專利制度的特征精選(九篇)

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第1篇：專利制度的特征范文

論文摘要:當前，同一發明創造尋求多國專利保護面臨重重困難。發達國家提議建立可授予在全世界有效的單一專利權的全球專利制度，這項制度對我國而言有利有弊。若我國不得不參與其建設進程，可以推動其建立如下方案：由全球專利局授予全球專利權人一個抽象的實施權，效力及于全體成員國，但具體實施權利內容由各國國內法規定。并且在此基礎上，爭取使其制度安排有利于新技術的使用，同時加強審查員和專利法官隊伍的建設。

0 引言

專利制度國際化的發展趨勢是專利制度一體化。而在一體化進程中，全球專利制度可提供一體的 、穩定 的世界專利保護 ，最受發達國家青睞，也最令發展 中國家擔憂。全球專利制度 ，是指可由單一專利局 (全球專利局 )，根據一部專利法(全球專利法)，授予可在全世界各參與國普遍有效的專利權(全球專利權 )的國際性專利制度。發達國家正在為實現全球專利制度作制度上 、理論上與外交上 的準備 ，提出了種種制度方案。雖然這些方案大體上具備前述特征，但這樣一種制度能否最終實現 ，以什么樣的具體形式實現 ，不僅取決于今后幾十年專利制度國際化協調的進展 。更取決于發達國家與發展 中國家實力對比與利益博弈。全球專利制度的實現方式不同，對各國的自主創新與專利利益影響也將不同。因而，對全球專利制度的方案對策進行研究 ．不僅可以提前對全球專利制度的實現方案進行合理分析和提前應對 ，還可以更深入地認識專利制度國際化協調進程 ．推動進程朝著盡可能有利于我國的方向發展。本文在簡述全球專利制度并分析其利弊的基礎上，重點提出了一種不同于發達國家的權利架構方案 ，同時也提出其它制度安排予以應對 。

l 擬議 中的全球專利制度概況

根據筆者前面所作的研究E ，擬議 中的全球專利制度將建立起一個現實存在的全球專利局，負責現在由各國專利局承擔的程序上和實體上的大部分事務：當然這個全球專利局也有可能由若干個區域分局組成 ．相互分工 ．共同以全球專利局的名義運行。

全球專利制度的基礎建立在一部全球專利法上。專利法可能會對授予專利的3個核心標準——專利的新穎性 、創造性 、實用性標準作 出統一的規定 ．同時對其它基本 的問題 ，比如發明創造內容的公布、充分公開的標準、權利要求、訴訟和上訴 、專利授予的期限、無效制度 、復議和司法審查制度等作出規定 。各參與國通過簽訂協議 ，承認該專利法的效力，承認依照該專利法獲得授權的專利。

在全球專利制度中，所有的申請程序 (包括申請 、檢索 、審查、授權)均可在一次申請 中完成 ，檢索會在統一檢索庫的基礎上進行 ，只有存入正式數據庫的文獻才能作為有效的對比文獻 ，以改進 目前重復檢索和檢索結果不確定的現象 。而且 ，所獲得的全球專利權也不是數個獨立的、互相不發生影響的專利權的總和，而是一經授權效力會自然遍及各成員國．并作為一個整體存在的單一專利權。 所以在這個制度中 ，全球專利制度將形成一個穩定的、單一的專利保護模式 ，申請人不僅可以獲得成本低廉、程序方便的全球專利權，而且可以更為便捷地應對侵權 。全球專利制度將最大限度地削弱專利權的地域性 ，是目前可預期范圍內最為徹底的一體化授權制度。

2 利弊分析

正如發達國家所稱，建立全球專利制度 ，將 降低在世界范圍內取得專利保護的申請成本，減少申請與審查程序的復雜性 ：將徹底避免各 國重復審查 ，減少審查時間和資源浪費 ：將提供更統一的世界專利保護，消除專利權地域性對經濟、科技全球化的阻礙，總體上有利于世界科技和經濟的發展 。但各 國的科技 、經濟發展水平不同，受全球專利制度 的影響也不同，一般來講，發達國家收益較多，而大多數發展中國家利益可能將受到損害。

首先．全球專利制度的成員國將不得不放棄專利保護方面的大部分主權若發展中國家加入全球專利制度，可能意味著失去對特定發明是否給予專利保護的主權 ，對何種技術予以專利保護的主權和對專利技術予 以何種保護的主權 ，判定專利權是否無效的主權，侵權 管轄權也受到極大的限制[3 3 例如，目前 中國還能利用一些非實質內容方面(如程序、手續 )的條件，限制、壓縮甚至駁 回一些影響圍家重大利益的外國專利申請 ，當中國加入全球專利制度后 ，在這方面很難有所作為。

其次，若全球專利制度按照發達國家的方案設計，則會根據美、日、歐盟這3個國家和地區的需求 ，確定統一的專利權主題范嗣、專利審查標準和保護力度，使各成員國的專利保護水平在較高水準上趨于一致。這樣一來，發展中國家的專利保護水平將被迫提高，某些在發展中國家原本不適于專利保護的主題，可能將被迫按照較高標準進行保護。

最后 ，全球專利制度將降低申請和保護成本，統一各圍專利保護，在發展中同家中，全球專利權的數量可能將遠大于 目前來源于國外的專利授權量，獲得這些國家專利保護的國外發明將劇增。在這種情況下，新技術的使用和流通將可能受到較大阻礙，包括“專利地雷”行為，以限制競爭為 目的的專利行為等專利權濫用行為．將對發展中國家科技發展造成較大影響，尤其妨礙發展中國家的模仿創新活動，甚至可能威脅到發展中國家的科技、經濟安全。

但總的來說，對于我國這樣有一定科技實力的發展中大國，加入全球專利制度的利弊須視我國科技經濟的發展情況而定。就 目前而言，相對于發達國家，我國的科技實力和經濟發展水平較弱，全球專利制度對我國十分不利。但若到幾十年后全球專利制度建立之際，我國的科技、經濟水平已經實現了跨越式發展，則加入全球專利制度。可以減小我國發明取得全球范圍內專利保護的成本和難度 ，有助于我國從自主創新中取得壟斷收益 ，也有其有利的一面。

3 對策研究

3．1 統分結合的權利架構

按照美 、日等國家的打算，全球專利權將被賦予在全球專利制度所有成員國內的效力。所有成員國均承認全球號利權的完全效力 ，一項全球專利作為一個整體 ，在各成員國具有不可分割的相同效力Is]。全球專利權的授予、轉讓 、宣告無效和終止的效力均遍及整個全球專利制度 內部 ，全球專利權的權利內容 、期限也在各個成員國內完全相同。全球專利權在整個制度內部基本上類似于在一個國家內部的專利權。這樣，全球專利制度除需要建立全球專利局負責審查授權工作外 ，還需要建立超國家的全球專利法庭，以解決全球專利權的無效 、轉讓等權屬糾紛問題l6]。 這樣的全球專利權在消除地域性方面，甚至比物權走得更遠．類似于協調中的歐洲共同體專利。歐盟各國整體科技經濟發展水平相差不大，即使在這種情況下 ，共 同體專利制度仍然遲遲不能建立 ，可見這種嚴格統一的制度安排在具體實施方面難度很大 ，勢必影響全球專利制度的建立進程。各成員國科技發展水平不同，按照統一的專利法，采取統一保護水平，授予統一專利權。如果科技實力相對不強 ，科技發展將可能受到國外專利權 的阻礙，某些關鍵領域諸如軟件、生物方面將受到國際壟斷 ，并徹底喪失利用專利政策調整涉外專利關系的能力。

對此．我國必須提前加以分析應對。事實上，在保證單一、統一的專利權基礎上 ，我國可推動全球專利制度采取以下較靈活的方案，首先，允許各成員 國對全球專利權在其 國內的效力進行一定程度的限制、甚至排除。例如在全球專利權授權后，允許特定 國家依照法定理由，排除該專利權在本國的效力；或者僅僅排除該專利權在本國的執行效力 ，例如失去勝訴權 。這樣一來 ，并不妨礙該專利權在全球范圍內仍然是單一、統一的專利權。

其次．由全球專利局授予全球專利權人一個抽象的實施權(類似于物權的所有權 )，該權利效力及于全體成員 國國內，但具體實施權利 內容由各國國內法規定。具體而言 ：(1)由全球專利法規定授權標準和總的客體范圍，但各國有權設定本國全球專利權的客體范圍。即使全球專利局按照全球專利法授予某項發明全球專利權，也只有當該發明同時列入在本國專利法規定客體范圍內，該項授權才在本國內生效 ．若在范圍之外則該客體認定不在本 國生效。這就類似于物權領域內，屬于某 國物權客體范圍內的客體才可得到相應的物權保護：

(2)各成員國承認由全球專利局確定的專利權人：

(3)全球專利制度或者不設定實施權的具體權利內容．留給各國確定；或者設定示范性的內容 ，但規定最低標準。 各國承認全球專利制度對客體 的認定和全球專利權利，但按照 自己的專利政策在專利權客體上設定具體的權利內容，確定專利權保護期限和方式 。相應各成員國也可根據本國實際情況通過立法對全球專利權進行限制 ．如建立強制許可和合理使用等制度的權力。

具有這種權利架構的全球專利權，保留了發達國家提出的全球專利權的基本特性：①某項發明通過了全球專利局的審查 ，取得了專利權客體 的資格 ．那么這種資格及于各成員國；②發明受單一專利權在不同國家的保護；③發明是否能成為全球專利權客體由全球專利局統--N定 。同時 ，全球專利權在整體上仍是該客體上的唯一專利權。這種發明并不是受多個專利權在各個 國家 的分別保護 ．因而，與傳統專利權有顯著區別。

但具有這種權利架構的全球專利權，與發達國家的提出的全球專利權的具體保護措施不同 ．各成員 國按照本國專利法規定的專利實施權利 ，對該發明予以專利保護 ，專利權在各成員 國的實現 ，有賴于各國專利法的具體規定。這就類似于國際物權法中，目前即使是在動產上也被廣泛采用的物權適用“物之所在地法”的原則。如果某物適用了“物之所在地”法 ，那么該物上的物權種類和內容 由該物所在地的國家法律具體規定。

這種全球專利權方案簡化了審查程序 ．將 申請人對同一客體的專利權的效力范圍擴大到了整個制度內部 ，解決了專利權地域性帶來的申請和保護成本過高、審查工作重復、平行進 El等問題。同時，又能給予各成員國在專利權保護范圍和標準方面一定的自由度 ，使各成員國可根據本國科技經濟發展水平在一定范圍內確定專利權保護程度，使國家主權被擠壓的程度相對較小。

3．2 利于新技術使用的制度安排

我國科技發展即使到了較高水平，在相當長時期內，與美、日和歐洲 的一些國家相 比，可能仍然會有一定差距。因而若參與建立全球專利制度 ，應盡量爭取使其具體制度安排有利于新技術使用 ，如采取較低的專利權保護水平 ，包括 比較嚴格的創造性標準、對客體范圍的嚴格 限制、對擴大客體范圍的嚴格程序規定；對權利要求 的解釋不采取中心限定原則 ；對說明書設定較高的充分公開的要求，要求說明書中含有最佳實施實例等。

此外 ，加入全球專利制度后，與現有源于外 國的專利授權量相 比，我國源于外 國的全球專利權數量可能會增加很多 ，如不適當應對，可能會對我國科技和經濟發展構成巨大阻礙。因此 ，我國應當重點建設強制許可制度。

在堅持針對全球專利權在我國境內的強制許可主權的同時，要擴大提起強制許可的適用范圍。在 目前權利人不實施 、國家利益需要與依存專利 三方面的基礎上 ，應 當允許以維持市場競爭秩序的理由，適用強制許可制度。把維護市場競爭秩序作為強制許可的理 由，在國際條約中已有體現，~NTRIPs第31條 (k)款不僅承認專利強制許可被允許用來補償經司法或行政程序后被定為反競爭的做法，而且采取這種強制許可時不必考慮被許可使用人是否通過合理價格和條件得到權利人許可的努力 ，和滿足締約方 國內市場需要的條件。全球專利權人極有可能利用其權利優勢實施擾亂市場競爭秩序的行為，例如附回授條款的專利許可等。因為全球專利權范圍的廣泛性，其利用專利與技術優勢實施商業壟斷的能力更強。因而 ，在我國，應借鑒TRIPs的相關規定 ，從總體上在專利法中增加為維護市場競爭秩序而進行強制許可這一類型，盡早探索這一類型強制許可的適用條件，以及在反壟斷法 、反不正 當競爭法 中的相關制度安排。

3-3 有競爭力的審查隊伍

全球專利制度的建立 ，可能會出現多個國家競爭主導權的情況。審查審判能力強 、在專利審查實踐方面國際影響較大的國家 ，將會在全球專利制度建設方面有較大的影響力，在具體制度安排和全球專利局的審查審判人員設置等方面掌握較大的話語權。這除了有利于本國申請人申請全球專利外 ，也有助于全球專利制度朝著有利于自己國家的方向發展同時，全球專利制度很可能會在全球專利局下設立數個區域分局，而區域分局設立在哪個國家，不僅僅要考慮方便申請人的因素，更要考慮該國的專利審查水平。全球專利法庭也可能建立多個巡回庭．巡回庭設立地點的選擇，除了政治因素、方便訴訟人等其它原因外，設立地點國 家的審判水平也是一個重要 的參考因素。

我國如果參與建立全球專利制度，必須擴大對該制度建設 的影響力，盡量爭取在我國建立區域分局和巡回庭。實現這些除了外交努力外 ，還必須大力提高我國專利申請審查能力和專利審判能力 ．還應加強審查員和專利法官隊伍的建設。

