可及,實(shí)踐中收入落后于工商、稅務(wù)等部門的公務(wù)員;法官職業(yè)保障并未得到真正落實(shí),法官在辦案時(shí)稍有理解偏差,就會(huì)有很大的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn),例如廣東法院的法官莫兆軍被追究一案。法官的職業(yè)保障不到位,待遇的偏低,風(fēng)險(xiǎn)大,不足以使社會(huì)產(chǎn)生對(duì)法院的認(rèn)同感,不足以形成法官職業(yè)本身的尊榮感,不足以吸引優(yōu)秀的法律人才到法院工作,也就不足以產(chǎn)生我們期待以久的體現(xiàn)法律、法院、法官精神的優(yōu)秀法院文化。
二、法院文化建設(shè)面臨的具體困難及對(duì)策
問題一:重物質(zhì)文化建設(shè),輕精神文化建設(shè)。
現(xiàn)象:隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,法院的物質(zhì)文化建設(shè)搞得轟轟烈烈,取得了很大的成績(jī),如積極爭(zhēng)取地方財(cái)政支持,加大審判法庭的建設(shè)、購(gòu)置新的辦公設(shè)備,更新公務(wù)用車,在很大程度上改變了過去法院物質(zhì)建設(shè)的落后現(xiàn)象。但是,很多法院正是在忙于改善物質(zhì)條件的同時(shí),卻忽視了法院的精神文化這一“軟實(shí)力”的建設(shè),沒有深刻認(rèn)識(shí)到精神文化建設(shè)的重要意義,認(rèn)為精神是“花瓶效應(yīng)”,是“務(wù)虛工程”,正是在這種錯(cuò)誤思想的指引下,部分法院的法院文化建設(shè)了無蹤跡,造成法院、法官主流文化和精神的缺失。
對(duì)策:法院是社會(huì)正義的守護(hù)神,是社會(huì)糾紛的最終裁判者,難以想象沒有法院文化和法治理念的法院如何肩負(fù)起司法為民這一神圣職責(zé)。為此,他山之石,可以攻玉,各個(gè)法院可以參照山東東營(yíng)、上海等地文化建設(shè)的經(jīng)驗(yàn),并結(jié)合自身的實(shí)際,為自己所用。在另一個(gè)方面,同樣是地處西部的云南省高級(jí)人民法院,在法院文化建設(shè)的大潮中,積極整合資源,形成整體合力,從而達(dá)到法院
文化建設(shè)的整體推進(jìn)。云南高院的主要做法是:從整體上策劃一個(gè)法院文化建設(shè)方案,由高級(jí)人民法院牽頭,成立云南省法院文化建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組,將各級(jí)法院的文化建設(shè)擬定一個(gè)實(shí)施綱要,指派各級(jí)法院由一名院領(lǐng)導(dǎo)具體負(fù)責(zé),將法院物質(zhì)文化建設(shè)制度化、規(guī)范化和科學(xué)化,實(shí)施法院建設(shè)物質(zhì)與精神的良性互動(dòng),用外在動(dòng)力對(duì)全省法院文化建設(shè)進(jìn)行助跑,在短短大半年時(shí)間里,取得了《以法律的名義》專題片、《云南高院賦》等一系列成果,掀起了全省范圍的文化建設(shè),完成在西部法院文化建設(shè)的系統(tǒng)性領(lǐng)跑和推進(jìn)。
問題二:法官業(yè)績(jī)考評(píng)的不科學(xué)、不合理
