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現將國家質量技術監督局、衛生部關于頒發《醫用氧艙安全管理規定》的通知(質技監局鍋發〔1999〕218號)轉發給你們,望遵照執行。
關于本市更換和發放有關證件的具體辦法,將由市勞動和社會保障局、市衛生局另行通知。
附件:國家質量技術監督局、衛生部關于頒發《醫用氧艙安全管理規定》的通知
(1999年9月18日 質技監局鍋發〔1999〕218號)
各省、自治區、直轄市技術監督局,衛生廳(局),勞動(勞動和社會保障)廳(局):
GUI主要集中在IT產業,而IT產業最早是起源于西方發達國家。相應的,GUI的專利保護在美國、歐盟隨后是日本、韓國發展最早,而中國專利GUI的專利保護尚處于空白狀態。學界多有學者從專利、著作權、商標、不正當競爭等多角度來探討GUI在中國的知識產權保護。本文,筆者嘗試從GUI的專利保護和著作權保護角度來闡述GUI在中國的法律保護。
一、什么是GUI?
GUI,是Graphical User Interface的簡稱,即圖形用戶界面(又稱圖形用戶接口)。圖形用戶界面是指供使用者在使用機器、電子設備、軟件時與機器進行信息交換的各種媒介。
近年來,隨著顯示屏與觸控面板技術的發展,越來越多的通訊產品、消費性電子產品或是專業性的檢測儀器與設備等產品,為了讓用戶易于了解與方便操作,都透過顯示上的用戶圖形接口(Graphical User Interface, GUI)與圖像(Icon),提供用戶操作。最通俗易懂的理解,GUI就是指電子產品通電后液晶屏幕上顯示的、供使用者操作以使該產品進入能發揮相應機能的新式圖像設計。與GUI概念相對應的,就是ICON概念。簡言之,GUI是指采用圖形方式顯示的電子產品的用戶界面;GUI中的任何一個圖標即是ICON。
隨著科技尤其是IT技術的飛速發展,信息產品的更新換代非常之快,而電子產品的圖形界面正以其簡便、美觀的優勢,成為IT產品最具競爭力的部分。當然,對于GUI的開發者來講,付出了巨大的人力物力財力,理所當然的希望自己的治理成果能得到法律的保護。于是,關于GUI的知識產權保護法律應運而生;而尚未形成GUI知識產權保護制度的國家和地區,也開始探索這個領域。
二、GUI的專利保護現狀
據筆者查閱,國內關于GUI知識產權保護的資料極少。關于GUI專利保護的現狀,最完整的論述,可參閱管育鷹在《中日關于產品界面設計法律保護的比較研究》一文中的闡述:1996年,美國專利商標局(USPTO)頒布了《電腦成像設計專利申請審查指南》,開始授予電腦成像設計(Computer-Generated Icons)專利;同時,蘭哈姆法和商標法中也可以適用來保護電腦成像設計。在歐洲各國,在原有的著作權法和反不正當競爭法保護之外,歐盟1998年頒布了《關于外觀設計保護的指令》,將“Graphic Symboles圖像符號”視為“產品”。日本特許廳于1993年、2002年、2004年陸續頒布了相關身纏指南開始對包含“液晶顯示等”表示的產品外觀設計進行保護,隨后日本于2006年修改《意匠法》中的相關條款,于2007年修改了適用該法的《意匠身纏基準》,其中包括“畫面設計”的具體適用規則。韓國特許廳于2005年7月1日修改了工業外觀設計身纏標準,開始受理關于包含“畫像設計”的產品外觀設計申請。
三、GUI在中國的專利保護
GUI在國外專利法保護的實踐,使得許多中國的學者也開始討論用中國專利法保護GUI的可能性及如何通過制度修改排除GUI專利保護的障礙。
(一)GUI不受中國專利法保護的制度因素
2006年版和2010年版的《專利審查指南》均規定“產品通電后顯示的圖案,例如電子表表盤顯示的圖案,手機顯示屏上顯示的圖案、軟件界面等”不屬于授予外觀專利的情形。而2008年的北京市高級人民法院關于審理外觀設計專利案件的若干指導意見(試行)第一條也規定:產品通電后顯示的圖案,不屬于外觀設計專利保護的客體。
因此,GUI在中國的專利保護,具有制度性障礙。
那么,GUI作為電子產品的一部分,能否作為部分外觀設計專利獲得保護呢?
(二)部分外觀設計保護制度之概述
外觀設計必須是產品的外觀設計,必須依附于產品存在。既然GUI作為外觀設計不能得到保護,那么能不能將GUI作為電子產品的部分外觀設計受到中國專利法的保護呢?這里,就涉及到部分外觀設計制度的問題。
所謂部分外觀設計,不是指對組成該產品的零、部件進行的外觀設計。部分外觀設計針對的是產品不可分割的部分,如移動電話顯示屏的設計、運動鞋幫上裝飾皮的設計、杯把的設計、燈口的設計等均屬于部分外觀設計。但是,對于那些在市場上或行業間能獨立銷售的產品零、部件進行的外觀設計應作為獨立申請獲得保護。
部分外觀設計制度的建立是伴隨著科技技術的進步而出現的。隨著科技進步,工業化產品生產的標準化、程序化,很多產品的基本功能相對固定,產品外觀設計日趨成熟,因此外觀設計可變化的空間越來越小。例如:刀、叉等餐具,由于使用功能的需求,刀、叉前端都有較固定的形狀,能加以變化設計的部分只有后段的握柄,而握柄部分的設計是這類產品的設計重點。因此,部分外觀設計保護制度已是必然趨勢。而日本的《意匠法》已經引入了部分外觀設計專利制度。
但是,我國在第三次的專利法修改時,并未將部分外觀設計專利制度納入專利法。其原因是由于中國的工業設計水平遠落后于工業設計發展的國家,許多專家認為引進部分外觀設計保護制度的時機尚未成熟。
中國《專利法》第二條第四款之規定,外觀設計,是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業應用的新設計。從《專利法》對外觀設計的定義來看,所謂外觀設計是對“產品”的“新設計”,這種“新設計”正是專利法對外觀設計進行保護的客體,它是針對產品而言的。這表明,我國專利法對外觀設計保護范圍的確定也是以該設計所依附的產品為前提的,即對外觀設計的保護應理解為對工業品所使用的外觀設計的整體所提供的保護,而對產品的某一組成部分做出的設計,即“部分外觀設計”不予單獨保護。關于部分外觀設計專利,《專利審查指南》又規定“產品的不能分割或者不能單獨出售且不能單獨使用的局部設計,例如:襪跟、帽檐、杯把等,不屬于授予外觀設計專利權的情形”。也就是說,部分外觀設計針對的是產品不可分割的部分,如移動電話顯示屏的設計、運動鞋幫上裝飾皮的設計、杯把的設計、燈口的設計等均屬于部分外觀設計。但是,對于那些在市場上或行業間能獨立銷售的產品零、部件進行的外觀設計應作為獨立申請獲得保護。
(三)GUI保護能否從部分外觀設計專利制度中得到突破?
除了上面制度性的規定之外,筆者認為,GUI外觀設計保護,在中國目前的專利制度下是可以實現的,這主要體現在兩個方面:
第一點,《專利法》第五十九條第二款規定,外觀設計專利權的保護范圍應當以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準,簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。《專利審查指南》進一步明確:外觀設計的設計要件,是指與現有設計相區別的產品的形狀、圖案及其結合、或者色彩與形狀、圖案的結合,或者部位。因此,有學者提出觀點,由于沒有部分外觀設計制度及相應實施辦法,從表面形式上看,界面設計在中國是作為產品整體外觀設計的組成部分獲得保護的。
第二點,中國的外觀設計專利制度是形式審查,知識產權局并不進行實質審查,因此一般提出的外觀設計專利基本上都可以獲得授權,這是垃圾專利泛濫的原因。但是,對于GUI的保護,卻是利好的信息。我們查閱SIPO關于GUI的外觀設計專利授權,顯示有外國企業已經通過將GUI附隨電子產品申請外觀設計專利成功的案例,如申請人為科樂美游戲公司的兩項專利,即200830249339.0號的游戲機屏幕專利,200830249338號的游戲機屏幕專利(該外觀設計摘要陳述:圖中虛線僅為說明的目的,并不形成所聲稱的設計部分。)
筆者認為,在目前中國既沒有GUI專利保護法律基礎,又沒有建立部分外觀設計保護制度的情況下,通過對于外觀設計的設計要點陳述來保護GUI,是可選擇的方式。
關于部分外觀設計專利保護范圍的界定,我們再贅述一點。正如上述我們講到的第200830249338號的游戲機屏幕專利,設計摘要中陳述“圖中虛線僅為說明的目的,并不形成所聲稱的設計部分”。部分外觀設計專利保護范圍的描繪,也是來源于日本的《意匠法》:關于產品的部分想要得到部分外觀設計專利時,則在所涉及外觀設計的產品中,將“想要得到專利的部分”用實線描繪,而“其他部分”用虛線描繪,限定產品的部分外觀設計。例如,在照相機的外觀設計發明中,即使想要得到外觀設計專利的部分是照相機的“把手”部分,成為權利客體的外觀設計所涉及的產品也應是包含該“把手”部分的照相機,而不是“把手”或“照相機的把手”。事實上,從我們查詢的中國外觀設計專利可以看出,專利人已經在運用部分外觀設計制度在中國申請專利。
(四)中國建立GUI外觀設計專利保護制度的探討
GU外觀設計專利保護制度,在國外的發展已經有十幾年的歷史,但是在中國引起關注,還得歸功于蘋果公司與三星公司的頻繁互訴。
對于中國是否應建立GUI及ICON的專利保護制度,大多數學者意見認為,中國應引進國外的專利保護制度,建立GUI及ICON的外觀設計專利保護。如管育鷹在《中日關于產品界面設計法律保護的比較研究》一文、謝小勇在《計算機圖像暨圖形化使用者界面的外觀設計專利保護》一文中都表達了類似的觀點。但也有學者不贊同在短期內推出GUI和ICONS的外觀設計專利保護。因為在我國的電子、計算機產品尚不具備優勢競爭力的情況下,就開放并提供另外一種可能造成產業發展障礙的外觀專利保護形式(電子、計算機產品的功能性技術一般都會尋求發明/新型專利的保護),對于尚處于成長階段的中國工業設計產業,尤其是電子、計算機產品的界面設計不但不會起到好的保護作用以保護和促進國內的相關企業發展,反而可能會給該領域的國外領先企業提供壟斷、排擠國內企業的手段。