4 結束語

改革開放30年來，盡管我國對專利法律制度本身的研究 ，和對專利制度國際協調的歷史和現狀方面 的研究取得了一定成果 ，但對于國際國內各方面的發展 ，尤其是針對各種國際化協調趨勢的對策 ，研究還不深入。

目前來看，全球專利制度是一體化程度最高的國際化制度方案 ．得到了眾多發達國家支持 ，但遭到了大部分發展中國家反對 ，甚至在正在進行的國際化協調 中，有助于向授予全球單一權利方向邁進的協調舉措，也常常會因有利于建立全球專利制度而加 以反對。中國有著與其它發展中國家一樣的顧慮，但中國的科技實力與創新潛力巨大 ，未來幾十年．跨國專利保護需求可能將大幅度增加，面對包括全球專利制度在內的眾多一體化保護方案，是反對、觀望，還是參與、推動，推動的話爭取建立何種權利架構與制度安排，都不可一概而論，必須根據具體協調情況，提前進行針對性的研究。

參考文獻

[1] 朱雪忠，唐春．擬議 中的全球專利制度研 究[J]．中國軟科學，2005(7)：54-68．

[2] 唐春 ，朱雪忠．擬議中的全球專利制度及其對我國的影響[J]．科技 與法律 ，2003(2)．

[3] 唐春．擬議中的全球專利制度研究[D]．武漢 ：華 中科技大學碩士學位論文，2004．

[4] GRAIN．One global patent system?WIPO’s Substantive Patent Law Treaty [EB／OL]．http：／／listbox．wipo．int／wilma／sepeforum2003／msgO0017／wipo-sph-2003一en．pdf．2004(12)．

第2篇：專利制度的特征范文

論文關鍵詞　商業方法專利　專利制度　專利主題　審查標準

一、商業方法專利定義

商業方法專利到目前為止還沒有統一的定義。世界知識產權組織(WIPO)以及美、日、歐等國都是為了各自的需要而對商業方法專利做出相關的定義。WIPO對商業方法專利作出的定義是：對借助數字化網絡經營商業的、有創造性的商業方法申請的專利。美國專利局對美國專利分類號705類提供的定義是：裝置及相應執行數據運算操作的方法，應于商業運作、行政、企業管理或財務資料處理的裝置及其對應的方法。歐洲專利局對商業方法專利的定義是：涉及人、社會與金融之間關系的任何主題。它主要是根據實際的操作進行界定的，而不是理論。從這些有關商業方法專利的闡述可以看出，商業方法專利是以計算機技術迅速發展為前提而產生的，要求各國執法機關能迅速對其作出反映。由于商業方法專利本身是一種經濟政策，對各國產業發展有著重要影響，因此在法律上能否作為專利客體存在著很大的爭議，各國回避在立法上對其進行定義，以便今后能采取對其有關的政策。由于各國一般認為只有通過技術手段實施的商業方法發明才能做為專利客體，所以筆者認為也可以對商業方法專利進行如下定義：排除純粹的智力活動規則，在計算機硬件或軟件的輔助作用下，進行商業管理經營或對商業信息進行技術處理的方法。

二、主要國家或地區商業方法專利制度分析

在專利制度剛建立時，各國都排除了對商業方法的專利保護，其原因是商業方法不具備專利法中對發明或技術方案的規定。自1998年美國在State Street Bank& Trust案件中拋棄其一貫堅持的“商業方法專利除外”原則，開啟商業方法專利保護的先河之后，各國紛紛開始根據本國的需要承認商業方法的可專利性，建立相關專利制度。

（一）美國

在一系列對商業方法專利產生深遠影響的案例后，美國立法部門開始行動，對商業方法專利采取的保護措施以法律的形式進行了規定。1996年2月美國專利與商標局（USPTO）正式頒布了《與計算機有關的發明的審查指南》，提出應像其他方法專利一樣給商業方法專利以合理待遇，隨后從其專利審查程序中刪除了商業方法除外原則。1999年12月生效的《美國發明人保護法》，確定了商業方法的在先使用保護，針對過去普遍存在的未申請專利而以商業秘密的形式使用的商業方法，創設了第一發明人以在先使用作為侵權抗辯的一種制度。2000年3月USPTO提出了一項商業方法專利行動計劃，提高了商業方法專利申請的審查能力，改善了授權商業方法專利的質量。2000年7月USPTO公布了商業方法專利白皮書，目的是確保高質量的商業方法專利并有利于發展電子商務產業，以“自動化財務或管理數據處理方法”作為商業方法的正式名字，并歸屬于美國專利第705類。綜上可見，美國在積極推動并采取各種措施來完善商業方法專利保護，在對問題專利的解決中，不斷反思其制度的合理性，提出了提高專利質量和合理限制專利申請的具體建議。

（二）歐洲

歐洲在美國對商業方法專利制度的態度變化時意識到，如果想在將來的國際知識產權競爭中取得優勢，就不能一味的否認商業方法專利，限制對其授權。盡管對商業方法是否應該授權還存在爭論和分歧，但歐洲專利局（EPO）在專利審查政策上已經改變了立場。2000年5月EPO向三局提交一份報告，闡明了對商業方法發明專利申請進行審查的態度，并提出了相應的審查原則。2001年11月EPO公布了修改后的審查指南，將商業方法納入專利的保護范圍，表明在計算機實施的發明的專利保護上，EPO開始向USPTO的實踐靠近。2002年2月歐洲委員會頒發了《以計算機實施的發明的可專利性指令草案》，該草案規定被授予專利權的商業方法必須與計算機網絡技術相結合。由上可見，EPO在以計算機實施的發明專利保護上態度趨向開放，但相對于USPTO還是比較嚴格的。

（三）日本

日本對商業方法專利保護的態度和行動非常積極。為滿足本國利益需要及維護本國商業方法專利申請人利益，日本特許廳（JPO）在不斷調整有關法律政策。1999年12月日本頒布了《與商業有關的發明的審查》，規定了對商業有關發明的審查應作為計算機軟件相關發明來進行。2000年12月JPO公布了修改后的《專利和實用新型審查指南》，對計算機程序和商業方法進行判斷，細化了專利分類，嚴格了商業方法發明的授權條件。2002年4月日本國會公布了修改后的《發明專利法》，對軟件專利加強了保護，為進一步實施商業方法專利保護提供了法律保障。

三、主要國家或地區商業方法專利制度比較研究

商業方法專利是結合了計算機技術的新事物，各國專利局對其授權越來越趨于一致，但由于各專利大國對商業方法專利申請的態度和策略不同，在各國相關制度中，商業方法成為可專利的主題的條件和商業方法可專利的審查標準仍存在著區別。

（一）商業方法成為可專利主題的條件

商業方法要成為可專利的主題，必須符合一定的條件。美國《專利法》第101條是這樣規定可專利性主題的：“任何新穎而實用的方法、制成品、合成物、機器，或者上述各項的新穎和實用的改進，都可以按規定的要求與條件，獲得專利權”。美國最高法院確立計算機軟件可專利性的原則是：計算機程序并不是不可專利主題；包含數學算法應用的專利請求范圍被視為一個整體時，才可成為專利標的。在經過一系列有關商業方法專利案例的解釋和拓展后，美國法院認為判斷一項標的是否可成為專利主題，不應局限于上述法定的四項標的內容，而要看這項標的的本質是否具有“有用性”。只要這項標的能產生實用、具體且有形的結果，則表明這項標的能產生實際意義的價值，即可成為專利主題。這也是對商業方法專利實用性要件的重新詮釋。

歐洲對可專利主題的要求是具備“技術特征”。根據《歐洲專利條約》第52條第1款的規定，任何技術領域的發明，只要具備創造性，新穎性且能在產業上運用，就可以授予專利。第2款的規定，計算機軟件和程序不能授予發明專利。歐洲專利局對此做出解釋，第1款中的發明必須具備技術的和具體的這兩種特性。而在《關于歐洲專利授權的實施細則》中，規定了可專利的主題必須是針對技術領域的技術問題，應把其限定在發明的技術特征范圍內。可見，在歐洲，技術性質是對可專利主題的最基本要求，同時也是一項發明創造獲得專利權的首要條件。依據《歐洲專利公約》第52條第2款的規定，商業方法與計算機程序本身不能成為可專利的主題，但對于包含了商業方法與計算機程序的專利申請，只要這項方法或產品具有技術特征，則這項申請可以授權。因此對于商業方法與計算機程序而言，若具有技術特征即可成為可專利的主題。

日本采取實用主義策略，其專利政策與美國類似。對于可專利的主題，日本《專利法》第2條第1款規定：“利用自然規律先進的、新穎的技術構思可視為發明。”對可專利主題有三個方面的要求，物體硬件資源的控制及處理；物體的物理性質或技術性質進行的信息處理；使用硬件資源處理。商業方法要成為受專利保護的主題必須滿足上面條件，因此，在日本，純粹的商業方法被排除于專利保護之外，只有和技術結合的商業方法才可授予專利。

美國對商業方法專利的技術性要求已不存在限制，已用“實用性”代替了“技術性”，一切發明只要能產生實際價值就能成為可專利的主題。而歐洲和日本，商業方法要成為可專利的主題必須堅持著“技術性”的要求。

（二）審查標準

目前美日歐對商業方法專利的態度都是肯定的，但在審查制度上卻不盡相同。在確定一項商業方法發明能成為可專利的主題后，能否授予其專利權還要取決于對該商業方法的新穎性、創造性和實用性的判斷。只有達到這三個判斷標準的商業方法才可被授予專利。

新穎性審查是為了保證所授權的專利是首創的。目前只有美國等少數幾個國家使用先發明原則，因為這種原則在實踐中難以操作。其他大多數國家采用的是先申請原則，以申請日進行判斷所申請發明的新穎性。

創造性審查是專利審查的關鍵。對專利的創造性審查判斷是對其非顯而易見性的審查判斷。美國專利法對商業方法的非顯而易見性的規定是：審查一項商業方法專利申請的非顯而易見性應同審查一般專利申請一樣。但對其的判斷關鍵在于這項商業方法發明是否運用了技術手段和技術效果。因此美國專利局，對商業方法發明非顯而易見性的判斷與普通專利的判斷相比較時，更注重的是判斷同領域技術人員的水平高低和確定“在先技術”的范圍。在對商業方法發明創造性的判斷上，日本特許廳明確了“對一項使用計算機的商業方法發明進行的判斷應該是對其整體的包括涉及到商業方法部分的創造性的判斷”。表明其判斷不僅包括計算機硬件和軟件的部分，還包括商業方法本身的部分。可見日本特許廳在對創造性的審查上比美國更加嚴格。歐洲專利局在2001年的新審查指南中指出，在一項商業方法專利申請中，商業方法的技術特征是顯而易見的，但其本身特征對同領域的技術人員來說是非顯而易見的，則認為權利要求不具備創造性。歐洲專利局在處理商業方法專利的申請時，審查嚴格指向的是其技術特征，而不是商業方法本身。

一項發明在申請專利時首先應對其進行實用性審查，其后才是新穎性和創造性的審查。在美國已發生的有關案例中，專利審查基本上己用“實用價值”法則代替了“實用技術"法則，作為一項發明是否可授予專利權的依據。而在歐洲，其專利公約規定“只要一項發明能在各種產業中使用，包括農業中創造或使用的發明，則認為其能在產業上應用”。歐美國家在對商業方法的實用性進行審查判斷時，只考慮這項發明是否可以應用，而不考慮其是否能在電子商業經營過程中能否產生實際的效果。

第3篇：專利制度的特征范文

關鍵詞：美國法律　美國經濟　專利改革法案　先申請原則

2009年3月3日，美國兩黨議員同時向參眾兩院遞交了《2009年專利改革法案》(以下簡稱“法案”)，這是近年來美國議會第三次審議專利改革法案，前兩次分別為《2005年專利改革法案》和《2007年專利改革法案》。2007年9月7日，美國眾議院以220票贊成、175票反對，通過了《2007年專利改革法案》，但該法案在2008年遞交參議院批準時未能獲得通過。《2009年專利改革法案》與前兩部法案相比并無太大變化，其目的是“提高專利質量、增加專利訴訟方的確定性”；如果該法案能夠獲得通過，這將是自1952年以來美國最大規模的專利制度改革。本文將在回顧近年來美國專利法改革的歷史背景的基礎上，分析美國《2009年專利改革法案》引發的爭議和分歧，探討美國專利改革之動因。

一　美國近年來專利法改革的歷史背景

美國是世界上較早建立專利制度的國家之一。在1787年制憲會議上，弗吉尼亞州及南卡羅來納州代表提議設立專利制度保護發明家。當時雖有人顧慮到歐洲王室授予專利所造成的“壟斷”局面，但卻一致認為“專利帶來的社會利益將大大超過國家給予發明家個人的利益”。因而在美國憲法第八條第八款中規定：“保障著作家和發明家對其作品及發明物于限定時間內專有權利，以獎勵科學和實用技藝的進步。”在此基礎上，國會于1790年2月16日通過專利法案，4月10日經華盛頓總統簽署后成為美國第一部專利法。該法頒布后，歷經1793、1836、1837、1842、1849、1852、1861、1870、1921等多次修訂，美國專利法逐漸形成相當完善的制度。

20世紀50年代以來，美國專利法又進行了三次較大的變革。

第一次變革發生在1952年。當年7月19日，美國總統杜魯門簽署新的法案修改專利法，是為1952年美國專利法。該法案修訂、整合了歷次專利法案，并融合了美國專利法史上的重要判例，于1953年1月1日正式實施。