現(xiàn)象:當(dāng)前,部分法院法官的業(yè)績(jī)考評(píng)缺乏一個(gè)科學(xué)化、系統(tǒng)化的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn),法官的考核依然是按照公務(wù)員考核的“德、能、勤、績(jī)、廉”標(biāo)準(zhǔn),但是在實(shí)際中,由于法官職業(yè)的特殊性,完全按照公務(wù)員考核的標(biāo)準(zhǔn),還不能適應(yīng)法院的工作考核效應(yīng)甚至容易流于形式。這種考核標(biāo)準(zhǔn),導(dǎo)致部分法官對(duì)無法不能對(duì)自己進(jìn)行一個(gè)正確的定位,也不利于法院對(duì)法官進(jìn)行一個(gè)正確的評(píng)價(jià),而這種情況對(duì)法院文化的直接影響是法官對(duì)法院文化沒有積極性,缺乏基于法官尊榮感、自豪感而產(chǎn)生的原動(dòng)力。
對(duì)策:當(dāng)前,無論是西部地區(qū)還是東部法院的法官都面臨一個(gè)問題,這就是收入相對(duì)較低,工作壓力大。要注意法院考評(píng)機(jī)制的量化和細(xì)化,將傳統(tǒng)的“人管人”機(jī)制相“制度管人”的機(jī)制發(fā)展;要引導(dǎo)和培養(yǎng)法官的職業(yè)道德和職業(yè)精神;要從肯定評(píng)價(jià)的前提定位出發(fā)激勵(lì)法官崇德敬業(yè);要改“相馬”為“賽馬”,大膽?yīng)剟?lì)那些公正廉潔、司法為民的、將法院文化精髓貫穿于日常工作中的法官,從而激發(fā)廣大法官參與法院文化建設(shè)的積極性。同時(shí),西部地區(qū)法院又有其特殊性,由于地理?xiàng)l件的限制(例如云南寧蒗等地有的地方辦一個(gè)案件要步行一個(gè)星期),單純用公務(wù)員考核標(biāo)準(zhǔn)或者要求象發(fā)達(dá)地區(qū)法官一樣用結(jié)案數(shù)等指標(biāo)來考慮是不現(xiàn)實(shí)的。西部法官業(yè)績(jī)的考評(píng)應(yīng)當(dāng)借鑒發(fā)達(dá)地區(qū)的經(jīng)驗(yàn),但是又要與本地實(shí)踐結(jié)合,積極建立一套符合本地法院審判工作和法官職業(yè)色彩的考評(píng)機(jī)制。
問題三:沒有明確具體的法院文化建設(shè)方向和目標(biāo)
現(xiàn)象:明確法院文化的目標(biāo)和方向,是法院文化的發(fā)展的前提。法院文化的建設(shè)毫無目標(biāo),沒有法院文化的科學(xué)定位,導(dǎo)致法院文化建設(shè)的隨心所欲和盲目混亂。
對(duì)策:當(dāng)前,放眼全國(guó)法院文化建設(shè)成效明顯的法院,無一不是確定了明確發(fā)展目標(biāo)。具體體現(xiàn)是根據(jù)本地的實(shí)際,總結(jié)出本院的預(yù)案訓(xùn)和院賦,并在此前提條件下在指定具體的發(fā)展措施。如河南鞏義市人民法院提出了“忠誠(chéng)、公正、奉獻(xiàn);厚德、清廉;自律”的院訓(xùn)。中國(guó)廣大地區(qū)同樣是一個(gè)具有豐富的文化底蘊(yùn),文化底蘊(yùn)的深厚和廣大法官對(duì)法律的奉獻(xiàn)就是一個(gè)取之不竭的寶藏。問題的關(guān)鍵在于,我們要從法律、法院、法官的角度出發(fā),從本地的實(shí)際出發(fā),充分考慮廣大法官無私奉獻(xiàn)、公平高效的精神品質(zhì)和群體精神,從而提煉出具有本地法院特色的法院文化目標(biāo),總結(jié)出溶匯著本地法院、法官熱情的院訓(xùn)和院賦。
問題四:法院文化建設(shè)還沒有形成合力,長(zhǎng)效機(jī)制尚未形成
現(xiàn)象:當(dāng)前各地法院文化建設(shè)還存在剃頭挑子一頭熱的現(xiàn)象,還存在文化建設(shè)只是政治宣傳、綜合行政部門重視而審判業(yè)務(wù)部門不重視的現(xiàn)象。法院文化建設(shè)還不能做到多個(gè)部門形成合力,全體法官共同參與、長(zhǎng)效建設(shè)機(jī)制共同構(gòu)建的良好現(xiàn)象。審判人員中“合力”的文化建設(shè)意識(shí)還比較淡薄,認(rèn)為只要把案件質(zhì)量把好就是萬能的錯(cuò)誤思想還在占有很大市場(chǎng)。