各鄉鎮黨委,各街道(管委會)黨工委,區委各部委,各直屬黨組(黨委)、總支、支部,各人民團體:
按照區委“不忘初心、牢記使命”主題教育安排,經紀委研究,決定對違反中央八項規定精神的突出問題及對群眾關心的利益問題漠然處之、空頭承諾、推諉扯皮,以及辦事不公、侵害群眾利益突出問題專項整治情況進行督查。現就有關事宜通知如下:
一、督查內容
1.2018年違反中央八項規定精神突出問題專項治理“回頭看”的清查及整改情況;
2.對“”隱形變異的9類問題及形式主義、官僚主義整治工作開展情況;
3. 對群眾關心的利益問題漠然處之、空頭承諾、推諉扯皮,以及辦事不公、侵害群眾利益突出問題專項整治情況;
4.巡視巡察反饋違反中央八項規定精神問題的整改情況。
二、督查方式
主要通過查閱相關資料、提問等方式進行。
三、督查時間
督查考核時間:2019年10月22日至10月25日(如有變動另行通知)。
四、督查考核組成員
(一)專利戰略特點
專利是知識產權范疇的一個重要組成部分。美國是專利戰略實施最好的國家,然而關于專利戰略的概念卻少有定義。美國學者對專利戰略概括為“專利戰略是保證你能夠保持已獲競爭優勢的工具。 “從廣義上講,專利戰略分為進攻戰略與防御戰略,但是無論什么樣的戰略,也無論你采取什么樣的手段來實施戰略,最終目的是保持競爭優勢和市場份額。
從美國專利制度的發展來看,主要有以下特點:
1.美國專利制度是條文法與判例法的混合體。專利制度通過對發明人提供獨占權,使創新產品具有獲得高額利潤的可能。美國專利法屬聯邦法,由國會制定。專利法實施細則和審查指南由專利商標局制定。專利法的規定比較寬泛而涉及具體內容(包括專利保護的范圍)往往在細則中予以規定。專利商標局通常根據美國經濟、科技發展的需要,草擬實施細則并在因特網上公布,以便征詢公眾、專業律師、人的意見,從而確定實施細則的實用性和可操作性。這在較大程度上使美國專利制度具有了靈活性和可操作性。
2.美國專利制度強調把專利頒給第一個專利發明人,而不是給第一個專利申請人,也就是說即使你專利搶注的時間在先,也不能保證你能得到專利權,充分體現了公平的原則。美國對專利的保護范圍不斷拓寬,例如,目前世界上一些主要國家與地區還在就基因技術能否申請專利進行激烈爭論的情況下,美國已進入了怎樣才能授予專利權的階段,并提出對網絡商業方法、基因技術給予充分的專利保護。美國專利訴訟費昂貴,但對專利侵權者的處罰力度也非常大。嚴格的法律規定與嚴格的司法制度有效保護了專利權人的合法權益,也充分體現了專利制度的本質是激勵創新,促進技術進步。
3.強調專利與標準的結合。標準本來屬于技術的標準化領域范疇,但是美國將專利制度與技術標準巧妙地結合在一起,這就使得標準較容易利用其技術優勢進而占居知識產權的有力地位。誰掌握了技術標準的制定權,誰就掌握了市場的主動權。因此,美國一些高技術公司常常先把規則性的東西做成國際標準,然后把這種標準性的路徑全部設定成專利進行注冊,最終占領市場。不僅如此,由于專利與標準的聯系日益密切,發達國家和跨國公司都在力求將專利變為標準以獲取最大的經濟利益,因此,標準化成為專利技術追求的最高形式。而且,發達國家經常會通過控制國際化標準為他國產品的進入設置技術貿易壁壘。
4.將專利與貿易掛鉤是美國專利政策的一個突出特點。專利貿易在美國的對外貿易中占的比重相當大,而且在阻礙他國商品進入美國市場上發揮了重要作用。專利保護范圍實際上是壟斷市場的問題。現在許多發達國家的公司正在取得專利的優勢地位,以便給新的公司與研究者的進入造成困難,尤其是扼制發展中國家的技術創新空間。為此,美國大力發展專利貿易,并以此戰略來阻礙他國商品進入美國市場,進而為美國商品占領國外市場提供方便。據美國專利商標局統計,專利轉讓收入一直是IBM公司增長最快的利潤來源之一。2000年IBM的總利潤為81億美元,而專利轉讓就占了17億美元。越來越多的公司意識到專利已經作為一種商品開始出現在國際貿易市場上。特別是某些發達國家近年來極力推行專利審查的國際化,打破了專利審查的地域性限制,由少數幾個國家負責專利審查并授予專利權,其他國家只需承認審查結果即可。這種狀況將極大扼制發展中國家的創新能力,甚至由于過度依賴外國專利技術而對其國家經濟安全構成威脅。
5.采取誰投資誰受益原則。美國允許為遺傳信息和企業軟件申請專利,以前不被專利保護的領域如數學題解法、計算機軟件、密碼和破譯人的遺傳基因等正在陸續成為專利。知識產權管理有助于鼓勵私營企業增加對研究與開發和創新的投入,但負面影響同樣存在。短期看,研究與開發可能被用于社會效益較低的項目,從而降低其生產力,影響研發的投資效率;長期看,即使強化知識產權管理不會降低研究與開發的生產力,但過于廣泛的知識產權可能扼殺下一個商業創新潮。例如,基因技術專利權基本屬于基礎科學知識專利權,雖然這一知識也許能作為進一步研究的基礎,但是最初專利持有者的權利將阻礙對這一技術的進一步使用。
美國的專利制度強調激勵創新和促進技術進步,認為過度的專利保護會產生壟斷,所以美國在設立保護制度的時候,在立法上就給予了限制。美國憲法第一條第八款就規定“國會有權利通過賦予作者在有限期間內對其作品和發明以專有權利,以此來促進科學和技術的發展。這說明美國憲法在起草時就考慮到了保護知識產權的問題,但其目的不是為保護而保護,而是為了促進科學和技術的發展,而且這種趨勢在知識經濟時代被不斷強化著。對專利的保護也出現了一種現象:一方面知識被侵權的現象比較嚴重,另外一方面壟斷的趨勢越來越快、越來越嚴重,壟斷專利就像壟斷商品一樣。比如,微軟公司在那么短的時間內就形成了壟斷地位,這個現象表明個人利益與社會利益的沖突在知識領域激化了。美國在強調保護知識產權的同時也強調對濫用專利戰略的限制。1998年5月,美國政府將微軟告到了被告席上就是一個范例。美國政府認為:如果一個成功者濫用其權利,國家的法律就應當介入,捍衛公共的、社會的、消費者的利益。”
(二)其他知識產權領域特點
1.政府積極參與知識產權規則的制定。由于數字通訊與網絡技術的發展,不僅對作品的創作、存儲,向公眾傳播、發行以及付酬方式產生了巨大影響,給知識產權的創作者和使用者帶來了新的機遇與挑戰,同時也會對國際商業產生廣泛影響。為此,美國蘭德公司向國會提出:“美國必須保證找到維護在這種環境中產生并流通的商品完整的權利的方法”。于是,美國提出了對原創產品的保護標準問題,并意識到這也是對美國國內市場的一個有力的挑戰。由于美國認識到了對這種規則制定的重要性,因此開始為建立新水平的國際版權保護的一致性而積極努力。以版權為例,由于美國版權產業在美國當前的貿易收入中做出了顯著貢獻,且改善對版權的保護將有助于減少他們的損失,改善收支差額,為此美國版權立法已經規定了伯爾尼公約所規定以外的一些其它國家可能認為是新的權利,例如計算機程序、錄音作品以及錄音作品中的音樂作品的出租權等。美國已經在空白數字錄音介質和數字錄音機方面建立了版稅制度。從這些權利所獲得的收益全部可依照國民待遇原則得到。美國認為這與他們按照“伯爾尼公約”和其他國際知識產權和貿易條約以及相關的協議腑旦負的義務一致。
2.特別強調政府對知識產權中標準化制定的介入。美國認為政府在
簽訂國際協調的標準協定方面可以發揮重大的作用。然而,蘭德公司的有關專家認為,當前美國把標準作為一種目的,并將這一目的視作為工業獲得好處的技術手段而不把它作為國家貿易戰略的一個組成部門來對待。因此,美國的國際貿易談判者和聯邦機構應做到以下兩點:一是保證獲得國際地位的任何標準必須是開放的和透明的,而不是一種市場保護的手段:二是幫助和支持私人部門努力協調和遵守美國的和非美國的評估機構的要求。美國人認為美國實施雙重的、重疊的乃至搭配式的國內知識產權制度容易加重參與者和使用者的成本。這種制度從全球市場挑戰考慮是不令人滿意的。為迎接這種挑戰,美國工業部門、政府機構及美國制定標準機構必須采取協調一致的行動,進一步與國際標準化組織、國際電子技術委員會等組織發展新的關系和確立新的標準程序。
蘭德公司對新形式下知識產權戰略變革的建議
知識產權是一個隨著技術變革而產生微妙變化的深奧的法律領域。技術進步將影響知識產權,特別是影響版權法的操作及其有效性。技術的變革產生了新的產業和復制、傳播作品的新的方法,這可能給作者提供了新的機會,但也產生了許多挑戰。2000年初,蘭德公司向美國政府呈交了一份關于促進技術創新加強知識產權保護及標準化問題的報告。提出以下幾點建議:
1.政府應為創新活動提供良好的公共政策環境,應在產業部門、研究機構及政府之間建立一種協調系統,并決定它們之間如何發生相互影響,應對用于開發新產品、新工藝和新服務的知識產權轉讓從各種政策角度加以支持。
2.在克服信息與數據自由流通的障礙問題上,聯邦政府向地方政府提供支持。機構之間協調技術標準和議定書的行動需要聯邦各級政府進行。聯邦政府應反對新型的保護知識產權的數據庫的立法,因為這種立法不利于學術界和研究人員獲得他們進行研究和教育計劃所需的信息。在私人部門,現在越來越強調保護發明秘密,越來越多地對盜竊商業秘密的行為提出訴訟,這些都不利于公司從放寬限制和實施豁免規定中獲得好處,而且可能限制了人員和技術信息的流動。
3.制訂有利于創新的知識產權政策。對知識產權的占有成為人們普遍關心的問題,研發產品的所有權和管理權對現有專利制度范圍內的新技術提出了挑戰。誰占有聯邦提供資金的研究成果?報告認為,不僅個人發明者應該占有,而且大學也應該擁有研究成果的知識產權。這樣發明者可與公司法人進行談判,大學也可在簽訂合同時擁有部分收益的分享權。只有簡化專利制度,消除不必要的成本和減少創新過程中的不確定性,創新才能得到提高。