第二次變革是在1982年開始的一系列改革。從1982年開始，美國國會對專利制度的運作方式進行了兩次調整。一是專利案件司法上訴程序的變化。1982年10月1日開始生效的《聯邦法院改革法》(The Federal Court Improvement Act)設立一專門聯邦上訴法院(The Court of Appeals for the Federal Circuit)，受理所有來自各地方法院(district court)的專利上訴案件，以及專利商標局各委員會(boards)的上訴案件。該法院的設立徹底改變了美國的專利政策，大大強化了對專利的保護。二是美國專利商標局(The United States Patent and Trademark Office，USPTO)自身費用結構和資金供應方面的改革。從20世紀90年代初開始，國會將美國專利局從由財政撥款、只收取象征性專利申請費用的機構改造為由其收取的費用提供資金的機構。上述改革在當時被認為只是行政和程序的調整，而不是本質上的變化。現在，這些看似普通的程序改革共同發揮作用，顯而易見已經使美國專利政策和實踐發生了自1836年以來最深刻的變革。

第三次是2005年至今的這次變革。2005年6月8日，拉馬爾?史密斯(Lamar Smith)眾議員引入了備受爭議的2005年專利改革法。拉馬爾將該法稱為“自國會通過1952年專利法以來對美國專利法的最全面的修改。”通過該法，立法者希望能實現三個突出目標：(1)提高專利質量；(2)減少失控的專利訴訟；以及(3)將美國專利法和世界其他國家統一。2007年美國眾議院通過了改革法案，但在2008年參議院的表決中卻遭否決。2009年3月初，美國參眾兩院再次啟動了專利改革的程序，對《2009年專利改革法》進行辯論。

二　美國專利改革的焦點問題

2005、2007和2009年的改革法案在美國備受矚目，其中最引人注目的修改之一是從“先發明原則”轉向“先申請原則”。其他提議修改的內容還有損害賠償、創設專利授予后的異議程序、設立專利審判和上訴委員會等幾個方面。筆者將依據《2009年美國專利改革法案》做進一步分析。

(一)從“先發明原則”(First to Invention)轉向“先申請原則”(First to File)

在專利審查過程中普遍存在兩種原則：一是以申請先后為準，只對最先提出申請的申請人授予專利權，即“先申請原則”。二是以發明先后為準，對最先完成發明的發明人授予專利權，即“先發明原則”。目前，世界上絕大多數國家采用先申請原則，而美國長期采用先發明原則。根據這一原則，最先提出申請的發明人不一定最終得到發明權。如果另外有人先期做出同一或相似發明，該人即使沒有先于他人申請，也有機會在特定時間內通過“沖突程序”(Interference Program)向專利局提出申請，從而可能通過專利局的最后裁定而最終成為專利權人。這種制度顯然有其優越性，有利于保護先發明人的利益。美國專利商標局前局長唐納德?W.班納(Donald W.Banner)認為，“‘先發明原則’可以保證發明人有一年的寬限期(grace period)，從而保護發明人在一年的時間里能夠避免公諸于眾的不良影響，同時也可以給發明人在這一期限內考慮是否申請或者出售其發明的權利，從而提高了專利的‘效率’。并給予發明人以評估發明的商業價值的機會。”當然，美國國內也存在一些反對意見。如竹中俊子教授(Toshiko Takenka)認為，盡管美國在法律制度上采用的是“先發明”原則，而實際上超過99％的申請案是在“先申請”制度下審查授權的，因此，美國在實踐上實行的是“先申請”制度。這一制度給專利申請過程造成了很大的不確定性，從而增加了專利訴訟的機會。近年來，美國一些申請專利數量較多的公司，如微軟、國際商業機器公司(IBM)等跨國公司，不斷游說美國國會將法律改為“先申請原則”，但一直未果。

在本次改革中，“法案”第一條將美國專利制度轉化為“先申請”制度，對爭訟的發明給予申請在先者優先權。此前規定的沖突程序被一個決定爭訟的發明中先申請者是否恰當的派生程序所代替，這一程序將比沖突程序更快捷，成本更低。該條款還通過設置寬限期，公開披露被爭訟的發明主題來鼓勵信息共享，防止專利喪失優先性。

(二)改變專利損害賠償的計算方式

關于損害賠償計算方式是本次專利制度改革的重點內容之一。由于這一規定對專利權利人和侵權人的影響都非常重大，因而成為改革法案中最受爭議的內容之一。

美國現行法律對專利侵權的賠償有專門的規定，將合理的專利使用費作為這種“合理賠償”的最低限額。《美國專利法》第284條規定：“根據有利于原告之證據顯示，法院應對原告因專利受侵害之程度做出判決，給予足夠之賠償，其數目不得少于侵權人實施發明所需之合理權利金，以及法院所定之利息及訴訟費用之總和。陪審團如未能確認損害賠償額，法院應估定之，以上任一種情形下，法院均得將決定或估定之損害賠償額增加至三倍。法院得請專家作證，以協助決定損害賠償或在該狀況下合理之權利金”。

“法案”第四條保留了被侵權專利的損害賠償應不少于“合理的特許使用費”的現有規定，并進一步要求法庭進行分析以確保判定“合理的特許使用費”時能夠反映該專利的“相對于先前工藝的特殊貢獻”的經濟價值，即依據憲法第一條第八款所規定的促進科學和藝術發展方面的貢獻。

該法還要求法院識別“合理的特許使用費”的決定因素，確保法官或陪審團在估量被侵害者損失時有清楚的檔案可供權衡。如果一項發明存在任何未被執行的市場許可行為的話，法院在確定“合理的特許使用費”時還需考慮到這一點。

“法案”第四條還對損害賠償的計算方式做出了重大修改。根據法案的規定，損害賠償要基于專利對現有技術的貢獻所具有的市場價值。法院在計算損害賠償時通常使用兩種方法來處理各種因素的影響：“整體市場價值”和“分拆”。如果消費者對整個侵權產品的需要是基于專利特征上，專利賠償應該按照整個產品的市場價值計算。而“分拆”是指在損害賠償中將侵權人在侵權產品中附加的改進、非專利因素、制造、商業風險等價值扣除。

(三)創設專利授予后的異議程序

美國現行的專利異議程序是放在專利侵權訴訟中進行的，即只有當專利持有人已經或者已威脅專利的使用人，專利使用人才能向法院就專利的有效性提出異議。正如趙啟杉教授所說：“這種制度對專利使用人而言只能是盾而不可能是矛。如果專利使用人不將某項專利投入商業化使用，則很難引起專利權人以訴訟相威脅，也就不可能對該項專利的效力提出異議。”

本次專利改革法案在美國專利商標局新設了一個專利授予后的異議程序，專利權利人外的申請人可以在不遲于專利被授予后的12個月內請求專利商標局啟動該程序申請確定該專利有效性，無需再向法院提訟確定專利有效性。其理由主要為：當前的專利法對專利提出異議的途徑局限于復審程序或高額的訴訟，而新設立異議程序據稱可以在訴訟成為必需之前就提供相對經濟及迅速的確定專利有效性的專利異議途徑。然而，這個異議程序使侵權人可以輕易地對有效專利不斷提出異議和挑戰，增加了專利權人和投資人的成本和不確定性。

法案擴充了一方當事人依據美國專利法第301條向美國專利商標局舉證的證據規定，還規定專利所有人需要提出被爭訟專利在申請前一年在美國已被公開使用或銷售的書面證明。根據美國專利法第302條所規定的再審查請求可以依據在先的技藝、在先的公開使用或銷售等理由，并要求雙方再審查。

(四)設立專利審判和上訴委員會

設立專利審判和上訴委員會是本次改革的又一重要內容。美國現行專利法中的“專利上訴和沖突委員會”被新的專利審判和上訴委員會所取代，該委員會的職責有：(1)審查檢察人員對申請做出的不利決定和再審查程序；(2)啟動派生程序；(3)啟動專利授予后的異議程序。

(五)限制審判管轄地和審判管轄權

在管轄問題上，法案也做出了大量修改，排除了制造地管轄，并對被告所在地和侵權行為地做了大量限制性的規定。

依據法案第八款，專利侵權的民事訴訟行為，僅能在下述法院提起：(1)被告主要經營場所或合并及設立地點所在的法院；對在美國擁有子公司的外國公司來說，為其子公司的主要經營場所或合并及設立地點所在地法院；(2)被告實施實質權行為，擁有被告控制的、定期的、固定設備的地點所在地法院，而這些設備應構成被告經營活動的實體部分；(3)主要原告居住地法院，如果訴訟中的主要原告是高等教育機構或非營利性專利和許可組織的話；(4)原告居住地法院，如該案中唯一的原告是一名發明人，他有資格成為“微型實體”。

從上述規定可以看出，法案對專利糾紛中絕大部分法院的管轄權都做出了限制。正如中國學者程永順所言：“(這些限制)很容易被被告人利用，使他們可以根據自己的意愿，將管轄權限限制在特定的法院，由傾向于被告的法官審理，這在訴訟中無疑對被告人極為有利而對尋求專利保護的專利權人非常不利。”

三　美國專利法改革進程中的爭議與分歧

專利法改革法案公布以后，引發了美國國內各界人士及國際社會的廣泛關注與爭論。如前所述，《2007年專利改革法案》最終在眾議院以高票獲得通過，而在參議院卻遭否決，可見專利改革進程的背后有著錯綜復雜的利益沖突。縱觀整個美國專利法改革進程，以下三方面的問題是《2009年專利改革法案》順利通過的主要障礙。

(一)不同企業和公司之間的爭議

美國專利改革法案的提出，造成了不同公司和企業間的緊張關系。包括微軟、蘋果等科技巨頭在內的高科技企業對專利改革法案表示支持，認為該法案有利于保持美國在創新方面的領導地位，能夠減少低質量專利的產生，減少專利訴訟爆炸的現象，并降低訴訟成本。而與此同時，專利改革法案也受到美國百時美施貴寶(Bristol-Myers Squibb Company)、強生公司(Johnson&Johnson)和安進公司(Amgen)為代表的制藥及生物科技企業、專利投資公司及制造業的強烈反對。它們認為，專利改革法案將會弱化美國對知識產權的保護。雙方對法案的看法有如此迥異的差別的主要原因，在于雙方對“先申請原則”所持的態度。積極推動美國由“先發明原則”轉向“先申請原則”的動力除了美國專利商標局、國家科學院知識經濟中的知識產權委員會及美國知識產權法協會以外，主要是微軟這樣的大公司；而小企業和個人則擔心其資源缺乏將使自身處于不利地位。

(二)各州之間的矛盾和爭議

在專利改革的問題上，美國各州之間所持的態度也很不一致。2008年初，在《2007年改革法案》在眾議院獲得通過，即將送交參議院審查表決之際，美國各州議員紛紛致信參議院議員和議長，表達他們對該法案的態度。在美國50個州中，有22個州的議員在信中表達了反對態度。以田納西州和亞利桑那州為例，這兩個州的制造業比較發達，因而其議員擔心專利法改革會影響本州制造業的發展。加利福尼亞州有很多生物科技、電子、醫藥技術和通信方面的高科技企業，該州的議員也擔心這些企業會因專利制度的相關改革而使自己受到削弱和打擊，因而對專利改革持反對的態度。這些持反對意見的州普遍認為，改革將降低發明者的動力，削弱中小企業同大企業競爭的能力。

(三)不同市民團體和利益集團間的爭議

美國專利法的改革還在不同市民團體和利益集團間引發爭議。《2009年改革法案》公布之后，美國知識產權法律協會、美國軟件與信息工業協會等立即表達了對改革法案的歡迎和贊同的態度；而此后不久，美國商業和工業委員會等23個市民團體則聯名致信參議院議員里德(Reid)和麥康奈爾(Mcconnell)、眾議院議長佩洛西(Pelosi)和眾議院議員貝納(Beohner)，強烈反對通過改革法案。他們認為：“這項立法將危害美國的小發明者、大大小小的國內制造業者、風險投資者、農業機構、生物科技、制藥公司、非營利性研究財團和研究型大學。”

四　美國專利法改革的動因

美國國會為何要大力推行本次專利法改革?是因為國內某些產業、某些利益集團的推動和游說，還是到了根本變革的時刻而不得不做出改變?筆者認為主要有如下幾方面原因：

首先，國際知識產權制度與美國知識產權制度的沖突與協調。美國知識產權制度一直走在國際知識產權制度的前列，但卻仍然存在一些與其相矛盾之處。以“先發明原則”為例，美國是西方發達國家中至今還在其專利法中堅持實行“先發明原則”的唯一國家。近年來，在國際專利協調問題上，美國一直站在專利法國際協調、甚至建立統一專利審批制度的立場上。而從專利法的國際協調角度來看，“先發明制度”完全是美國獨特的制度，在國際上并沒有市場。在這一點上，美國堅持“先發明制度”似乎與其國際協調的政治目標不盡一致。因此，受國際知識產權制度發展的影響，美國專利制度的變革亦在情理之中。

其次，傳統產業與新興產業發展的碰撞。本次專利改革的主要支持者是專利公平聯盟。該聯盟的奠基成員包括蘋果公司、思科公司、戴爾公司、惠普公司、英特爾公司、美國美光(Micron)公司和美國甲骨文(Oracle)公司。這些公司代表了美國高科技公司等新興產業的利益訴求。他們認為，通過提高專利質量、限制專利侵權司法訴訟權力的濫用，專利制度必將在鼓勵創新和促進經濟發展方面發揮更大的作用，因而積極支持并大力推動美國專利制度的改革。美國小發明者、大小國內制造業者、農業機構等傳統產業自身的專利擁有水平較低，他們希望得到強有力的保護，擔心專利制度的相關改革使自己的競爭力受到削弱和打擊，因而對專利改革持反對的態度。