對(duì)策:各省高院可以考慮組織一次專門的教育培訓(xùn)活動(dòng),以引起全省法官的廣泛關(guān)注。各級(jí)法院黨組要做到充分動(dòng)員,保證做到法院全員參與先進(jìn)法院文化建設(shè)。法院黨組應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起領(lǐng)導(dǎo)職責(zé),充分發(fā)揮干部管理部門、教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、調(diào)研宣傳部門、行政管理部門、黨團(tuán)組織的職能作用,發(fā)揮資深法官和高學(xué)歷人員的智力優(yōu)勢(shì)和資源優(yōu)勢(shì),群策群力,使法院文化建設(shè)形成人員、制度等多種因素的合力,從而進(jìn)一步構(gòu)建起法院文化建設(shè)的長(zhǎng)效機(jī)制。
問題五:法院的學(xué)習(xí)宣傳行政化、會(huì)議化和單一化
現(xiàn)象:法院的學(xué)習(xí)宣傳是法院文化建設(shè)的重要途徑之一。當(dāng)前,部分法院的宣傳學(xué)習(xí)仍然停留在讀讀文件、開開例行會(huì)議等傳統(tǒng)的學(xué)習(xí)教育方面。這種方式的行政化、會(huì)議化和單一化,很難充分調(diào)動(dòng)廣大法官參與法院文化建設(shè)的熱情,而這種方式最大的危險(xiǎn)在于:可能將我們寄予極高期望的法院文化建設(shè)流于形式。
對(duì)策:學(xué)習(xí)宣傳是靠職業(yè)化、理性化、德性化內(nèi)在心理主動(dòng)勃發(fā)并促進(jìn)升華的。為此,我們的法院文化建設(shè)在宣傳教育這一問題上,還要注意到:法官也是活生生的人,也有豐富的情感,我們不能將法官這一豐富的群體局限在僵化死板的模式中。所以,我們的法院文化建設(shè)的宣傳教育工作要做的有血有肉、生動(dòng)活潑,學(xué)習(xí)可以是經(jīng)典閱讀、電影觀看、攝影采風(fēng)、法官沙龍、法官博客的方式,前兩年被稱為法制類影視精品的《大法官》,其成功的重要原因就是人物形象鮮活,事跡生動(dòng)感人。總之,要從廣大法官最關(guān)心的問題著眼,從最貼心的事情入手,要最大限度地寓教于樂,最大限度地激發(fā)法官群體的活力,讓他們變法院文化建設(shè)的被動(dòng)為主動(dòng)。
問題六:法院文化和社會(huì)公眾的認(rèn)可程度還有一定的差距
現(xiàn)象:由于社會(huì)公眾的整體素質(zhì)、法院文化工作本身的缺位等復(fù)雜因素,法院的文化建設(shè)同社會(huì)公眾的認(rèn)可程度還有一定的差距。這一現(xiàn)象,在偏遠(yuǎn)地區(qū)尤為突出,很多群眾甚至一些領(lǐng)導(dǎo)干部連法院本身的組成、職能等都還沒有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí),至于更高層次的認(rèn)識(shí)更是無從說起。雖然我們可以認(rèn)為因?yàn)闅v史、物質(zhì)等條件的限制,導(dǎo)致公眾素質(zhì)的不足,但是這畢竟也從另外一個(gè)角度凸現(xiàn)了當(dāng)前法院文化建設(shè)任務(wù)的艱巨性。
對(duì)策:法院文化本身除了內(nèi)部的文化特色,更重要的是法院文化的外部特色。所以,除了通過司法活動(dòng)向社會(huì)公眾展示法院、法官的精神內(nèi)涵和文化特質(zhì)外,我們還要注重用多種方式向社會(huì)公眾進(jìn)行展示和潛移默化的影響,使各地的法院文化成為當(dāng)?shù)鼐竦拇怼H缈梢圆扇⊙不亻_庭、定期和人大代表、政協(xié)委員進(jìn)行溝通,邀請(qǐng)市民參觀法院文化建設(shè)等方式,使社會(huì)公眾了解法院工作、支持法院審判并最終樹立法治理念。