4.標準規范化問題。報告強調,聯邦政府應及早積極參與國際和國內制訂標準活動。作為召集人,政府在標準化領域特別在信息技術領域可以發揮重要作用。國家市場的建立將愈益依賴于國家可操作的標準,它可以通過與工業部門標準組織共同工作制定所需要的國家可操作的標準。同時,聯邦還可為地方使用這類標準提供資助。如果工業部門不能及時取得一致意見,聯邦政府必須避免率先頒布這樣的標準。
啟示
1.政府在知識產權戰略中的作用十分突出。政府既是公共政策的制定者也干預者,同時又承擔談判者的角色。如2001年底,美國政府就提出了要改革其現行的專利體系,使其既能進一步促進技術創新又能保護創新技術的知識產權。同時,美國政府還從立法上把國內法運用到了國際上(如“特別301”的實施)。
由于知識產權已成為世界各國激烈競爭的焦點之一,因此國際社會從來沒有像現在這樣如此熱衷于運用專利、商標、版權來維護自身利益。知識產權被作為衡量指標已與綜合國力、科技競爭、經濟貿易直接掛鉤,即成了提高國家科技經濟競爭力的重要武器,成了跨國公司在國際投資與貿易中的“殺手锏”,更成了發達國家處理國與國之間政治、經濟、貿易問題的一個重要手段。
2.僅僅研制出了高新技術還不足以擁有市場競爭優勢,只有擁有有效的專利戰略才能最終形成自己獨特的市場競爭優勢。這也是為什么世界上一些經濟與科技大國同時又是專利大國和強國的緣由。世界知識產權組織公布的材料顯示,在1995年收到的38906件國際專利申請中,美國居第一位,其他依次是德國、英國、日本和法國。很明顯,經濟科技大國與強國必然是專利大國與強國。美國是技術輸出大國,擁有最多的高科技專利,但是每年仍然還要花巨資引進他國的專利技術。戰后的日本,在20多年的時間里,先后引進兩萬多項專利技術,在此基礎上,經過不斷地消化、吸收,開發創新,一改技術落后的面貌,咸了僅次于美國的技術經濟強國。
關鍵詞:失效專利;地域性;法律風險
中圖分類號:G306 文獻標識碼:A
原標題:國外失效專利及其開發利用中的法律風險防范
收錄日期:2012年9月18日
企業專利戰略是企業運用專利制度的功能和特性尋求市場競爭有利地位的總體性謀劃。在當前的市場競爭中,無論是有專利的企業,還是沒有專利的企業,都需要利用專利制度的特性和功能謀劃市場活動。特別是對沒有專利權的企業而言,對國外失效專利的開發利用可以彌補自身技術實力的不足,也是利用專利制度的功能和特性實施專利戰略的明智舉措。如,我國某企業在改進一種碟閥生產工藝時,通過國際聯機檢索出500多篇國外專利文獻,其中不少專利為失效專利,而發達國家的此項技術水平與我國的實際情況相比有10~20年的時差,這種失效專利正是我們用得著的技術,該企業利用之后產生了較好的經濟效益。那么,對國外失效專利的開發利用有無法律風險以及如何防范,是我國企業利用國外失效專利時不容忽視的問題。
一、何謂國外失效專利
顧名思義,失效專利是指失去法律保護的專利。情報學領域的學者韓兵兵給出的:“因為各種原因失去專利權及專利申請權的專利為失效專利”的定義,被較多研究失效專利的文章所認同。據此,人們在具體解釋其外延時普遍認為,失效專利是在國內失效專利的基礎上還包括國外的失效專利。那么,國外的失效專利是否能和如何被這一概念所涵蓋呢?
對于國外的失效專利,存在著含義不盡相同的理解。大致有這樣一些表述:其一是未向我國提出專利申請但在外國享有專利權的專利;其二是未向我國提出專利申請且在外國已經成為失效專利的專利;其三是外國人在我國提出的專利申請但已處于失效狀態的專利權或專利申請權。這其實也是國外失效專利的三種類型。
我們首先從學理上厘清上述不同的國外失效專利的關系。專利、專利技術以及專利文獻,是我們在研究專利問題時經常使用的三個詞匯。專利通常是專利權的簡稱,但有時也可用來指代專利技術和專利文獻。比如說:“我發明了一項專利”中的專利指的是專利技術;而“我去查查專利”指的是專利文獻。如果從專利文獻的視角審視所有的“國外專利”,就不難把握它與失效專利的關系。這三種專利的共同之處是反映其技術信息的專利文獻在我國處于公開的狀態,但其技術并不享有我國的專利權。而這是所有失效專利的本質所在。
上述國外失效專利的前兩種情況可視為專利權效力范圍的“屬地原則”的體現。地域性是專利權具有的主要特征之一,對于一項發明創造不管在國外是否享有專利權抑或已成為失效專利,只要未向我國提出專利申請,就不能得到我國法律的保護。這兩種情況所提及的專利雖然在國外所處的法律狀態完全不同,但在我國是無差別的。而第三種情況則體現的是“屬人原則”。它是將在我國享有專利權或專利申請權的主體按國籍為標準劃分為我國專利和外國專利。應該指出,無論是外國人還是中國人,在我國專利管理機關得到的專利授權都屬于中國專利,其受保護的范圍和力度與申請人的國籍是沒有關系的。不可否認,在進行專利數據的統計時,將專利信息進行“國內”、“國外”的劃分有時是必要的,但在理解失效專利問題時,不應將外國人在我國專利局申請、取得的專利權稱為“外國專利”,至少不應將外國人在我國申請、取得的專利等同于其在外國申請或取得的專利。之所以認為失效專利包括外國的有關專利,根本的原因不是專利擁有者的主體的國籍,而是專利技術本身在我國所處的法律狀態。
二、法律風險產生的原因
所謂法律風險是指由于對失效專利的利用所產生的侵權糾紛。人們不禁要問,失效專利失去的就是法律保護的效力,既然不受法律的保護又何來侵權糾紛呢?
(一)因從屬專利發生的侵權糾紛。由于專利與通常所說的技術本身并非完全一一對應的關系,很多專利可能僅僅是某一技術的一個發展階段的總結,甚至只涉及該技術中的一個小的技術點。對此情況,比較典型的就是專利業界常說的“從屬專利”和“專利簇”的概念。在這兩個概念下,就意味著某一技術的某一專利權的失效,并不等于該技術的實施不會受到其他仍處于有效期的專利權的制約。有的失效專利是在他人專利的基礎上改進而來的從屬專利,并且這種改進不是針對原有專利技術特征的舍棄,而是在原有專利的基礎上添加了一些新的技術特征,這些專利的實施有賴于原有專利的實施,一旦實施了這類失效專利,如果原來的基礎專利仍屬于有效專利,就必然會侵犯基礎專利的專利權。
(二)由于專利的地域性原因發生的侵權糾紛。專利的地域性,就是對專利權的空間限制,是指在一個國家所授予的專利權,完全是獨立的,只能在該國家的范圍內有效,對于其他國家不發生法律效力,即專利權無“域外效力”。如果專利權人希望在其他國家獲得專利保護,就應當依照其他國家的法律另行提出申請,并在被授予專利權后才能使其發明創造得到該國的法律保護。假設一項發明在美國得到專利權,在中國沒有得到專利權,那么這項發明在中國就屬于失效專利,可以被我國企業免費使用。但如果將使用該技術在中國生產制造的產品銷售到美國或該技術取得專利權的其他國家,就屬于侵權行為。
三、對法律風險的規避和防范措施
(一)在利用國外失效專利進行產品生產前,應針對該產品的相關技術進行全面的專利檢索工作,生成準確的專利預警報告,以指導形成恰當的生產行為。專利信息檢索可利用各國專利審批部門相關網站提供的免費檢索系統,采用技術關鍵詞和專利申請人/專利權人關鍵詞的組合就可以對相關專利信息實現相對全面的檢索。根據專利檢索結果所生成的專利預警報告,應準確反映當前的狀況。一般來講,對同一技術的系列專利權中,保護期限最早到期的專利權的保護范圍是最大的,保護期限截止日越晚的專利權的保護范圍越小。所以,即使我們檢索到該技術還存在其他仍處于有效期的專利權,也仍然有機會參與該技術的使用。
(二)根據外國失效專利產生原因的不同,采取有效針對的防范策略。前面提到的三種不同種類的外國失效專利,不僅其技術價值和市場價值會各異,而且對其開發利用時所遇到的法律風險也會不同。對于第一種情形的外國失效專利,雖然在我國可以制造、銷售相關產品,但切記不可未經外國的專利權人許可就把產品銷售到其享有專利權的國家;對于第二和第三種情形的外國失效專利,只要沒有從屬專利或專利簇的情況,一般不會發生侵權糾紛。
(三)企業應從長遠發展的角度制定自己的專利戰略,并將對失效專利的利用作為專利戰略的重要組成部分。企業在制定專利戰略時應利用專利文獻情報,充分了解相關技術的專利保護狀況,在利用國外失效專利時,這方面的工作更顯重要。當然,要徹底擺脫專利侵權糾紛的擔憂,最根本的是在利用外國失效專利時,對其進行新的開發,有所創新,并形成自己的專利技術。
主要參考文獻:
關鍵詞:專利;專利戰略;資本;法律風險
中圖分類號:D9文獻標識碼:A
一、專利戰略內涵
(一)專利戰略的涵義
1、專利的概念。從知識產權法的角度理解專利,通常包含三個層次的內容:(1)專利權;(2)獲得專利權的發明創造,即指發明創造成果本身;(3)專利文獻,即記載著發明創造詳細內容、受法律保護的技術范圍的法律文書。其中,專利權是最核心的內容。專利權是一種財產權,是專利權人或他們的繼受人在一定期限內所享有的對該專利的獨占權。
2、專利戰略。對于專利戰略的概念,學術界尚且沒有統一的定論。日本學者齋藤優將專利戰略定義為“如何有目的地有效利用專利制度的方針”。我國有學者認為,“企業專利戰略”是指企業充分運用專利制度,通過專利技術開發、專利技術實施、專利許可證貿易、專利信息應用等專利運作,謀求企業經濟利益最大化的整體策略。原中國專利局專利戰略研究小組將專利戰略定義為:“所謂專利戰略,是指運用專利及專利制度的特性和功能去尋求市場競爭有利地位的戰略”。
(二)專利戰略的類型。專利戰略的類型有很多種分類,從大的類別上可以將其分為專利調查、專利開發、專利申請、專利實施和專利防御等多個領域。
本文中所涉及的將專利作為股東出資工具一般被認為屬于專利實施戰略中的一個方面。專利實施是指把專利技術投入到生產中,使之轉化為實際的生產力從而為企業帶來經濟利益的行為,也就是將技術轉化為經濟效益的過程。
專利投資戰略在專利實施戰略中具有特殊地位,在這種專利戰略中,投資方提供專利技術,入股企業提供貨幣或實物資本,共同設立企業,入股的專利技術往往成為公司的核心技術。企業界將之稱為 “專利技術+資本”的運作方式。這種投資方式最大的優勢是:在這樣的合作方式下,接受出資的企業不必投入資金購買專利,卻可以擁有對用作出資的專利技術的所有權或使用權,并進行有效利用,從而形成競爭優勢。而研發能力較強、具有核心技術但缺乏資金的高新技術企業則可以作為出資人與其他企業進行合作。