第三，解決專利爆炸帶來的一系列問題。如前所述，20世紀80年代以來，美國專利制度發生了根本性變革。美國專利和經濟創新專家亞當?杰夫(Adam B.Jaffe)和喬希?勒納(Josh Lerner)認為：“檢驗標準的降低和專利申請數量的增加已經導致美國批準的專利數量顯著增加。”美國授予的專利數量在1930～1982年間，每年低于1％。此后，美國專利申請數量以爆炸似的速度增長。20世界90年代中期，美國專利申請量年增速為8％；到了90年代后期，年增速達到了13％。專利申請量劇增引起的最直接的后果有三：(1)專利質量降低、問題專利(Questionable Pa-tents)增加。美國聯邦貿易委員會在2003年10月的“促進創新”報告認為：“問題專利”是指不當授權的專利，包括不符合現行專利法規定的授予條件，以及雖然可以授予專利，但權利要求范圍過寬的專利。問題專利會阻礙創新或者提高創新的成本。(2)“專利叢林”(Patent Thicket)的出現。“專利叢林”是指在某一技術領域的專利過多，并且為不同的專利權人擁有，形成了相互重疊而細密的專利網(PatentWeb)。因此，一個渴望正當推出產品的公司如果不獲得多重的許可就不能做，而獲得這種多重的許可又是相當困難的。這就阻礙了專利在商業產品上的開發和應用。(3)專利訴訟的爆炸性增加問題。在專利申請和授予數量劇增的同時，美國專利訴訟案件數量也在同步增加。在整個20世紀60年代和20世紀70年代，專利訴訟的數量大體不變，在20世紀80年代，專利訴訟隨著專利授予數量的增加而開始顯著增加，在20世紀90年代數量激增。專利訴訟的迅速增加使得律師而不是企業家和研究人員成為競爭性訴訟斗爭的參與者。因而，美國專利系統開始偏離了創新，技術進步和經濟增長也因此受到了影響。

第4篇：專利制度的特征范文

一、知識產權與自主知識產權

知識產權是關于工業、科技、文學和藝術領域內以及其它來自智力活動所取得的一種財產屬性的權利，是法律確認的產權。

保護工業產權巴黎公約和保護文學藝術作品伯爾尼公約把知識產權定義為：工業產權和版權兩大類。工業產權包括：發明專利、實用新型、外觀設計、商標、服務標志、廠商名稱、原產地名稱和制止不正當競爭，這是傳統的有效的定義。世界知識產權組織和聯合國的專門機構把知識產權定義為：文學藝術和科學技術所指的版權；與表演藝術家的表演活動、與錄音制品和廣播有關的權利，與人類創造性活動的一切領域內的發明有關的權利；與科學發現有關的權利；與工業品外觀設計有關的權利；與商品商標、服務商標、商號及其他商業標記有關的權利；與防止不正當競爭有關的權利；一切其他來自工業、科學、文學藝術領域的智力創作活動所產生的權利。這是涵蓋面最廣的定義。世界貿易組織與貿易有關的協議把知識產權定義為：版權與有關權；商標權；外觀設計；標志；發明專利；計算機軟件；動植物品種；集成電路；生物技術；未公開信息；對技術合同符合條款的控制。

二、企業自主創新

企業作為市場經濟的主體，在市場經濟條件下，必須朝著建立現代企業制度的目標邁進。企業構建符合現代企業制度要求的法人治理結構，實現獨立經營、自負盈虧、自我發展、自我約束的商品生產和經營目標，關鍵是要通過自主創新，獲取具有自主知識產權的技術、產品和品牌。

自主創新是與模仿、引進相對應的概念，是指自己創造出來的能夠取得自主知識產權的創新，包括原始創新、集成創新和在引進先進技術基礎上的消化吸收再創新。原始創新是獲得更多的自主知識產權，在科學前沿和戰略高技術領域占有一席之地；集成創新是指使各種相關技術有機融合，形成具有競爭力的產品和產業；在引進先進技術基礎上的消化吸收再創新是指在別人先進技術基礎上經過創造性勞動取得的創新成果。

三、知識產權與企業自主創新的關系

21世紀是知識經濟時代，知識產權取代了土地、資源、資本而成為企業制勝的關鍵，成為現代社會財富的主要體現。知識產權制度特別是專利制度是企業在市場經濟條件下進行技術創新的一種動力機制，也是企業保護自身技術創新成果的法律保障。企業未來的競爭就是知識產權的競爭。

對企業自主創新成果最有力的知識產權保護就是獲取專利權。授予專利權應當具備新穎性、創造性和實用性，而新穎性是專利保護的首要條件。技術創新是企業獲得專利的重要前提，技術創新過程本身也是一個獲得專利等自主知識產權的過程。沒有自主創新，就談不上自主知識產權，自主創新是企業獲得知識產權的源泉。

a）知識產權制度是企業自主創新的動力

技術創新往往需要投入相當大的人力、物力、財力，企業通過所獲得的知識產權來保護自身的創新成果，從而在一定期限內占領市場，不僅能收回研究開發成本，而且可以從對技術和市場的占領中獲得豐厚的利潤，使技術創新活動走向良性循環。相反，如果企業的技術創新成果得不到法律保護，一旦公開就很容易被別人無償地仿制和使用，企業權益將受到侵害，這樣將打擊企業技術創新的積極性。知識產權制度賦予企業的知識產權保護功能以及由此衍生出的激勵發明創新的功能，能夠有效地促進企業技術創新。

b）知識產權有效配置企業自主創新資源

專利制度鼓勵發明創造盡早公開，在公開的情況下對發明創造進行法律保護，其他企業可以充分利用這些公開的專利文獻，不斷繼承、更新和突破專利文獻中記載的技術內容。世界知識產權組織的研究結果表明，全世界最新的發明創造信息，90%以上首先是通過專利文獻反映出來的，在研究開發中充分運用專利文獻，發揮專利制度的作用，不僅能提高研究開發的起點，而且能避免低水平重復研究造成的浪費，節約40%的科研開發經費和60%的研究開發時間。

在經濟全球化的今天，知識產權與自主創新密不可分，企業在重視自主創新的同時，必須建立健全本企業的知識產權管理制度，將知識產權貫穿于企業技術創新的全過程。只有這樣，才能激發創造熱情，促進技術進步，增強企業的自主創新能力。

企業是市場的主體，也是自主創新的主體，在進行創新型國家建設過程中，必須提升企業知識產權能力。知識產權能力指知識產權的創造、管理、保護和運用的綜合能力。創造是知識產權的來源，管理貫穿于知識產權制度的各個環節，保護是知識產權的護身符，運用是建立知識產權制度的根本目的。知識產權保護只是知識產權能力建設的一個重要方面，能力建設的其他各個重要環節都要加強、提高。

一、提升企業知識產權能力是實現經濟增長方式轉變的需要經濟增長是經濟發展的中心內容，是影響社會發展的重要因素。經濟增長既依賴于生產要素投入的增加，也依賴于生產要素使用效率的提高。一系列經濟學的研究充分表明，現在社會技術進步已經成為經濟增長的重要內生要素。

技術創新離不開知識產權，知識產權制度的目的就是通過激發發明創造，鼓勵技術創新，以此促進經濟、社會和科技的協調發展。發明創造作為一種無形財產，具有消費上的非排他性與獲得利益上的非獨占性，因而具有明顯的公共商品屬性和外部性特征。這種外部性特征盡管在一定程度上可能有利于創新技術的溢出和擴散，從而帶動整個社會的技術進步，但就創新者本人而言，其創新投入得不到應有的補償，模仿者反而僅以微小的代價就可以獲得利益，必將挫傷其創新的積極性。同時，對既有發明創造缺乏足夠的保護，還可能使得潛在的發明者對其創造活動缺乏足夠的預期，這些都將使得社會的創新活動得不到足夠的激勵，從而阻礙創新的發展。為了提高人們技術創新的積極性，確保創新者能夠獲得足夠的私人收益率，將技術創新的外部性內部化，國家創設了知識產權制度。知識產權制度之所以能夠有效激勵技術創新，根本在于國家授予權利人以合法壟斷，壟斷能夠確保創新者獲得足夠的創新回報和排除他人的模仿。一般而言，壟斷比自由競爭要缺乏效益，但通過權利人的壟斷，能夠有效減少發明創造過程中的外部性和搭便車問題，知識產權成了鼓勵創新的重要工具，使得創新者能夠放心的進行R&D活動。另外，國家為了平衡社會利益，減少壟斷可能帶來的危害，又規定了權利人必須公開其技術內容和專利權的保護期限。

二、提升企業知識產權能力是增強企業市場競爭能力的需要。

知識產權，特別是專利制度最初建立的目的是通過授予企業合法壟斷以實現技術進步。但對于專利制度所帶來的壟斷，長期以來人們懷著懷疑的態度。十九世紀初，在重商主義影響下專利被認為是自由貿易的障礙，當時的普魯士政府在廢除境內關稅的同時，意圖在德國全境廢除專利法。1869年，同樣的運動導致了荷蘭專利法的廢除。但隨著世界范圍內經濟危機的發生，貿易自由主義轉向保護主義，反對專利的浪潮開始平息。在討論專利制度存廢時，人們對于專利制度的意義已經達成了一定共識，即通過專利的合法壟斷，能夠有利于保護創新，減少外部性問題，從而促進企業專利活動。

第5篇：專利制度的特征范文

[論文摘要] 專利侵權是一類特殊的民事糾紛，其特殊性主要表現在專利的科技屬性及專利訴訟的復雜性對程序設計提出了特殊要求。目前，我國專利糾紛的審理適用普通民事訴訟程序，只是在管轄、當事人適格等個別問題最高人民法院作了特殊規定。在筆者看來，這些規定遠遠不能滿足專利糾紛的特殊屬性及其對程序設計的特殊要求。本文將重點介紹與闡釋美國專利糾紛中若干特殊程序設計，并從比較法角度對我國相關制度完善提出若干建議。

一、問題的提出

我國加入WTO后，隨著專利申請數量的增加，專利糾紛的數量也在呈現迅速增長的態勢。為了應對專利糾紛大量增

加、審理難度與其他民事糾紛相比較為困難的司法現狀，最高人民法院院也積極地采取了應對措施，特別是于2001年6月頒布了《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》，對專利糾紛的受理、管轄、保全及我國專利法部分條文的確切含義作出了法律規定，增強了司法實務中的操作性。但筆者認為：專利本身以及專利糾紛所呈現出的特殊性是增加專利訴訟復雜程度、審理難度的最根本原因。要妥善解決專利糾紛，必須根據專利及專利糾紛的特殊性進行程序性設計或修正。因此，類型化的程序應當是專利糾紛妥善解決的必由之路。

目前，TRIPS協議中所要求的各國對知識產權的保護措施或救濟程序以及筆者對我國臺灣地區以及美國的專利訴訟程序的研究也證明了筆者以上的觀點。因此本文中，筆者將對專利訴訟類型之——專利侵權訴訟的特殊性進行研究，并提出針對該特殊性的若干訴訟程序設計建議。

二、專利侵權訴訟的特殊性

1.專利侵權訴訟的科技屬性

專利制度從誕生發展到現在，其根本目的在于鼓勵、保護、利用發明與創作，從而促進產業發展。因此，無論最初作為“特權”存在的專利，還是現代作為民事權利存在的專利，其授予的對象只能是那些具備“新穎性”、“創新性”的科技與技藝。隨著科學技術的發展，作為專利授予對象的科技、技藝或方法也在不斷地拓展。18世紀之前，專利授予的對象往往是某方面技師在其工作領域的特有技術，例如：1331年英王愛德華三世授予的一項專利為工藝師約翰.卡姆比（John Kempe）在縫紉與染織方面的技術；1421年，意大利建筑師不魯內萊西（Brunelleschi）發明“帶吊機的駁船”而被授予專利。即使是1474年威尼斯頒布的世界上第一部最接近現代專利制度的法律，專利的主要授予對象也是在威尼斯實施的有關技術。專利制度發展到現在，其授予對象已經大大拓展，范圍涵蓋人類生產與生活的各個方面。目前世界各國通用的國際專利分類標準（International Patent Classification）即IPC標準，將專利共分為八類：人類生活資料、作業與運輸、化學與冶金、紡織與造紙、固定建筑物、機械工程、照明、供熱、武器、爆破、物理、電學等。我國專利法及相關法律并沒有以列舉的方式明確專利客體的范圍，但我國的專利客體范圍應當說比西方國家的更廣泛。“在許多國家，實用新型與外觀設計也受到知識產權法的保護，但卻不在專利法中，這些客體所享有的權利也不一定是專利權……”但我國法律規定：除了違反國家法律、社會公德或妨害公共利益的發明創造不授予專利權外，其范圍基本囊括所有人類生產、生活的全部方面。從科學技術角度看，專利客體的廣泛性及多樣性使專利中蘊涵的技術新穎性、創造性也呈現復雜、多樣的特點。在我國，專利中的新穎性及創造性特點是在申請人申請專利時的說明書中體現的。一旦經過實質審查且無人提出異議，則專利的科技屬性即被專利行政機關認可，同時授予申請人專利證書。

如果專利未疑被侵權，從實體法角度看，專利的科技屬性似乎被隱藏起來，顯示出隱蔽性特征。這主要歸因于專利權客體的使用方式與普通物權客體的使用方式有異。專利制度中對客體的使用主要是利用專利制造、銷售或許可他人制造、銷售某種專利產品。而該專利產品被最后消費者購買后，只要目的是使用該產品，其并不會關心、留意其中的科技屬性，除非其是為了研究、仿制、剽竊產品中的技術、工藝等科技內容。因此，專利的科技屬性在專利被授予后，則只有被侵權，在訴訟過程中才會顯現出來，呈現顯性特征。

在侵權訴訟中，專利的科技屬性是通過以下幾個方面表現出來的：

(1)對當事人影響

專利侵權訴訟的原告在訴訟中要收集被告涉嫌侵權物品中所表現出來的制造技術與工藝證據；該涉嫌侵權的技術或工藝已經落入原告專利中技術、工藝的范圍；被涉侵權行為給原告造成的損害結果及損害數額。而被告主要收集并論證原告的專利中的技術或科技已經喪失新穎性或創造性，并提出原告專利權無效的抗辯；被告制造或銷售產品所使用的技術或工藝與原告專利中的技術或工藝并無實質聯系；