問題七:法官的綜合素質(zhì)離先進(jìn)文化法院的要求還較遠(yuǎn)
現(xiàn)象:先進(jìn)的法院文化建設(shè),必然要求有高素質(zhì)的法官群體,由于條件限制,部分法院法官的綜合素質(zhì)離先進(jìn)法院文化的要求還較遠(yuǎn)。具體表現(xiàn)在:各級(jí)尤其是西部法院的法官學(xué)歷層次還不高,法官斷層現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重,部分基層偏遠(yuǎn)的法院甚至出現(xiàn)只有幾名法官的現(xiàn)象;由于待遇偏低,許多大學(xué) 畢業(yè)生不愿到艱苦的法院工作,在職的工作人員通過司法考試,相當(dāng)一部分選擇跳槽做收入較高的律師職業(yè)等,導(dǎo)致法院人才的大量流失;在職的部分法官有相當(dāng)部分是部隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)、特殊時(shí)期招工招干進(jìn)入法院,缺乏法律職業(yè)背景;法官續(xù)職培訓(xùn)的機(jī)會(huì)較少,法律專業(yè)知識(shí)陳舊,其他領(lǐng)域的知識(shí)更是少得可憐,憑經(jīng)驗(yàn)辦案的人員大有人在。如此等等,形成法院文化建設(shè)的“瓶頸”問題。
對(duì)策:法院文化要抓好,法官的整體素質(zhì)不容忽視,因?yàn)榉ü偈欠ㄔ何幕ㄔO(shè)的主體。為此,應(yīng)當(dāng)千方百計(jì)創(chuàng)造條件,制定政策,鼓勵(lì)法院法官積極提高整體素質(zhì)。如:加大對(duì)中、基層法院的投入,改善法官待遇,暢通進(jìn)人、出人的渠道,吸引優(yōu)秀人才進(jìn)入法院工作;加大培訓(xùn)力度,使法官培訓(xùn)系統(tǒng)化、深入化和制度化;鼓勵(lì)法官積極參加學(xué)歷考試和其他領(lǐng)域知識(shí)的學(xué)習(xí);建立法官的逐級(jí)遴選制度,使這一方式成為吸引人才、留住人才的良好制度;要以法律事業(yè)感召人,用法院的情感吸引人,用法院領(lǐng)導(dǎo)的人格魅力感動(dòng)人。
問題八:部分法院的科技化、信息化程度較弱
現(xiàn)象:由于相對(duì)偏僻的地理位置和相對(duì)落后的經(jīng)濟(jì)形勢(shì),導(dǎo)致了部分法院的科技化、信息化程度較弱。由于信息資源的缺乏,一些法院的相當(dāng)部分法官還停留在“低頭拉車”而不“抬頭看路”的落后狀態(tài)。許多法院沒有開通互聯(lián)網(wǎng),相當(dāng)部分的法官不懂電腦的運(yùn)用,甚至在西部偏遠(yuǎn)的法院,連電視的收看都還成問題,這在當(dāng)今信息化的時(shí)代,對(duì)給拓寬法官的視野、增加法官的知識(shí)積累的要求造成了極大的障礙,也與法院文化建設(shè)的與時(shí)俱進(jìn)的要求格格不入。
級(jí)別:部級(jí)期刊
榮譽(yù):中國(guó)優(yōu)秀期刊遴選數(shù)據(jù)庫(kù)
級(jí)別:省級(jí)期刊
榮譽(yù):中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù)(CJFD)
級(jí)別:部級(jí)期刊
榮譽(yù):百種重點(diǎn)期刊
級(jí)別:統(tǒng)計(jì)源期刊
榮譽(yù):中國(guó)優(yōu)秀期刊遴選數(shù)據(jù)庫(kù)
級(jí)別:部級(jí)期刊
榮譽(yù):中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù)(CJFD)