民法典土地管理法精選(九篇)
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第1篇：民法典土地管理法范文
內(nèi)容提要: 作為公示的一種重要方式，登記規(guī)則在物權(quán)法尤其是在不動產(chǎn)物權(quán)變動中有著相當(dāng)重要的分量。我國在物權(quán)變動登記規(guī)則的問題上實際上采取了登記對抗模式與登記生效模式并存的做法，但其立法理由經(jīng)不起推敲。登記對抗模式與登記生效模式共存的問題在本質(zhì)上是物權(quán)變動的意思主義和形式主義共存的問題。而登記對抗模式及其背后所反映的意思主義物權(quán)變動模式與物債二分的五編制民法體系不相協(xié)調(diào)。未來立法終將并且必須貫徹登記生效模式以與現(xiàn)有物債二分的民法體系相協(xié)調(diào)。
一、問題的提出及意義
作為公示的一種重要方式，登記規(guī)則在物權(quán)法尤其是在不動產(chǎn)物權(quán)變動中有著相當(dāng)重要的分量。若從登記對物權(quán)變動的具體作用的角度對當(dāng)今大陸法系各國的登記規(guī)則作一個粗略的歸類，則分別有物權(quán)變動經(jīng)登記方生效（登記生效）與物權(quán)變動無需登記即可生效兩種。后者又可細(xì)分為不登記不能對抗第三人的物權(quán)變動（登記對抗）和無須公示的非由 法律 行為引起的物權(quán)變動（無須登記）。所謂“登記生效”，即以登記作為物權(quán)變動的生效要件之一，亦有學(xué)者將其稱之為“實質(zhì)登記主義”，該體制的特點(diǎn)是登記不僅起到公示的作用，同時也具有決定物權(quán)變動是否生效的作用。所謂“登記對抗”，即物權(quán)變動無需登記即可生效，但不經(jīng)登記不能對抗善意第三人，亦有學(xué)者稱其為“形式登記主義”，這種體制意味著登記對于相關(guān)物權(quán)變動之行為具有確認(rèn)或證明的效力，但不對當(dāng)事人的實體權(quán)利起決定作用。上述兩類登記規(guī)則都涉及雙方法律行為引起的物權(quán)變動，但雙方法律行為并非物權(quán)變動的唯一原因，對其他原因引起的物權(quán)變動，如繼承、征收、房屋拆除等，《物權(quán)法》作了特別規(guī)定，使之不必經(jīng)過公示即可發(fā)生效力，權(quán)利人僅在對這些依照法律本應(yīng)登記的物權(quán)進(jìn)行處分的時候受到限制，此即所謂的“無須登記”，這一類別的登記規(guī)則為學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)可，無甚爭議，各國的立法例亦相當(dāng)一致，故而并不列入本文討論的范圍。但對“登記生效”和“登記對抗”兩種模式各國則態(tài)度不一，縱觀各國立法例，多是于此二者中擇一而貫徹之，然而我國現(xiàn)行《物權(quán)法》卻選擇了讓此兩種模式并存的方式。這種立法選擇是否妥當(dāng)，又能否與我國現(xiàn)存的民法體系相協(xié)調(diào)？此即本文所討論之核心。
二、“登記對抗”與“登記生效”兩種模式并存的疑問
（一）我國《物權(quán)法》中的登記規(guī)則
我國《物權(quán)法》在總則中用專門一節(jié)規(guī)定了不動產(chǎn)登記制度，分則各處亦對登記規(guī)則有所涉及。其中與物權(quán)變動之效力直接相聯(lián)系的規(guī)定共有20多條，以下按照前文所述分類作一簡單的梳理。
1．登記生效。《物權(quán)法》總則第9條和第14條明確了不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記生效為原則，凡法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浿餀?quán)變動，自“記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力”；分則中的具體規(guī)定有第139、145、150條關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)之物權(quán)變動的規(guī)定，第187條關(guān)于不動產(chǎn)抵押權(quán)之設(shè)立的規(guī)定，第224、226、 227、228條關(guān)于部分權(quán)利質(zhì)權(quán)之設(shè)立的規(guī)定。
2．登記對抗。采用這一模式的登記規(guī)則有第24條關(guān)于特殊動產(chǎn)之物權(quán)變動的規(guī)定，第127條和129條關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，第158條和第169條關(guān)于地役權(quán)的規(guī)定，第188條關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)的規(guī)定，第189條關(guān)于動產(chǎn)浮動抵押的規(guī)定。此外還有宅基地使用權(quán)，雖然法條并沒有像對土地承包經(jīng)營權(quán)那樣明確規(guī)定它屬于登記對抗模式，只是將它指向了《土地管理法》等其他法律法規(guī)，但仔細(xì)分析現(xiàn)行的《土地管理法》會發(fā)現(xiàn)，這一部分顯然并不能完全歸入登記生效模式的范圍。
3．無須登記。此類條款有《物權(quán)法》第一編第三節(jié)第28條關(guān)于法律文書、征收導(dǎo)致物權(quán)變動的規(guī)定，第29條關(guān)于因繼承或受遺贈導(dǎo)致物權(quán)變動的規(guī)定，第30條關(guān)于事實行為導(dǎo)致物權(quán)變動的規(guī)定。
上述疏理展現(xiàn)了現(xiàn)行《物權(quán)法》中“登記對抗”與“登記生效”兩種模式并存的現(xiàn)狀。之所以稱“并存”而非“例外”，是因為盡管《物權(quán)法》第9條明確規(guī)定我國不動產(chǎn)物權(quán)變動未經(jīng)登記不發(fā)生效力，但我國登記對抗模式涉及面之廣，包括了目前最重要的幾個土地上的用益物權(quán)，還有數(shù)量巨大且仍在不斷增長的機(jī)動車物權(quán)等，存在如此眾多登記對抗模式的物權(quán)的情形，已遠(yuǎn)非“以登記生效模式為原則，登記對抗模式為例外”所能概括，恐怕還是稱其為并存更為恰當(dāng)。
（二）兩種模式共存的必要性與合理性質(zhì)疑
為什么會出現(xiàn)兩種登記模式并存的現(xiàn)象，是什么原因使登記生效模式無法徹底貫徹呢？我國沒有立法理由書，但其原因也能從當(dāng)時立法者所參詳?shù)馁Y料[1]以及學(xué)者之爭論中知一二。下面選取其中具有代表性的兩個不動產(chǎn)物權(quán)就其采取登記對抗模式的合理性加以分析。
1．地役權(quán)。經(jīng)過對相關(guān)資料的查找歸納，地役權(quán)采登記對抗主義的理由主要有：“地役權(quán)主要發(fā)生在兩個權(quán)利人之間，一般不涉及第三人，在發(fā)生第三人侵害土地權(quán)利的情況下，主要是對土地使用權(quán)的侵害，不涉及地役權(quán)的侵害，即使不登記，也不影響當(dāng)事人的權(quán)屬”，[2]且“大量地役權(quán)發(fā)生在 農(nóng)村 ，發(fā)生在設(shè)立了承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)的集體土地和農(nóng)村私有房屋上，而我國農(nóng)村尚未建立完善的不動產(chǎn)登記制度”，[3]“農(nóng)村里地役權(quán)80%-90％都是不登記的，為方便群眾，減少成本”，“通過確認(rèn)土地之上的各種物權(quán)實現(xiàn)土地的高效率利用”。[4]乍看上去似乎說得很有道理，然而地役權(quán)采取登記對抗主義在法理上始終是行不通的。首先，一個不具有對抗效力的地役權(quán)，和因地役權(quán)合同所生的債權(quán)并無實質(zhì)差別。在當(dāng)事人之間就相互的不動產(chǎn)利用達(dá)成協(xié)議而沒有辦理登記的情況下，實際上是創(chuàng)設(shè)了以一方的不作為或者容忍義務(wù)為標(biāo)的的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。“它本質(zhì)上是一種債的關(guān)系，只在當(dāng)事人之間發(fā)生效力；其內(nèi)容也是給付而非對他人之物的支配。這顯然不同于作為用益物權(quán)的地役權(quán)。如果采登記對抗，就混淆了不作為之債與地役權(quán)的關(guān)系”。[5]其次，也不利于對地役權(quán)人予以保護(hù)。在地役權(quán)未登記而不能對抗第三人的情況下，地役權(quán)人無法對第三人主張物上請求權(quán)，此時地役權(quán)人處于與債權(quán)人同樣之地位，并未因物權(quán)的設(shè)立而獲得更高的保護(hù)，這顯然不符合立法者創(chuàng)設(shè)地役權(quán)為用益物權(quán)的目的。至于說登記對抗模式有利于實現(xiàn)土地的高效利用，則是未充分理解物權(quán)法上區(qū)分原則的表現(xiàn)。采用登記生效主義規(guī)則使登記成為地役權(quán)設(shè)立的要件并不會影響對土地的利用效率，因為即使因未登記而不能成功設(shè)立地役權(quán)，但地役權(quán)合同的效力并不受影響，當(dāng)事人仍可依債權(quán)行使對供役地的利用，只是因為未完成公示而不能獲得物權(quán)的保護(hù)。綜上，在地役權(quán)設(shè)立問題上采取登記對抗主義是毫無道理的，甚至可謂之為《物權(quán)法》所有登記對抗規(guī)則中最不具有存在合理性的一項。
2．土地承包經(jīng)營權(quán)。這一農(nóng)村土地上的用益物權(quán)，是極具
第2篇：民法典土地管理法范文
摘 要：人類文明的發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入了一個理性發(fā)展的時代，在保護(hù)環(huán)境前提下發(fā)展和在發(fā)展中實現(xiàn)社會公平正義成為當(dāng)前迫切需要研究的問題。民法在保障社會可持續(xù)發(fā)展方面具有不可替代的作用，它通過對私權(quán)的制衡和限制，維系權(quán)利的動態(tài)平衡，以達(dá)到社會可持續(xù)發(fā)展的目的。
關(guān)鍵詞：社會可持續(xù)發(fā)展；民法；制度；構(gòu)建
中圖分類號：D90-052 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-1605（2011）10-0078-04
一、民法在社會可持續(xù)發(fā)展中的作用
當(dāng)前，保障社會可持續(xù)發(fā)展的重點(diǎn)是公法領(lǐng)域的行政規(guī)制，主要是行政處罰、關(guān)閉污染源、征收資源使用費(fèi)、排污費(fèi)、建立生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制等行政干預(yù)手段。但江蘇太湖和安徽巢湖發(fā)生的藍(lán)藻事件反映出行政干預(yù)的軟肋所在，國家投入大量的人力物力仍然無法遏制環(huán)境污染勢頭的蔓延，無法避免環(huán)境災(zāi)害的發(fā)生。低成本、低風(fēng)險與高額的經(jīng)濟(jì)利益的巨大反差驅(qū)使生產(chǎn)者以犧牲環(huán)境利益為代價而獲得個人利益，行政干預(yù)的非全面性、監(jiān)督主體的單一性、監(jiān)督時間上的間斷性和一些地方政府追求政績的默許及放任，這些都是行政干預(yù)自身不能克服的弱點(diǎn)。
實現(xiàn)社會可持續(xù)發(fā)展不僅需要公法保障，也應(yīng)發(fā)揮私法力量。民法作為私法，是市場經(jīng)濟(jì)的重要保障法，應(yīng)當(dāng)通過民事法律制度的構(gòu)建，實現(xiàn)社會個體利益的均衡，通過權(quán)利制約權(quán)利，實現(xiàn)資源合理利用，實現(xiàn)人與自然的和諧發(fā)展，最終實現(xiàn)人與人在資源利用中的和諧。
國外最新的民事立法把社會可持續(xù)發(fā)展推向了一個新的高度，對完善我國民事立法有很多有益的啟示。越南的做法主要是對物之所有人處分自己的財產(chǎn)設(shè)定了環(huán)境保護(hù)的義務(wù)，規(guī)定了違法強(qiáng)制性義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，側(cè)重點(diǎn)在于保護(hù)因環(huán)境污染遭受損害的受害人的權(quán)益，客觀上保護(hù)了自然環(huán)境。越南民法典在“財產(chǎn)與所有權(quán)”一編中規(guī)定了所有人保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，即所有權(quán)人在使用、保管和拋棄自己的財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)遵守環(huán)境保護(hù)法律的規(guī)定，造成環(huán)境污染的，應(yīng)當(dāng)停止污染行為，采取各種措施消除污染后果，并賠償損害；建設(shè)衛(wèi)生設(shè)施、有毒化學(xué)原料倉庫以及其他可能造成環(huán)境污染之工程時，工程所有人必須在適當(dāng)?shù)木嚯x和位置設(shè)立隔離界標(biāo)，不得對鄰人造成不利影響，所有權(quán)人排放污水不得造成環(huán)境污染。在“民事義務(wù)和民事合同之非合同損害的賠償責(zé)任”一編中規(guī)定了環(huán)境污染造成的損害賠償，即個人、法人及其它主體污染環(huán)境造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定賠償損害，造成環(huán)境污染者即使沒有過錯也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。［1］
荷蘭主要是在相鄰關(guān)系中設(shè)定不動產(chǎn)所有人對其鄰人的民事權(quán)益負(fù)有保護(hù)義務(wù)，在“債法編”將物之利用過程中對他人造成的侵害具體化，將特殊侵權(quán)行為具體化，使受害人的權(quán)益能夠得到有效的保護(hù)。《荷蘭民法典》在第五編《物權(quán)》中明確了相鄰不動產(chǎn)所有人的義務(wù)，規(guī)定不動產(chǎn)所有人不得對其相鄰人施加諸如噪音、震動、惡臭、煙塵或氣體、用水等妨礙。在第六編《債法總則》的《侵權(quán)行為》中規(guī)定了特殊侵權(quán)行為責(zé)任、危險物致?lián)p責(zé)任、污染物責(zé)任、垃圾場責(zé)任和礦物責(zé)任。［2］
瑞士民法典中對防止污染環(huán)境造成他人損害是通過物權(quán)法中的土地所有權(quán)限制性規(guī)定來實現(xiàn)的，即相鄰的土地所有者經(jīng)營工業(yè)時有對鄰人的所有權(quán)不造成過度侵害的注意義務(wù)，對于鄰人所不能容忍的因煤、煙、不潔氣體、音響或震動而造成的侵害嚴(yán)格予以禁止。［3］
智利規(guī)定了用益權(quán)的環(huán)境保護(hù)義務(wù)和受到侵害后可以請求賠償?shù)臋?quán)利。智利民法典“財產(chǎn)及其所有、占有、使用和收益”一編中規(guī)定，享有森林、叢林用益物權(quán)的人有維持其存在的義務(wù)，對非因自然原因或意外事件而毀壞的樹木須進(jìn)行補(bǔ)植，并對此造成的損失負(fù)責(zé)。在“債的通則和各類合同”一編中規(guī)定了對于遭受物之損害的，除物的所有人、占有人、繼承人可以請求賠償外，其用益權(quán)人也可以請求賠償。［4］
這些國家的民事立法從不同的角度出發(fā)，體現(xiàn)了民法在實現(xiàn)社會關(guān)系和諧和資源有效利用方面所具有的規(guī)范、調(diào)節(jié)、引導(dǎo)和平衡功能，這對我國民事立法具有一定的借鑒意義。我國的民法要為實現(xiàn)和諧發(fā)展而提供保障，在制度的構(gòu)建上就要體現(xiàn)資源配置的公正性，民事主體權(quán)益保障的公平性，弱勢群體保障的特殊性，程序保障的有效性，就要通過民法體系保護(hù)我們賴以生存的環(huán)境，使科學(xué)發(fā)展在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中變成人們的自覺行為。
二、現(xiàn)有民法制度在保障社會
可持續(xù)發(fā)展中存在的缺陷和不足
我國現(xiàn)有民事法律主要為《民法通則》、《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》，其他規(guī)定散見于環(huán)境保護(hù)法、水法、水污染防治法、土地管理法、農(nóng)村土地承包法、森林法、草原法、漁業(yè)法、礦產(chǎn)資源法、環(huán)境噪聲污染防治法、放射性污染防治法等法律之中，還未形成體系化的制度保障機(jī)制。
1.由于我國《民法典》尚未編纂，民法對社會可持續(xù)發(fā)展尚未形成高效統(tǒng)一的民事法律體系
我國《民法通則》規(guī)定了生命健康權(quán)，對環(huán)境污染侵權(quán)作了原則性的規(guī)定，并且規(guī)定該種侵權(quán)的構(gòu)成要件是違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，但沒有規(guī)定舉證責(zé)任和歸責(zé)原則。《物權(quán)法》中增加了物之利用過程中環(huán)境保護(hù)的義務(wù)，《物權(quán)法》第90條規(guī)定“不動產(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)。”《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定了環(huán)境污染責(zé)任，即因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。《民法通則》的出臺較早，且由于其“宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)原則，因此，對保障社會可持續(xù)發(fā)展缺乏體系性、超前性的規(guī)定。物權(quán)法在這方面也有明顯的局限性，對侵害人排放有害物質(zhì)承擔(dān)侵害責(zé)任也是以違反國家規(guī)定為前提的。《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定過于原則，只有造成損害才承擔(dān)責(zé)任，損害的認(rèn)定具有不確定性。這些法律之間缺乏科學(xué)嚴(yán)密的邏輯作支撐，未能就民法在保障社會可持續(xù)發(fā)展方面調(diào)整的主體、客體和對象形成有機(jī)的民事法律體系。