(2)對案件審理的影響

對于專利侵權糾紛的案件審理來說，科技屬性主要表現在：法院必須在案件審理中對專利的范圍進行認定；必須對被訴侵權的產品或方法與專利范圍進行比對。

正是基于以上的原因，英美法把包括專利權在內的無形產權稱為“訴訟中的動產”（Choses in Action）。也就是說，這種動產的存在，只有通過訴訟才能充分體現出來。就專利權來說，專利法授予專利權人獨占權，包含許可或禁止他人實施其專利技術的權利。如果有人違反法律而擅自利用了有關專利技術，專利權人就可能向法院。如果專利權人在訴訟中取勝，則對方要被法院禁止繼續從事有關活動，同時可能被判賠償損失。

訴訟要實現上述功能，保障專利權人的合法權益，必須順應專利本身所具有的科技屬性要求，在程序設計上滿足專利中包含的新穎性、創造性界定、被控侵權物品或方法與專利蘊涵的方法或物品比對的訴訟功能。

2.專利侵權訴訟的復雜性與爭點處置性特性

正如上文所述，專利客體及專利制度的目的是具備新穎性、創造性的科技或技術以及其保護。因此，能夠獲得專利的科學技術涵蓋范圍非常廣泛，而且往往是本領域中具備一定先進新的技術。對專利侵權糾紛的審理過程也無法回避這些具備高度復雜性的科學、技術內容。從這一點上來說，專利糾紛為典型的復雜民事訴訟案件。

(1)專利侵權訴訟的復雜性還表現在對侵權行為的認定上

專利侵權訴訟不同于物權的侵權，其特殊性表現在法律通常為了保障專利所蘊涵的科技能盡快服務于社會，或者為了保護在該技術產生之前的基礎性科技而賦予了符合法定條件的主體能在無需專利權人授權的條件下利用該專利技術或先前技術。也就是專利制度中對專利權的若干限制規定。例如：

首先，我國專利法第63條規定了四種行為不視為侵犯專利權，即：權利用盡后的使用、許諾銷售或銷售；先用權人的制造和使用；外國臨時過境交通工具上的使用；非生產經營目的的使用。

其次，我國專利法第48、49、50條分別規定了專利實施強制許可的三種情況，即：專利權人一定期限不實施專利，而由他人申請給予的許可；根據公共利益的需要給予的強制許可；根據專利之間的相互關系而給予的強制許可。根據上述法條的規定，在這些情況下，非專利權人即使使用了專利，也不構成侵權。

再次，專利法第14條還規定了專利的強制推廣應用制度，該制度規定，如果發明專利的主體是我國國有企事業單位、集體所有制單位或個人的，在該專利內容對國家利益或公共利益有重大意義，則經過國務院批準可以進行強制推廣。

以上不視為侵犯專利權的情況，在訴訟領域往往會成為被告的抗辯內容，因此對這些證據的審查及認定無疑會增加專利侵權訴訟的事實證明范圍而增加復雜性。

(2)專利侵權訴訟的復雜性還表現在賠償數額的確定上

一般侵權糾紛所生之侵權賠償，除卻精神損害賠償與人身損害賠償外，單就財產損害而言，由于被侵害之物均具有有體性特征，因此這些損害額的確定通常并不復雜。而專利侵權糾紛不然，由于侵權標的是具有無形性特征的財產權利，因此其數額確定要復雜的多。我國專利法規定：專利侵權數額的確定有以下幾種方式：第一，依權利人的損失而定；第二，依侵權人的違法所得而定；第三，如果權利人損失或侵權人違法所得難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。而最高人民法院在2001年頒布的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》則在20、21、22條具體明確了這三種損害賠償額計算方式的司法操作問題。而這些損害賠償數額的計算，對于當事人雙方來說，均要提出下列若干證據。第一，權利人專利產品在市場中因侵權而造成的減少之銷售總量及每件專利產品的合理利潤；第二，侵權產品在市場上銷售的總量及每件產品之合理利潤；第三，侵權產品的營業利潤或者銷售利潤；第四，如果以上證據均難以收集、確定，則當事人還需提供專利的性質、專利許可費用相關標準、侵權人的過錯程度等證據。由法院根據以上因素確定合理的賠償數額。由此可見，專利侵權數額的確定著實是一種復雜的系統工作，需要收集相當多的證據，同時要結合侵權人的過錯程度來確定合理的侵權數額。

(3)專利侵權訴訟的階段性與處置性特征。如前所述，專利訴訟為典型的復雜型訴訟。在專利訴訟的程序進程中，各個爭點往往具備彼此互為前提的關系，而且聯系緊密，一旦某個爭點作出判斷后，改認定通常可能對后續尚未審理的爭點形成處斷性，從而可能提早終結訴訟。舉例來說：如果被告提出原告專利無效或者其行為屬于合理使用等專利法上抗辯，如果該抗辯成立，則將產生原告專利權無效或者被告行為合法的效果，則法院根本無須再就后續侵權責任進行認定；而當侵權責任無法認定時，則損害賠償也就喪失了繼續進行審理、舉證與計算的基礎；按照TRIPS協議與美國專利訴訟相關判例，如果認定被告侵權為非故意（unwillful），則訴訟過程中就無須是否應科以侵權人加重損害賠償（enhanced damages）。

基于專利侵權訴訟所具有的上述處置性特點，則相應地在審前程序與庭審程序中就應當設計分階段審理的必要步驟。美國聯邦司法中心（Federal Judicial Center）出版的《復雜訴訟手冊》（Manual for Complex Litigation）認為：復雜案件的訴訟程序應當分階段審理，以便于促進訴訟效率、縮短審理時間，增強陪審員理解能力,以及增進和解效率目標的實現。同時其還特別說明，對于侵權責任與損害賠償分階段審理，往往是解決復雜性案件的可行辦法。根據筆者對美國相關案例的調查，雖然不是所有的專利侵權案件都采用了分階段審理的方式，但在美國各級州及聯邦法院都有為了實現上述目標而對專利糾紛案件進行分階段審理的諸多判例。

三、專利侵權訴訟的程序性救濟

1.訴答階段的程序性救濟

在專利侵權訴訟中，被告針對原告的侵權指控，可能在答辯階段所作出的抗辯請求主要有：

第一，原告專利權無效；被告行為已經獲得國家的強制許可，因此不屬于侵權行為；被告行為屬于專利法明確規定的不屬于侵犯專利權的行為，并為以上抗辯提出相應證據。

第二，被告行為或商品所指向的技術并未侵犯原告的專利權，并提出相應證據以支持其主張。

在筆者看來，針對被告的第一種類抗辯，其審查的重點應當在法律事項而非事實事項。即：此時原告的專利及其技術范圍究竟為何或者被告行為所使用的技術或指向的產品是否侵犯原告的專利技術均不屬于法院所考量的范圍。法院所審查的重點應當是被告所提出的證據是否符合專利法所規定的專利無效、強制許可、合理使用的規定。因此，法院對于以上問題的否定或肯定認證，直接決定了該專利侵權糾紛是否有必要進行下去。

根據我國專利法的相關規定，專利權的取得必須有國家專利局頒發的專利證書，并在頒發的同時予以公告和登記。即使專利權在期限屆滿前終止或者被宣告無效，也應當公告和登記或者有人民法院的確認判決書。而根據我國專利法的規定，國家授予某主體實施專利權的強制許可，仍也必須通知專利權人同時予以公告和登記或者法院的相應判決書。因此，專利是否無效或者被告的行為是否屬于強制許可，原被告只需舉出相應專利局公示或法院確認判決書的證據即可。

對于被告所提出的合理使用的抗辯，筆者認為法院對該問題的審理仍然與專利權本身無涉，因為，被告的此種抗辯并沒有否認原告專利權的存在，而只是認為其使用原告專利權的行為屬于法律明確規定的免責行為，因此不屬于侵權行為。

對于被告第一種類的抗辯的審查，如果法院支持被告的主張，則無繼續審理的必要，此時應在我國專利糾紛訴訟中設計必要的程序終止訴訟的審理，以實現專利糾紛審理的階段性需要。如果被告的抗辯主張被法院否定，則只須對被告侵權行為對原告專利權造成的損失進行損害賠償數額的確定即可，因此后續程序的進行則會簡單許多。

針對以上專利侵權訴訟的情況，筆者認為我國應當移植美國民事訴訟中的“對訴辨狀判決的制度”（judgment on the pleadings）。根據美國聯邦民事訴訟規則第12條第3款的規定：“在訴辨結束后但不會造成審判延遲的時間內，一方當事人可以提出要求對訴辨狀判決的動議”。而美國聯邦民事訴訟規則對該制度目的的設計在于通過法院對原被告雙方訴辨狀的審查，以確定是否原告的請求絕對充分或者被告對原告指控的答辯造成原告請求的絕對阻止（absolute bar）。依據以上對原被告訴答程序中的第一種抗辯形式的分析，筆者認為在審前證據交換階段進行之前，移植該制度是適合的。該制度在專利侵權訴訟中的設計，筆者認為應當包括以下幾個內容：

第一，原被告提出的“對訴辨狀判決”的請求，必須僅限于原告專利有效與否，或被告行為是否屬于法律明確規定的免責事項。

第二，原被告 “對訴辨狀判決”請求，必須在訴答程序結束，證據交換開始之前的時間內提出。

第三，原被告提出該請求后，法院應當在指定的期限內，主持召開關于上訴請求的聽證會，并在聽證程序終結之時裁定是否支持該請求。

第四，法院在聽證程序中，應當平等保障當事人雙方充分提出主張及舉證的權利。

第五，法院在聽證程序進行中，如果當事人雙方提出該請求之外的請求，則應當裁定終止聽證程序，告知當事人進入審前的證據交換程序。

綜上所述，如果訴答階段當事人“對訴辨狀判決”的請求未獲支持，或者被告提出第一種抗辯之外的抗辯請求，則案件應當進行審前的證據交換程序。

2.在審前階段中的程序性救濟

如上所述，專利訴訟的重要特征之一就是其科技屬性。而在訴訟中其表現有二：第一，專利權人專利范圍的確定；第二，被訴侵權的相關科技或者產品的科技內容及其范圍，并判定其是否“落入”專利權人的專利范圍。

事實上，并不是所有的專利糾紛都會涉及到以上問題的判定。如上所述，訴答階段的被告上述抗辯理由就不涉及對專利科技問題的判定問題。但被告除此之外的抗辯，則通常需要法院對專利科技二屬性之一或其二者進行判定。

審前階段的程序是為庭審順利進行，當事人雙方充分交換證據，確定爭點。對于專利訴訟審理而言，在審前使法官及當事人明確專利科技內容及范圍，被訴侵權技術或產品的科技內容及范圍，對庭審中公正判定侵權行為是否成立至關重要。因此，筆者認為，專利侵權糾紛的審前程序應當完成以上的程序目標。

為達成上述目標，筆者認為我國應當在專利侵權訴訟審理中移植美國的“馬克曼聽證”（Markman Hearing）制度。所謂“馬克曼聽證”即是由法官在陪審團開始審理專利訴訟案件前，運用該程序先行界定系爭專利權請求項用語之范圍及意義的程序制度。為了適應我國的訴訟制度，該制度應當在以下兩個方面作出修正與完善：

第一，“馬克曼聽證”舉行的時間。美國相關法律及判例并沒有明確規定該程序進行的時間，其確定統歸于法官的自由裁量。在美國，已知的三種舉行時間也各有相關判例支持，但任何時間安排在司法實務中也利弊兼具。筆者通過研究認為，我國應該將相關聽證程序舉行時間安排在訴答程序審程序前的審前階段。其理由有二：首先，通過對美國相關判例研究，“馬克曼聽證”在審前階段舉行雖然可能會造成程序的一定延遲，但并沒發現有過分遲延，以致影響審判公證性情況。其次，審前階段舉行“馬克曼聽證”可以使庭審更集中進行，符合集中審理原則。

第二，具體的聽證內容。“馬克曼聽證”在美國民事審判中僅僅解決專利權的內容、專利術語含義、專利范圍等問題。其并不解決被訴侵權技術或產品的科技內容、術語含義及范圍等問題，同時也未解決專利制度中原有技術或基礎技術相關問題的認證。因此，其解決專利科技屬性的范圍過窄，仍然未充分掃除庭審中專利侵權糾紛審理的科技障礙。筆者認為，我國相關聽證制度應在審前針對該專利侵權糾紛中形成爭點的全部科技問題進行認證。

3.庭審中的程序性設計

結合我國訴訟法相關規定以及司法實務，筆者認為，建立我國的專利專家陪審員制度是解決因專利科技屬性而產生審理問題的必要程序性救濟。美國的部分學者也提出建立“專家陪審團”（expert jury/blue ribbon jury）解決相關審判問題，但其尚未提出如何建立的相關意見。筆者認為，我國專家陪審員制度應包括以下要件：

(1)陪審員的遴選制度

首先，應建立專家陪審員庫，最高人民法院應與國家專利局協商，共同組建。其人員組成因根據科技類別不同而歸屬于不同的專家庫。

其次，在具體個案中，選擇2名以上的雙數陪審員與法官共同組成合議庭，承擔審判職責。

第三，陪審員的選擇應當由當事人雙方隨機抽取。但已經擔任原告申請專利時審查委員會成員的專家應予以排除，同時如果當事人依法提出回避的，符合法律規定的回避條件者應當回避，由該當事人另行抽取。