二、股東以專利出資的公司法分析
(一)專利出資一直是公司法肯定的出資方式。《公司法》歷來重視股東可以用作出資的財產形式,這是因為股東出資是公司成立的物質基礎,也是公司作為獨立法人創業經營的原始財產,還會構成公司日后對外承擔責任的基本保證。
在1993年的《公司法》中,法定的出資方包括貨幣、實物、工業產權、非專利技術、土地使用權,同時“以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十,國家對采用高新技術成果有特別規定的除外”。可見,對于無形資產的限制是比較嚴格的,特別注重資本的安全。
考慮到知識產權對于企業投資創業的重大意義,2005年10月對《公司法》進行修訂時,擴大了股東可以用作出資的財產和財產權利的范圍,明確規定了全部知識產權都可以在符合“合法、可轉讓、可估價”的原則下作價出資,同時刪除了原來對工業產權和非專利技術的出資最高比例限制,代之以對貨幣出資的最低比例限制,即貨幣資本的最低比例不低于公司注冊資本的30%。這樣既可以保障公司資本運營的安全度,又兼顧了股東創設公司的便利性。
(二)專利出資對于出資人和公司的利弊分析。專利出資對于出資人而言實際上是用智力成果換取公司股東的身份,最有利之處在于可以不付出貨幣或者降低貨幣出資的比例,這對于本身現金缺乏而又有投資意向的投資人來說是實現其投資愿望的途徑。
對于接受出資的公司而言,優勢在于可以獲得專利成果的所有權或者使用權而不需支付貨幣對價,從而節省企業的現金支出。同時,擁有領先的專利技術也會使得企業在生產經營領域搶占先機,提高企業的核心競爭力。另外,吸引專利權人以其專利權出資入股,賦予其股東身份,在股東利益的驅動下,因其與公司利益攸關,還可以起到激勵作用,促使其創造出更多、更好的智力成果,為企業帶來更多的財富增值。特別是科技人員帶技術入股還有利于維護和保護專利成果并能保證成果的后續開發和應用。但是,因為知識產權權利本身所具有的價值不穩定性、權利短期時效、市場前景不確定等風險因素的存在,所以接受投資的公司應當認真考察用作出資的專利權、慎重確定其投資價值,嚴格遵守知識產權出資的法定比例限制。
另外,專利權還可以被進一步劃分為專利所有權和專利申請權,因為專利申請權只是一種期待性的權利,不具有確定的財產價值,也無法肯定是否能滿足企業經營的有益性要求,所以公司不宜接受專利申請權出資。
三、專利投資戰略法律分析
(一)專利投資戰略與適用公司類型分析。將知識產權轉化為資本時必須考慮經營安全度,因此公司法本身對非貨幣財產量化為產業資本后所占公司全部資本的比例是有所限制的,即非貨幣財產出資最高不能超過注冊資本的70%。這是“因為知識產權并非公司經營的唯一要素,它只有與貨幣、實物等有形資本合理配置,才能充分發揮其效能”。
并非任何公司都適宜建立投資型專利戰略,對于高科技企業,鑒于其高知識和高技術含量的生產特性,這類公司可以實施專利投資戰略,積極引進專利,并將之作為一種優勢資源進行規劃和利用,從而獲得企業的競爭優勢。
但是,如果公司并不以科技創新作為其獲取利潤的主要依據,那么知識產權在其公司資本中所占的比例應當降低,需要轉而重視貨幣或實物之類的有形資本。特別是對于以運營安全為宗旨的公司,比如金融類的公司則必須控制無形資產在全部資本中所占的比例,這類公司應當慎用專利技術出資的企業戰略。
(二)專利出資的法律風險研究
1、權利合法。用作出資工具的專利權必須權屬明晰,不存在爭議或不良影響。根據我國《專利法》的規定,合法有效的專利權是以專利證書作為有效憑證的。所以,接受出資的公司對于專利權本身只需查詢專利證書的真偽即可確認專利權的真實性。但如果是以專利許可使用權出資的,為資本安全計劃,接受出資的公司應當向原權利人征詢是否對許可使用權出資有所限制,并查詢權利證書的真偽。
2、權利時效。專利權具有時效性,根據《專利法》第42條規定:發明專利權的期限為二十年,實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年,均自申請日起計算。接受出資的公司必須考察專利權的剩余時效期,因為一旦經過保護期限,專利權即為公眾共同所有。同時,還要考察專利權是否存在《專利法》第44條規定的滅失條件,如未按規定繳納年費的情形。這種情形在專利證書上就無法直觀體現,必須向專利主管部門查詢。
3、權利應用價值。公司接受專利出資勢必考慮的是通過該專利所能創造的市場價值,即實用性。“知識產權制度從建立之時就植根于知識商品化的基礎之上”。因此,在為專利權出資作價評估時必須考慮該專利的市場應用效果或前景。要考慮技術更新、市場轉型等客觀因素對于專利技術價值的影響。對于技術競爭激烈、易于被仿效或替代的專利權要降低評估價值;對于以許可使用權出資的要考慮許可的種類,獨占、排他、普通等許可方式對于價值的確定都有影響;對于權利時效剩余期限較短的專利要適當低估該專利價值,并事先協商好專利期限屆滿時該出資股東的后續義務。
4、防止專利權的泄露或不正當利用。知識產權不同于一般的財產或財產權利,雖然權利人可以將權利本身讓與公司,但由于智力成果畢竟離不開創造人的人身,因此接受出資的公司應當根據專利權出資的類型和內容與出資方簽訂保密協議,限制其對相關知識產權資料、技術秘密的使用,否則如果該專利技術泄露,將嚴重影響到所設企業的商業存在價值和風險投資人的風險利益。
(作者單位:甘肅政法學院)
主要參考文獻:
[1]劉春田主編.知識產權法[M].中國人民大學出版社,2000.12.
[2][日]齋藤優著.謝樊正等譯.發明專利經濟學[M].專利文獻出版社,1990.
[關鍵詞]專有技術,專利,國際保護,知識產權
一、專有技術的涵義及法律特征
專有技術一詞譯自英文“know - how”,即“I know how to do it”的縮寫,意思是“我知道怎么做”。作為法律術語直到1944 年才首次出現在美國的一個判例中。20 世紀50 年代以后,該詞逐漸推廣,隨后在國際技術貿易中頻繁使用。我國在60 年代中期的技術引進合同中,開始使用“know - how”這一術語,但對其譯法卻不一致,有的譯為“技術秘密”、“技術訣竅”、“非專利技術”等,或直接譯為“諾浩”。1980 年財政部公布的《中華人民共和國中外合資經營企業所得稅法實施細則》首次在立法中將“know - how”稱作“專有技術”寫進條文。此后我國立法、有關解釋及商業實踐基本沿用“專有技術”的提法。
但對專有技術的法律定義,迄今仍未統一。國際知識產權組織國際局在1964 制定的《發展中國家發明樣板法》中曾對專有技術定義:“所謂專有技術是指有關制造工序,以及產業技術使用知識。”國際商會擬定的關于保護專有技術的標準條款草案中認為“專有技術是為了完成某種在工業上有貢獻的技術,或為了使其能在實際上應用所必要的秘密的技術知識,或此種知識的積累。”[ 1 ] 世界知識產權組織1980 年出版的《發展中國家示范法》第二部分第201 條規定,專有技術是指“來自經驗或技藝,能夠實際應用,特別是工業上應用的工業情報、數據、資料或知識。”目前對專有技術作出的較有影響且被許多國家采用的定義為1969 年在布佩斯召開的保護工業產權國際聯盟會議上通過的匈牙利代表團的提案:“專有技術指享有一定價值的可以利用的,為有限范圍專家知道的,未在任何地方公開過其完整形式和不作為工業權取得任何形式保護的技術知識、經驗、數據、方法或者上述對象的組合。”我國對專有技術的理解基本上與此類似。但未對專有技術的定義作直接明確的規定,而是從工業技術和生產管理及商業經營幾個方面有所側重地作出界定。從工業技術和生產管理方面的界定如1985 年國務院的《中華人民共和國技術引進合同管理條例》第2條的規定,1988 年對外經濟貿易部的《中華人民共和國技術引進合同管理條例實施細則》第2 條第2 款的規定。在商業經營領域中, 《反不正當競爭法》第十條中未明確規定“專有技術”,但對“商業秘密”的界定里明顯涵括了專有技術的內容。
專有技術的發展,已經成為法律概念上的技術形式。它是一種無形的財產權,持有人憑秘密而獲得自己的權利。它與通過遵循行政程序而存在的專利權不同,注重的是實效心理。[2 ]它又可與專利權一起,在國際技術貿易中互為補充, 互為增益, 進行轉讓。它與商業秘密有著極深的淵源,但比商業秘密出現的時間晚。兩者常常被用作同義語,但又不盡相同:一方面,專有技術可以(但并不必然) 構成商業秘密。另一方面,并非所有的商業秘密涵蓋在專有技術之中。[3 ]商業秘密不僅包括那些不能獨立形成一整套完整的技術內容、沒有專利性、為少數人所知、能應用于生產實踐并產生較好技術效益、經濟效益的秘密的技術知識和經驗(也叫know - how) ,而且包括那些具有專利性,但是發明人不愿公開而未申請專利,可以在工商業中使用并在商業流通中獲得利益的秘密(trade secret) .[4 ]由此可見,專有技術具有以下獨特的法律特征:
(一) 非專利性。非專利性使專有技術不受工業產權的強制性保護。但它是一種無形的財產權,屬知識產權的一種。它與專利權可以相互包含,因此,存在范圍十分廣泛。
(二) 秘密性。秘密性是專有技術存在的前提,也是獲得法律保護的關鍵。一旦喪失秘密性,專有技術便進入了公共領域,其他人可隨意獲取而不必支付任何費用,專有技術即失去了商業價值。只有處于秘密狀態的專有技術,才能受到法律的保護。因此,商業秘密對專有技術合法持有人提出的保密要求較其他技術更高。
(三) 實用性。實用性指專有技術具備一定的技術價值,能夠直接應用于生產、經營和管理實踐,有可傳授性,能作為技術貿易的標的。通過轉讓,使其經濟價值得到更充分的體現。
二、專有技術國際保護的合理性