2.民事立法的分散化現(xiàn)狀給民事法律的適用帶來很大困難
我國民事立法在同一民事行為的法的適用上有很大的不同，這不僅涉及到新法與舊法的關(guān)系，而且涉及到一般法與特別法的關(guān)系。《民法通則》和《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》就某一特定事項規(guī)定出現(xiàn)不一致時，按照新法優(yōu)于舊法的原則適用后出臺的法律的規(guī)定，這樣《民法通則》作為民事法律的“根本法”的地位就被顛覆。同時，相對于《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》而言，環(huán)境保護(hù)法、水法、水污染防治法、土地管理法、農(nóng)村土地承包法、森林法、草原法、漁業(yè)法、礦產(chǎn)資源法、環(huán)境噪聲污染防治法、放射性污染防治法等都屬于特別法，但是這些特別法大多都在《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》之前出臺，有很多規(guī)定與前者相沖突。顯然，按照特別法優(yōu)于一般法的原則選擇法律適用則存在明顯的不當(dāng)。
3.環(huán)境權(quán)作為人格權(quán)法的重要組成部分在民事立法中未受到應(yīng)有的重視
我國人格權(quán)立法的嚴(yán)重滯后性已經(jīng)引起了理論界的高度關(guān)注，王利明教授在其主編的《中國民法典草案建議稿及說明》中以一編的篇幅對人格權(quán)進(jìn)行了界定。環(huán)境權(quán)作為一項基本的人格權(quán)未在民事立法中得以確認(rèn)，不利于民事權(quán)利的保護(hù)，徐國棟教授在其主編《綠色民法典草案》第一編《人身關(guān)系法》提出了“消除危害生命健康的危險權(quán)”和“環(huán)境權(quán)”，把這兩項權(quán)利作為人格權(quán)的基本組成部分，在第二編第八分編侵權(quán)行為之債中規(guī)定了環(huán)境責(zé)任。［5］環(huán)境權(quán)的保護(hù)有賴于民法人格權(quán)法、物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法等一系列制度的完善，因此，必須在民法制度中建立環(huán)境權(quán)制度，以保障人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。
4.民事立法過于原則，不利于法律的具體適用
我國民事立法向來有“宜粗不宜細(xì)”的立法傳統(tǒng)，《物權(quán)法》僅在“相鄰關(guān)系”中規(guī)定不動產(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物和排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)，但是沒有規(guī)定對違反該規(guī)定的制裁措施，從而使該項規(guī)定成為“道德”條款。徐國棟教授主編《綠色民法典草案》在第二編《財產(chǎn)關(guān)系法》中提出，“以綠色方式行使物權(quán)”作為物權(quán)法的基本原則。在對所有權(quán)相鄰關(guān)系中的私法限制中規(guī)定了不可稱量物的適當(dāng)侵入，即煙霧、熱、氣味、光、噪音、振動或類似損害即使已經(jīng)國家許可，如超過正常人的忍受程度也應(yīng)停止妨礙或賠償損失。這種全新的思考應(yīng)當(dāng)引起立法者的高度重視。《侵權(quán)責(zé)任法》也有類似的問題，如在“環(huán)境污染責(zé)任”一章中規(guī)定“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，但沒有列明具體環(huán)境污染侵權(quán)的類型，造成了適用上的不確定性。王利明教授主編的《中國民法典草案建議稿及說明》第八編《侵權(quán)行為》中設(shè)專節(jié)《環(huán)境污染致人損害》，對其作為特殊侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)范，將環(huán)境污染分為轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品、水、大氣、固體廢物、海洋、能量、危險品、采礦等，并對破壞礦產(chǎn)資源、土地資源、生物資源、特定環(huán)境區(qū)域責(zé)任做出了明確的規(guī)定。［6］這種采取列舉式的立法模式在具體適用上增強(qiáng)了可操作性。
社會可持續(xù)發(fā)展的民法保障是憲法保障人權(quán)在民法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。目前，民法對自然資源的配置和環(huán)境保護(hù)的功能已逐步為人們所認(rèn)可，國外民事立法和我國理論界的研究成果也為我國實現(xiàn)社會可持續(xù)發(fā)展提供了指引和借鑒。我們應(yīng)當(dāng)充分利用民法在實現(xiàn)社會關(guān)系和諧和資源有效利用方面所具有的規(guī)范、調(diào)節(jié)、引導(dǎo)和平衡功能，把環(huán)境資源保護(hù)的民事立法放到一個更高的高度，切實發(fā)揮民法在保障社會可持續(xù)發(fā)展的作用，實現(xiàn)社會和諧發(fā)展。
三、我國民法在保障社會可持續(xù)發(fā)展中的制度完善
21世紀(jì)的中國民法必須適應(yīng)當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展對內(nèi)容、范圍和方式的調(diào)整。我們必須對民法基本制度進(jìn)行重新的審視，必須轉(zhuǎn)變過去采取行政手段以權(quán)力保障權(quán)利的做法，真正實現(xiàn)由權(quán)利保障權(quán)利，把長期以來人們對處理人與人、人與自然關(guān)系的被動應(yīng)對行為轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂X統(tǒng)籌考慮的行為，以制度來克服人性的弱點(diǎn)，向“人人為我，我為人人”民法理念皈依這是當(dāng)前我國民法在和諧發(fā)展中的使命所在。
1.社會可持續(xù)發(fā)展之民法保障的范圍
實現(xiàn)社會可持續(xù)發(fā)展主要是處理好人與自然、人與人的關(guān)系問題，其實質(zhì)是消除由于資源稀缺而導(dǎo)致的人與人、人與自然的緊張關(guān)系。人與人之間的緊張關(guān)系來源于資源的稀缺性，實質(zhì)是人與物的關(guān)系在社會生活領(lǐng)域的反映。在遵循統(tǒng)籌兼顧原則、公平原則、私權(quán)保護(hù)優(yōu)先原則、環(huán)境責(zé)任國家最終承擔(dān)原則、環(huán)境保護(hù)優(yōu)先原則和程序簡化有利訴訟的原則的基礎(chǔ)上，需要在以下幾個方面對我國民法制度進(jìn)行完善：重視保護(hù)民事主體個體權(quán)益，將環(huán)境權(quán)提升為一項獨(dú)立的民事權(quán)利；完善物權(quán)制度，對所有權(quán)人和用益權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行限制和平衡，主要涉及到土地、水流、礦藏、海域、森林、草原、荒地、漁業(yè)、珍稀動植物、灘涂、山嶺等資源的利用和保護(hù)問題，土地所有人和使用人從事工業(yè)經(jīng)營的限制如核輻射、噪音、無線電輻射對不動產(chǎn)相鄰關(guān)系造成的影響；完善商事制度，將環(huán)境保護(hù)納入公司融資和上市的必要考慮因素，建立從業(yè)禁止或限制的相關(guān)規(guī)定。通過限制污染嚴(yán)重的單位的經(jīng)營規(guī)模、甚或禁止其經(jīng)營及限制其高級管理人員一定年限內(nèi)從業(yè)，完善侵權(quán)責(zé)任法，逐步擴(kuò)大權(quán)利保護(hù)的范圍，提高保護(hù)意識，暢通權(quán)利救濟(jì)渠道，以實現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展、人際關(guān)系的和諧和社會公平正義。
2.民法保障社會可持續(xù)發(fā)展的制度構(gòu)建
首先，應(yīng)當(dāng)建立人格權(quán)法，確立環(huán)境權(quán)的法律地位。隨著社會發(fā)展，環(huán)境權(quán)作為一項基本的民事權(quán)利逐漸被人們所認(rèn)識。現(xiàn)在學(xué)術(shù)界有兩種觀點(diǎn)：一是不直接規(guī)定環(huán)境權(quán)，而將其納入生命權(quán)和健康權(quán)內(nèi)涵之中；二是在人格權(quán)中明確規(guī)定環(huán)境權(quán)。對環(huán)境權(quán)的正確定位直接關(guān)系到民事法律所保護(hù)的范圍問題，這是一個非常重要的問題。環(huán)境權(quán)是一個既包括人身權(quán)又包括財產(chǎn)權(quán)的概念，環(huán)境權(quán)的內(nèi)涵是保護(hù)人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)，其保護(hù)的范圍既包括對人生命健康權(quán)又包括人的財產(chǎn)權(quán)利，環(huán)境權(quán)的性質(zhì)如同知識產(chǎn)權(quán)一樣，屬于一種獨(dú)立的權(quán)利。
其次，進(jìn)一步完善我國的物權(quán)制度。一是把和諧發(fā)展的理念作為物權(quán)行使的基本原則。在民法典《物權(quán)編》中應(yīng)當(dāng)明確“物權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)有利于資源的持續(xù)利用、生態(tài)改善、保護(hù)物種的多樣性，應(yīng)當(dāng)最低限度降低環(huán)境污染，不得影響其它權(quán)利人合法權(quán)利的行使”。二是構(gòu)建新型相鄰關(guān)系和用益物權(quán)、地役權(quán)制度。對不動產(chǎn)相鄰關(guān)系加強(qiáng)義務(wù)性規(guī)定，所有人、使用人在其不動產(chǎn)上從事工業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營不得造成其他權(quán)利人生活和生產(chǎn)之妨礙；對涉及水污染、噪聲污染、空氣污染、易燃易爆設(shè)施、強(qiáng)輻射的生產(chǎn)經(jīng)營活動，將告知義務(wù)作為一項強(qiáng)制性義務(wù)，潛在的受影響者有知情權(quán)；設(shè)施所有人應(yīng)當(dāng)采取有效的防護(hù)措施盡量減少和排除危害的發(fā)生；即使相關(guān)經(jīng)營活動經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)且符合相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，但是不影響受害人要求排除妨礙并要求賠償?shù)臋?quán)利之行使。在用水、采礦、放牧、漁業(yè)、采伐林木、草原利用等方面，構(gòu)建完善的用益物權(quán)制度；要加強(qiáng)用益權(quán)權(quán)利行使之禁止的規(guī)定。如水權(quán)用益物權(quán)中規(guī)定使用者不得超過自己的限定份額，實行無害排放制度，不得影響同一水源其他用益人的權(quán)利；采礦權(quán)的行使不得影響地面其他權(quán)利人的權(quán)利，并且采取有效措施加強(qiáng)防護(hù)；地役權(quán)用益人應(yīng)當(dāng)無害通過，不得對地役權(quán)人造成環(huán)境污染。三是明確所有人的責(zé)任和義務(wù)。在我國由于國家所有權(quán)占有絕對主導(dǎo)地位，因此相較于其他國家而言，對所有人進(jìn)行權(quán)利限制以保護(hù)用益人的權(quán)益更能實現(xiàn)人與人、人與自然的和諧。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定不動產(chǎn)及動產(chǎn)所有人在行使權(quán)利的時候，不得對該權(quán)利上設(shè)定的其他用益物權(quán)權(quán)利人的權(quán)利行使造成妨礙，如國家在實施跨流域調(diào)水時，不得影響其它用益權(quán)人對水的使用。
再次，重塑侵權(quán)責(zé)任法。在侵權(quán)責(zé)任法中對環(huán)境侵權(quán)的制度構(gòu)建，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括：一是確定環(huán)境侵權(quán)的歸責(zé)原則為無過錯責(zé)任，只要行為人實施了侵害行為且存在因果關(guān)系，而不論侵害人是否存在過錯；二是采取列舉的方式明確具體侵權(quán)行為的類型，盡量使其明確化，強(qiáng)化對受害人的保護(hù)；三是環(huán)境侵權(quán)不適用訴訟時效的有關(guān)規(guī)定；四是明確規(guī)定國家侵權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，如國家從事公共性事務(wù)侵權(quán)的賠償問題。
第四，重構(gòu)商法制度。將社會可持續(xù)發(fā)展納入商事法律之中，在公司法中規(guī)定，公司的設(shè)立必須進(jìn)行環(huán)境可行性論證，提交環(huán)境評價報告，建立環(huán)境保護(hù)應(yīng)急機(jī)制；公司上市或發(fā)行債券應(yīng)當(dāng)提交中介組織出具的環(huán)境評價報告，只有符合環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的才能準(zhǔn)予上市及其他融資；社會中介組織對其出具結(jié)果的真實性負(fù)責(zé)，其對因出具報告不真實承擔(dān)連帶責(zé)任；公司因環(huán)境污染多次被給予行政處罰的不得上市和發(fā)行債券；建立企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員從業(yè)之禁止的規(guī)定，因污染被國家責(zé)令關(guān)閉或停止經(jīng)營之企業(yè)其董事、監(jiān)事或者高級管理人員，自關(guān)閉或停止經(jīng)營之日起五年內(nèi)不得擔(dān)任任何企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員；在保險法中建立環(huán)境污染責(zé)任強(qiáng)制保險制度，對從事生產(chǎn)經(jīng)營造成環(huán)境污染的企業(yè)實施強(qiáng)制保險，由保險公司在保險限額內(nèi)承擔(dān)賠償；要從收取排污費(fèi)中抽出一部分資金作為環(huán)境受害人賠償基金，彌補(bǔ)保險金不足賠償部分，這樣可以避免因一些污染企業(yè)注銷或終止民事主體資格而使受害人的權(quán)利失去保障。
最后是完善民事訴訟程序制度。對于這類問題的要對提起方免收訴訟費(fèi)，受理后由被告方根據(jù)責(zé)任大小承擔(dān)訴訟費(fèi)用的支付，不受訴訟時效的限制，原告方承擔(dān)基本事實舉證義務(wù)，被告方承擔(dān)主要舉證義務(wù)；建立環(huán)境侵權(quán)公益訴訟制度，減低案件受理的門檻，任何人都有權(quán)提起環(huán)境侵權(quán)的訴訟，法院應(yīng)當(dāng)公告保障其他受害人參與訴訟的權(quán)利；建立政府法律援助制度，對于需要提供法律援助的，由政府司法部門承擔(dān)法律援助的義務(wù)。
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第3篇：民法典土地管理法范文
關(guān)鍵詞：不動產(chǎn),物權(quán),不動產(chǎn)登記制度
不動產(chǎn)登記指經(jīng)權(quán)利人申請國家專職部門將有關(guān)申請人的不動產(chǎn)物權(quán)之事項記載于不動產(chǎn)登記簿的活動。它能使不動產(chǎn)物權(quán)變動得以確認(rèn)并為交易安全提供法律保障，是房地產(chǎn)管理的重要手段和現(xiàn)代房地產(chǎn)制度的基礎(chǔ)。然而，我國至今尚未制定不動產(chǎn)登記法；已制定的法律法規(guī)中雖有不少關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)范，但這些規(guī)范零散，并且相互沖突，不合法理的規(guī)定頗多。在物權(quán)立法提上議事日程之際，筆者運(yùn)用比較研究的方法，從物權(quán)立法的角度對完善我國不動產(chǎn)登記制度作一初步探討。
一、比較研究目前，世界各國所采用的不動產(chǎn)登記制度主要有三種類型，即契約登記制度、產(chǎn)權(quán)登記制度、托倫斯登記制度。[1]
（一）契約登記制度。由于這種登記體制是由《法國民法典》創(chuàng)立，故亦稱法國法主義登記制度，其主要特色在于：第一，登記是物權(quán)變動對抗第三人之要件；第二，采取形式審查主義，只要當(dāng)事人提出申請即可登記；第三，登記無公信力，即登記事項不成立或無效時，不得對抗善意第三人；第四，登記簿以權(quán)利人為標(biāo)準(zhǔn)而編成，采用人之編成主義（Prinzipdesporsonenfoliuncs）；第五，權(quán)利以動態(tài)登記為主，不僅登記物權(quán)現(xiàn)狀，而且還登記物權(quán)的變動。