(2)陪審員的審判職責

陪審員與合議庭法官具有相同的審判職責，在審理過程中，如果持相反意見的陪審員數目相等，則應當由合議庭法官作最終認定。

筆者認為：這樣的程序設計，既滿足了專利侵權糾紛的科技屬性需要，又符合程序正義的要求，同時與我國的陪審員制度相適應，應為解決專利侵權糾紛科技屬性所帶來的訴訟問題，落實司法制度所追求的公平正義目標的必要程序性救濟方式。

參考文獻：

[1]據世界知識產權組織在2006年的一份報告中稱：近年來，在我國境內的專利申請數量增長迅速，2004年專利申請總數已經躍居世界第五位。見/gb/stdaily/2006-10/17/content_582468.htm。而根據《知識產權報》的相關統計，從1998年至2002年，全國法院受理的一審專利糾紛案件平均每年遞增15．68％，高于全部知識產權案件平均增幅近5個百分點，與近年來一般民事案件數量相對穩定、略有升降的局面形成了鮮明的對比。見/yasf/yasfneirong.asp?knum=408。另據《財經日報》報道，2005年，我國專利糾紛與2004年相比，上升了124.88％。

[2]鄭成思：《知識產權論》，法律出版社2003年版，第3頁。

[3]同上，第185頁。

[4]李開國、張玉編：《中國民法學》，法律出版社2002年版，第719頁。

[5]白綠鉉、卞建林譯：《美國聯邦民事訴訟規則、證據規則》，中國法制出版社2000年版，第30頁。

[6]【美】Stephen N. Subrin,Margaret Y. K. Woo著，蔡彥敏 徐卉譯：《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年版，第155頁。

[7]該聽證程序于1996年Markman v. Westview 案件中由美國聯邦最高法院確定。見Markman v. Westview Instruments, Inc, U.S. 116 S. Ct.1384,38, U.S.P.Q.2d(BNA)1946(1996)

第6篇：專利制度的特征范文

2010年中藥成為中國“十二五”規劃的支柱新興產業之一，民族藥在中藥中占據了重要地位。為了推動民族藥產業的發展，國家采取了包括知識產權保護在內的一系列有效措施。除了爭議不大的商標權和商業秘密保護之外，我國對民族藥的知識產權保護主要通過兩種形式:一是根據《專利法》實施的專利權保護。根據現行《專利法》，符合條件的民族藥發明可以授予專利權，保護期限為20年。另一種是根據《中藥品種保護條例》實施保護。1993年開始實行的《中藥品種保護條例》屬于行政保護，國內學者將其稱為中藥品種保護權。《中藥品種保護條例》將民族藥作為中藥的一個重要組成部分納入中藥品種保護的范圍，符合規定的民族藥品種可以得到相應的保護，申請獲準的企業有一定年限的生產獨占權，并可以續期［1］。

2民族藥專利保護的經濟分析

現代專利制度保護的是技術創新，針對的是一般主體，具有普適性特征。民族藥的民族性及其傳統知識屬性，決定其不僅主體上不具備專利制度要求的一般性，而且同技術創新存在著天然的矛盾，因此專利保護必然與民族藥存在某些不兼容的地方。但這并不意味著專利保護排斥民族藥，更不必然損害民族藥的發展。無論是主體的特殊性還是傳統知識同創新之間的矛盾，歸根到底只是專利制度對民族藥進行保護過程中遇到的技術問題，完全可以通過相應的技術手段加以解決［2］。從經濟學的角度看，對相關技術提供專利權保護，其產生的利益一定要超過施行這種保護產生的成本，從而能夠給社會帶來凈福利的增加。用NP表示社會凈福利，用P表示專利權保護帶來的收益，用C表示專利權保護帶來的成本，當NP=P－C＞0時，專利權保護才有意義。也就是說，要證明對民族藥實行專利保護的正當性，需從成本和收益兩方面證明這種保護可以促進社會總福利水平的提高，實現資源的有效配置。毫無疑問，專利保護產生的最大社會收益是更多的技術創新的出現。但是，就算在專利審查時對民族藥實行較為寬松的政策，由于民族藥從根本上來講屬于傳統知識，其持有人為經濟、技術不發達的少數民族群體，這一群體能否因為專利保護而作出可觀的創新是值得懷疑的。因此，在授予此類專利時，一定要注意審核持有人的可持續創新能力，必要的時候可以國家的力量扶持其組建公司持有此類專利，以保證專利刺激創新，使社會凈福利NP得以實現。此外，因為民族藥同少數民族群體悠久的歷史傳統相掛鉤，少數民族持有者在其歷史、文化的理解方面有著先天的優勢，所以他們較其他人群更有可能對其進行繼承和發揚。對民族藥持有者進行經濟補償可以使掌握民族藥的少數民族群體更好地促進民族藥的發展，從而產生不同于普通專利保護的額外收益。民族藥專利權保護主體、客體及其保護期限的不確定性，必然導致確定專利權歸屬、范圍、期限成本的增加，從而增加專利權交易的成本和維權的成本，使之較普通專利權的成本高。另外，由于民族藥專利權費用的存在，其引起的阻礙創新的成本以及由于逐利而降低創新質量的成本、減少受益人數的成本，也不低于普通的專利。因此，對民族藥進行專利保護的成本較普通專利保護要大［3］。

3中藥品種保護的經濟分析

正是因為專利制度要求的普適性和創新性同包括民族藥在內的我國傳統藥物在主體和新穎性上很大程度的不兼容，我國于1993年施行了《中藥品種保護條例》。《中藥品種保護條例》對民族藥持有者并無新穎性的要求，更切合民族藥的實際。但其存在是否能對社會總體福利產生正面影響，仍需從收益－成本角度進行分析。用NP表示社會凈福利，用P表示對民族藥施行中藥品種保護帶來的收益，C表示對民族藥施行中藥品種保護帶來的成本，當NP=P－C＞0時，社會總體福利增加，對民族藥施行中藥品種保護有意義。那么，對民族藥施行中藥品種保護的收益有哪些呢?(1)中藥品種保護給民族藥生產企業帶來的經濟利益(P1)。這種利益對于整個社會來講，只是一種轉移支付，在不考慮不同人群的邊際效用不同的情況下，P1對于社會整體福利的影響等于零。(2)施行中藥品種保護最大的收益是由于中藥品種保護帶來的壟斷利益導致的民族藥質量的提高以及創新的增加(P2)。(3)此種保護賦予的壟斷權減少的社會上重復投資帶來的節約(P3)。施行中藥品種保護的成本包括以下幾部分:(1)與中藥品種保護給民族藥生產企業帶來的經濟利益相對應的社會支出(C1)。對于社會整體來講，C1=P1。(2)為了民族藥獲得中藥品種保護而產生的各種交易成本(C2)。中藥品種保護的主要是已有相應中藥品種生產者的既得利益者，其作用是阻止新的生產者進入，因此受保護的中藥品種權利的交易雖然法律也有提到，但實際上幾乎不存在，因此這一成本很小。(3)懲罰專利侵權產生的執法成本(C3)。(4)中藥品種保護增加了新生產者進入這一領域的成本，會導致一定程度的壟斷，減少行業競爭，進而減少相應品種民族藥的供給，因此會使社會產生一定程度的凈損失(C4)，這一成本對于新進入者影響尤其大。(5)由于中藥品種保護可帶來可觀的經濟利益，因此民族藥生產商會傾向于謀求已有的民族藥品種獲得此等保護，而忽視作為行業持續發展根本的民族藥的創新，進而給社會福利帶來負面的影響(C5)。(6)因中藥品種保護導致可獲取受保護的民族藥品種的人數減少而產生的成本(C6)。綜上，社會凈福利NP=P(P1，P2，P3)－C(C1，C2、C3、C4、C5、C6)。由于P1=C1，因此要使NP＞0，則P2+P3＞C2+C3+C4+C5+C6。P1和C1比較直觀，C2、C3、C4、C5、C6則難以準確計量，易受評估人的主觀影響。在資本導向的社會里，易出現夸大P2、P3，縮小C1、C2、C3、C4、C5、C6的傾向，因此最終的社會凈福利NP可能被高估，從而出現社會凈福利NP實際為負，立法者以為其為正，而繼續對此民族藥進行中藥品種保護的可能。這是民族藥中藥品種保護應當注意的問題。隨著時間的推移，中藥品種保護會出現邊際收益遞減和邊際成本遞增的情況。隨著中藥品種保護時間的延長，受保護的民族藥品種生產商提高產品質量的可能性和成本會逐漸增大，民族藥的持續發展會越來越依賴于真正的創新即專利權的保護，而不是對既有民族藥品種的中藥品種保護，從而導致P2逐漸降低。與此同時，隨著受中藥品種保護的民族藥生產商的日益發展，其交易成本C2、維權成本C3會逐漸遞增，而且隨著生產企業的壟斷越來越強，其對創新阻礙的成本C4以及價格提高帶來的受益者減少的成本C6會越來越高。這意味著中藥品種保護像專利保護一樣，達到一定的年限之后，如果不終止，就會出現社會凈福利NP＜0的情況，而且隨著保護時間的延長，社會凈福利的損失會越來越大。

4結語

第7篇：專利制度的特征范文

[英文摘要]：

[關鍵字]：知識產權；擴張；利益平衡

[論文正文]：

1、專利權客體的擴張。我國《專利法》的歷次修改很清楚地表明，專利保護的客體被擴張了。專利保護客體的擴張不僅在我國的《專利法》中得到了體現，而且在很多國家專利法和有關專利的國際公約中得到了體現。例如，20世紀80年代以來，美國的專利政策被強化、擴張和延伸到了早期的專利很少涉及的領域和主體，非凡明顯的趨向是在生物技術領域。1980年的Bayh-Dole法和后來的相關的立法都有效地把大學和政府實驗室依靠政府資助的探究申請專利，而早期的規范是將這種探究成果劃入公有領域。強化知識產權的趨向已經延伸到了國際領域，它首先是通過GATT的談判，后來是通過WTO的程序。這些政策趨向使得對于專利制度的基本的新問題的考慮變得很復雜。

專利保護客體的擴張是有原因的。就現有技術條件下但在原來的專利法中沒有受到保護的客體來說，擴張的原因在于，在新的形勢下納入專利保護，較之游離于專利保護之外，更能促進相關技術及相關產業的發展。隨著技術的發展而不斷出現新的發明創造，這是專利保護客體擴張的更主要的原因。知識產權法是商品經濟和科學技術發展的產物。就技術發展來說，專利法更是如此。技術的發展對專利保護的功能表現為：技術的發展產生了越來越多的新的發明創造類型，需要有專利保護為其保駕護航，以激發這類技術發明創造的進行，并且促進這類技術產業的發展。在專利保護的旗幟下，技術創新獲得了穩定的法律保障，從而促進了更多的發明創造的出現。這些新的發明創造又進一步需要獲得法律的保護。技術發展和專利保護存在這樣一個良性循環機制。實際上，專利制度建立幾百年以來，就是在這樣一個良性循環機制下運轉的。

2、專利權內容的擴張。專利權內容的擴張表現為專利權人專有權范圍的擴展。這里仍然以我國專利法的發展為例加以分析。我國《專利法》的每一次修改都強化了對專利權的保護，擴張專利權的內容就是其一。以1992年修改的《專利法》為例，專利權內容的擴張主要體現為擴張方法發明人的專利權和設立進口權。方法發明專利權的擴張體現為將方法發明專利的禁止權延伸至依照專利方法直接獲得產品，而在1992年修改專利法前，方法專利只保護方法本身，不延伸到依照該方法直接獲得的產品的使用和銷售。隨著我國專利技術市場的發育，方法專利的效力不擴大到用該方法制造的產品的弊端日益明顯。非凡是有些方法是重要的技術成果，而依照該方法獲得的產品卻不能按照專利法獲得保護，第三者就可以在該專利方法無效的地域內使用這一方法，然后將生產的產品出口到我國，損害專利權人的利益。因此，將方法專利擴張到禁止擅自使用、銷售、進口依照專利方法直接獲得的產品是必要的。就進口權來說，它是專利權人禁止他人擅自為生產經營的目的進口由該專利技術構成的產品或者進口包含該專利技術的產品，或者進口依照專利方法直接獲得的產品的權利。在沒有賦予專利權人進口權的情況下，專利權人難以禁止第三人利用從國外進口專利產品的途徑侵犯專利權人的獨占權的行為。

3、專利權保護期的擴張。專利權作為一種知識產權，也有一定的保護期限。在專利制度的發展歷史中，專利權的保護期限也出現了擴張趨向。我們仍然僅以我國《專利法》的規定為例來論述。在1985年實施的《專利法》中，發明專利的期限被規定為15年，自申請日起算。實用新型和外觀設計專利的保護期為5年，自申請日起計算，期滿后前專利權人可以申請續延3年。按照1992年的《專利法》的規定，發明專利的保護期為20年，自申請日起計算。實用新型和外觀設計專利的保護期為10年，自申請日起計算。顯然，無論是發明還是實用新型或外觀設計，專利保護期被延伸了。