專有技術作為國際技術貿易的標的之一,在現代知識產權制度下,是一種含有巨大經濟利益的財產權。這種財產權在現實的商業交易中形成了紛繁復雜的權利義務關系,對傳統的知識產權制度提出了新挑戰。在世界經濟一體化的今天,強調對專有技術進行國際保護,其合理性體現在以下幾個方面:
(一) 補充專利保護的不足
專有技術與專利同屬工業技術,但經過法定行政程序審批的專利權顯然比專有技術受到更強勢的保護。這并不能說明對專有技術的保護一定要向專利權標準靠近。相反,隨著科學技術的發展和國際貿易規模的日益擴大,專有技術在促進各國科學技術進步和社會經濟發展中的作用越來越大。在專利權無法涵括的領域,留給了專有技術大有作為的空間。具體可從專利權如下特征分析:
1. 專利權的客體不同國家對專利權的客體有不同的法律規定。如有的國家將植物新品種、不夠發明專利條件的小發明作為專利權的客體,而我國則不能。[ 5 ]WTO《與貿易有關的知識產權協議》(Trips) 第27 條第2 款和第3 款便明確列舉了允許成員排除獲得專利保護的產品和工藝有: (1) 人類或動物的診斷醫術、療法和外科醫術; (2) 動植物工藝而非微生物; (3) 植物和動物生產的重要生物工程而非非生物和微生物工程。我國《專利法》第25 條也規定了不授予專利權的內容。
2. 時間性和地域性時間性和地域性是專利權的法定特征。各國法律及國際條約均明確規定了專利權期限和適應范圍。超過期限即進入公有領域,不再享受法律保護。而專有技術所有人則靠保密享有實際專有權,禁止他人非法獲得該技術和禁止不正當競爭,往往不受時間和地域限制。專利權保護期一般為20 年,但專有技術的保護期可能很短,也可能是永久的,完全取決于權利人的保密程度。
3. 公開性各國專利法均規定,申請專利的發明必須“充分公開”。專利與發明說明書相關聯。而專有技術的商業價值恰恰在于其“秘密性”,即使有所公布,也不會像專利那樣與某種明顯的公開信息相聯系。有的專有技術只是一種方法或功能的觀念,難以具體物化為圖紙、數據之類的“可視物”。但這正是專有技術的經濟價值所在。
由此可見,專有技術是一種獨立的技術形態,它與專利制度并行不悖,是有效保護技術發明創造的一種方式。它不會被專利制度取代,也不會由于專利制度的發展而受到削弱。專有技術與專利制度可以相互彌補各自所存在的制度缺陷,兩者共同促進人類技術進步和經濟發展。
(二) 有利于激勵技術創新,增進效益
專有技術作為知識產權的一種,是能夠為權利人帶來收益的財產權。對這種財產權加以明確,予以合理的保護,一方面對權利人來說,保障了其因合法持有專有技術而支付的成本得到回應,使其能夠合理地預見到所持專有技術通過應用、流通、轉讓所獲利潤的可能性,從而促使權利人為追求成本最小化、利益最大化而合理、節約地使用資源,激勵人們勇于承擔知識技術開發的高風險高成本,推動技術創新。另一方面,可促進專有技術的流通轉讓。如果專有技術未成為法定財產權,專有技術持有人所享有的權益便只能通過單個特定交易相對人的認可來保障。這樣,使每一項權利的行使陷入不確定狀態中。而且,在交易中也難以維持專有技術的秘密性。過高的交易成本阻礙了專有技術價值的發揮,也助長了他人寄希望于不正當轉移技術,從而低價占有的心態,無益于資源的有效利用和增進社會效益。
(三) 符合社會基本價值觀
專有技術的產生不是上帝的恩賜,而是來源于對現有一般信息進行加工、篩選、儲存、處理和獲得的結果,是凝聚著人類腦力勞動和經濟成本的特殊智力資產。其價值性體現了人類結合經濟工具和智力活動凝聚成勞動結晶的追求,反映了勞動促進財富增值的恒定信仰。勞動是公平取得財產的基本途徑。“在不對他人負有義務的場合,人們對其生產、做成或創造的財產全部享有所有權”。[ 6 ] 這種所有權是厘定人際關系的社會手段,一定程度上包含著社會的肯定、尊重、支持和容忍,在社會中形成了共識。這種共識必須通過一定的規范、體制和法律手段加以支撐和確認,才能有效地排除搭便車、寄生、盜用等敗德行為。同時,這種確認不應排斥他人通過獨立開發、反向工程等正當合法的勞動獲得相同或相似的專有技術。否則,便會抑制社會公共利益的增進。
三、專有技術的國際保護
有技術作為一個法律術語的出現,與商業秘密的關系及其是否屬于財產權的爭論,在國際社會至今仍未能達成一致,但這已經不是很重要的問題了。國際社會不得不承認的事實是,專有技術在實踐中的大量存在。在國際許可貿易中,該種許可協議的數量位居第二,占30 %.[7 ] 但國際社會對知識產權的國際保護,發達國家和發展中國家之間歧義較多。對專有技術的國際立法,更是晚近才開始關注的事。一些國際協議歷經十幾年仍未能得以通過,一些雖經通過,但不乏大量的問題存在,需作出進一步解釋及通過成員國國內立法予以回答。筆者認為,專有技術的國際保護,應在兼顧積極保護與消極保護的原則下,在以下法律框架中予以體現:
(一) 知識產權國際協定
對知識產權的國際保護始于19 世紀80 年代。專有技術這一術語出現近70 年來,從未獨立出現于國際知識產權保護協定中。WTO《與貿易(包括假冒商品貿易) 有關的知識產權的協定》(Trips) 首次將“未披露信息(undisclosed informa2tion) ”作為知識產權加以保護。該協議第7 節第39 條規定此類信息的三個要件為: (1) 其作為一個整體或作為其組成部分的確切構造或組合,未被通常從事該類信息工作的人們普遍知悉或容易獲得; (2) 由于秘密而具有商業價值; (3)合法控制該信息的人根據情況采取了合理的保密措施。普遍認為,Trips 中有關“未披露的信息的保護”的規定就是商業秘密的規定。[8 ] 但其中也涵括了專有技術的法律特點。可以說也是對專有技術持有人的權利第一次在知識產權國際條約中予以保護。使用“未披露信息”的提法,無疑增加了條款適應的彈性。Trips 協定的規定為以后與專有技術相關知識產權國際立法制定了示范性標準。后于Trips 協定而簽訂的北美自由貿易協定第1711 條第1 款有關保護商業秘密的規定便完全照搬了“未披露信息”條款的內容,只是將“未披露信息”換成“商業秘密”。各國在立法和司法實踐中還應進一步作出規定,明確將專有技術納入“未披露信息”或者“商業秘密”進行保護。
(二) 反不正當競爭法
“反不正當競爭”這個概念自出現以來,便與知識產權保護具有密切的聯系。一些國際民間組織多次指出反不正當競爭應主要立足于對知識產權的保護。[9 ]近年來,保護商業秘密,尤其是其中的技術秘密,又成為反不正當競爭的另一個熱點。[ 10 ]世界知識產權組織在其1993 年草擬的“對反不正當競爭的保護”及1996 年起草的《反不正當競爭示范法》中,便明確規定“侵犯商業秘密( secret information) ”為不正當競爭。《示范法》第6 條第3 項對“侵犯商業秘密( secretinformation) ”的解釋與Trips 第39 條“未披露信息(undisclosedinformation) ”的含義一致。雖然《反不正當競爭示范法》最終因發達國家與發展中國家的分歧而未能通過,但其作為示范法對知識產權的國際立法及國內立法作用不可忽視。而且隨著國際社會國家間經濟聯系日益密切,相信國際社會協調一致的《反不正當競爭法》最終能得以通過。
(三) 國際技術貿易規則
20 世紀后期,各國均強烈意識到國際技術轉讓在國際貿易中的地位。從70 年代初開始,在聯合國的主持下,國際社會一直在努力建立調整國際技術轉讓行為國際統一法。在發展中國家的推動下,聯合國于1974 年5 月1 日通過了關于起草國際技術轉讓的行動守則的決議,經過幾年的努力,1978 年分別由77 國集團、西方發達國家、前蘇聯、東歐集團和蒙古等國提出草案大綱,然后由專家組綜合寫成《國際技術轉讓守則草案》,并正式提交國際貿易發展會議第五屆會議討論,終因在許多主要問題上各國立場相去甚遠而未能通過。另外,聯合國工業發展組織于20 世紀70 年代初到80 年初提出過10 多份有關技術轉讓的文件,如1979 年《合同評價指南》中著重于專有技術轉讓合同談判中受方可提出的要求,包括要求供方明確專有技術的定義、明確標的物秘密的范圍、提供該技術足夠的情報及必要的輔助情報、保證技術的合格性和合法性等,為各國進行技術貿易提供了可資借鑒的合同藍本。專有技術的轉讓為實現其價值之一,明確各方權利義務關系有助于國際技術轉讓的理性發展,因此,各國應不懈努力,爭取早日實施達成協議的國際技術貿易規則,進一步發揮技術對人類的作用。
(四) 國內立法
迄今為止,絕大多數國家都沒有制定有關保護專有技術的專門性法律,對專有技術的保護分散地規定在不同的法律中。各國通常援引以下法律中的有關規定對專有技術進行保護:
1. 合同法。合同法對專有技術的保護主要體現在兩方面。一方面是專有技術轉讓合同。專有技術轉讓一般通過專有技術轉讓協議來實現。協議除普通技術許可的一般條款外,還須詳細制定特殊條款,明確各當事人的權利與義務。其中保密條款最為重要。我國《技術引進合同管理條例》及其《實施細則》便規定,“受方應當按照雙方商定的范圍和期限,對供方提供的技術中尚未公開的秘密部分,承擔保密義務。”《中華人民共和國合同法》第348 條規定,“技術秘密轉讓合同的受讓人應當按照約定使用技術,支付使用費,承擔保密義務。”另一方面是勞動合同。專有技術對直接運用技術的雇員是無法保密的。所以在勞動合同中,一般明確規定雇員在受雇期間及解雇或離職后一定時期內,對其因職務上的原因所接觸到的一切技術秘密,承擔保密義務。許多國家都在其雇工法中作出這樣的規定。我國《勞動法》第22 條便規定有類似內容。
2. 侵權行為法。專有技術作為財產權,當權利受到侵害時,可直接運用民法中的侵權行為法對其加以保護。如英美等承認專有技術為財產權的國家均有此立法。對于德國、日本等不承認專有技術為財產權的國家來說,當專有技術受到侵害時,只能以公平競爭的權利受到侵害而間接獲得侵權行為法的保護。我國對專有技術的法律性質還沒確定,專有技術侵權行為還得不到侵權法的直接保護。