（二）產(chǎn)權(quán)登記制度。這種體制為《德國民法典》所建立，并在德國《土地登記條例》、《地上權(quán)條例》以及《住宅所有權(quán)法》中有明確規(guī)定。其特點(diǎn)是：（1）登記是土地物權(quán)變動的效力發(fā)生要件，土地物權(quán)之取得或變更須經(jīng)官方正式登記才具有法律效力；（2）實質(zhì)審查主義，登記機(jī)關(guān)對登記申請及權(quán)利變更要進(jìn)行詳細(xì)的合法性審查；（3）登記有公信力，即一經(jīng)登記就具有法律效力；（4）權(quán)利以靜態(tài)登記為主，登記簿不記入物權(quán)的變動情況，只記入物權(quán)的現(xiàn)有狀態(tài)；（5）采用物之編成主義（Prin-zipdesReaifoliums），登記簿按地號順序進(jìn)行排列。
（三）托倫斯登記制度（Torenssyhem）。這種制度1955年創(chuàng)始于澳大利亞，現(xiàn)被美國多數(shù)州和英聯(lián)邦國家所采用，是對產(chǎn)權(quán)登記制度的改良。其一，采用實質(zhì)審查主義，并采用公告程序；其二，初次登記自由，其后登記則進(jìn)入強(qiáng)制狀態(tài)，即任何不動產(chǎn)經(jīng)申請第一次登記后，其不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移和變更，不經(jīng)登記無效；其三，登記具有公信力，如果真權(quán)利人因不實登記而受損害時，國家負(fù)賠償責(zé)任；其四，人之編成主義，不考慮地號，按登記次序編排登記簿，并附土地及建筑物位置圖。
通過三種登記制度之比較，可以發(fā)現(xiàn)，首先，各國不動產(chǎn)登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎(chǔ)，并輔之以單行的不動產(chǎn)登記法，不僅設(shè)計合理、體系完整，而且保留著本國的立法傳統(tǒng)，體現(xiàn)出民族特色。其次，各國不動產(chǎn)登記往往實行房地合一的登記體制。雖然各國不動產(chǎn)登記對象是以土地為主，但西方國家的不動產(chǎn)登記法理認(rèn)為建筑物與其附著的土地是緊密聯(lián)系在一起的，[2]因此，這些國家的不動產(chǎn)登記，基本上名為土地登記，實際是土地及地上附著建筑物的一并登記。再次，各國不動產(chǎn)登記實行城鄉(xiāng)統(tǒng)一管理。在許多國家，所有的土地?zé)o論在繁華的鬧市，還是人煙稀少的西部，一般都按統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)由不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)辦理登記，以獲得完整的地籍資料，方便土地的宏觀管理。在我國，由于不動產(chǎn)登記立法不健全，不動產(chǎn)登記制度還存在著諸多問題，因此，有必要在全面考查各國不動產(chǎn)登記制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國不動產(chǎn)登記的實際情況和特點(diǎn)，促進(jìn)我國不動產(chǎn)登記制度的日趨完善。
二、我國不動產(chǎn)登記制度現(xiàn)狀及存在的問題我國現(xiàn)行有關(guān)不動產(chǎn)登記制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修訂）、國家土地局的《土地登記規(guī)則》（1989年11月）、《城市房地產(chǎn)管理法》（1994年7月頒布）和建設(shè)部的《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》（1990年12月）。其中土地登記的內(nèi)容包括：土地的性質(zhì)（主要是集體土地所有權(quán)、國有土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)及他項權(quán)利）、土地權(quán)利來源、權(quán)利主體、權(quán)屬界址、土地面積、用途、使用的限制以及土地等級和價格；房屋登記的內(nèi)容有所有權(quán)人、所有權(quán)性質(zhì)、地號、房屋狀況、契稅交納情況、使用土地面積及土地登記證號和他項權(quán)利。雖然我國不動產(chǎn)登記事業(yè)已經(jīng)步入有法可依的歷史階段，較改革開放以前有了長足地進(jìn)步，但不可否認(rèn)，我國不動產(chǎn)登記制度依然存在著不少問題有待解決。
第一，不動產(chǎn)登記立法不完善。如上所述，我國不動產(chǎn)登記立法主要集中在土地和房地產(chǎn)管理法律、法規(guī)之中，此外《民法通則》、《擔(dān)保法》、《森林法》、《草原法》、《礦產(chǎn)資源法》等也有所涉及。由于各部法律之間銜接不緊密，加之各個職能部門在立法過程中強(qiáng)調(diào)本部利益，這就造成了各部法律之間在不動產(chǎn)登記問題上的規(guī)定相互交叉、沖突，從而使我國不動產(chǎn)登記承現(xiàn)出房產(chǎn)和地產(chǎn)的不統(tǒng)一、登記機(jī)關(guān)的不統(tǒng)一、登記程序的不統(tǒng)一、登記效力的不統(tǒng)一、登記權(quán)屬證書的不統(tǒng)一的狀況。在我國法律規(guī)定的應(yīng)登記的不動產(chǎn)權(quán)利方面，不動產(chǎn)實體權(quán)利的登記范圍僅包括房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)和不動產(chǎn)抵押權(quán)。而在社會生活中廣泛存在的土地租賃權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、地上權(quán)、采礦權(quán)等諸多不動產(chǎn)實體權(quán)利卻沒有被列入登記范圍，影響了土地資源的高效利用和對我國不動產(chǎn)利用的宏觀管理。除了不動產(chǎn)實體權(quán)利登記以外，在現(xiàn)實生活中，同一不動產(chǎn)之上可能同時存在著數(shù)個物權(quán)，因此，有必要建立不動產(chǎn)物權(quán)順位登記，即不動產(chǎn)程序權(quán)利登記制度，以保障正常的不動產(chǎn)物權(quán)秩序。而在這一方面，我國不動產(chǎn)登記立法處于空白狀態(tài)。這顯然不符合我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展對不動產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的基本要求。
第二，我國不動產(chǎn)登記存在房地分立登記的問題。依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，約有六個部門可以進(jìn)行不動產(chǎn)登記，如土地登記在土地管理部門，房屋產(chǎn)權(quán)登記在建設(shè)行政管理部門，林地權(quán)登記在森林管理部門等，并且各個部門登記的內(nèi)容、程序等也有較大差別。眾所周知，不動產(chǎn)登記的根本目的在于確認(rèn)不動產(chǎn)物權(quán)或完成物權(quán)變動，進(jìn)行物權(quán)公示，提供統(tǒng)一的不動產(chǎn)物權(quán)的法律基礎(chǔ)，而不僅是對土地、房屋、森林等不動產(chǎn)的行政管理。[3]分別登記恰恰違背了法律設(shè)立不動產(chǎn)登記制度的初衷，一方面造成不動產(chǎn)物權(quán)法律基礎(chǔ)的不統(tǒng)一，引起法律法規(guī)之間的相互沖突；另一方面，造成了各個登記機(jī)關(guān)之間職責(zé)不清，機(jī)構(gòu)膨脹，部門利益相互沖突，其結(jié)果不僅增加了不動產(chǎn)登記人的不合理負(fù)擔(dān)，也破壞了地籍資料的完整性和管理的統(tǒng)一性。
第三，不動產(chǎn)登記城鄉(xiāng)管理不統(tǒng)一。我國廣大農(nóng)村的房產(chǎn)登記工作主要由村鎮(zhèn)管理部門負(fù)責(zé)。由于村鎮(zhèn)管理部門缺少從事此項工作的專業(yè)人員，對登記后形成的房屋產(chǎn)籍管理混亂。目前，在國家取消了對農(nóng)民房產(chǎn)登記的收費(fèi)項目之后，村鎮(zhèn)房產(chǎn)登記工作在大部分地區(qū)已經(jīng)趨于停頓。[4]但實際上，廣大農(nóng)村中與房地產(chǎn)有關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動日益活躍，房產(chǎn)的買賣、轉(zhuǎn)讓、抵押等交易活動也日趨頻繁。農(nóng)民對他們?nèi)〉玫姆康禺a(chǎn)權(quán)利，同樣迫切地希望得到政府的保護(hù)。另外，由于城鄉(xiāng)管理不統(tǒng)一，使得一些城市開發(fā)區(qū)、郊區(qū)違反《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，為在城市邊緣地區(qū)的耕地上建房者發(fā)放房屋所有權(quán)證書，以逃避土地管理。
三、完善我國不動產(chǎn)登記制度的法律對策一種較為完善的不動產(chǎn)登記制度，必須符合明確產(chǎn)權(quán)、簡化手續(xù)、節(jié)省費(fèi)用和明確登記的公信力的原則。[5]從我國不動產(chǎn)登記制度現(xiàn)狀來看，其與完善的登記制度、保障房地產(chǎn)交易安全的要求尚有一定差距，存在著許多問題，亟待進(jìn)一步解決和完善。
（一）吸收、借鑒國外不動產(chǎn)登記立法的先進(jìn)經(jīng)驗，推動我國不動產(chǎn)登記立法發(fā)展西方各種類型不動產(chǎn)登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎(chǔ)，并輔之以單行的不動產(chǎn)登記法。可見，西方各國將不動產(chǎn)登記定性為私法行為，其意義在于不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示及公信，保護(hù)交易安全。目前，我國物權(quán)立法工作已經(jīng)提上日程，借鑒國外立法經(jīng)驗，結(jié)合我國不動產(chǎn)登記的實際情況，在將來出臺的《物權(quán)法》中明確規(guī)定不動產(chǎn)登記的各項制度，不僅是合理保護(hù)土地資源、發(fā)展房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的要求，也是順應(yīng)世界不動產(chǎn)登記立法發(fā)展潮流，完善我國不動產(chǎn)登記制度的必然選擇。在《物權(quán)法》規(guī)定不動產(chǎn)登記基本原則、內(nèi)容的基礎(chǔ)上，國務(wù)院也可以適時地出臺《不動產(chǎn)登記條例》等有關(guān)法規(guī)，細(xì)化物權(quán)立法中關(guān)于不動產(chǎn)登記的原則性規(guī)定，使我國不動產(chǎn)登記真正作到有法可依，更具有實際操作性。
（二）依據(jù)產(chǎn)權(quán)登記制度，并吸收托倫斯登記制度之優(yōu)點(diǎn)，完善我國不動產(chǎn)登記體制物權(quán)制度具有很強(qiáng)的民族性、固有性，不動產(chǎn)登記制度也不例外。我國目前不動產(chǎn)登記制度具有明顯的行政管理傾向，其制度基礎(chǔ)在于國家干預(yù)主義，這與產(chǎn)權(quán)登記制度，即德國不動產(chǎn)登記立法模式極其相似。此外，我國不動產(chǎn)登記與產(chǎn)權(quán)登記制度在登記規(guī)則，如登記生效主義、物之編成主義、登記之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地產(chǎn)管理法》第60條、第61條規(guī)定，房地產(chǎn)權(quán)利變動應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝！锻恋氐怯浺?guī)則》第25條規(guī)定：“不經(jīng)變更登記的土地使用權(quán)、所有權(quán)及他項權(quán)利的轉(zhuǎn)移，屬于非法轉(zhuǎn)讓，不具有法律效力。”顯然，我國不動產(chǎn)權(quán)利的產(chǎn)生、變更都以登記為生效要件。其次，《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》中規(guī)定，房屋登記的內(nèi)容包括有地號、使用土地面積及土地登記證號，登記簿按地號順序排列。這亦是物之編成主義典型作法。再次，我國不動產(chǎn)登記同樣具有公信力，不動產(chǎn)物權(quán)一經(jīng)登記即具有法律效力。由此可見，在保持我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度民族性、固有性基礎(chǔ)上，完善不動產(chǎn)登記體制，參照產(chǎn)權(quán)登記制度進(jìn)行，不失為一種最佳的選擇。當(dāng)然，產(chǎn)權(quán)登記制度也并非完美。在完善我國不動產(chǎn)登記制度過程中，我們還可以借鑒托倫斯登記制度之優(yōu)點(diǎn)，如錯誤登記賠償和強(qiáng)行登記制度等，以彌補(bǔ)產(chǎn)權(quán)登記制度之不足。
（三）統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)、消除城鄉(xiāng)分別，實現(xiàn)不動產(chǎn)登記規(guī)范化有學(xué)者認(rèn)為，我國不動產(chǎn)登記程序、效力等不統(tǒng)一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。[6]綜觀世界各國的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，尚無將土地與房產(chǎn)分為兩套系統(tǒng)進(jìn)行登記的先例。目前，我國一些地方政府，如廣州、深圳、上海、汕頭、廈門等，已經(jīng)意識到房地分立設(shè)置的缺陷，嘗試將兩部門合而為一，從而實現(xiàn)房地合一登記。這些大膽地探索不僅代表著設(shè)立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的發(fā)展趨勢，同時也為我國將來統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)的改革提供寶貴經(jīng)驗。我國98年修訂的《土地管理法》明確規(guī)定：“十分珍惜、合理利用土地和切實保護(hù)耕地是我國的基本國策。”而不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理的城鄉(xiāng)統(tǒng)一無疑是全面保護(hù)土地資源，加強(qiáng)土地宏觀調(diào)節(jié)的有效途徑。這樣不僅使不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)有了完整的地籍資料，也不會再存在城鄉(xiāng)接壤處由誰管理之虞。
（四）擴(kuò)大應(yīng)登記不動產(chǎn)權(quán)利之范圍，完善各項登記制度筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村宅基地使用權(quán)、地上權(quán)、采礦權(quán)、地段權(quán)和房地產(chǎn)租賃權(quán)納入不動產(chǎn)登記范疇，擴(kuò)大應(yīng)登記的不動產(chǎn)權(quán)利范圍。就不動產(chǎn)登記的具體制度而言，首先，我國房地產(chǎn)交易中的二重買賣（即不動產(chǎn)所有人在簽訂買賣合同所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記前，又與他人訂立買賣合同并進(jìn)行了所有權(quán)登記）現(xiàn)象比較普遍，而我國立法對不動產(chǎn)物權(quán)變動采用的是登記生效主義，對不動產(chǎn)物權(quán)，特別是房屋所有權(quán)的確認(rèn)原則以登記為準(zhǔn)，未經(jīng)登記則不動產(chǎn)所有權(quán)不轉(zhuǎn)移。因此，第一個買賣合同的買方只能要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任，這對他來說是極不公平的。如果不動產(chǎn)登記立法中設(shè)立預(yù)告登記制度，即賦予債權(quán)以排他的物權(quán)效力，從而保障債權(quán)的實現(xiàn)，則可以有效地防范二重買賣情況出現(xiàn)，維護(hù)交易安全。其次，我國現(xiàn)行民事立法中尚無完善的善意取得制度，有關(guān)不動產(chǎn)登記的法律法規(guī)也未明確登記公信力的絕對效力，使得第三人對登記的信賴得不到法律保障。因此，有必要設(shè)立不動產(chǎn)交易的善意取得制度。善意取得的要件應(yīng)包括：（1）取得必須有償；（2）除登記錯誤外，民事法律行為本身合法有效；（3）第三人善意且無過失。再次，在不動產(chǎn)登記立法中構(gòu)建善意取得制度時，我們還應(yīng)當(dāng)設(shè)立錯誤賠償制度，將其作為對善意取得制度的補(bǔ)充，以加強(qiáng)不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的責(zé)任，維護(hù)不動產(chǎn)交易人的合法權(quán)益，保障交易公平、合理。
我國不動產(chǎn)登記制度存在著諸多問題，不但造成了不動產(chǎn)管理的混亂，也妨礙了我國房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在我國物權(quán)立法提上日程之際，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在未來《物權(quán)法》中完善不動產(chǎn)物權(quán)登記制度，使我國不動產(chǎn)管理真正作到制度健全，有法可依。
注釋：
[1]參見趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第249－252頁。
[2][3]趙鵬越：《借鑒國際經(jīng)驗改革我國不動產(chǎn)登記制度》，載于《改革與戰(zhàn)略》1999年第1期。
[4]金紹達(dá)：《澳大利亞的產(chǎn)權(quán)登記制度對我們的啟示》，載于《中國房地產(chǎn)》1995年第10期。
第4篇：民法典土地管理法范文
一、評估和補(bǔ)繳差價是現(xiàn)行法律所規(guī)定的主要處置方式
之所以稱評估和補(bǔ)繳差價是現(xiàn)行法律所規(guī)定的主要處置方式，主要依據(jù)有三：