（二）專利權擴張的利益平衡機理

有關專利權擴張的原因，前面提到，就專利權客體的擴展來說，技術的發展是一個現實的原因。其實，就專利權擴張的整體而言，也可以從利益平衡的角度加以解釋。專利法的基本特性是以壟斷換取公開的機制。這種機制是一種利益平衡機制，它反映了對專利權人的利益保障和對社會公眾利益以及在一般的接近知識和信息的基礎之上的更廣泛的公共利益的平衡。但是，這種平衡機制不總是體現為作為一種狀態的靜態平衡。任何一個特定時期專利制度維持的利益平衡都具有特定的環境和條件。由于技術始終處在發展變化之中，新的技術總是不斷地產生??這本身在相當的程度上是由于專利制度的激勵功能所致，這必然要影響到專利法，因為專利法是以技術發明為調整對象的。新的技術發明非凡是那些具有劃時代意義的發明的產生，直接導致了專利保護的客體的擴大。然而，由于專利保護是以排除他人利用的壟斷形式體現的，專利保護客體的擴大，必然會影響到社會公眾對該被擴大的領域的利用，非凡是競爭者的利用。假如只是單方面的專利權擴張，那么在這些新的專利主題上將無法保障競爭者和社會公眾的利益。因此，即使是將新技術發展而產生的新的技術產品或者方法納入專利保護，也必須控制、限制在適當的范圍內。以基因專利保護來說，基因的專利保護是伴隨著對有關主題的嚴格限制的。像克隆人的方法、改變人的生殖系統基因同一性的方法、改變動物遺傳基因同一性的方法等就不能成為基因專利的主題。當然，在確定對基因技術專利進行有限保護時，除了利益的考慮外，還存在一些非凡的因素，如維護社會公共道德和維護人的尊嚴等因素。不過，這些因素的存在并不影響對基因技術專利的利益衡量。

就專利權內容的擴張和保護期的延伸而言，這兩類擴展顯然提升了對專利的保護水平，強化了專有性的效力范圍。這種擴張的直接原因或者說正當性在于通過新的領域或者更長時間的保護，確保專利權人的必要的利益，從而更好地刺激專利權人從事發明活動的積極性。然而，權利內容和期限的擴張都存在一個適當的“度”的新問題。假如授予專利權的內容太多，社會公眾和專利權人的競爭者接近和利用和該專利相關的知識和信息的利益就無法得到保障；假如授予保護期過長，則會使專利權人過長地壟斷技術，構成對技術自由擴散和推廣的障礙。這里闡述的所謂“適度”新問題，反映的是專利的擴張必須在充分考慮專利權人利益的基礎之上應當兼顧專利制度需要實現的種種社會利益，其中非凡重要的是社會公眾和專利權人的競爭者接近和利用和該專利相關的知識和信息的公共利益。

三商標權的擴張

（一）商標權擴張的表現

1、商標權客體的擴張。隨著市場經濟的興起和國際貿易的發展，商標權的客體有不斷擴張的趨向。對各種商標進行全面的法律保護，成為商標立法的重要趨向。從廣義上講，商標權客體的擴張涉及到用于商標的構成因素的擴大和商標類型的增多。這種擴張反映了立法者對商標性質和本質功能的提升。即只要是具有區別功能的標記，在不違反公序良俗的條件下，應盡量讓人們利用各種要素和這些要素的組合來實現這種功能。

2、商標權的擴張。有關商標權的擴張，以下將集中于幾個有代表性的方面討論。

第一，商標轉讓權的擴張。商標轉讓權是商標權的重要內容。這一權利的確立可以在更大的程度上實現商標的價值。但是，由于受法律保護的商標總是和一個特定的廠商的商品相連的，單純轉讓商標會人為地割斷這種聯系。因此，在早期的國外商標轉讓實踐中，這種單純的商標轉讓被禁止。所主張的理由就是以防止消費者被欺騙的商標理論。從單純的商標被禁止轉讓這一事實來看，也可以從一個側面反映傳統商標法的以防止消費者被混淆的商標理論的起源。具體地說，從防止消費者被混淆的商標理論的角度看，商標獲得保護的前提是它具有區別性，因為消費者是靠商標識別負載該商標的商品或者服務等相關信息進而做出購買選擇和決定的。假如商標權人在轉讓一個商標時并不連同企業一起轉讓，商標和企業的原來的特有聯系就被割斷，在這種情況下就沒有充分的理由使消費者相信被轉讓的商標信息是真實的。假如消費者憑借該被轉讓的商標需要購買的是原來的廠商的商品，卻購買了受讓人的商品，他就有被欺騙的感覺。美國在20世紀早期的一些商標司法判例的觀點即表明，答應商標權人轉讓一個商標而不需要連同企業一起被轉讓，可能會冒著商標法需要彌補的混淆的風險。例如，在Bultev.IgleheartBros.案中，法院指出：不考慮和企業相關的轉讓將忽視商標的基本內容功能，將是對商標基本目的的淡漠，是對公眾購買商品提供一個誤導手段。[5]在那時，假如商標的轉讓不是連同企業一起被轉讓的話，法院禁止商標被轉讓。

但是，隨著商標在商品生產和交易中的功能越來越大，法院將商標法的專用權擴大解釋為包含了商標的全部的價值，法院也對和商標所有權相關的轉讓權做了擴大解釋。這一動向影響到商標立法。在制定美國1946年商標法的過程中，商標保護擴大的主張者試圖確立商標權人可以自由地轉讓自己的商標的原則。國會采納的轉讓的條款實質上和1905年的法律相同，它答應商標的轉讓僅僅限于和商標有關的企業的信譽的一起轉讓。[6]

當商標轉讓從連同企業的轉讓擴張到連同企業的商譽的轉讓后，美國的商標司法實踐進一步傾向于為商標的所有人提供一個更大程度自由的轉讓，其目的是為了能更好地平衡消費者被欺騙的風險。后來形成的一個規則是在和以前的商標相關的商品和和以后的商標相關的商品之間保證一致的連續性。只要存在足夠的一致性，司法判例傾向于判定轉讓具有合法性。這就是法院為了保護公眾因為商標的轉讓和企業缺乏聯系而免遭欺騙而設計的“足夠的連續性”的規則。根據這一標準，在商標被轉讓前和商標相關的產品和在商標被轉讓后和商標相關的產品具有實質性的一致的特征。[7]這一規則和現在的商標法規定的“受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質量”[8]的要求在本質上是一致的，非凡是在目的上都是為了保障消費者利益。強調轉讓前后的產品具有實質性的一致的特征，或者說具有一致的質量，受讓人將受讓的商標使用在自己的商品上，消費者便有一個機會來識別該新產品和原商品，從而可以相應地調整自己的消費期待。這就使得轉讓不會對消費者產生混淆或者至少混淆的可能性不大。

從上述商標轉讓權擴張的情況看，商標轉讓權的確立和擴張有利于為商標權人確立一些理想的、完全的權利群，但這一目的的實現是將商標保護置于平衡公共利益的基礎位置的，而不是單純地擴張商標權。

第二，反淡化保護的擴張。傳統的商標法對商標的保護是基于禁止在相同或者類似的商品上使用相同或者近似的商標，而他人將相同或者近似的商標使用在不相同也不類似的商品上卻是被答應的。后來的商標司法實踐和商標立法在不斷擴大商標權人專用權的過程中，將商標的保護擴展到使用在不同的商品上，這種情況被稱為反淡化保護。

商標反淡化的理由在于：商標通過在非競爭性商品中使用，會將標識的特定含義置于公眾中。商標越是獨特或者具有區別性，它在公眾中留下的印象就越深，它也就越需要法律的保護，以免受損害或隔離它和被使用的特定產品的聯系。商標的淡化會漸漸削減或者驅散商標的識別性，沖淡商標的顯著性，弱化商標的識別價值。然而，商標淡化者卻可以從商標權人已經建立起來的商標信譽中獲得利益，這種自由“搭便車”的行為，對商標權人來說是不公的，因而需要由法律干預以補償商標權人的利益。假如從商標的經濟學的角度看，可以看到反淡化保護是建立在外部性利益上的。即使這種使用用于不同的商品上，或者來自于商標權人的不同的市場，使用者仍有可能從消費者將他的產品和商標權人的產品相聯系而獲得額外的利潤。雖然這可能不會直接地降低商標的價值或者直接損害商標權人，他卻占有和利用了在商標中投資的果實??廉價的復制者通過在非類似商品上使用相同或者近似的商標而占有了商標權人的一些利益，而沒有補償投資者。反淡化保護則保護了商標權人的投資不受損害，從而達到保護商標權人利益的目的。從確認和保護商標更廣泛的完整性看，反淡化可看成是一種比較合適的手段。反淡化保護的出現，表明了商標法為商標權人提供的保護在急劇膨脹。保護商標免于被淡化的原理和保護商標負載的商品和公眾之間的特定的聯系直接相關。從這一角度看，削減商標在公眾中的印象對商標權人來說是一個類似其他侵權的傷害。商標的主要價值在于特定商標標識的商品或者服務和公眾的特定聯系，而反淡化原理正強調了對這些特定聯系的維護。反淡化原理甚至和將商標作為個人占有的財產的原理相關，因為反淡化原理答應商標權人將[摘要]：知識產權制度在幾百年的發展中，一個重要特征是知識產權的不斷擴張。這種擴張在不同的知識產權中都有體現，非凡是在著作權、專利權和商標權中表現尤為突出；具體體現為權利保護客體擴大、權利內容增多、權利期限延長等方面。知識產權的擴張背后是利益平衡機制在起功能。知識產權作為一種平衡和協調知識產權人和社會公眾之間的利益關系的法律，在一個特定的歷史時期需要通過知識產權的擴張維持一種動態平衡關系。

[英文摘要]：

[關鍵字]：知識產權；擴張；利益平衡

[論文正文]：

商標映射的一組含義作為被自己“占有”的私人財產來使用。這些含義本來是嚴格地處在公有中的，或者至少是公有中的思想。淡化性質的使用者被排除于依附于商標的一組特定的含義中（不論是商業性的還是不斷增長的非商業性的環境中）。這樣，在實體公有領域的自由表達規范就和商標專有權領域中的財產規范相沖突。在這種商標專有權中，商標權人有權控制商標的選擇性含義。然而，商標權人對商標的專有控制地位有利于商標權人減少和抑制這種沖突。

（二）商標權擴張的利益平衡緣由

從商標法發展的整體趨向看，商標專用權的擴張是商標法發展的一個重要特征。商標權的擴張不是沒有原因的。對這種擴張同樣能夠從利益平衡的角度加以熟悉。商標制度既是一種保護商標權人的法律制度，也是一種保護消費者利益和保護、促進有效競爭的制度。從制度經濟學的角度看，制度的設計應當是制度主體有平等的機會追求利益的最大化，并且整個社會財富處于一種均衡狀態。商標法亦不例外。商標法追求利益的最大化不只是商標權人、消費者或者商標權人的競爭者任何一方，而是這三者的綜合，也是社會利益的最大化。

但是，由于商標權是一種專用權，或者說一種專有權，這種權利的行使直接表現為對競爭者從事相關市場活動的控制甚至抑制，因為商標權的授予意味著禁止他人在相同或者類似的商品上使用相同或者近似的商標。但是，盡管商標法是在生產商標商品的層次上限制競爭的，它卻在更高的層次上促進了競爭。這具體表現為，商標法通過商標標識商品來源進而上升到凝聚產品質量信譽和廠商信譽的機制，有力地刺激了廠商通過降低商品成本、改進商品質量和服務質量，以在市場中贏得更多的消費者，從而贏得市場中的競爭優勢。從長遠來看，商標法通過促進競爭的機制，增進和激發了有效的競爭，這將增加總體的社會福利。促進有效競爭也是商標法的一個重要目的。商標法需要在這種看起來是對立的利益追求中求得理想的社會效益，必須在商標權人、消費者和競爭者之間實現利益的均衡，其中非凡是商標權人和競爭者的利益均衡。

商標法中的利益平衡，從商標權的擴張層面上熟悉，體現為一種動態平衡。具體表現為影響商標法利益平衡的因素始終處在變化的狀態中。這些因素的變化主要又是由于以下原因造成的：隨著社會經濟的發展、貿易的活躍，商標的使用價值越來越大，商標逐漸超脫了原來的表示商品的來源的最初含義，而轉化為一種具有資產價值的財產，轉變為廠商開拓市場、占領市場進而獲得豐厚利潤的法寶，因為企業的商標越知名，其實際的市場競爭力也將越大??商標對消費者的魅力和商標的美譽度有很大關系。正是基于商標在市場經濟中的功能越來越重要，就有必要充分地為商標展示商品信息的功能提供廣闊的空間。這樣，商標的范圍擴張就是自然而然的事。確實，隨著商標功能的提升，應盡量讓人們利用各種要素和因素的組合來實現商標的更廣泛的目的。商標轉讓權和商標反淡化的擴張，也可以從這里得到解釋。就商標轉讓權來說，由商標轉讓連同企業的轉讓到商標轉讓連同企業信譽的轉讓再到商標權的自由轉讓的擴張，逐漸便利了這種權利作為一種無形資產的市場流轉，為商標發揮最大化的市場效用和社會效用提供了法律上的保障。就商標的反淡化擴張來說，商標的反淡化大大提升了對商標的保護，淡化的原因也和廠商培置的商標美譽度有直接的關系。淡化者正是欲借商標的這種美譽度自由“搭便車”。從經濟學的角度看，淡化者在不付出培育商標的成本的基礎之上卻通過映射和被淡化商標的聯系獲得額外的利益，在經濟上是“最合算”的。然而這種行為卻是一種產生負外部效用的行為，對商標權人來說是不公平的。

和著作權、專利權擴張一樣，單純的商標權的擴張無疑會打破商標法原有的利益平衡格局，因為在一定的意義上，單方面的權利的擴張意味著商標法中其他利益當事人的權利的削弱，非凡是商標權人的競爭者在商標法中的利益的削弱。從利益平衡的角度看，顯然必須進行相關的利益調整，而不能是單方面的權利擴張，否則利益失衡的現象將不可避免地出現。為了使商標權的擴張朝著利益平衡的方向走，無論是商標權的客體的擴張還是商標專用權的擴張，都必須對被擴張的權利進行適當的限制，將被擴張的權利限制在一定的范圍之中，以確保商標法中商標權人的利益、消費者利益和競爭者利益的均衡，實現商標法保護商標權人的利益、保護消費者的利益和有效地促進競爭的目的。