3. 反不正當競爭法。侵害專有技術作為一種不正當競爭的行為,為大多數國家的法律、判例及學者所認可。大多數市場經濟國家均制定了反不正當競爭法制止這種行為。反不正當競爭法對專有技術進行法律保護可有效地約束他人對專有技術的侵害行為,保障經營者正當的競爭權利,創造公平競爭的環境。各國立法中,德國《防止不正當競爭法》對專有技術的保護最為詳盡。我國《反不正當競爭法》第8 條也有明確的規定。
4. 刑事立法。利用刑事立法對專有技術進行法律保護可有效地彌補民事立法的不足,許多國家都在刑事法典或刑事判例中規定了對專有技術保護的內容,也體現了專有技術在經濟發展和市場競爭中地位的日趨重要性。這方面德國《防止不正當競爭法》、美國《刑法典》、奧地利《刑法》等均明確規定有刑事責任,日本還單設了“泄露企業秘密罪”等罪名。我國刑法第119 條、220 條規定了侵犯商業秘密行為的刑事責任。
除此之外,有的國家還在外匯管制法、行為法、版權法、工業產權法、有關隱私權保護法等法規中對專有技術直接或間接加以保護。但應看到的是,各種途徑均不同程度地存在一定的缺陷。而且各種法律法規對專有技術的保護側重不同,在同一國家內對專有技術的界定也不一致,適用起來亦存在問題。因此,筆者認為,應在國內立法中,待時機成熟后予以專門立法,從而更有效地保護專有技術持有人的合法權利。
注釋:
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該指令共五章,十八條,由于了解該指令有助于促進我國在生物技術發明方面的立法,鼓勵對生物技術發明的投資,促進生物技術發明在產業中的應用和傳播,我們將該指令翻譯如下。由于水平有限,不準確甚至謬誤之處在所難免,懇請各位專家予以指正。
歐洲議會和理事會
《關于生物技術發明的法律保護指令(ec/98/44)
1998年7月6日通過
1998年7月30日生效
《官方公報l類第213號》,第0013頁
歐洲議會和歐洲聯盟理事會
考慮到《建立歐洲共同體條約》,尤其是其中的第100a條
考慮到委員會的建議(注:《官方公報c類(ojc)第 296 號》,1996年10月8日。第4頁和《官方公報c類(ojc)第311號》。1997年10 月11日,第12頁。)
考慮到經濟和社會委員會的觀點(注:《官方公報c類( ojc)第295號》。1996年10月7日。第11頁。)
按照條約第189b條設定之程序(注:1997年7月16 日《歐洲議會的觀點》(《官方公報c類(ojc)第286號》。1997年9月22日,第87頁)。1998年2月26日《理事會共同立場》(《官方公報c類(ojc)第110號》1998年4月8日,第17頁)和1998年5月12 日的《歐洲議會的決定》(《官方公報c類(ojc)第167號》,1998年6月1日)。1998年6月16 日《理事會決定》。)
(1)鑒于生物技術和基因工程在廣泛的產業領域正發揮著日益增長的重要作用,而且生物技術發明的保護對共同體的產業發展將理所當然地具有根本性的重要意義;
(2)鑒于,尤其是在基因工程領域,r
(3)鑒于在全體成員國內有效和一致的保護對維持和鼓勵生物技術領域的投資非常重要;
(4)鑒于根據歐洲議會對由協調委員會批準的歐洲議會和理事會關于生物技術發明的法律保護指令的共同文本(注:《官方公報c 類(ojc)第68號》。1995年3月20日。第26頁。)的否決, 歐洲議會和理事會認為生物技術發明的法律保護問題需要明晰;
(5)鑒于由不同成員國的法律和慣例提供的對生物技術發明的法律保護存在差異;鑒于此差異可能產生貿易障礙,并且因此阻礙國內市場正常發揮其功能;
(6)鑒于該差異可能因各成員國采取新的不同的立法和行政慣例而進一步擴大,或者鑒于各國對這些立法的解釋導致判例法的發展不一致;
(7)鑒于在共同體內各國國家法關于生物技術發明的法律保護的不協調發展可能導致對貿易的進一步阻礙,以及損害這些發明的產業發展和國內市場的平穩運行;
(8)鑒于對生物技術發明的法律保護并不需要創設單獨法律以代替國家專利法的規定;鑒于為充分考慮滿足專利性要求的有關生物材料的技術發展,生物技術發明的某些特別方面需要調整到或加入專利法中,國家專利法的規定仍然是對生物技術發明給予法律保護的主要基礎;
(9)鑒于在某些情況下, 比如排除植物和動物品種以及生產動植物產品的主要是生物學的方法的可專利性,建立在以關于專利和植物新品種的國際公約基礎上的一些國家法的概念,對于生物技術和一些微生物發明的保護產生了不確定性;鑒于統一澄清這些不明確性是必要的;
(10)鑒于應該考慮到生物技術的發展對環境,尤其是這些技術的應用對發展能減少污染和更經濟地使用土地的種植方法的潛在影響;鑒于專利制度應該用于鼓勵這些方法的研究和利用;
(11)鑒于生物技術的發展無論是在健康方面和與傳染性、地方性疾病作斗爭方面以及在世界范圍內與饑餓作斗爭方面對發展中國家的重要性;鑒于專利制度也應該用于鼓勵這些方面的研究;鑒于這些技術在第三世界傳播和有利于有關群體的國際程度應予以增強;
(12)鑒于歐洲共同體及其成員國已簽字的《trips 協議》(注:《官方公報l類(ojl)第336號》。1994年12月23日。第213頁。)已生效,該協議規定專利權應當授予一切技術領域的產品和方法;
(13)鑒于共同體保護生物技術發明的法律框架,當適用于生物材料本身的專利性時可限于設定一些原則,這些原則特別旨在確定有關人體某個部分的專利性時發明和發現的區別,生物技術發明專利所提供的保護范圍,除書面公開外采用一種保存機制,及選擇對相互依存的植物品種和發明(或者反之)頒發非排他的強制許可;
(14)鑒于一項發明專利未授權持有者實施該發明,而僅授權其禁止第三方為工業或商業的目的而利用該發明;鑒于,實體專利法因此不能用于取代國家法、歐洲法或國際法或導致它們的多余,因為它們可以增加限制或禁止的規定,或者對研究進行管理和對該結果進行使用或商業化等,并尤其從公共健康、安全、環境保護、動物的生存、基因多樣性的保存以及遵循一定的道德標準等的要求的角度來考慮是這樣;
(15)鑒于各國專利法或歐洲專利法(《慕尼黑公約》)中都沒有一律排除生物材料專利性的排除性或禁止性規定;
(16)鑒于專利法必須同時尊重捍衛人的尊嚴和完美這一基本原則;鑒于聲明包括生殖細胞在內的、在形成和發展的任何階段的人體,以及關于其某個部分或某種產品,包括人類基因序列或部分基因序列的任何簡單發現,都不能被授予專利這一原則是很重要的;鑒于這些原則與專利法中的可專利性標準是一致的,即單純發現不能被授予專利;
(17)鑒于有從人體中分離或用其他方法取得的藥品的存在,它們在疾病處理方面已取得重大進展,并且這些藥品所用的技術方法的目的在于獲得同人體中自然存在的結構相同的元素;鑒于基于此,旨在得到或分離出對這些藥品的生產有重要價值的這些元素的研究工作應通過專利制度予以鼓勵;
(18)鑒于,由于專利制度未能提供充分條款以鼓勵對與罕見或“孤兒”疾病作斗爭的生物技術藥品的研究和生產,共同體和成員國有義務對這些問題作充分的反應;
(19)鑒于已考慮了“生物技術倫理影響咨詢組”對歐洲委員會的第八號意見的觀點;
(20)鑒于,由此應明確,基于一個從人體分離出來的元素或通過其它技術方法獲得的發明,只要有工業實用性,就未被排除可專利性,即使該元素的結構與自然元素的結構相同,條件是專利授予的權利不延及人體和處在自然環境中的組成元素;
(21)鑒于從人體中分離的或用其他方式產生的元素未被排除可專利性、因為該元素是用例如技術手段進行區分、提純、分類或在人體之外復制而產生,并且這是一些人類自己能獨立付諸實施但自然界自身不能完成的技術;
(22)鑒于對基因序列或部分基因序列的可專利性問題一直爭論不休;鑒于根據本指令,對涉及基因序列或部分基因序列的發明授予專利應與其他所有技術領域的可專利性適用同樣的標準:新穎性、創造性和工業實用性;鑒于基因序列或部分基因序列的工業實用性必須在專利申請中公開;
(23)鑒于未說明功能的單純dna序列不包含任何技術信息, 因此屬于不具有可專利性的發明;
(24)鑒于,為符合工業實用標準,當基因序列或部分基因序列用于生產蛋白質或其中某部分時,有時有必要指明生產了哪種蛋白質或某種蛋白質的哪個部分或指明其可實現什么功能;
(25)鑒于,為解釋專利授予的權利之目的,當序列的重疊僅涉及發明的非實質性部分時,每個序列應視為專利法中所說的獨立序列;
(26)鑒于,如果一項發明是基于人體的生物材料或使用了這些材料,在提交專利申請時,該材料從其身體中被提取的人應有機會根據國家法律表示自由的和被告知的同意;
(27)鑒于如果一項發明是基于植物或動物的生物材料或者是對這些材料的使用,在適當的情況下,專利申請應包含,如果知道時,這些材料的地理來源的信息;并鑒于這些不應影響專利申請的處理或授予的專利權利的有效性;
(28)鑒于本指令在任何情況下都不影響現有專利法的基礎,即對一項專利產品的新應用可授予一項專利;
(29)鑒于本指令不應影響排除植物和動物品種的可專利性;鑒于,在另一方面,有關植物或動物的發明具有可專利性的前提是此發明的應用在技術上未限于單個植物或動物品種;
(30)鑒于“植物品種”的概念已由保護植物品種的立法進行了定義,即類別由其染色體決定,并因此而具有個性特征并明顯區別于其他品種;
(31)鑒于以一個特別的基因(但不是整個染色體)為特征的某一植物群不受植物新品種保護,并且因此即使它構成植物新品種也不能排除其可專利性;
(32)鑒于,但是,如果一項發明僅為對某種特殊植物品種進行基因修飾,并且如果一個新品種是繁殖的,即使該基因修飾并非主要是由于生物學的方法而是生物技術方法的結果,它將同樣被排除可專利性;
(33)鑒于為本指令之目的有必要定義在什么情況下繁殖植物和動物的方法乃主要是生物學的方法;
(34)鑒于本指令對由國家、歐洲或國際專利法律中定義的發明和發現的概念一視同仁,不持偏見;