第一，法律規(guī)定。對于協(xié)議出讓的國有土地改變用途的處置辦法，現(xiàn)行法律規(guī)定主要是下列三條：其一，《城市房地產(chǎn)管理法》第十七條規(guī)定：“土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。”其二，《土地管理法》第五十六條中規(guī)定：“確需改變該幅土地建設(shè)用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)人民政府土地行政主管部門同意，報原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)改變土地用途的，在報批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。”其三，《土地管理法》第十二條規(guī)定：“依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)。”這一些法條中爭議較大的是對“變更”一詞的理解，筆者認(rèn)為：在我國現(xiàn)行的《合同法》、《民法通則》等多部法律的諸多法條中，“變更”是與“終止、解除、撤銷、廢止”等并列且含義迥異的法律術(shù)語；實施“招拍掛”和“重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同”的前提是必須“終止”原出讓合同，“解除”土地使用權(quán)的出讓與被出讓關(guān)系；但《土地管理法》第十二條所規(guī)定的“變更登記”卻不是“終止”原已確定的土地使用權(quán)出讓與被出讓關(guān)系，其含義應(yīng)理解為有條件地改變原出讓合同的部分內(nèi)涵，簽訂出讓合同的變更協(xié)議，其土地使用權(quán)的出讓與被出讓關(guān)系依然保持。
第二，司法解釋和規(guī)章規(guī)定。其一，2005年8月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規(guī)定：“受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，當(dāng)事人請求按照起訴時同種用途的土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整土地出讓金的，應(yīng)予支持。”其二，國土資源部21號令第十六條規(guī)定：“以協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權(quán)的土地使用者，需要將土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途改變?yōu)樯虡I(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用途的，應(yīng)當(dāng)取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，按變更后的土地用途，以變更時的土地市場價格補(bǔ)交相應(yīng)的土地使用權(quán)出讓金，并依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。”最高院的司法解釋和國土部的規(guī)章對于以評估和補(bǔ)繳差價方式處置協(xié)議出讓土地改變用途，可謂表述得既明確，又具體。
第三，法學(xué)專家認(rèn)同評估和補(bǔ)繳差價的處置方式。由中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博導(dǎo)梁慧星主編的《中國民法典草案建議稿附理由》一書（2005年出版）第二編“物權(quán)”第十一章“基地使用權(quán)”第四百二十九條建議稿中表述：“在基地（主要指有償出讓土地）使用權(quán)存續(xù)期間，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以變更土地的登記用途；經(jīng)土地所有人同意，可以變更土地的約定用途。”該條所附理由為：“物權(quán)法既要強(qiáng)調(diào)基地使用權(quán)人有按用途使用土地的義務(wù)，也應(yīng)準(zhǔn)許基地用途在嚴(yán)格條件下的變更。”這一章由中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博導(dǎo)陳甦執(zhí)筆、并經(jīng)梁慧星審稿，這一條中寫明了變更的條件是“在基地使用權(quán)存續(xù)期間”。由此可見，梁、陳二位法學(xué)專家對出讓土地改變用途也持經(jīng)審批和評估后補(bǔ)繳差價的觀點(diǎn)。
二、評估和補(bǔ)繳差價是可操作性較強(qiáng)的處置方式
之所以稱評估和補(bǔ)繳差價是可操作性較強(qiáng)的處置方式，主要理由是：
第一，評估和補(bǔ)繳差價，與地方政府積極扶持企業(yè)發(fā)展的實際相適應(yīng)。多年來，各省、市的眾多縣、市、區(qū)政府，為了留住企業(yè)，為了涵養(yǎng)稅源，為了促使企業(yè)做大做強(qiáng)，為了改善投資軟環(huán)境，對本地企業(yè)（包括一二三產(chǎn)業(yè)）都在施行優(yōu)惠措施，其中最重要的扶持措施就是通過設(shè)立多種獎勵或補(bǔ)貼項目給企業(yè)以資金補(bǔ)助，尤其是經(jīng)濟(jì)強(qiáng)縣、市、區(qū)政府，對規(guī)模較大的企業(yè)予以特別優(yōu)惠，較流行的做法是將企業(yè)依法所繳稅金超上年稅額的地方留成部分按一定的比例以地方財政補(bǔ)貼的形式予以返還。所以，據(jù)此實際情況看，在處置出讓土地改變用途時讓企業(yè)多繳一些出讓金與少繳一些出讓金，公眾沒多大的利害損益，因為土地出讓金收益的極大部分歸縣、市、區(qū)財政，地方政府在處置土地改變用途時對企業(yè)扣得緊了一些、投資環(huán)境“差”了一些，有可能在稅收地方留成中給企業(yè)再多返還一些、投資環(huán)境再改善一些，因而在處置出讓土地改變用途時緊扣細(xì)算沒多大的意義，只不過落實到具體企業(yè)上的利害損益可能會有一些不同而已。再說，由地方政府設(shè)立多種名目給企業(yè)以資金補(bǔ)貼容易引起國際貿(mào)易摩擦，而在土地使用權(quán)出讓金上給企業(yè)以較寬松的政策，卻是能為藍(lán)眼睛們認(rèn)可的給企業(yè)的一份暗補(bǔ)，比地方政府給企業(yè)返還財政資金要穩(wěn)妥得多。
所以，筆者認(rèn)為，按評估和補(bǔ)繳差價方式處置出讓土地改變用途，雖應(yīng)力求將價格評估得公正、準(zhǔn)確，應(yīng)嚴(yán)格防范處置人以權(quán)謀私，但沒必要錙銖必較，因為地方政府對企業(yè)的基本態(tài)度仍然是積極扶持其做大做強(qiáng)，而且最重要的扶持措施是讓企業(yè)合法地少繳稅費(fèi)、多拿補(bǔ)貼。所以，筆者認(rèn)為：凡是政府財力比較寬裕、近幾年確實給企業(yè)以諸多扶持性補(bǔ)貼的縣、市、區(qū)，在施行《規(guī)范》中，對出讓土地改變用途還是選用評估和補(bǔ)繳差價方式為好。
第二，評估和補(bǔ)繳差價，處置成本較低。按招拍掛《規(guī)范》所規(guī)定的在某些條件下的改變用途按招拍掛方式處置，在具體實施時，實際上還是要經(jīng)過手續(xù)繁瑣的多項評估——評估其工業(yè)用地的現(xiàn)行價，評估地上建筑物及其裝修的重置價及折舊，評估其動產(chǎn)的搬運(yùn)費(fèi)等，不然，沒法收回其土地使用權(quán)，沒法進(jìn)行招拍掛。而這幾項評估，不僅工作量很大，而且倘若評估人徇私，其偏差仍會很大，采用招拍掛方式處置想使處置公正公平的目的仍然難以達(dá)到。因此，筆者認(rèn)為處置出讓土地改變用途，關(guān)鍵是要在土地使用權(quán)評估中嚴(yán)格實行國土部于2002年頒行的《城鎮(zhèn)土地估價規(guī)程》等一系列防止評估出現(xiàn)偏差的規(guī)定，并設(shè)法通過提高評估的公開透明度、民主參與度和加強(qiáng)民主監(jiān)督行政監(jiān)督等措施，力求使工業(yè)用地使用權(quán)的現(xiàn)行價、經(jīng)營性用地使用權(quán)的當(dāng)前市場價評估得準(zhǔn)確。如果估價按《城鎮(zhèn)土地估價規(guī)程》所規(guī)定的準(zhǔn)則、技術(shù)途徑、方法、程序運(yùn)作，透明度較高，聽取并綜合多方意見，且采取聽證、公示等多種監(jiān)督措施，那么，對出讓土地改變用途按評估和補(bǔ)繳差價處置將與按招拍掛方式處置結(jié)果相同，而且能減少處置的中間環(huán)節(jié)，節(jié)省處置所花費(fèi)的人力、財力，縮短處置的時間，降低處置的總成本。
第三，評估和補(bǔ)繳差價，可將改為房地產(chǎn)用地剔除于外。按目前通行的分類，經(jīng)營性用地包括用于商業(yè)、娛樂業(yè)、服務(wù)業(yè)和房地產(chǎn)業(yè)。在競爭較充分的現(xiàn)在，商業(yè)、娛樂業(yè)、服務(wù)業(yè)的利潤率已接近于制造業(yè)，房地產(chǎn)業(yè)的利潤率仍然較高；而且在為數(shù)較多的城鎮(zhèn)中一般性的商業(yè)企業(yè)已供大于求，而新型娛樂業(yè)、服務(wù)業(yè)是政府還需要積極扶持發(fā)展的產(chǎn)業(yè)。因此，筆者認(rèn)為，按國土部新制訂的《規(guī)范》的規(guī)定施行，地方政府如果采用經(jīng)審批、評估市場價和按市場價補(bǔ)繳差價的方式處置工業(yè)用地改經(jīng)營性用地，建議這種處置方式僅限于改為商業(yè)、娛樂業(yè)、服務(wù)業(yè)用地，而將開發(fā)房地產(chǎn)用途剔除于外。即對于將協(xié)議出讓土地改為房地產(chǎn)開發(fā)用地者，經(jīng)審批、評估和補(bǔ)償后收回其土地使用權(quán)，然后再公開招拍掛出讓。
第5篇：民法典土地管理法范文
[關(guān)鍵詞]物權(quán)法 用益物權(quán) 構(gòu)建
Abstract： The institution of usufructuary right is an important part of the Law of right in Rem. This article is composed of two sections. Section one refers some analyses and opinions about several problems that being worthy of discussion in the institution of usufructuary right. Section two gives new suggestions about how to structure a system of usufructuary right in China. At present， to perfect our legislation， we ought to absorb the good experience from history and overseas， and what‘s more， we also have to attach importance to the reality and the existing foundation of Law in our country.
Key Words： the Law of right in Rem， usufructuary right， structure
目前我國物權(quán)法立法正處于緊鑼密鼓的進(jìn)行之中，已相繼出臺的三個物權(quán)法草案：社科院《物權(quán)法草案建議稿》、人大《物權(quán)法草案建議稿》、人大法工委《征求意見稿》以及二次審議稿，各具特色、自成體系，為我國的物權(quán)立法工作提供了很好的模本。其中關(guān)于用益物權(quán)制度的立法引來較多的關(guān)注和爭議。
20世紀(jì)以來用益物權(quán)已發(fā)展成現(xiàn)代物權(quán)法的重要支柱之一，在物權(quán)法中的地位越來越舉足輕重。當(dāng)今我國雖然沒有一部統(tǒng)一的物權(quán)法，沒有系統(tǒng)規(guī)定用益物權(quán)制度，但在民法、特別法和實際生活中仍然體現(xiàn)了一系列用益物權(quán)的存在①。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們對資源利用需求的增加，僅僅靠這些來調(diào)整資源的利用是不夠的，需要制定一套健全和完備并具有中國特色的用益物權(quán)制度以資適用。
通過對三個物權(quán)法草案的分析對比，綜合眾多學(xué)者的觀點(diǎn)和意見，我認(rèn)為一套合理的用益物權(quán)體系已初具雛形。但不可否認(rèn)的是，其中還存在一些尚待商榷的論題。在這里筆者將對于存在爭議的幾個問題稍作分析，并對用益物權(quán)體系的構(gòu)建提出自己的見解。
一 爭議的幾個問題
1.是否應(yīng)在用益物權(quán)體系中單獨(dú)確立空間利用權(quán)的內(nèi)容
對于是否要把空間利用權(quán)納入用益物權(quán)的范圍，一般認(rèn)為答案是肯定的。學(xué)界對該問題主要的爭議點(diǎn)就是，空間利用權(quán)是否應(yīng)該作為一種獨(dú)立的權(quán)利類型在用益物權(quán)體系中單獨(dú)規(guī)定。一種觀點(diǎn)是肯定的，比如人大草案就把空間利用權(quán)作為一種獨(dú)立的用益物權(quán)形態(tài)，規(guī)定在典權(quán)之后；另一種觀點(diǎn)持反對意見，認(rèn)為應(yīng)該把它作為一種下位的概念分別規(guī)定在各類用益物權(quán)中，比如社科院草案就規(guī)定了空間基地使用權(quán)、空間農(nóng)地使用權(quán)和空間鄰地利用權(quán)。對此我比較贊同第二種觀點(diǎn)，規(guī)范空間的利用關(guān)系，并不意味著設(shè)置獨(dú)立的空間利用權(quán)，可以在相關(guān)的用益物權(quán)如建設(shè)用地權(quán)、農(nóng)地承包權(quán)等權(quán)利中加以規(guī)定[1].在二次審議稿中，雖然沒有明確提出空間利用權(quán)的概念，但在建設(shè)用地使用權(quán)這一章對該內(nèi)容有所體現(xiàn)，可以視為采納了第二種說法。
（1）我們知道空間利用權(quán)是社會發(fā)展到一定程度時才被提出的。一幅完整的土地，理應(yīng)包括其上空、地表及地下，傳統(tǒng)用益物權(quán)制度只注重規(guī)制對地表的利用關(guān)系，以對土地的利用目的為標(biāo)準(zhǔn)將用益物權(quán)劃分為地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)等。但事實上除地表以外的上空和地下也自有其利用價值，具體反映在各類土地上，即形成了各類具體的空間利用權(quán)。“空間利用權(quán)”這一概念只有與各類具有不同使用目的的土地結(jié)合起來，才能成為一個具體而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍睿缈臻g地上權(quán)、空間役權(quán)等。因此不能將其籠統(tǒng)地歸于一個“空間利用權(quán)”并把它作為一個獨(dú)立的用益物權(quán)單獨(dú)規(guī)定在物權(quán)法中。即使單獨(dú)規(guī)定，其實在具體的實務(wù)操作中還是要將其分類。所以我們規(guī)定了空間利用權(quán)，并不意味著增加了一項新的用益物權(quán)類型，而只是擴(kuò)大了傳統(tǒng)的用益物權(quán)的權(quán)能。
（2）在各國各地區(qū)的立法、判例和學(xué)說上都存在將空間利用權(quán)分為空間地上權(quán)（區(qū)分地上權(quán)）和空間役權(quán)的情況。《日本民法典》于1966年依第93號法律在地上權(quán)一章的第269條中追加了“地下、空中的地上權(quán)”等內(nèi)容，規(guī)定：“地下或空間，因定上下范圍及有工作物，可以以之作為地上權(quán)的標(biāo)的。于此情形，為行使地上權(quán)，可以以設(shè)定行為對土地的使用加以限制。”我國臺灣地區(qū)在修正民法物權(quán)編時，在地上權(quán)一章中增設(shè)了區(qū)分地上權(quán)，于841條之一規(guī)定：“地上權(quán)得在他人土地上下之一定空間范圍內(nèi)設(shè)定之。前項設(shè)定范圍，如第三人有使用收益權(quán)或有以該使用收益為標(biāo)的之物權(quán)者，應(yīng)得其同意。”[2]
值得一提的是，并不是每一項用益物權(quán)都有引申出空間利用權(quán)的必要。一般認(rèn)為，空間農(nóng)地使用權(quán)并無規(guī)定的實際意義。傳統(tǒng)民法上通常只存在“空間地上權(quán)”和“空間役權(quán)”的概念。“空間地上權(quán)”，在本文中我把它稱為“空間建設(shè)用地使用權(quán)”，這項權(quán)利的規(guī)定具有重要的現(xiàn)實意義。但“空間役權(quán)”是不是就一定有規(guī)定的必要呢？在這里我想借用一位學(xué)者的一句話：“實際上，空間與空間之間不可能產(chǎn)生提供便宜的問題，空間地役權(quán)的實質(zhì)是解決地上或地下空間的建筑物之間的提供便利的問題。因此，使用不動產(chǎn)役權(quán)的概念，就完全涵蓋了所謂的空間地役權(quán)問題。”[3]所以，我認(rèn)為在用益物權(quán)體系中只需要在建設(shè)用地使用權(quán)這一節(jié)內(nèi)容中規(guī)定空間建設(shè)用地使用權(quán)即可。
2.自然資源使用權(quán)是否應(yīng)納入用益物權(quán)體系
自然資源使用權(quán)是指經(jīng)過行政特別許可而開發(fā)利用自然資源的權(quán)利。關(guān)于自然資源使用權(quán)是否納入用益物權(quán)體系的問題，理論界尚存在較大的爭議。有的學(xué)者認(rèn)為它是一種準(zhǔn)物權(quán)，不屬于用益物權(quán)。有的學(xué)者認(rèn)為，它屬于特別法上的用益物權(quán)，應(yīng)由特別法予以規(guī)定②。人大王利明教授起初認(rèn)為自然資源使用權(quán)是一種概括了各種財產(chǎn)權(quán)利的集合性權(quán)利，主張對其加以分類，有的歸入到用益物權(quán)的范疇，有的由特別法調(diào)整[4].但后來又根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，明確將自然資源使用權(quán)納入用益物權(quán)[5].