第8篇：專利制度的特征范文

首先，我們來簡單的了解一下美國的專利司法制度，美國的法律體系屬于英美法系，主要的法律淵源是各種判例。通過積累之前法院的判決結果，作為以后審理案件的法源參考，通過分析案例歸納出法律的原理原則。美國的法院組織分為聯邦法院和州法院兩個系統，它們的區別在于管轄范圍不同，聯邦問題歸聯邦法院管轄，州問題歸州法院管轄。聯邦法院分為三級，第一級是聯邦地方法院，第二級是聯邦上訴法院（又稱為巡回上訴法院），負責對其管轄區內的聯邦地方法院的判決不服而提起的上訴案件，第三級是美國最高法院。在早些年，美國的專利侵權訴訟案件的一審法院是聯邦地方法院，二審法院是相應的聯邦上訴法院，這種制度的弊病在于，在實際操作中，不同的聯邦上訴法院審判專利侵權案件的立場常常是不同的，因此在審判中，專利侵權的標準很難統一，雖然理論上講，這些專利侵權案件都可以上訴到美國最高法院，但是，美國最高法院只有為數不多的幾個法官，其作為全國各類案件的最高審級，要涉及法律的所有方面，事實上，能夠上訴到美國最高法院的專利案件極少，因此，在很長一段時間內，專利侵權判斷的標準不統一一直是一個讓美國專利屆和司法界頭疼的問題。為了克服這個問題，美國于1982年成立了一個特殊的上訴法院——聯邦巡回上訴法院，其管轄范圍包括美國所有各州聯邦地方法院審理專利侵權案件的上訴案件以及對美國專利局駁回案卷的上訴案件，該法院成立以來，每年都會做出大量的關于專利的判決，它的判決通常被認為是對于美國專利法的權威性的解釋。

在專利申請中，申請人必須提交一份權利要求書，在授權后，權利要求書上記載的專利權的請求保護的范圍視為法律的授權范圍，也就是說，一般來說，他人的實施行為如果落入了權利要求書記載的授權的范圍那么毫無疑義這是侵權行為，但是，他人在實施時根據授權的權利要求書稍加改動從而避開了該授權范圍，那么這種行為算不算侵權行為呢？專利法的實質其實是“公開換保護”，它可以理解為一種契約：即個人向社會公眾公開他的創意和研究成果，政府給予他保護，使得他在一定時間內，享有這種創意或成果被社會公眾所采用帶來的利益。從這個意義上講，他人在權利要求書的基礎上稍加改動從而獲得的實施也構成了對“創意”的侵犯，應該視為侵權行為，但是，公開的技術方案作為一種現有技術，他人有權對其進行研究并作出技術上的改進，這也算是一種創造和革新，法律應該鼓勵這種創造，不能說任何在權利要求書基礎上的改變都是侵權的，在這個基礎上，衍生出了一個專利侵權的判斷原則，那就是“等同原則”。時至今日，等同原則已經被許多國家接受，國際知識產權組織甚至曾經提議將等同原則寫入到專利法國籍協調條約的有關條款中，使其成為各國專利法的正式內容，足見這一原則在國際專利屆影響之大。美國是首先創立侵權判斷中等同原則的國家，比較完整的提出等同原則的是由美國最高法院在1950年GraverTank一案的所做的判決中提出的，該判決提出判斷是否等同的標準：即發明和被告侵權的實施行為是否具有基本相同的功能，以基本相同的方式，獲得基本相同的結果。這個原則被稱為“功能——方式——結果”原則，這一原則被后來的無數法院判決所引用，成為美國專利屆最知名的判例之一。

等同原則創立的初衷是防止仿制者通過一些常規的和非實質性的改變來盜用專利發明，因為這種變化不會帶來任何新的東西，卻可以規避專利權利要求書的文字所限定的保護范圍。可以說，這種初衷是好的，在有些情況下，僅僅根據權利要求的字面含義來確定保護范圍，的確無法為專利權人提供合理的保護。不過，凡事有利必然有弊，等同原則的廣泛使用也降低了專利保護的法律確定性，專利的權利要求書作為法律文件，清楚的記載了權利要求的保護范圍，使得公眾可以知道什么形式的實施行為侵犯專利權益，什么行為是安全的，但是等同原則的采用打破了這種格局，即便沒有落入權利要求范圍的實施行為也有可能是侵權行為，而且，重要的是這種侵權行為的判斷只有一個大原則而沒有清楚的規范性的書面限定，在操作上人為衡量的范圍很大，公眾尤其是專利權人的競爭對手們難于預測其實施行為是否會被判做侵權行為。在提供有效專利保護的同時，保證法律確定性，使得等同原則的判斷有一個固定的標準化的可操作的分析模式，這是各國專利屆和司法界，多年以來追求的目標。從實踐上看，這種努力進展不大。因為專利侵權的案件的特點個案之間共性比較小，差別大，技術性很強，隨著技術的進步，技術領域的拓展，專利保護客體種類的增加，似乎越來越難以一個通用的具體的可執行的標準來判斷技術方案是否等同，在確定性和有效保護的衡量之間取得平衡越來越遙不可及，追求法律的確定性還是追求個案的公平性往往變成了一個非黑即白的現實選擇。

等同原則作為判斷專利侵權的一個重要原則，在各國專利司法實踐中大都有所采用，只不過標準有所不同，從我國的有關專利侵權的判例來看，在上個世紀末，某些情況下，等同原則采用的標準比較寬松，例如，在一些判決中，會出現如下情形：權利要求技術方案包含ABCDE五個技術特征，侵權產品包含ABCD四個技術特征，雖然二者包含的技術特征數目不同，因此不屬于相同的技術方案，但是，權利要求中的特征E屬于非必要技術特征，因此，侵權產品與權利要求請求保護產品等同，侵權成立；或者侵權產品包含ABCDF五個技術特征，因為E屬于非必要技術特征，F與E相似，因此二者等同，從而得出侵權結論，這種寬松的等同判斷方式類似美國一些侵權案例中，適用等同原則采用的“整體等同”的概念。如上文所論述過的，采用這種寬松的尺度有利于為專利權人提供更有效的保護，這樣的標準相當于鼓勵申請人的一種舉措，在我國專利制度建立的初期，這樣有利于提高和強化社會各界的專利意識，也不失為一種現實的選擇，但是，隨著我國專利申請量的增加，以及企業專利戰略意識的增強，對于公眾來說，法律的確定性已經成了首要需求，因為社會公眾可以看到的公開的權利要求雖然寫得比較清楚，但是在侵權判斷時并非完全以權利要求為準，標準比較寬松，權利要求范圍并不確定，對于現有技術的任何改進和實施都要冒一定的風險，這樣，反倒限制了科技的進步，與專利法的立法初衷相違背。

第9篇：專利制度的特征范文

關鍵詞：重復授權 同樣的發明創造 保護范圍 慣用技術手段

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3791（2014）09（c）-0227-01

在專利制度中，禁止重復授權是一項重要基本原則，即同樣的發明創造只能授予一項專利權。專利審查的實際操作過程中，正確判斷是否屬于“相同的發明創造”是避免重復授權的關鍵。審查中對“相同的發明創造”的認定原則應當是站在本領域技術人員的高度，分析權利要求的保護范圍是否相同。筆者根據審查實際，分析了屬于“同樣的發明創造”的幾種情形，并提出了改進建議。

1 同樣的發明創造的相關規定

專利權的基本含義是權利人禁止他人未經其許可實施其發明創造的權利。因此，對于同樣的發明創造，即使有兩個以上的申請人分別提出了專利申請，并且都符合授予專利權的條件，也不能都授予專利權，否則在多項專利權之間就會發生沖突。這就是“禁止重復授權原則”。顯然，禁止重復授權是專利制度的基本原則。在專利法第九條中就明確規定“同樣的發明創造只能授予一項專利權”。為了避免重復授權，在判斷是否為同樣的發明創造時，應當將兩件發明或者實用新型專利申請或專利的權利要求書的內容進行比較。判斷時，如果一件專利申請或專利的一項權利要求與另一件專利申請或專利的某一項權利要求完全相同，應當認為它們是同樣的發明創造。

2 實踐中對同樣的發明創造的判斷

判斷是否屬于“同樣的發明創造”就是判斷權利要求的保護范圍是否相同。在審查實踐中，容易認定是：權利要求內容完全相同的情況。但是更多的情況是權利要求文字表述不完全相同，這時如何判斷是否屬于“同樣的發明創造”一直是審查中的難點，需要明確的一點是判斷“同樣的發明創造的”的主體應該是本領域的技術人員，也就是要站在本領域技術人員的角度，分析權利要求的保護范圍是否相同。

（1）兩項產品權利要求相比，區別僅在于采用不同的用途來限定其主題。

[案例1]

申請1的權利要求：一種用于雙門冰箱的磁性冰箱貼。

申請2的權利要求：一種用于三門冰箱的磁性冰箱貼。

分析：申請1、2權利要求的區別在于產品的用途不同，根據審查指南的規定，通常情況下，在確定權利要求的保護范圍時，權利要求中的所有特征均應當予以考慮，而每一個特征的實際限定作用應當最終體現在該權利要求所要求保護的主題上。對于主題名稱中含有用途限定的產品權利要求，其中的用途限定在確定該產品權利要求的保護范圍時應當予以考慮，但其實際的限定作用取決于對所要求保護的產品本身帶來何種影響。對于用途權利要求應當考慮權利要求的用途特征是否隱含了要求保護的產品具有某種特定結構和/或組成。如果該用途由產品本身固有的特性決定，而且用途特征沒有隱含產品在結構和/或組成上發生改變，則該用途特征限定的產品權利要求相對于對比文件的產品不具有新穎性。①

就本案例中的兩項權利要求而言，區別僅在于產品的用途不同，但是用途的不同并沒有使冰箱貼的形狀或構造發生變化，因此，該用途限定沒有隱含權利要求請求保護的產品在結構和/或組成上發生變化，二者實際保護了相同的技術方案，屬于同樣的發明創造。

（2）兩項權利要求相比，存在描述方式不同的技術特征。

[案例2]

申請1的權利要求：一種電機轉子鐵心，所述鐵心由釹鐵硼永磁體制成。

申請2的權利要求：一種電機轉子鐵心，所述鐵心由釹鐵硼永磁合金制成，所述釹鐵硼永磁合金具有四方晶體結構并且主相是Nd2Fe14B金屬間化合物。

分析：上述兩個申請僅從文字內容來看，完全不同，申請1的權利要求中記載的技術特征為“釹鐵硼永磁體”，而申請2的權利要求中記載的技術特征為“具有四方晶體結構并且主相是Nd2Fe14B金屬間化合物的釹鐵硼永磁合金”，但是分析是否屬于“同樣的發明創造”必須站在本領域技術人員的角度，在本領域所謂“釹鐵硼磁體”即指主相是Nd2Fe14B金屬間化合物，并且具有四方晶體結構。也就是說申請1、2描述方式不同的技術特征實際上完全相同的，因此，申請1、2的權利要求的技術方案實質上是相同的，屬于同樣的發明創造。

（3）兩項權利要求相比，其中一項權利要求增加了技術特征。

[案例3]

申請1的權利要求：一種多功能手術刀，包括刀柄和刀體，其特征在于：刀體上設有無菌致密棉，刀柄上設有表示長度的刻度。

申請2的權利要求：一種多功能手術刀，包括刀柄和刀體，其特征在于：刀體上設有無菌致密棉，刀柄上設有表示長度的刻度，方便在手術中對刀口長度的測量。

分析：申請2的權利要求與申請1的權利要求相比，增加了效果特征“方便在手術中對刀口長度的測量”，但顯然可見其聲稱的效果僅僅是依賴于與申請1的權利要求記載的相同結構實現的，具有這種效果特征并不意味著該裝置有所改變，即這種效果特征沒有對權利要求的技術方案產生限定作用，這兩項權利要求屬于同樣的發明創造。

（4）兩項權利要求相比，區別僅在于慣用手段的直接替換。

[案例4]

申請1的權利要求：一種裝置，由A、B、C組成，A與B用螺栓固定連接。

申請2的權利要求：一種裝置，由A、B、C組成，A與B用螺釘固定連接。

分析：該類申請僅是對權利要求中的某個特征進行了慣用手段的簡單替換，在目前的審查中這種情況不屬于同樣的發明創造，即在“同樣的發明創造”的判斷中不考慮慣用手段直接替換的情況。

在審查實踐中，就遇到部分申請人在同日將權利要求中的個別技術特征用慣用技術手段直接替換后大量申請專利，根據目前的審查標準，這樣的申請并不屬于“同樣的發明創造”。但是若將此類申請授權，會導致大量保護范圍實質相同的專利存在，這只是增加了專利的數量，卻不利于專利質量的提升，與鼓勵發明創造的專利法的立法宗旨相違背。因此，筆者建議可以將新穎性審查中“慣用手段的直接替換”的標準引入“同樣的發明創造”的判斷中。

3 建議與結語

在判斷是否屬于“同樣的發明創造”時，應當站在本領域技術人員的角度分析兩項權利要求請求保護的范圍是否相同。尤其是對于權利要求文字內容不完全相同的情況的產品權利要求，應當分析描述的不同是否導致產品的形狀和/或構造等發生變化，若未導致產品的形狀和/或構造發生變化的，可以仍定為“同樣的發明創造”；而且筆者建議將“慣用手段的直接替換”引入“同樣的發明創造”的判斷中，這樣才能進一步提高專利授權質量，更加符合專利法的立法宗旨。

參考文獻

[1] 國家知識產權局條法司.《專利法》第三次修改導讀[M].知識產權出版社，2010.

[2] 中華人民共和國國家知識產權局.審查操作規程實審審查分冊[M].知識產權出版社，2011.

[3] 中華人民共和國國家知識產權局.審查指南[M].知識產權出版社，2010.

[4] 孫平.重復授權審查標準的思考[J].電子知識產權，2010（4）：58-63.