(35)鑒于本指令對國家專利法中關于對人或動物的外科治療方法和對人或動物的診斷或治療方法不具有可專利性的規定不持偏見;
(36)鑒于trips 協議已為世界貿易組織各成員國排除某些發明的可專利性提供了可能性,前提是為了保護公共秩序和公共道德,包括保護人類、動物或植物的生命或健康,或者為了避免對環境的嚴重損害而有必要禁止他們在商業領域內的利用,但這種排除不能僅僅是因為此利用被法律所禁止而作出;
(37)鑒于當發明的商業性利用違反了公共秩序或公共道德時必須排除其專利性這一基本原則也必須在本指令中強調;
(38)鑒于本指令的執行部分也應包括一個說明被排除可專利性的發明性的清單,以便為國家法院和專利當局提供一個解釋公共秩序和公共道德的一般指導;鑒于該清單顯然不可能列舉窮盡;鑒于其使用侵犯了人的尊嚴的方法,比如從人和動物的生殖細胞或全能細胞中生產嵌合體的方法,顯然也不應具有可專利性;
(39)鑒于公共秩序和公共道德尤其與各成員國承認的倫理或道德原則相對應,在生物技術領域,根據該領域的發明的潛在范圍和它們與生物的固有關系,該原則應得到尊重格外重要;鑒于這些倫理或道德原則補充了根據專利法在任一發明技術領域的法律審查標準;
(40)鑒于在共同體內一致的意見認為介入人類生殖細胞系列和克隆人違背了公共秩序和公共道德;鑒于因此應毫不含糊地排除對人類生殖細胞系的遺傳同一性進行修飾的方法和克隆人的方法的可專利性是很重要的;
(41)鑒于克隆人的方法可被定義為任何旨在,包括用胚胎分裂方法,制造與另一活人或死人的核遺傳信息相同的人體的方法;
(42)鑒于,除此之外必須排除為工業和商業的目的對人體胚胎的使用的可專利性;鑒于在任何情況下,這種排除并不影響為治療或診斷的目的而應用于人類胚胎且對其有用的發明;
(43)鑒于依照《歐盟條約》第f (2)的規定, 聯盟應尊重由1950年11月4 日在羅馬簽定的《保護人權和基本自由的歐洲公約》所保證的、來源于成員國共同憲法傳統的、作為共同體法的一般原則的基本權利;
(44)鑒于委員會關于“科學和新技術倫理問題歐洲組”應對生物技術領域的倫理問題進行評價;鑒于在此應該指出該小組僅從基本倫理原則的層面對生物技術進行評價時被咨詢,包括就專利法問題被咨詢;
(45)鑒于對改變動物遺傳同一性的方法,如可能導致動物痛苦,并對人和動物及由該方法產生的動物從研究、預防、診斷或治療的角度看沒有任何實質性醫學利益的,其可專利性應予排除;
(46)鑒于,根據專利的功能在于通過授予一定時間的排他性權利以對發明人的創造性努力給予回報,并以此鼓勵創造活動的事實,專利持有人應被授予禁止使用可自我復制的專利材料的權利,相當于應被允許禁止使用不能自我復制的專利產品一樣,即生產專利產品本身;
(47)鑒于當專利權持有人或經其同意,帶有受保護的發明的繁殖材料為農業之目的出售給農民時,有必要規定專利權持有人權利的首次弱化;鑒于首次弱化必須保證農民在其農場上為進一步增殖或繁殖之目的使用其收獲的產品;鑒于這種弱化的范圍和條件應當限于1994年7 月27日簽訂的關于共同體植物品種權的《理事會條例(ec)第2100/94號》的規定(注:《官方公報l類(ojl)第227號》。1994年9月1日。 第1頁。最后被《條例(ec)第2506/95號》修訂的《條例》(《官方公報l類(ojl)第258號》。1995年10月28日。第3頁)。);
(48)鑒于僅可以要求農民支付植物品種權共同體法中設定的費用作為要求弱化共同體植物品種權的條件;
(49)鑒于,專利權持有人也可以通過反對農民濫用這種弱化或反對沒能履行其承諾的培育者開發含有受保護的發明的植物品種以捍衛其權利;
(50)鑒于對專利權持有人的第二次弱化必須授權農民為農業之目的使用受保護的種畜;
(51)鑒于既然沒有關于動物品種權的共同體立法,第二次弱化的范圍和條件應該由國家法律、法規和實踐來決定;
(52)鑒于,在利用其特性源于基因工程的新植物方面,當對有關的類或種,該植物品種與現有專利中的要求保護的發明相比具有相當經濟效益的重大技術進步時,必須保證在繳納費用的前提下,能以授予強制許可證的形式獲得該植物;
(53)鑒于,在利用新植物方面,如果該新植物的特性源于基因工程中的新植物品種時,當該發明存在相當經濟效益的重大技術進步時,必須保證在繳納費用的前提下能以授予強制許可證的形式獲得該品種;
(54)鑒于trips協議第34 條包含了對所有成員國有約束力的關于舉證責任的詳細規定;鑒于,因此,本指令中沒必要作規定;
(55)鑒于根據第93/626/eec號決定(注:《官方公報l類(ojl)第309號》。1993年12月31日。第1頁。),共同體是1992年6月5日的《生物多樣性公約》的成員;鑒于,考慮到此點,當成員國應與本指令保持一致的法律、法規和行政規章生效時,必須特別注意該公約第3條、 第8(j)、第16(2)的第二句和第16(5)的規定;
(56)鑒于1996年11月召開的《生物多樣性公約》成員第三次會議在《決定》第Ⅲ/17中聲明“為作出關于知識產權權利與trips協議和《生物多樣性公約》之間的關系的共同評價報告,尤其是關于技術轉移、生物多樣性的保存和可持續利用,以及公平和平等地分享使用基因資源帶來的利益等主題,包括與生物多樣性的保存和可持續利用相關的知識的保護、革新和體現傳統生活方式的本土和地方社區的實踐,尚需繼續做工作”。已通過本指令
第一章 專利性
第一條
1.成員國應通過國內專利法保護生物技術發明。在必要的時候,他們應當根據本指令調整其國內專利法。
2.本指令不影響各成員國履行國際協議尤其是trips 協議和《生物多樣性公約》中規定的義務。
第二條
1.為本指令之目的
(a)“生物材料”意指含有基因信息的、 且能自我復制或在生物學系統中進行復制的任何材料;
中圖分類號:D923.4 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2014)07-274-03
實用藝術作品在世界范圍內存在諸多法律保護模式,我國現行法律雖未明確實用藝術作品的著作權保護,但也不排斥對實用藝術作品進行著作權和外觀設計專利權的雙重保護。然而這種雙重保護由于針對同一對象,導致出現了權利的交叉重復甚至過度保護的情況,不利于權利人與社會公眾之間的利益平衡。
一、實用藝術作品的概念
一直以來實用藝術品和實用藝術作品被人們所混淆,在相關的法律法規和司法解釋等文件中既沒有相關概念,也沒有對它們說明區分,只有在1992年國務院的《實施國際著作權條約的規定》中使用了實用藝術作品一詞,但沒有給予進一步的解釋。
在我國長期的審判積累及學術研究中,關于實用藝術品和實用藝術作品的認識逐漸統一,即實用藝術品是僅用于知識產權法理論探討的一個概括性非正式用語,是對兼具有實用性和藝術性的制品的統稱;而根據世界知識產權組織(WIPO)編寫的《著作權和鄰接權法律術語匯編》的解釋,實用藝術作品含義為“具有實際用途的藝術作品,無論這種作品是手工藝品還是工業生產的產品。”因此實用藝術品是實用藝術作品的上位概念,符合著作權法意義上作品要件的實用藝術品為實用藝術作品。北京市第一中級人民法院(以下簡稱北京市一中院)在英特萊格公司訴可高(天津)玩具有限公司侵犯著作權糾紛案(以下簡稱英特萊格案)判決中,對實用藝術作品作了更具體的定義:實用藝術作品是指具有實用性、藝術性并符合作品的構成要件的智力創作成果,確定實用藝術作品應當同時具有實用性、藝術性、獨創性和可復制性。該判決中“符合作品的構成要件”應當理解為符合著作權法意義上作品的構成要件。
實用性,不同于專利法的實用性,是指物品能否在實際生活中為人們所使用,而不是單純地觀賞、收藏等。例如純美術作品如繪畫、書法等僅具有觀賞價值,不具有實用性。
藝術性,沒有準確的定義,應從一般公眾的評判標準出發判定是否具有藝術性。
獨創性,即獨立創作和創造性,獨立創作是“獨立創作、源于本人”,由作者獨立完成,即使作者的作品與他人的作品相同或實質上相同,只要作品是作者獨立創作的,不是抄襲、剽竊或者篡改他人作品的,就符合獨立創作的要求,這一點在攝影和繪畫領域中很常見。創造性,其不同于專利法的創造性,哪怕只是微小的取舍、選擇、設計,只要具有稍許的個性,有一定的創作高度即可。
可復制性,能以物質復制的形式加以表現,包括印刷、錄制等,復制包括從平面到平面、從平面到立體,以及從立體到立體的復制。
二、我國實用藝術作品著作權保護的司法實踐
雖然我國現行《著作權法》沒有明確規定保護實用藝術作品,但通說認為根據《著作權法實施條例》第4條對美術作品的解釋“美術作品,是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”,實用藝術作品涵蓋在《著作權法》第3條第1款美術作品中。在我國司法實踐中也有相應的案例。
(一)典型案例
1.樂高案。在2010年樂高公司訴廣東小白龍玩具實業有限公司等侵犯著作權糾紛案(以下簡稱樂高案)中,原告主張被告侵犯了原告106種玩具積木塊的版權(即著作權)。北京市一中院一審認為,判斷涉案積木塊這一載體所承載的表達是否構成美術作品,其關鍵在于該表達是否由原告獨立創作且已達到著作權法所要求的基本的智力創作性高度。在被告未提供反證的情況下,可以認定涉案積木塊中所體現出的表達系由原告所獨創,但這一智力成果的創作性高度過于微不足道,未達到作品的獨創性所要求的基本的創作高度,不構成美術作品。
原告不服一審判決,向北京市高院提出上訴。北京市高院經審理認為,該106種玩具積木塊中,大多數積木塊的表達形式對于以積木塊為組件的一般玩具廠商而言,均為已有常見形狀,不構成作品;部分涉案積木塊,如劃艇積木塊系對劃艇的一種藝術抽象,具有一定的藝術美感,體現了原告的選擇、取舍、安排,達到了著作權法上所要求的創造性高度,符合著作權法對獨創性的要求。鑒于劃艇積木塊同時亦具有可復制性,故其構成著作權法意義上的作品。最終判決被告侵犯了原告部分涉案積木塊的著作權,停止生產、銷售并賠償相應經濟損失及合理支出。