三個物權(quán)法草案中，社科院草案對此持否定態(tài)度，人大草案和人大法工委草案則基本持肯定態(tài)度。但二次審議稿基本排除了這項內(nèi)容。筆者認(rèn)為，應(yīng)將自然資源使用權(quán)視為一種特別法上的用益物權(quán)，但可以在物權(quán)法中對這些權(quán)利作概括或原則性規(guī)定，其詳細(xì)內(nèi)容交由特別法予以規(guī)定。至于名稱，則采用“特殊的用益物權(quán)”為宜。
首先，自然資源使用權(quán)具有物權(quán)的特征。在經(jīng)過行政審批取得自然資源使用權(quán)后，權(quán)利人便可以獨(dú)立地享有此項權(quán)利，并得以對抗第三人。因此自然資源使用權(quán)與物權(quán)法是具有一定聯(lián)系的，物權(quán)法不宜完全將其排除在外；此外，它顯然不屬于所有權(quán)，更不能等同于擔(dān)保物權(quán)，因此可以在用益物權(quán)體系中對此加以原則性規(guī)定。
其次，自然資源使用權(quán)與民法上用益物權(quán)有明顯區(qū)別：比如它的取得必須經(jīng)過行政許可和行政審批，具有濃厚的行政法律色彩；并且自然資源使用權(quán)只是表明權(quán)利人獲得從事探礦、采礦、捕撈、取水等行為的資格，在上述行為完成之前，并無特定的物作為其客體，因而在理論上也很難歸入傳統(tǒng)意義的物權(quán)[6].這些差異性決定了不能把所有的與此相關(guān)的內(nèi)容都納入用益物權(quán)體系，以免使物權(quán)法顯得繁瑣和混亂。
3.是否在用益物權(quán)中規(guī)定居住權(quán)
居住權(quán)是指因居住的目的對他人所有的房屋的使用權(quán)，是因家庭關(guān)系、婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的為達(dá)贍養(yǎng)、撫養(yǎng)或扶養(yǎng)目的而設(shè)定的權(quán)利。中國現(xiàn)行法律中，是用租賃、借用等方式來調(diào)整非所有人對他人房屋的利用關(guān)系，沒有確認(rèn)居住權(quán)或與之相類似的物權(quán)性權(quán)利。在《中國物權(quán)法草案（征求意見稿）》中，專章規(guī)定了居住權(quán)制度，其它建議稿中未規(guī)定。但司法實踐中對居住權(quán)或類似的權(quán)利實際上是保護(hù)的③。
對于是否在用益物權(quán)中規(guī)定居住權(quán)，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為沒有必要。他們的理由在于，居住權(quán)是一些西方國家為解決養(yǎng)老問題而設(shè)立的，但在我國養(yǎng)老問題大都屬于家庭的職能，并且可以通過社會福利、社會保險制度加以解決，居住權(quán)制度難以發(fā)揮其作用。對此觀點(diǎn)筆者是不贊成的。我認(rèn)為在我國現(xiàn)行物權(quán)立法中有必要設(shè)立居住權(quán)制度。
（1）在我國，雖然目前住房實行商品化，將來擁有房屋所有權(quán)的人會越來越多，但對于很大一部分人來講，購買住房仍然是一筆很大的消費(fèi)。一部分特殊的弱勢群體甚至連租房都無力承擔(dān)。這時設(shè)立居住權(quán)制度就能夠有效地保障他們有房屋可以居住。當(dāng)然這些權(quán)利的主體主要是與房屋所有權(quán)人有一定關(guān)系的自然人，如配偶、父母、子女或者其他親屬，甚至保姆。（2）我國的社會福利、社會保險制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠完善，無法解決保護(hù)弱者的問題。還是需要依靠居住權(quán)制度來協(xié)助實現(xiàn)這一目的。（3）這種具有物權(quán)性質(zhì)的居住權(quán)對權(quán)利人的保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于租賃、借用等債權(quán)法律關(guān)系。盡管在實際生活中這一類的事例可能不是很多，但只要存在，居住權(quán)制度就有其發(fā)揮作用的空間。法律多設(shè)置一種制度，就多給了人們一條取得救濟(jì)的途徑。對此應(yīng)當(dāng)鼓勵而不是拋棄。中國的物權(quán)法可以根據(jù)中國的實際情況和需要，借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法上的用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)制度來設(shè)置自己的居住權(quán)制度。人大法工委《征求意見稿》就設(shè)專章規(guī)定了居住權(quán)制度，徐國棟教授在他的《綠色民法典草案》中也規(guī)定了使用權(quán)和居住權(quán)④，這些都是很好的嘗試。
二 對用益物權(quán)體系的構(gòu)建
筆者認(rèn)為，在我國未來物權(quán)法中，用益物權(quán)體系應(yīng)當(dāng)作如下安排：
第X編 用益物權(quán)
第一章 一般規(guī)定
第二章 農(nóng)用地使用權(quán)
第三章 建設(shè)用地使用權(quán)
第一節(jié) 建設(shè)用地使用權(quán)
第二節(jié) 空間建設(shè)用地使用權(quán)
第四章 宅基地使用權(quán)
第五章 典權(quán)
第六章 居住權(quán)
第七章 不動產(chǎn)役權(quán)
第八章 特殊的用益物權(quán)（僅作原則性規(guī)定）
對于上述用益物權(quán)體系的構(gòu)建，筆者將作如下闡述：
1.農(nóng)用地使用權(quán)
農(nóng)用地使用權(quán)，是指以農(nóng)業(yè)為目的而使用他人土地的權(quán)利。在我國土地資源分為國家所有和集體所有兩種情形，因此我認(rèn)為農(nóng)用地使用權(quán)應(yīng)該包括現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)和國有農(nóng)場土地使用權(quán)兩類。一般情況下學(xué)者多注重探討農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，而對國有農(nóng)場土地使用權(quán)少有涉及。二次審議稿第139條也只規(guī)定國有農(nóng)用地參照適用該法規(guī)定，似乎并沒有明確將國有土地納入該項權(quán)利的客體范圍。但我認(rèn)為后者也是值得關(guān)注的。在物權(quán)立法中應(yīng)將這兩部分內(nèi)容都納入農(nóng)地使用權(quán)范疇之中。因此從這一方面來講，以我國目前所采取的“土地承包經(jīng)營權(quán)”來概括以農(nóng)業(yè)為目的而利用他人土地的權(quán)利是不全面的。至于“永佃權(quán)”的提法也不可取。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度考察，永佃權(quán)使所有權(quán)人與使用權(quán)人永久分離，影響農(nóng)地合理使用；且祖國大陸曾認(rèn)為其為剝削制度的法權(quán)表現(xiàn)，復(fù)建永佃權(quán)，僅在名稱上就難為社會和民眾所接受[7].而且這一概念與我國的現(xiàn)行法相銜接，《土地管理法》第四條規(guī)定：“農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面。”
2.建設(shè)用地使用權(quán)
現(xiàn)行法中同義于“地上權(quán)”的“土地使用權(quán)”這一概念有必要以“建設(shè)用地使用權(quán)”加以取代。它的合理性在于：首先，它能夠明確地反映這一權(quán)利的本質(zhì)，以及這一權(quán)利所包括的各項權(quán)能。它明確地將某一類具有共性的權(quán)能劃歸它的門下，即以營造建筑物或其他工作物為目的而使用他人的土地。其次，“建設(shè)用地”這一概念也是完全取之于我國現(xiàn)行法的規(guī)定，既不是生造法律術(shù)語，也沒有照搬歷史上或外國的概念，能夠反映現(xiàn)實性。我國《土地管理法》第四條規(guī)定：“建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地、交通水利設(shè)施用地、旅游用地等。”我國現(xiàn)階段的建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)該包括城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)和鄉(xiāng)村企事業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)兩項內(nèi)容。同時在這一節(jié)中規(guī)定空間建設(shè)用地使用權(quán)。
3.宅基地使用權(quán)
對于宅基地使用權(quán)，有人主張將其并入“基地使用權(quán)”（即筆者所提的“建設(shè)用地使用權(quán)”），認(rèn)為兩者都是以構(gòu)造建筑物為目的而使用他人土地。但筆者對此有不同見解。我認(rèn)為應(yīng)將其單獨(dú)列為一項獨(dú)立的用益物權(quán)，與“建設(shè)用地使用權(quán)”和“農(nóng)用地使用權(quán)”并列。首先，宅基地使用權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)在取得方式、權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容等方面均存在很大差別。同時，宅基地使用權(quán)是為滿足農(nóng)村居民的生存需要而設(shè)置的法律制度，具有社會保障的性質(zhì)，且該權(quán)利在廣大農(nóng)村大量存在，也為廣大人民群眾所接受[8].因此，物權(quán)法應(yīng)單獨(dú)規(guī)定宅基地使用權(quán)。
目前我國法律對宅基地使用權(quán)設(shè)定了諸多限制，不允許其自由流轉(zhuǎn)。但有人認(rèn)為，宅基地使用權(quán)“一經(jīng)設(shè)立，就成為農(nóng)村居民的私權(quán)，可以被自由處分，因為其處分對社會公共利益并無損害。”[9]筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不可取的。如果允許農(nóng)村宅基地使用權(quán)自由轉(zhuǎn)讓，那么權(quán)利受讓人勢必會改變其土地的用途，這樣無疑會破壞我國對農(nóng)村土地的整體規(guī)劃；另外宅基地使用權(quán)既然是一種帶有濃厚福利色彩的權(quán)利，那么它就具有很強(qiáng)的人身性，不能夠被隨便轉(zhuǎn)讓和處分，否則就會影響農(nóng)村居民生活的穩(wěn)定性。所以我認(rèn)為現(xiàn)行法對宅基地使用權(quán)的限制是必要的。
4.典權(quán)
典權(quán)是一項獨(dú)具中國傳統(tǒng)法律文化色彩的用益物權(quán)。隨著我國住房商品化，私有房屋的增加，典權(quán)適用的空間逐漸增大，規(guī)定典權(quán)制度，可以增加一種交易融通渠道，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這是抵押制度和租賃制度等無可比擬的。我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不平衡和城鄉(xiāng)差別的長期存在，也是典權(quán)文化的基礎(chǔ)，且典權(quán)制度反映的思想與我國精神文明所提倡的內(nèi)容并不抵觸[10].
需要注意的是，在我國典權(quán)的客體一般應(yīng)限于房屋。由于我國實行的是土地公有制，土地不是私人所有，而是國家或集體所有，所以失去了設(shè)置土地典權(quán)的基礎(chǔ)。
5.居住權(quán)
前面已經(jīng)提到，在我國用益物權(quán)體系中確立居住權(quán)是必要的。
由于居住權(quán)主要基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生，往往涉及家庭成員、配偶特有或應(yīng)有的利益，這就決定了在中國居住權(quán)的享有人只能是自然人。另外，居住權(quán)的客體僅限于房屋。居住權(quán)人對他人房屋的使用主要體現(xiàn)在居住，至于是否可以用來進(jìn)行經(jīng)營活動，筆者認(rèn)為如果是權(quán)利人日常生活所必需的，如開個小商店，應(yīng)該可以允許；但如果超越了這一限度，顯然就違背了設(shè)立居住權(quán)的目的和初衷。基于同樣的道理，居住權(quán)也是不可以隨意轉(zhuǎn)讓和為其他處分的。在居住權(quán)的取得方式上，中國物權(quán)法應(yīng)從中國的實際出發(fā)，規(guī)定不僅因設(shè)定等法律行為可以取得居住權(quán)，而且，也可因司法裁判等事實行為而取得居住權(quán)。
6.不動產(chǎn)役權(quán)
隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，人們對不動產(chǎn)的利用程度逐漸加深，利用形式也逐漸多樣化。特別是城市化的發(fā)展，使得建筑物之間、建筑物與土地之間提供便利的可能性越來越多。僅規(guī)定土地與土地之間可設(shè)定地役權(quán)，是無法滿足現(xiàn)實生活需要的。所以我主張用“不動產(chǎn)役權(quán)”取代傳統(tǒng)的“地役權(quán)”概念。這樣能夠更加準(zhǔn)確而完整地概括這一項權(quán)利的內(nèi)容和實質(zhì)。1999年臺灣地區(qū)立法機(jī)構(gòu)審議了對物權(quán)法的一系列修改，其中就包括“擴(kuò)張地役權(quán)的客體及主體，將需役地的客體擴(kuò)大及于不動產(chǎn)，土地及其定著物包括在內(nèi)。并將設(shè)定地役權(quán)之人擴(kuò)大為基于物權(quán)或租賃關(guān)系而使用之人”，此項修正應(yīng)有助于發(fā)揮地役權(quán)的功能，促進(jìn)土地及其定著物的利用價值[11].另外，《奧地利民法典》也規(guī)定了12種房屋役權(quán)。這些立法經(jīng)驗中的有益部分值得我們借鑒。當(dāng)然，“不動產(chǎn)”僅限于土地建筑物。
7.特殊的用益物權(quán)
在這里對自然資源使用權(quán)作一個原則性和概括性的規(guī)定。前面已經(jīng)談到，自然資源使用權(quán)應(yīng)歸納為一種特別法上的用益物權(quán)，具體規(guī)定由特別法加以規(guī)定。主要包括：養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、水權(quán)、狩獵權(quán)等等。
結(jié)語
用益物權(quán)制度是物權(quán)法中一個非常重要的部分，因此對于用益物權(quán)的立法我們應(yīng)予以足夠的重視。用益物權(quán)體系的構(gòu)建對于規(guī)范現(xiàn)實生活中各類財產(chǎn)利用關(guān)系，實現(xiàn)物盡其用，促進(jìn)資源的優(yōu)化配置有重要意義。我們必須明確構(gòu)建用益物權(quán)體系的指導(dǎo)思想，正確掌握構(gòu)建用益物權(quán)體系的立法技術(shù)，創(chuàng)設(shè)出一整套完善而科學(xué)的用益物權(quán)制度，以保證民事主體自由平等地參與民事活動，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展。
注釋
①我國現(xiàn)行的民法通則以“與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”概念替代了用益物權(quán)的概念，規(guī)定了屬于用益物權(quán)的國有土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、國有資源使用權(quán)、采礦權(quán)、國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)等。除民法通則規(guī)定的用益物權(quán)外，我國的其他特別法中還規(guī)定了漁業(yè)捕撈權(quán)、狩獵權(quán)、水權(quán)等用益物權(quán)。最高人民法院司法解釋中還確認(rèn)了典權(quán)。
②社科院《建議稿》的起草者認(rèn)為，自然資源屬于非經(jīng)營性的國有財產(chǎn)，物權(quán)法中僅規(guī)定礦藏專屬國家所有，其他自然資源不在物權(quán)法上規(guī)定，而由各自然資源法規(guī)定；對于礦藏資源的開發(fā)和經(jīng)營，也應(yīng)由礦藏法規(guī)定。梁慧星《制定中國物權(quán)法的若干問題》，載《法學(xué)研究》，2004（4），7頁。
③例如：法院在判決夫妻離婚案件時，對于住房有困難的一方，可使其先居住在享有房屋所有權(quán)一方的房屋中，直至其另有住房或經(jīng)過法院判決確定的期限屆滿或條件成就。這里的離婚配偶對對方房屋的使用權(quán)，實際上就是一種居住權(quán)。
④第528條：使用權(quán)有兩種，第一種是負(fù)擔(dān)保存物之本體的義務(wù)利用他人之物的物權(quán)；第二種是在不動產(chǎn)的孳息上為使用權(quán)人及其家庭的需要取得必需之物的物權(quán)。如使用權(quán)以房屋以及在其內(nèi)居住的利益為客體，則在本民法典中稱居住權(quán)。
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第6篇：民法典土地管理法范文
逾界建筑問題在實行土地私有的國家，尤其是在土地資源相對緊張的國家和地區(qū)十分突出，例如在日本和我國臺灣。在這些國家和地區(qū)，寸土必爭的現(xiàn)實需要，促使他們建立了相對完善的逾界建筑法律效力制度。我國大陸實行土地公有，人們一直習(xí)慣于向國家、集體申請土地建筑房屋。申請者無須越界去擠占那一點(diǎn)點(diǎn)土地，因為主管部門往往按照實際需要和法律規(guī)定劃撥，而且不必交納土地使用費(fèi)，或者交納很少的土地使用費(fèi)。所以過去很長一段時間，我國沒有培育現(xiàn)代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。
改革開放予我們方方面面以深刻的影響。國家為了保護(hù)和開發(fā)土地資源，合理利用土地，頒布了一系列土地管理法規(guī)，規(guī)定了國有土地使用權(quán)等重要權(quán)利，一改全部由國家直接支配、使用土地的局面。在這種新情勢下，土地的所有者，尤其是各類土地使用權(quán)人開始真正關(guān)注土地利益。
一、逾界建筑制度的價值思考與各國立法例
從民法角度思考，逾界建筑糾紛的解決，實質(zhì)上是在對傾向于保護(hù)個體利益還是傾向于保護(hù)整體利益進(jìn)行權(quán)衡取舍后，采取了不同的理論和制度。按照傳統(tǒng)的一般侵權(quán)責(zé)任理論，逾界建筑人于鄰地權(quán)人土地上建筑房屋，無疑侵害了鄰地權(quán)人的土地所有權(quán)、土地使用權(quán)或者其他土地權(quán)利，鄰地權(quán)人有權(quán)請求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并損害賠償，以達(dá)保護(hù)鄰地權(quán)人個體利益之目的，自無不當(dāng)。這種作法體現(xiàn)在立法中，表現(xiàn)為對逾界建筑問題不作特別規(guī)定，而僅依一般侵權(quán)行為處理。《法國民法典》即屬此列。但是隨著社會的發(fā)展，人口急劇膨脹，可利用自然資源相對減少，人們開始關(guān)注共同的生存空間，社會公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑問題上，人們的著眼點(diǎn)不僅僅局限于鄰地權(quán)人遭受損害的土地利益，而是擴(kuò)展到逾界建筑本身。這時的逾界建筑已經(jīng)不單是以違章建筑的形式存在，而且也是社會財富的巨大載體而存在了。例如：在農(nóng)村，隨著人們生活水平的提高和傳統(tǒng)思想的推動，農(nóng)村建筑出現(xiàn)了高檔化趨勢；另一方面“多米諾骨牌”式的逾界問題往往涉及幾家甚至十幾家的住宅。在這種情況下，一律責(zé)訟拆除逾界建筑之損害顯然遠(yuǎn)大于由此帶來的土地利益。在城市，房屋以磚混結(jié)構(gòu)和框架結(jié)構(gòu)的高層建筑為主。依據(jù)該類樓房建筑本身的性質(zhì)，除了該建筑的裝飾性部分逾界，可以作部分拆除而不致嚴(yán)重影響建筑物本身的安全性能和使用價值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力構(gòu)件，如梁、柱、承重墻等，哪怕是拆除一小部分，也常常會危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相當(dāng)部分進(jìn)行重建。這樣做，無異于使整座建筑的價值消失殆盡，不僅使逾界建筑人損失巨大，而且浪費(fèi)大量人力物力，巨額社會財富付諸東流，以致于沖擊到社會整體利益。
是存續(xù)逾界建筑，還是保全鄰地權(quán)人對土地的直接支配，是近代民法理論在重視物的歸屬，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的絕對性抑或重視物的利益，強(qiáng)調(diào)物的社會化之間進(jìn)行艱難選擇的具體范例。羅馬法的所有權(quán)是完全的、絕對的支配物的權(quán)利，維護(hù)所有權(quán)的絕對性是羅馬法物權(quán)制度的基本原則。自由資本主義時期的各國民法，也視私有財產(chǎn)神圣不可侵犯為首要的和根本的原則。該原則極大地促進(jìn)了資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是，隨著資本主義進(jìn)入壟斷時期，所有權(quán)絕對性原則越來越不適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。各國民法不得不對該原則作出修正，使所有權(quán)受到一定限制。這就是物權(quán)社會化。〔1〕它要求在強(qiáng)調(diào)個體權(quán)利時，要注意社會利益和他人利益；在強(qiáng)調(diào)社會利益時，要注意對個體權(quán)利的保護(hù)。在我們社會主義國家，更應(yīng)當(dāng)注重物權(quán)法功能的和諧。正如有的學(xué)者指出，所有權(quán)社會化觀念因為兼顧個人利益和社會利益，既合乎社會主義又保護(hù)個人自由，它將成為21世紀(jì)所有權(quán)思想之主流。〔2〕在這種所有權(quán)絕對理念已經(jīng)向社會的所有權(quán)和社會與個人利益相調(diào)和的理念轉(zhuǎn)變下，未來物權(quán)社會化趨勢將主要體現(xiàn)在：1.明定不動產(chǎn)所有權(quán)的效力范圍；2.限制所有權(quán)的行使，明定相鄰關(guān)系為限制所有權(quán)行使的措施；3.賦予所有權(quán)人以法律及社會需求的各種負(fù)擔(dān)。〔3〕逾界建筑法律效力制度則恰恰是相鄰關(guān)系中的重要內(nèi)容。另外，物權(quán)特別是所有權(quán)本來是權(quán)利人對物的現(xiàn)實支配權(quán)利，所有人完全可以通過自己的行為對物加以占用、收益和處分，從而實現(xiàn)物的實物利益。這就是重視物的實物利益，以所有為中心的物權(quán)法體系觀點(diǎn)。在市場經(jīng)濟(jì)下，如何發(fā)揮所有權(quán)之價值，在價格實現(xiàn)的高度上成就所有權(quán)的利益已屬必然。這就是以物的利用為中心的物權(quán)觀念。〔4〕將該觀念作用于逾界建筑問題，就要求鄰地權(quán)人放棄逾界土地的直接實物支配，保全逾界建筑，充分發(fā)揮土地和建筑物的利用價值，實屬順理成章。
基于上述考慮，當(dāng)今各國民法常以善意為原則，傾向于把社會整體利益放在首位，保全逾界建筑，充分發(fā)揮其利用價值，同時兼顧協(xié)調(diào)逾界建筑人和鄰地權(quán)人之間的利益關(guān)系。這種思想首先于《德國民法典》得到體現(xiàn)，該法典第912條明文規(guī)定：“土地所有人因非由其負(fù)責(zé)的故意或者重大過失，在建筑房屋時逾越疆界建筑者，鄰地的所有人應(yīng)容忍其逾界建筑，但鄰地所有人曾在逾界之前或之后即提出異議者，不在此限。”《瑞士民法典》第674條第三款規(guī)定：“如該突出建筑物系由無權(quán)利人建造的，被害人雖知悉此情況，但未即時聲明異議時，依情況善意建筑人得支付相當(dāng)?shù)馁r償以取得該建筑物的物權(quán)或者土地所有權(quán)。”《日本民法》第243條規(guī)定：“1.建造建筑物時，應(yīng)自疆界線起保留50公分以上的距離。2.有人違反前款規(guī)定進(jìn)行建筑時，鄰地所有人可讓其廢止或變更建筑。但是自建筑著手起經(jīng)過一年，或其建筑竣工后，只能請求損害賠償。”我國臺灣地區(qū)民法第796條規(guī)定：“土地所有人建筑房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，不得請求移去或變更建筑物。但得請求土地所有人以相當(dāng)之價額購買越界部分之土地，如有損害并得請求損害賠償。”
二、逾界建筑法律制度的構(gòu)成
我們認(rèn)為，在參考各國立法例，尊重我國國情和司法實務(wù)中的有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立完善的逾界建筑法律制度，是解決和預(yù)防我國逾界建筑糾紛的重要舉措。該制度的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)包括如下要素：
（一）須有權(quán)建筑人逾越疆界建筑
有權(quán)建筑人在土地私有的國家民法中往往表述為土地所有人。但是由于逾界建筑制度重在調(diào)和利用關(guān)系，不重在確認(rèn)所有權(quán)之歸屬，所以其他土地權(quán)利人亦有準(zhǔn)用之必要。我國土地公有，公民、法人和其他組織對土地僅得依法享有國有土地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、開荒造林權(quán)、宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)。當(dāng)事人依法取得上述權(quán)利，并且經(jīng)過相應(yīng)主管部門的批準(zhǔn)，有權(quán)于該土地上建筑房屋的，都可以成為我們討論的有權(quán)建筑人。
所謂逾越疆界是指有權(quán)建筑人在有權(quán)建筑的土地上建筑房屋超越了疆界。逾界建筑人首先應(yīng)當(dāng)在自己有建筑權(quán)的土地上建筑房屋。如果當(dāng)事人對土地根本就沒有建筑權(quán)，甚至不享有任何權(quán)利，而完全是全部侵占他人土地建筑房屋，則沒有逾界建筑可言。逾界建筑一般應(yīng)
當(dāng)發(fā)生在與有權(quán)建筑土地相毗連的土地上，特殊的，也包括跨越毗連土地建筑于第三人土地上的情形。逾界占用的土地為鄰地的一部分或全部；逾界部分與建筑整體的比例；逾界部分位于地表、地下，抑或空中，在所不問。唯臺灣學(xué)者謝在全先生認(rèn)為：所建房屋有約一半在自己的土地上者，與越界建筑之情形不符，似難謂有本條適用。〔5〕我們認(rèn)為，逾界部分與建筑整體的比例不應(yīng)當(dāng)成為確認(rèn)是否歸屬該制度調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)。雖然這樣可能導(dǎo)致逾建人以自己的小片土地強(qiáng)占他人大片土地的弊端，但是如果以該比例作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，那么比例為多少是逾界建筑，多少又不是逾界建筑？這必然給實踐操作帶來極大不便。即便立法劃定一個比例標(biāo)準(zhǔn)，也只能使實務(wù)操作僵化且有失公正。我們以為不如在法律中規(guī)定多種方案，由法官根據(jù)實際情況定奪為妥。這樣即使出現(xiàn)逾界建筑人以小片土地強(qiáng)占國家、集體、他人大片土地的情形，主管部門或者法官也可以通過國家強(qiáng)制收購或允許鄰地權(quán)人以買該建筑物的方式，既保全社會財富又不使惡意逾界建筑人占到非法利益。
所建逾界建筑物并非泛指所有的建筑形式，而是指永久性建筑或移去變更逾界部分將嚴(yán)重影響建筑整體性能的建筑物。我們認(rèn)為，考查逾界建筑物的范圍，應(yīng)當(dāng)從該制度的價值取向入手。該制度之所以在一定情況下允許逾界建筑存續(xù)，要求鄰地權(quán)人負(fù)有容忍其權(quán)利擴(kuò)張之義務(wù)，不外乎考慮到如果拆除價值較大的新建建筑，對社會整體利益之損害遠(yuǎn)大于鄰地權(quán)人容忍之損害。如果逾界建筑物價值較小，并且其拆除不足以危害主體建筑，無損于社會整體利益，則應(yīng)被排除于逾界建筑物的制度范疇。
（二）須鄰地權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道逾界建筑的事實，而未即時提出合法異議
鄰地權(quán)人即異議權(quán)人，在土地私有的國家民法中往往表述為鄰地所有人，但是在理論上和司法實務(wù)中，往往作擴(kuò)張解釋。如臺灣學(xué)者謝在全先生解釋為：“其提出人為鄰地所有人、地上權(quán)人、永佃權(quán)人或典權(quán)人〔6〕。”我們認(rèn)為，考慮到該制度的設(shè)立在于強(qiáng)調(diào)調(diào)整不動產(chǎn)之利用關(guān)系，弱化土地歸屬，以及我國土地制度的現(xiàn)狀，異議權(quán)人應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到對鄰地享有某項權(quán)利，而因逾界建筑使該權(quán)利遭受損害者。具體應(yīng)包括：土地所有權(quán)人、國有土地使用權(quán)人、農(nóng)村土地使用權(quán)人、宅基地使用權(quán)人、造林權(quán)人、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人、典權(quán)人、承租人、借用人、抵押權(quán)人及上述權(quán)利的共有人。所以同一塊鄰地可以有若干鄰地權(quán)人，每一位鄰地權(quán)人都是合法異議人。鑒于該制度以犧牲鄰地權(quán)人的利益為代價，保全社會財富和建筑人利益，為了平衡雙方利益關(guān)系并盡量減少損害事實的發(fā)生，一般認(rèn)為，有若干鄰地權(quán)人并存的情況，有一人提出異議即認(rèn)為有合法異議存在，視為所有鄰地權(quán)人皆提出合法異議。
異議權(quán)人應(yīng)當(dāng)向有受領(lǐng)權(quán)的人提出異議。原則上，有受領(lǐng)權(quán)的人是逾界建筑物所有人及其人。同時，為了及時制止逾界建筑行為，防止損害事實的發(fā)生和擴(kuò)大，并平衡雙方利益關(guān)系，一般應(yīng)當(dāng)允許鄰地權(quán)人向建筑承攬人提出。建筑物由共有或多個承攬人共同承攬的，鄰地權(quán)人向其中一人提出即可。鄰地權(quán)人提出異議應(yīng)當(dāng)以書面形式為原則，口頭異議的，鄰地權(quán)人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。
異議權(quán)人只有知道了建筑人逾界侵權(quán)的行為，方可能提出異議。考查“知道”的標(biāo)準(zhǔn)歷來有主觀說與客觀說兩種。主觀說認(rèn)為，知與不知非依客觀情事定之，而應(yīng)就鄰地所有人個人之情事定之。〔7〕也就是以鄰地權(quán)人是否真正知曉為依據(jù)。如：瑞士民法學(xué)界中持主觀說者即認(rèn)為，鄰地人如因不在或有可恕之理由而不知，則雖建筑物業(yè)已完成后，仍得提出異議。我國臺灣民法學(xué)者多持此觀點(diǎn)。持此觀點(diǎn)者認(rèn)為，這樣有利于切實防止非法逾界建筑，保護(hù)領(lǐng)地權(quán)人利益，否則，建筑人可乘機(jī)制造既成事實。〔8〕客觀說則從逾界建筑的事實出發(fā)，以客觀上可認(rèn)知即可。如：瑞士民法學(xué)界中持客觀說者解釋為：如建筑之開始以外觀的可得認(rèn)知之方法為之，即應(yīng)提出異議。換言之，如建筑在客觀上已可認(rèn)知，受害人即應(yīng)于適當(dāng)時間內(nèi)提出異議，如建筑業(yè)已完成，則喪失其異議權(quán)。
我們認(rèn)為主觀說僅僅強(qiáng)調(diào)鄰地權(quán)人是否知曉的真實情況，而忽略客觀事實和鄰地權(quán)人的主觀過錯，與制度本旨不盡一致；客觀說無視鄰地權(quán)人的實際情況，容易予建筑人以可乘之機(jī)，雖然客觀說往往以建筑人的善意為制約條件，但是在實踐中主觀狀態(tài)是很難考察的。既然如此，我們是否可以跳出非主觀說即客觀說的圈子，另辟蹊徑呢？源于制度本旨在于保全社會財富，充分發(fā)揮物的利用價值，盡量減少損害發(fā)生，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以鄰地權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道為標(biāo)準(zhǔn)。所謂“知道”是指鄰地權(quán)人主觀上切實知曉；所謂“應(yīng)當(dāng)知道”是以客觀事實為依據(jù)所作的法律推定。
關(guān)于異議期限問題，各國民法典均無明文規(guī)定。理論界多認(rèn)為，鄰地權(quán)人異議之提出為權(quán)利保存行為，即保留其就逾界建筑之請求權(quán)，并非建筑停止之催告。〔9〕故對異議期限不作特殊要求，而僅依一般訴訟時效制度。我們認(rèn)為，該制度誕生于損害較小利益而維護(hù)既成事實之巨大利益，故應(yīng)當(dāng)避免逾界建筑的既成事實或未成事實的擴(kuò)大，從而盡量降低社會財富之損害。一般應(yīng)當(dāng)對鄰地權(quán)人的異議有時間限制。如：《日本民法》第234條明文規(guī)定：“自建筑著手起經(jīng)過一年或其建筑物竣工后，只能請求損害賠償。”我們認(rèn)為，該問題應(yīng)當(dāng)包括兩個方面：1.符合一定條件，即鄰地權(quán)人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道逾界建筑的事實，也將喪失異議權(quán)；2.鄰地權(quán)人自知道或應(yīng)當(dāng)知道逾界建筑的事實之日起，經(jīng)過一段時間未提出合法異議，即喪失異議權(quán)。所謂“一定條件”可以從建筑本身的性質(zhì)、已投入資金的數(shù)量、著手工期、完工程度等方面限制。
三、逾界建筑的法律效力
鄰地權(quán)人對逾界建筑未有合法異議，則無權(quán)請求移去或變更建筑物。鄰地權(quán)人不得請求移去或變更逾界建筑物，實質(zhì)上是依據(jù)法律規(guī)定，以建筑物既成事實為基礎(chǔ)，承認(rèn)逾界建筑人土地權(quán)利的擴(kuò)張和鄰地權(quán)人土地權(quán)利的限制。這是法律為保護(hù)社會財富而不得已承認(rèn)的一種既成事實。所以一方面，逾界人權(quán)利擴(kuò)張和鄰地權(quán)人權(quán)利限制已經(jīng)是土地所有權(quán)本身的內(nèi)容，而不是不動產(chǎn)相鄰各方依法約定而形成的地役權(quán)。另一方面，逾界人權(quán)利擴(kuò)張和鄰地權(quán)人權(quán)利之限制依賴于逾界建筑存續(xù)的事實而存續(xù)，因逾界建筑的終結(jié)而終結(jié)。逾界建筑終結(jié)后不得再行重建。即便因意外事故使建筑物損毀也不得重建（但可以進(jìn)行損壞不大的修復(fù)），除非逾界建筑人已經(jīng)購買了逾界土地的建筑權(quán)利。土地權(quán)利和建筑物轉(zhuǎn)讓，不影響該制度之效力，繼受人應(yīng)當(dāng)隨逾界土地權(quán)利之?dāng)U張和鄰地土地權(quán)利之限制。
在民法中，逾界建筑本來屬于侵權(quán)行為法調(diào)整，只不過考慮到社會整體利益，為保全社會財富，才把它作為相鄰關(guān)系的一部分，由法律明確規(guī)定逾界建筑符合一定條件得以存續(xù)。考慮社會整體利益時，亦應(yīng)當(dāng)顧及個體利益的保護(hù)，平衡雙方當(dāng)事人之利益關(guān)系，以示公平。基于此，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予鄰地權(quán)人下列權(quán)利以補(bǔ)救其容忍義務(wù)之損害：
1.予鄰地權(quán)人以土地權(quán)利使用費(fèi)請求權(quán)。即德國民法典謂之定期金，或者稱地租。使用費(fèi)應(yīng)當(dāng)由建筑物的所有人或使用人按約定期向鄰地權(quán)人支付，支付標(biāo)準(zhǔn)以當(dāng)時當(dāng)?shù)氐耐恋厥褂觅M(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)。因逾界而導(dǎo)致鄰地權(quán)人的剩余土地?zé)o法使用的，可以請求逾界建筑人一并使用該土地并支付土地使用費(fèi)。該土地使用費(fèi)請求權(quán)與逾界建筑同時存續(xù)。如果鄰地權(quán)人請求設(shè)定地役權(quán)或請求逾界建筑人購買土地權(quán)利，則該土地使用費(fèi)請求權(quán)終止。在我國，土地使用費(fèi)請求權(quán)人主要是作為土地所有者的國家和集體，依法享有土地使用權(quán)的公民，法人和其他社會組織一般無權(quán)收取土地使用費(fèi)，但是經(jīng)有關(guān)國家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)依法享有處分權(quán)的可以收取相應(yīng)費(fèi)用，該費(fèi)用應(yīng)當(dāng)首先扣除應(yīng)向國家或集體交納的土地使用費(fèi)。
2.土地權(quán)利購買請求權(quán)。土地權(quán)利使用費(fèi)請求權(quán)的存續(xù)因決定于逾界建筑的存續(xù)而操縱于逾界人手中，從而使鄰地權(quán)人處于不利地位，故各國民法往往賦予鄰地權(quán)人以土地權(quán)利購買請求權(quán)。該請求權(quán)因鄰地權(quán)人一方的意思表示即可成立買賣關(guān)系，所以有形成權(quán)性質(zhì)。〔10〕在逾界建筑存續(xù)期間鄰地權(quán)人得自由請求。土地權(quán)利之價格有購買時說和逾界時說兩種。我們認(rèn)為，應(yīng)以購買時說為宜。購買土地權(quán)利的范圍，不應(yīng)局限于逾界部分，剩余土地因過小或不成形而不足利用的，鄰地權(quán)人同樣享有購買請求權(quán)。在我國，土地權(quán)利購買實質(zhì)上就是土地使用權(quán)的處分。這種處分權(quán)的行使不僅需要鄰地使用權(quán)人一方的意思表示，而且需要國家土地管理部門的批準(zhǔn)。鄰地權(quán)人依法處分土地使用權(quán)所得價款應(yīng)當(dāng)首先扣除應(yīng)交納的土地使用權(quán)出讓金。
第7篇：民法典土地管理法范文
一、關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)本身的問題
(一)土地承包經(jīng)營權(quán)的概念規(guī)定缺位
《物權(quán)法》第一百二十五條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。”本條是關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)人享有的基本權(quán)利的規(guī)定，并進(jìn)一步明確了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，明確了土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。[1]但是該條并沒有明確反映土地承包經(jīng)營權(quán)的實質(zhì)內(nèi)涵。《物權(quán)法》為了賦予農(nóng)民長期而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)，將土地承包經(jīng)營權(quán)納入用益物權(quán)編并獨(dú)立成章，足見其法律地位的重要性。但不容否認(rèn)的是，我國《物權(quán)法》對土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定幾乎以先前頒行的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）為藍(lán)本而構(gòu)架。而《土地承包法》就缺少對土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)涵的明確界定，曾一時導(dǎo)致學(xué)者對土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)還是債權(quán)的爭論，現(xiàn)在雖然在《物權(quán)法》中規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)，消除了土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)之爭，但是如果沒有將該權(quán)利的內(nèi)涵和外延做出明確的表述，那么不僅會對土地承包經(jīng)營權(quán)具體制度的設(shè)計帶來困難，也會在現(xiàn)實中對土地承包經(jīng)營權(quán)的適用帶來麻煩。
縱觀我國學(xué)者在物權(quán)法起草中的建議稿不難發(fā)現(xiàn)，大部分學(xué)者都對土地承包經(jīng)營權(quán)的概念做出了明確的界定。王利明教授的《中國物權(quán)法草案建議稿》第271條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是指以種植、畜牧等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的，對集體所有的土地進(jìn)行占有、使用、收益的權(quán)利”。[2]梁慧星教授在《中國物權(quán)法草案建議稿》第230條規(guī)定：“農(nóng)地使用權(quán)，是指以種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的，對國家或集體所有的農(nóng)用土地占用、使用、收益的權(quán)利”。[3]徐國棟教授的《綠色民法典草案》第548條第2款規(guī)定：“農(nóng)地使用權(quán)是農(nóng)業(yè)目的的地上權(quán)”和第3款規(guī)定“農(nóng)地使用權(quán)人通過支付土地使用費(fèi)，享有在他人的農(nóng)牧漁用地上耕作、養(yǎng)殖或畜牧的權(quán)利”。[4][5]結(jié)合土地承包經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)和學(xué)者的草案建議稿，筆者擬對土地承包經(jīng)營權(quán)做出如下的界定：土地承包經(jīng)營權(quán)，是指公民或集體經(jīng)濟(jì)組織通過承包合同取得的，以從事種植業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)、畜牧業(yè)等為農(nóng)業(yè)目的，對集體所有或國家所有由集體使用的農(nóng)業(yè)用地享有的直接支配的權(quán)利。