上訴人即一審原告樂高公司不服該終審判決提出再審。最高人民法院經審理認為北京市高院判決正確,駁回了樂高公司的再審申請。
2.愛祿睦案。在2005年愛祿睦國際股份有限公司訴惠州新力達電子工具有限公司侵犯著作權一案(以下簡稱愛祿睦案)中,原告主張其開發的膠帶切割機的外觀設計應當作為實用藝術作品給予保護。深圳市中院一審認為,實用藝術品只有在達到創作高度時,才作為“美術作品”受《著作權法》保護。反映藝術成分過低、缺少藝術特征的實用藝術品,排除在我國《著作權法》保護之外。涉案產品因其藝術成分過低,不能達到藝術創作的高度,不能視為作品,不受我國《著作權法》保護。對于普通工業品的外觀設計及結構,我國是適用《專利法》加以保護的。
原告不服一審判決提出上訴。廣東省高院經過審理認為,實用藝術品應當具有實用性和藝術性,外國實用藝術品只有達到藝術創作的高度,賦予人們以藝術美感時,才能以美術作品在我國受著作權保護,上訴人所要求保護的ELMM-1000型膠帶切割機,只是一般造型組件,側重于實用性,組件本身缺乏審美意義,也無法使人體會其要表達何種意境,單獨陳列時具有何種欣賞價值,可見該膠帶切割機更具有實用性,而并未達到相當的審美意義和欣賞價值,因而不能認定該膠帶切割機為實用藝術作品,從而不能受到《著作權法》以及《伯爾尼公約》的保護。
(二)著作權侵權判斷步驟及原則
可見,我國司法實踐判斷被控侵權物品是否侵犯涉案物品的著作權時,按照以下步驟進行:
1.先判斷涉案物品是否具有實用性和藝術性,即是否構成實用藝術品。
2.判斷涉案物品是否構成作品,具體而言即判斷是否具有獨創性和可復制性;由于可復制性易于滿足,故主要判斷是否具有獨創性,也就是判斷是否符合獨立創作并滿足一定的創作高度。如滿足作品的構成要件,屬于作品,則受著作權保護。
3.采用接觸+相同或實質性相似的原則,判斷被控侵權物品是否侵犯涉案物品的著作權。
其中法院對接觸的判斷一般是依據現有證據推定被控侵權人接觸作品。如在樂高案中,北京市一中院認為“鑒于原告作品在被控侵權積木塊生產銷售之前已公開發行,故在被告未提交足夠反證的情況下,本院依法認定被告對于原告作品具有接觸的可能性”。
對相同或實質性相似的判斷,分為兩種情形,一種情形為確定原告作品受保護的獨創性部分,然后確認被告作品是否與原告作品的獨創性部分相同或實質性相似;另一種情形為對比被告作品與原告作品,確認兩者相同或實質性相似部分是否屬于原告享受著作權保護的獨創性部分。但對于獨創性中的創作高度,仍存在不少不明確之處。
三、我國實用藝術作品的外觀設計保護
《伯爾尼公約》允許各國對實用藝術作品提供著作權保護和外觀設計保護。我國《專利法》沒有將實用藝術作品排除出外觀設計專利保護的客體。在符合新穎性要求且可以在工業上批量生產時,實用藝術作品可以通過申請外觀設計專利獲取保護,此時實用藝術作品稱為工業品外觀設計。
著作權保護與外觀設計專利保護相比,存在保護強度弱、侵權判斷不明確、易缺乏證據證明以及法律法規不完善等不足,不利于權利人的權益保障。我國外觀設計專利雖然只有10年的保護期限,但其具有排他性,即在外觀設計專利有效期內,任何單位和個人未經專利權人許可都不得實施其專利,即不得為生產經營目的的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。這種強制排他性,使得外觀設計專利相對于著作權,能夠更有效地保護權利人利益。
此外,外觀設計專利是由申請人向國家知識產權局提出申請,經審查合格后授予專利權。由于其流程的規范性,使得權利人在主張外觀設計專利權時,能夠提供確切的證據。而權利人在主張著作權時,經常存在由于創作完成時沒有很好地保存證據以及缺少確權的審查流程等原因,使得其在主張權利時,往往出現舉證困難導致不能獲得著作權保護的不利局面,不利于對權利人的保護。
另外,我國在外觀設計專利保護上出臺了相關的法律法規和司法解釋,提供了完備的法律體系,給出了具體詳盡的侵權判斷主體、判斷步驟及判斷標準,相對于著作權的侵權判斷,更加明確。因此很多實用藝術作品權利人也申請了外觀設計專利。
由于我國現行法律不排斥對實用藝術作品的雙重保護,所以在發生侵權糾紛時,權利人在訴訟中可自主選擇外觀設計專利權或者著作權進行保護。如在英特萊格案中,北京市高院認為,沒有證據表明中國法律對于外國人的實用藝術作品排斥著作權和專利權的雙重保護,英特萊格公司就其實用藝術作品雖然申請了中國外觀設計專利,但并不妨礙同時或繼續得到著作權法的保護。
四、其他國家的相關規定
國際上也有國家有不同的做法。Furby案是日本涉及實用藝術作品著作權保護的典型案例之一。日本法院認為,在法律對于以實用為目的、規模化生產的、具有一定美學功能和技術特征的產品能否納入美術作品予以版權保護沒有明確規定的情況下,如果著作權法的保護延及實用美術作品,則會從根本上動搖外觀設計專利法律制度的根基,因為這兩種法律對知識產權所提供的保護水平不同。因此原則上著作權法提供的保護不應延及可工業化規模生產的實用物品的設計。
英國不承認對同一客體適用著作權和外觀設計專利權的雙重保護。英國對實用藝術作品的保護為,若實用藝術作品沒有用于工業生產,其保護期為作者終身+死后70年;一旦實用藝術作品用于工業生產,其保護期就變為25年,即英國外觀設計保護的最長期限。
《伯爾尼公約》也有類似的規定。第2條第7款規定,考慮到本公約第7條第4款的規定,本聯盟成員國得以立法規定涉及實用藝術作品及工業設計和模型的法律的適用范圍,并規定此類作品,設計和模型的保護條件。在起源國單獨作為設計和模型受到保護的作品,在本聯盟其他成員國可能只得到該國為設計和模型所提供的專門保護。但如在該國并不給予這類專門保護,則這些作品將作為藝術作品得到保護。
此外,從立法角度來說,立法者應盡量避免在法律上出現對同一權利的交叉保護,導致出現過度保護,從而不能很好地平衡權利人與社會公眾之間的利益。國際上部分國家強調盡量通過外觀設計專利制度予以專門保護,只有極少數的情況才給予著作權保護,避免太多的具有一定藝術性的工業產品被認定為實用藝術作品而通過著作權保護。這種導向是有道理的,值得借鑒,由于我國已經設置了專門的外觀設計專利制度對于工業品設計予以保護,因此對于符合外觀設計專利保護要件的實用藝術作品,應盡量通過外觀設計專利制度進行保護,不能因為其有獨創性就輕易給予著作權保護,否則將導致權利人長期壟斷相關設計。
五、我國實用藝術作品保護的建議
基于我國目前對實用藝術作品的保護現狀,為了更好地平衡權利人與社會公眾之間的利益,提高法律適用的確定性,借鑒國際上的相關做法,結合外觀設計專利保護相對于著作權保護易于判斷和確定的特點,建議對實用藝術作品的保護在《專利法》和《著作權法》中進行整體上的調整,并進行分類保護,設置外觀設計專利和著作權的不同保護模式,以引導權利人優先選擇外觀設計專利保護其實用藝術作品。
(一)整體調整
1.明確外國人和我國公民在實用藝術作品的著作權保護上權利一致,設定好保護期限,如創作完成后40年,取消現行法規規定的外國人超國民待遇,實現國民待遇。
2.對于具備新穎性且可以在工業上批量生產的實用藝術作品,即工業品外觀設計,提高其獲得著作權保護所要求的獨創性中創造性的高度,使得大部分的工業品外觀設計不能享有著作權保護,只能通過外觀設計專利權尋求保護。
3.延長外觀設計專利保護的期限,參考商標的保護期限方式,引入續展制,如在現有保護10年期限的基礎上,允許續展,如允許續展2次,第一次續展3年,第二次續展2年,具體參數可進一步論證后調整,通過縮短著作權與外觀設計專利權保護期限的差距,減少實用藝術作品的著作權對外觀設計專利權的沖擊。
(二)分類保護
1.對于符合外觀設計專利保護要件的實用藝術作品,即工業品外觀設計,選擇外觀設計專利保護的,享有保護期限A=著作權保護期限D1+外觀設計專利保護期限E+剩余的著作權保護期限D2。其中著作權保護期限D1為申請人在創作完成實用藝術作品以后到獲得外觀設計專利權之間的期限,外觀設計專利權保護期限E為申請人獲得外觀設計專利權以后到外觀設計專利權終止(如到期終止、停繳年費終止等)之間的期限,剩余的著作權保護期限D2=A-D1-E,0
另外在外觀設計專利權保護期限E內主張侵權訴訟的,權利人只能主張外觀設計專利權侵權訴訟,不能主張著作權侵權訴訟;在著作權保護期限D1和剩余的著作權保護期限D2內主張侵權訴訟的,只能主張著作權侵權訴訟。
2.對于符合外觀設計專利保護要件的實用藝術作品,即工業品外觀設計,不選擇外觀設計專利保護的,享有保護期限B。在著作權保護期限B內主張侵權訴訟的,只能主張著作權侵權訴訟。
3.對于不符合外觀設計專利保護要件的實用藝術作品,其享有保護期限C的著作權。在著作權保護期限C內主張侵權訴訟的,只能主張著作權侵權訴訟。
4.對于藝術成分與實用成分相分離的實用藝術作品[9],由于著作權保護只針對其分離的藝術成分,而外觀設計專利保護則包括該工業品外觀設計整體,故藝術成分與實用成分相分離的實用藝術作品其著作權保護期限同純美術作品保護期限,但僅保護分離的藝術成分。
5.對于藝術成分與實用成分不相分離的實用藝術作品,按照前述1-3的規定進行保護。A、B和C滿足的邏輯關系為:25年
按照上述建議調整以后,大部分符合外觀設計專利保護要件的實用藝術作品只能通過外觀設計專利權尋求保護;少部分符合外觀設計專利保護要件的實用藝術作品,若不選擇外觀設計專利保護,其著作權保護期限相對于選擇外觀設計專利保護所享有的保護期限有所縮短,且考慮到著作權的保護力度不及外觀設計專利權的保護力度,申請人會傾向于選擇外觀設計專利保護,從而引導權利人通過外觀設計專利制度進行保護;對于不符合外觀設計專利保護要件的實用藝術作品,其保護方式不受影響;該建議還考慮了藝術成分與實用成分相分離或不相分離的實用藝術作品。
通過上述建議的制度引導,優化了實用藝術作品在著作權和外觀設計上的保護次序,起到了良好的指引作用。