（二）土地承包經(jīng)營權(quán)的客體指向不明
之所以說土地承包經(jīng)營權(quán)的客體指向不明，很大程度上源于《物權(quán)法》對土地承包經(jīng)營權(quán)所指向的標(biāo)的物用語表述不規(guī)范、不統(tǒng)一。先來看一下我國《物權(quán)法》對土地承包經(jīng)營權(quán)客體的表述。《物權(quán)法》第一百二十四條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。農(nóng)民集體所有和國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地，依法實行土地承包經(jīng)營制度。”此處對土地承包經(jīng)營權(quán)客體的表述為“用于農(nóng)業(yè)的土地”，應(yīng)理解為包括耕地、林地、草地，還有一些其他用于農(nóng)業(yè)的土地，如“四荒地”。《物權(quán)法》第一百二十五條的規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”。該條對土地承包經(jīng)營權(quán)的客體采列舉加概括式，但只是列舉了耕地、林地、草地，在對其他用于農(nóng)業(yè)的土地進(jìn)行概括時用了一個“等”字，并沒有明確的概念性表述，而是采取了回避規(guī)定的態(tài)度。第一百三十三條的規(guī)定：“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。”此條是關(guān)于以其他方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，該條用了“農(nóng)村土地”對權(quán)利客體進(jìn)行表述。從以上的規(guī)定可以看出，《物權(quán)法》對土地承包經(jīng)營權(quán)客體的表述是不一致和混亂的。
再來看一下我國其他法律對作為土地承包經(jīng)營權(quán)客體的“農(nóng)村土地”的相關(guān)規(guī)定。我國《土地承包法》第二條規(guī)定：“本法所稱農(nóng)村土地，是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地。”《土地管理法》第四條規(guī)定：“國家實行土地用途管制制度。國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地……。前款所稱農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等；建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地、交通水利設(shè)施用地、旅游用地、軍事設(shè)施用地等；未利用地是指農(nóng)用地和建設(shè)用地以外的土地。”顯然，《土地承包法》中農(nóng)村土地，不僅包括《土地管理法》中的農(nóng)用地，還包括像“四荒地”等未利用地。
從以上的分析可以看出，我國現(xiàn)行法律對土地承包經(jīng)營權(quán)客體的表述是相當(dāng)混亂的，而《物權(quán)法》的出臺并沒有消除這種不科學(xué)的規(guī)定。基于以上的分析和我國學(xué)者的觀點(diǎn)[6]，筆者建議對土地承包經(jīng)營權(quán)的客體統(tǒng)一表述為“農(nóng)業(yè)用地”，同時規(guī)定“農(nóng)業(yè)用地，是指耕地、林地、草地、園地、養(yǎng)殖水面、“四荒地”等依法用于農(nóng)業(yè)的土地”。這樣規(guī)定就使“農(nóng)業(yè)用地”的概念成為不論是以家庭承包還是以其他方式承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)客體的共同上位概念，以使《物權(quán)法》對土地承包經(jīng)營權(quán)制度的規(guī)定更加嚴(yán)謹(jǐn)，表述更加科學(xué)。比如《物權(quán)法》第一百二十五條就應(yīng)該改為：“土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等農(nóng)業(yè)用地……”。第一百三十三條則應(yīng)該為：“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)業(yè)用地……”。
二、關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立中的問題
（一）應(yīng)健全登記制度
先來看《物權(quán)法》第一百二十七條的規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立。縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證，并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)。”本條是關(guān)于以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立和登記的規(guī)定。從該條可以看出，我國對以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立采取意思主義，即土地承包合同生效時，土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立。也就是說，此處的登記是權(quán)利的對抗要件，而非生效要件。筆者認(rèn)為，本條的規(guī)定有待進(jìn)一步完善的空間。
首先本條的規(guī)定和《物權(quán)法》第六條規(guī)定的物權(quán)公示公信原則不相協(xié)調(diào)。其次，我們也應(yīng)該看到，隨著我國城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程的加快，土地價值劇增，土地流轉(zhuǎn)頻繁且形式多樣化、復(fù)雜化，這就客觀上要求我們必須建立健全土地上權(quán)利設(shè)立的登記制度，以保障交易的安全，切實保護(hù)農(nóng)民的利益，促進(jìn)農(nóng)村社會的發(fā)展，同時也符合我國物權(quán)法公示公信原則的要求。或許我們可以認(rèn)為，立法者之所以在現(xiàn)階段對土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立采取意思主義只是權(quán)宜之計，未來必然向更加科學(xué)的方向發(fā)展，以實現(xiàn)法律內(nèi)部的統(tǒng)一和保障交易的安全。
三、關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的問題
第8篇：民法典土地管理法范文
內(nèi)容提要: 農(nóng)村集體土地所有權(quán)在性質(zhì)上屬于私權(quán),但我國現(xiàn)行農(nóng)村集體土地所有權(quán)并不具有充分的自主性,在未來立法中應(yīng)當(dāng)賦予其完整的權(quán)能并為其建構(gòu)具備可操作性的行使程序,在此基礎(chǔ)上設(shè)計符合市場 經(jīng)濟(jì) 要求的農(nóng)村土地物權(quán)流轉(zhuǎn)制度。當(dāng)前鄉(xiāng)村社會環(huán)境與農(nóng)民的法觀念等因素的制約決定了農(nóng)村土地物權(quán)流轉(zhuǎn)制度只能采用漸式的變革模式。
農(nóng)村集體土地所有權(quán)是一種極其特殊的所有權(quán)類型。民法學(xué)界對其性質(zhì)、主體、運(yùn)作機(jī)制等缺乏深刻的認(rèn)識，未能給立法提供堅實的理論支撐，導(dǎo)致迄今為止我國的農(nóng)村集體土地所有權(quán) 法律 制度依然十分粗糙，集體土地所有權(quán)的運(yùn)轉(zhuǎn)在實踐中產(chǎn)生了諸多問題，而且在一定程度上也制約了農(nóng)村土地用益物權(quán)流轉(zhuǎn)制度的 發(fā)展 ，因為農(nóng)村土地用益物權(quán)是以權(quán)能分離的方式從集體土地所有權(quán)衍生出來的。本文擬從我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)的性質(zhì)與現(xiàn)狀考察入手，對其程序建構(gòu)以及農(nóng)村土地物權(quán)流轉(zhuǎn)制度的變革模式問題進(jìn)行探究。
一、農(nóng)村集體土地所有權(quán)的法律性質(zhì)與現(xiàn)狀剖析
(一)農(nóng)村集體土地所有權(quán)的法律性質(zhì)
關(guān)于農(nóng)村集體土地所有權(quán)的法律性質(zhì)，我國民法學(xué)界存在較大爭議。wwW..cOM有學(xué)者認(rèn)為，集體土地所有權(quán)是一定社區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)民共同共有的所有權(quán)，既不同于個人所有基礎(chǔ)上的共有，也不同于股份制基礎(chǔ)上的法人所有。[1]有學(xué)者認(rèn)為，集體土地所有權(quán)在性質(zhì)上屬于一種合作社所有權(quán)。[2]127有學(xué)者認(rèn)為，集體土地所有權(quán)在性質(zhì)上是一種法人所有權(quán)。[3]有學(xué)者認(rèn)為，集體土地所有權(quán)是個人化與法人化的契合，集體土地為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體土地享有股權(quán)或社員權(quán)。[4]有學(xué)者借鑒日耳曼法上的總有概念，認(rèn)為我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)是一種新型的總有，即“總同共有”。[5]483-485
以上諸學(xué)說都是從權(quán)利主體構(gòu)成形態(tài)的角度詮釋農(nóng)村集體土地所有權(quán)的性質(zhì)。由于我國法律迄今為止對于農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體構(gòu)造的規(guī)定還很不完備，所以很難從這個角度在理論上對農(nóng)村集體土地所有權(quán)的性質(zhì)予以清晰地界定。每種觀點(diǎn)看起來都有幾分道理，但與實際情況又并不完全契合，多少都有些牽強(qiáng)之處。筆者無意從這個角度探究農(nóng)村集體土地所有權(quán)的性質(zhì)，在構(gòu)建比較完備的集體土地所有權(quán)主體制度之前，這樣的探究是不會取得實質(zhì)性成果的。對于農(nóng)村集體土地所有權(quán)的性質(zhì)，當(dāng)下更有意義的是從權(quán)利功能的角度對其予以界定，然后以此為基礎(chǔ)探討如何完善農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度。
農(nóng)村集體土地所有權(quán)的功能是讓集體成員能夠以共同支配的方式共享土地的利益。與個人所有權(quán)相比，區(qū)別僅僅在于支配的方式，而在目的上則是相同的，都是為了實現(xiàn)私法上的利益。“集體”是一定區(qū)域內(nèi)的農(nóng)民基于特定的關(guān)系組合而成的共同體，其對土地享有的利益是特定數(shù)量的人的共同利益，而不是與社會整體秩序相關(guān)的社會公共利益或與國家安全、統(tǒng)一、穩(wěn)定相關(guān)的國家利益。既然如此，農(nóng)村集體土地所有權(quán)在性質(zhì)上就是一種私權(quán)，而不是公權(quán)。“公權(quán)為國家之法律關(guān)系，而私權(quán)則為無關(guān)國家之法律關(guān)系……私權(quán)云者，即于私法關(guān)系，有享受利益之地位之謂也。”[6]80明確農(nóng)村集體土地所有權(quán)的私權(quán)本質(zhì)對于農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度乃至整個集體土地物權(quán)制度體系的立法構(gòu)造具有根本性的意義。作為私權(quán)，農(nóng)村集體土地所有權(quán)的制度構(gòu)造應(yīng)當(dāng)符合私法固有的邏輯與價值理念，盡量淡化公法性的考量。其權(quán)利人應(yīng)當(dāng)被視為獨(dú)立、自主的民事主體，即私法上的人。其權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)私法自治原則，權(quán)利人在不損害社會公共利益并且不違背憲法所確立的基本經(jīng)濟(jì)制度的前提下可以自由地決定如何利用或處分其財產(chǎn)。當(dāng)然，這是農(nóng)村集體土地所有權(quán)的理想形態(tài)，我國現(xiàn)行的農(nóng)村集體土地所有權(quán)與此相比尚有一定的差距。
(二)農(nóng)村集體土地所有權(quán)的現(xiàn)狀剖析
我國現(xiàn)行農(nóng)村集體土地所有權(quán)不具備自主性、完整性與自治性，它是一種殘缺而且異化的所有權(quán)。之所以說它是殘缺的，是因為它受國家公權(quán)力的過度控制，主要包括政府對農(nóng)村集體土地的管制權(quán)與征收征用權(quán)。之所以說它是異化的，是因為它的運(yùn)作過程往往不能真正體現(xiàn)集體成員的意志，而是被村民委員會、村集體經(jīng)濟(jì)組織、村內(nèi)次級集體經(jīng)濟(jì)組織等機(jī)構(gòu)的干部操縱。
農(nóng)村集體土地的管制權(quán)主要表現(xiàn)為政府對集體土地利用或處分行為的審批權(quán)。按照我國《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可以將荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人，但需要報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準(zhǔn)。按照我國《土地管理法》的規(guī)定，集體經(jīng)濟(jì)組織將其土地提供給其成員或其所設(shè)立的企事業(yè)單位用于非農(nóng)建設(shè)，需要縣級以上人民政府批準(zhǔn)，在實踐中還需要先由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府的審批。集體經(jīng)濟(jì)組織不得直接將建設(shè)用地出讓給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人，只能將集體土地征收為國有土地再出讓，而農(nóng)民集體不能從中獲得真正意義上的土地收益。
依照我國《物權(quán)法》第42、44條的規(guī)定，國家出于公共利益的需要可以對集體土地實行征收或征用（在以往我國的法律文本中,二者統(tǒng)稱為“征用”,但2004年3月新修訂的《憲法》對征收與征用作了區(qū)分, 2007年制定的《物權(quán)法》沿用了這種區(qū)分。）。從表面上看，這樣的規(guī)定似乎沒什么問題，幾乎在任何一個國家，政府出于公共利益的需要都有權(quán)征收或征用土地。然而，近年來我國的實踐表明，地方政府經(jīng)常濫用對集體土地的征收征用權(quán)。由于征收、征用的程序缺乏周全的設(shè)計，地方政府總是任意地擴(kuò)張征收征用權(quán)，就連房地產(chǎn)開發(fā)、建造休閑娛樂場所等都能被視為出于公共利益需要從而征收農(nóng)村集體土地，導(dǎo)致農(nóng)村土地大量流失。這種欠缺制度的有效約束從而普遍被濫用的征地權(quán)顯然是國家公權(quán)力對農(nóng)村集體土地的過度控制。在《物權(quán)法》的起草過程中，民法學(xué)界曾強(qiáng)烈呼吁構(gòu)建完備的征收制度對政府的征地權(quán)進(jìn)行規(guī)制，但《物權(quán)法》對此所作的努力卻相當(dāng)有限，只有兩個條款作了比較籠統(tǒng)的規(guī)定。
在私法上，所有權(quán)包含占有、使用、收益、處分以及物權(quán)請求權(quán)等權(quán)能。我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)并不完全具備這些權(quán)能。行政機(jī)關(guān)對集體土地的管制損害了集體土地所有權(quán)的處分與收益權(quán)能，對集體土地的過度征收與征用直接危及集體土地所有權(quán)的存續(xù)。顯然，在當(dāng)前農(nóng)村，被國家公權(quán)力過度控制的集體土地所有權(quán)的權(quán)能是殘缺不全的。從上個世紀(jì)初開始，我國的國家公權(quán)力逐漸向鄉(xiāng)村社會灌輸。上個世紀(jì)50年代之后，經(jīng)過數(shù)次 政治 運(yùn)動，這種權(quán)力灌輸達(dá)到空前的程度。[7]110最近十幾年來國家提倡村民自治，國家公權(quán)力逐步退出鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，然而，在退卻的過程
三、程序建構(gòu)的限度與 農(nóng)村 土地物權(quán)流轉(zhuǎn)制度變革的漸進(jìn)性
農(nóng)村集體土地所有權(quán)程序建構(gòu)的意義在于，集體成員可以依法定或約定程序以自治的方式對于集體土地的利用與處分進(jìn)行決策，土地所有權(quán)的行使能夠體現(xiàn)集體成員的意愿而不僅僅是村社干部權(quán)力作用的結(jié)果。按照這種邏輯，只要不與土地公有制相違背，農(nóng)民集體可以自由地進(jìn)行土地物權(quán)的流轉(zhuǎn)，我國現(xiàn)行法上關(guān)于農(nóng)村土地物權(quán)流轉(zhuǎn)(土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓除外)的限制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)取消。按照現(xiàn)行法的規(guī)定，集體土地不能直接出讓給城鎮(zhèn)的單位或個人用于非農(nóng)建設(shè)，只能提供給鄉(xiāng)村企事業(yè)單位與農(nóng)村居民使用，或者先征為國有土地再由政府出讓給城鎮(zhèn)的單位或個人使用；將“四荒”土地發(fā)包給本集體 經(jīng)濟(jì) 組織以外的人，需要報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準(zhǔn)。這些限制性規(guī)定體現(xiàn)了國家公權(quán)力對集體土地所有權(quán)的干涉，違背了市場經(jīng)濟(jì)的基本要求，導(dǎo)致農(nóng)村地產(chǎn)市場成為一個封閉的系統(tǒng)，與城鎮(zhèn)地產(chǎn)市場相互隔絕，唯一合法的通道是國家征收。按照《物權(quán)法》第42條的規(guī)定，國家只有出于公共利益的需要才能征收集體土地，如果嚴(yán)格掌握“公共利益”這一標(biāo)準(zhǔn)，興辦 企業(yè) 一般不能認(rèn)定為出于“公共利益的需要”，從而不能征收集體土地，只能通過二級地產(chǎn)市場購買已經(jīng)開發(fā)利用的土地之使用權(quán)，選擇余地很小，必然妨礙社會經(jīng)濟(jì) 發(fā)展 。對此，筆者認(rèn)為，一方面應(yīng)該嚴(yán)格控制國家的征收權(quán)，以防止公權(quán)力吞噬私權(quán)利；另一方面應(yīng)該允許農(nóng)民集體在符合土地利用規(guī)劃與耕地保護(hù)國策的前提下，按照一定的程序?qū)⒔ㄔO(shè)用地出讓給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的企業(yè)，以滿足經(jīng)濟(jì)建設(shè)的用地需求。實際上，如果不允許農(nóng)民集體直接出讓建設(shè)用地，各類企業(yè)也會以其他方式規(guī)避 法律 ，占用集體土地，因為企業(yè)用地需求是客觀存在的。與其如此，還不如允許集體建設(shè)用地直接出讓。近年來，我國有些地方已經(jīng)對集體建設(shè)用地直接出讓進(jìn)行了嘗試，[12]對于其中的成功經(jīng)驗應(yīng)當(dāng)進(jìn)行 總結(jié) 推廣。
至于現(xiàn)行集體土地物權(quán)背負(fù)的保護(hù)耕地、增加國家財政收入等政策目標(biāo)可以通過其他途徑來實現(xiàn)。對于耕地保護(hù)，實際上我國目前已經(jīng)有相應(yīng)的法律措施。現(xiàn)行《土地管理法》及其實施條例中有關(guān)土地規(guī)劃、基本農(nóng)田保護(hù)、農(nóng)用地轉(zhuǎn)非農(nóng)建設(shè)用地審批等事項的規(guī)定絕大部分都可以保留。只要嚴(yán)格貫徹，這些規(guī)定足以達(dá)到保護(hù)耕地的目的，沒必要對城鄉(xiāng)之間土地物權(quán)的流轉(zhuǎn)施加額外的限制。取消此類限制意味著國家喪失城鄉(xiāng)地產(chǎn)流轉(zhuǎn)的壟斷地位，從而失去一個重要的財政來源，這筆損失在一定程度上可以通過稅收得到彌補(bǔ)：農(nóng)民集體將建設(shè)用地出讓給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的企業(yè)，一般都有較大的增值，應(yīng)當(dāng)由出讓人向國家繳納一定的稅款。國家可以將所征收的土地增值稅款用于城鄉(xiāng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，此外還可以借助稅收手段調(diào)節(jié)土地的利用。
毫無疑問，農(nóng)村土地物權(quán)流轉(zhuǎn)方面的限制應(yīng)當(dāng)解除，但應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)，因為農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體的運(yùn)作程序在相當(dāng)長的時期內(nèi)只能發(fā)揮有限的實效。假如立即完全放開土地物權(quán)流轉(zhuǎn)限制，容易導(dǎo)致村社干部操縱“集體”，濫用權(quán)力，損害集體成員的利益。從理論上看，集體是一個凌駕于其成員之上的超然團(tuán)體，集體土地是各成員公有的財產(chǎn)，集體有其公共機(jī)關(guān)———成員大會與執(zhí)行機(jī)構(gòu)。然而，集體需要在鄉(xiāng)土社會中運(yùn)行，作為集體成員的村民以及村社干部在很大程度上是依循鄉(xiāng)土的差序倫理來參與集體生活的。村民眼中看到的往往只是其他集體成員與自己的親緣、地緣以及交情上的差等關(guān)系。選舉村社干部時，村民們傾向于將選票投給與自己關(guān)系近的人，以便于進(jìn)行互惠的利益交換。在集體土地所有權(quán)的運(yùn)作過程中，村民也傾向于利用他們與掌握權(quán)力資源的村社干部之間親疏不等的關(guān)系，依據(jù)互惠的原則獲取份額不等的隱性利益。即使集體土地所有權(quán)的運(yùn)作程序設(shè)計得很完備，讓集體成員有充分的機(jī)會參與集體決策的形成，那些意圖從財產(chǎn)處分中獲取利益的村社干部或利害關(guān)系人也會設(shè)法利用其與某些集體成員之間差序的互惠關(guān)系贏得他們的支持。這種以互惠方式換來的支持如果具備一定的穩(wěn)定性就會形成一種社會性的權(quán)力資源。集體土地所有權(quán)將會由于此種權(quán)力的侵蝕而在一定程度上被無形地消解。
按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾斯的看法，制度變遷與社會行動者的觀念形態(tài)有莫大的關(guān)系，如果社會行動者的觀念形態(tài)與制度變革的理想相契合，變革的成本將大幅下降。[13]57在當(dāng)下我國土地制度創(chuàng)新上，包括土地執(zhí)法部門、立法部門以及土地權(quán)利人在內(nèi)的所有社會行動者的觀念形態(tài)都需要經(jīng)歷一個長期的轉(zhuǎn)型過程。鄧正來先生認(rèn)為，處于轉(zhuǎn)型期的 中國 社會有三種知識系統(tǒng)，即以中國差等結(jié)構(gòu)為依歸的文化傳統(tǒng)，以全權(quán)國家為核心的新傳統(tǒng)和百年來因變革而傳入的西方文化傳統(tǒng)。[14]3當(dāng)前，我國的土地執(zhí)法部門、立法部門與土地權(quán)利人的觀念形態(tài)基本上屬于其中的第一種與第二種文化傳統(tǒng)，而法學(xué)界的主流觀念形態(tài)則屬于第三種文化傳統(tǒng)。法律 現(xiàn)代 化目標(biāo)的實現(xiàn)要求社會行動者更多地肯認(rèn)、接受第三種文化傳統(tǒng)，但現(xiàn)實地說，不可能全盤接受第三種，并且完全拋棄前兩種。美國學(xué)者埃爾曼認(rèn)為，所有文化類型都必然是 歷史 的和漸進(jìn)的，一經(jīng)確立，它們便能長久地存在，直到其起源時的特殊社會條件消失之后。[15]10事實的確如此。文化傳統(tǒng)是一種群體記憶，要使該群體忘卻在其頭腦中積淀了幾十年、幾百年甚至幾千年的思想信念，就必須對其進(jìn)行長時間的啟蒙與教化，同時還要通過科技與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展改變其生活場景。這意味著文化傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)型或者在本文的研究題域中土地制度創(chuàng)新的社會行動者之觀念轉(zhuǎn)型需要相當(dāng)長的時間。土地物權(quán)流轉(zhuǎn)制度變革的進(jìn)度應(yīng)當(dāng)與此種觀念轉(zhuǎn)型的進(jìn)度保持協(xié)調(diào)，因為“當(dāng)法律規(guī)定和根深蒂固的態(tài)度及信念之間展現(xiàn)鴻溝時，法律就不能改變?nèi)藗兊男袨椤薄15]241
總之，當(dāng)前我國鄉(xiāng)村社會結(jié)構(gòu)、文化傳統(tǒng)與農(nóng)民的法觀念等因素的制約決定了農(nóng)村集體土地所有權(quán)程序建構(gòu)只能產(chǎn)生有限的實效，僅憑制度文本上的程序設(shè)計不可能完全治愈農(nóng)村集體土地所有權(quán)的痼疾，因為程序性規(guī)范的欠缺只不過是諸多病因中的一種而已。與此相應(yīng)，農(nóng)村土地物權(quán)流轉(zhuǎn)制度只能采用漸進(jìn)式的變革模式。只有當(dāng)廣大農(nóng)民具備必要的私權(quán)意識、法治觀念與足夠的公共參與能力，能夠在公共場合依照既定的程序恰當(dāng)?shù)乇磉_(dá)其利益訴求并且平等地進(jìn)行商談、論辯時，集體土地所有權(quán)的運(yùn)作程序才能產(chǎn)生預(yù)期的效果，才能真正體現(xiàn)集體成員的共同意志。此時方可賦予農(nóng)民集體完全的自治權(quán)，而在此之前關(guān)于集體土地處分上的限制還需要部分地予以保留。制度變革的壓力需要時間來承載，任何操之過急的激進(jìn)式變革行動必然導(dǎo)致變革預(yù)期的落空，甚至還會產(chǎn)生諸多負(fù)面效應(yīng)。對于涉及億萬農(nóng)民切身利益的農(nóng)村土地物權(quán)制度的變革而言，尤其如此，漸進(jìn)式的變革模式是必然選擇。
注釋:
第9篇：民法典土地管理法范文
一、民法對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整及其局限
民法是以調(diào)整平等民事主體間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系為己任的，它以個人權(quán)利為本位，強(qiáng)調(diào)意思自治，排斥國家權(quán)力的縱向干預(yù)，在民事責(zé)任上以補(bǔ)償為主要原則。它是新興的資產(chǎn)階級的經(jīng)濟(jì)要求在法律上的反映。1804年，法國民法典的頒布，使民法進(jìn)入一個輝煌時期，這與當(dāng)時生產(chǎn)力發(fā)展水平有密切關(guān)系。當(dāng)時，法國正處于資本主義的自由競爭時期，客觀上排斥國家權(quán)力對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)及參與，而民法恰是一個以平等、自愿、等價、有償為原則的法律體系，它正適應(yīng)了資產(chǎn)階級“管得越少的政府是最好的政府”這樣一種要求。這一階段民法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系最主要的法律。
隨著資本主義進(jìn)入壟斷階段，壟斷資本家憑借其自身對資源的壟斷而排斥自由競爭。由此，民法所確立的一系列平等、自愿等原則受到極大的沖擊。就本質(zhì)而言，民法由于自身局限，不可能解答因政府基于公平考慮而對國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀、適度調(diào)控，以及組織管理所形成的社會關(guān)系帶來的問題。如依民法合同自由原則，只要合同訂立是雙方當(dāng)事人的合意，不存在欺詐、脅迫等情況，則國家不加干涉。但在大工業(yè)條件下，合同完全自由絕對不可能體現(xiàn)出法所要達(dá)到的公平、正義。就經(jīng)營者與消費(fèi)者形成的消費(fèi)關(guān)系而言，經(jīng)營者因其專門從事某一商品的生產(chǎn)及銷售，積累了許多該商品質(zhì)量方面的專業(yè)知識，且因現(xiàn)代社會的極其復(fù)雜性，消費(fèi)者不可能對社會的方方面面全知全能，即使成為某一方面專家，當(dāng)與經(jīng)營者達(dá)成購買商品協(xié)議時，雖該商品達(dá)不到一般質(zhì)量要求，該消費(fèi)者不一定能夠發(fā)現(xiàn)。按民法理論，該合同卻能依法成立并得到履行。這樣，雖然經(jīng)營者的行為不公平，卻合乎民法規(guī)范，可見民法對該行為已無能為力。因此，國家基于公平、正義的考慮，為了保護(hù)消費(fèi)者作為“弱者一方”的應(yīng)有權(quán)益，通過立法制定一系列強(qiáng)制性經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，強(qiáng)令經(jīng)營者遵守，且不得以合同加以排除，從而起到衡平經(jīng)營者與消費(fèi)者利益的目的。
二、行政法調(diào)整模式及局限
馬克思為了改變資產(chǎn)階級私有制而引起的剝削制度的非人道性，在《資本論》中提出了關(guān)于社會主義的設(shè)想，其中一條是由政府按社會需求有計劃的組織生產(chǎn)。于是，社會主義國家也按這一模式建立起高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟(jì)體制，依靠行政命令組織生產(chǎn)。雖然該體制能集中國力進(jìn)行建設(shè)，開始階段確實顯示了良好的經(jīng)濟(jì)效果，但由于在計劃體制下，計劃主體是國家，企業(yè)家無經(jīng)濟(jì)決策權(quán)，而國家計劃因少數(shù)人認(rèn)識的局限性與經(jīng)濟(jì)生活的無限復(fù)雜性，難以切實可行，隨著時間的推移，由行政權(quán)力包辦經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域一切的行為日益表現(xiàn)出不合理性。在我國，國有企業(yè)與政府的關(guān)系出現(xiàn)政企不分，企業(yè)生產(chǎn)由政府統(tǒng)一計劃，產(chǎn)品實行統(tǒng)購統(tǒng)銷，企業(yè)財務(wù)由政府統(tǒng)收統(tǒng)支，統(tǒng)負(fù)盈虧，企業(yè)等同于被動執(zhí)行政府指令下的機(jī)器。無產(chǎn)、供、銷和人、財、物的經(jīng)濟(jì)自，實質(zhì)是否認(rèn)企業(yè)有物質(zhì)利益權(quán)，否認(rèn)企業(yè)主觀能動性，企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)由政府任命，對政府負(fù)責(zé)，而不向企業(yè)負(fù)責(zé)，企業(yè)管理沒有良好的監(jiān)督程序，造成國企人浮于事，辦事效率不高。雖有的國企因領(lǐng)導(dǎo)班子得力仍有較好經(jīng)濟(jì)效益，而更多的國企因產(chǎn)銷脫節(jié)，產(chǎn)品不能實現(xiàn)價值，終至靠舉債度日。可以說，國有企業(yè)的困境反映了依靠行政權(quán)力的計劃經(jīng)濟(jì)體制的失敗。
三、經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象研究
前述純民法或行政法調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系已被證明不可取，但完全否認(rèn)民法與行政法對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整作用也是不可取的。我國學(xué)者通過十幾年的探索，已就經(jīng)濟(jì)法作為一獨(dú)立的法律部門大體達(dá)成共識，但對調(diào)整對象卻素有爭議，難以統(tǒng)一。有代表性的有以下幾類：
縱橫經(jīng)濟(jì)法統(tǒng)一調(diào)整論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法即調(diào)整一定范圍內(nèi)的縱向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，即以隸屬為特征的垂直經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也調(diào)整一定性質(zhì)的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，即以協(xié)作為特征的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系。這種觀點(diǎn)源于前蘇聯(lián)的拉普捷夫的“現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法學(xué)派”，它反映了計劃經(jīng)濟(jì)體制下，我國法學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法的主要看法。計劃體制下萬能政府的觀點(diǎn)是該理論的客觀基礎(chǔ)。事實上，該理論否定了民法對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，或把民法吸收到經(jīng)濟(jì)法中。毫無疑問，經(jīng)濟(jì)法包括縱向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但是否也包括橫向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系呢？拙見以為，在經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，民法已能調(diào)整的經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系，應(yīng)由民法調(diào)整，應(yīng)堅持當(dāng)事人的意思自治，減少國家行政權(quán)力的縱向干預(yù)。
調(diào)整協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系論。認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是國家調(diào)整在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也叫經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)型關(guān)系或協(xié)調(diào)型經(jīng)濟(jì)關(guān)系。該觀點(diǎn)用了比較模糊的詞語“協(xié)調(diào)”，但沒有回答國家如何協(xié)調(diào)，難以把握。
我們認(rèn)為，在確定經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象時，既要考慮到經(jīng)濟(jì)法是國家行政權(quán)力對經(jīng)濟(jì)關(guān)系適當(dāng)干預(yù)的結(jié)果，也要充分顧及到企業(yè)已存在且日益完備的民商法體系，既要立足于我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)實際，又要吸收國外的經(jīng)濟(jì)法律制度。因此，筆者認(rèn)為：我國經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象應(yīng)是國家在市場經(jīng)濟(jì)管理與調(diào)控中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，具體說，是在由國家確立市場主體地位，規(guī)范市場主體的行為，建立和維護(hù)市場宏觀調(diào)控體系，以及監(jiān)督市場經(jīng)濟(jì)活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。它包括：
1、經(jīng)濟(jì)組織法。包括企業(yè)法、公司法及外商投資法，在該法律體系中應(yīng)確定企業(yè)的經(jīng)濟(jì)主體地位，賦予其應(yīng)有的物質(zhì)利益權(quán)，國家對企業(yè)進(jìn)行宏觀調(diào)控應(yīng)依法進(jìn)行，不能以國家利益、社會利益為名，剝奪企業(yè)的利益，不應(yīng)再按所有制分別立法，而應(yīng)把企業(yè)統(tǒng)分為私營企業(yè)、合伙企業(yè)、公司企業(yè)，以免造成人們思想上的混亂。外商投資企業(yè)既然已具有中國企業(yè)的資格，應(yīng)與國內(nèi)其它企業(yè)一視同仁（當(dāng)然目前因我國條件還不成熟，還不能這樣做），不應(yīng)再享受各種特權(quán)，以體現(xiàn)公平。
2、市場行為法。以反不正當(dāng)競爭法及反壟斷法為主，不應(yīng)再包括合同法。不正當(dāng)競爭破壞了公平原則，損害了其它經(jīng)營者的合法權(quán)益與市場經(jīng)濟(jì)秩序。政府應(yīng)加強(qiáng)反不正當(dāng)競爭的力度，而反不正當(dāng)競爭法也理應(yīng)成為經(jīng)濟(jì)法體系中僅次于宏觀調(diào)控法的一個十分重要的法律內(nèi)容。
3、宏觀調(diào)控法。包括財稅法、金融法、環(huán)境法、資源法、土地管理法及工業(yè)產(chǎn)權(quán)法。我們深信宏觀調(diào)控必將成為未來經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域中的主流，因為：一是經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，而宏觀調(diào)控作為政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的主要手段也必然顯示出其重要性。財稅法是組織國家財政收入及支出的法律保障；金融乃百業(yè)之本，金融法自然也應(yīng)成為政府對金融關(guān)系進(jìn)行管理的手段；而環(huán)境資源歷來應(yīng)是法學(xué)家關(guān)注的對象。“可持續(xù)發(fā)展”的提出，把經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境資源、資源進(jìn)行統(tǒng)籌考慮，既保證當(dāng)展，又不剝奪子孫后代的生存發(fā)展需求，且由于工業(yè)發(fā)展而引起環(huán)境問題已日益嚴(yán)重，使人們對環(huán)保也日益重視。二是宏觀調(diào)控法成為經(jīng)濟(jì)法體系之中心，符合法律發(fā)展的趨勢。一方面，現(xiàn)代國家因其管理職能的擴(kuò)大，必然越來越注重組建新的制度與秩序，因而立法中提倡性規(guī)范與獎勵規(guī)定日益增多已成為較普遍的現(xiàn)象。另一方面，在注重企業(yè)權(quán)利的呼聲日益高漲的情況下，政府對企業(yè)的管理的直接的、純粹的行政命令式的干預(yù)定會日益減少，宏觀調(diào)控成為國家管理經(jīng)濟(jì)的主要手段。三是市場經(jīng)濟(jì)的需要。市場經(jīng)濟(jì)即法制經(jīng)濟(jì)、交換經(jīng)濟(jì)，它要求市場主體自身享有經(jīng)濟(jì)決策權(quán)。但由于市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制自身具有自發(fā)性、盲目性、微觀性等局限，于是不得不要求國家權(quán)力的界入。但國家的行政權(quán)力應(yīng)如何干預(yù)，如何界入？有的學(xué)者認(rèn)為，國家權(quán)力應(yīng)僅保留在宏觀領(lǐng)域，且必須依法、適度進(jìn)行。國家與個人以及社會各利益諸多矛盾中，法律只站在社會公共利益的立場上進(jìn)行公正的調(diào)節(jié)。這也就必然使宏觀調(diào)控法在經(jīng)濟(jì)法中的地位更加重要。
4、社會保障法。法在對強(qiáng)者、勝利者進(jìn)行保護(hù)的同時，更不應(yīng)忽視弱者的權(quán)益。社會保障法可以保證一個人在年老、殘疾、失業(yè)等情況下，仍能生存下去，它是社會穩(wěn)定的必要措施，當(dāng)前，由于企業(yè)轉(zhuǎn)制出現(xiàn)工人下崗、待崗，對工人下崗這一問題解決不好，國企改革就不會有真正意義上的成果，這個法律體系主要包括保險法（主要是社會保險法）、勞動法及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。
5、經(jīng)濟(jì)監(jiān)督與爭議解決法。在經(jīng)濟(jì)活動中，各經(jīng)濟(jì)主體中必然會產(chǎn)生糾紛，如何解決？這是這類法律應(yīng)該有的主要內(nèi)容。
四、結(jié)論：
