物權法和土地法精選(九篇)

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第1篇：物權法和土地法范文

「關鍵詞土地、權利制度、土地使用權、他項物權

我國的土地權利制度已經到了一個關鍵的發(fā)展階段。其中的原因，首先是經濟體制在整體上已經踏上了向市場經濟的更高級階段邁進的步伐，土地的權利將更加深入，更加廣泛地進入市場機制，這樣，改革初期從香港引進的曾經發(fā)揮過巨大作用的而現(xiàn)在越來越不滿足需要的土地批租制度，就必須從根本上予以更新。另外，目前正在醞釀制定物權法典，這是我國調整財產關系的基本法律，以土地權利為核心的不動產法將肯定是其最重要的內容。另外土地法的制定也在積極地進行。在這種形勢下研究設計土地權利制度，不但對經濟體制進一步的發(fā)展有現(xiàn)實意義，而且對未來民法典或者物權法典的立法將發(fā)生巨大影響。

1　發(fā)展我國土地權利制度的基本條件

由于市場經濟的深入發(fā)展和即將制定民法典或者民法物權法，目前我國的土地權利制度建設遇到了一個非常關鍵的發(fā)展階段。鑒于以土地權利為核心的不動產權利體系對國家、民族以及整個社會的存在和發(fā)展所具有的重大政治經濟意義，借制定民法典或者物權法，以及制定土地法的良好機會，發(fā)展、完善現(xiàn)行的土地權利體系，很有必要也很有意義，而且是我們法學家和實踐家們共同的責任。

在發(fā)展土地權利制度時，必須尊重和服從如下條件：

1.1　土地權利的整體設計， 必須符合建立市場經濟機制的根本要求

大陸的經濟體制必須建成為市場經濟，這是改革不可逆轉的目標。以土地權利為核心的整個不動產權利體系，都必須以滿足市場經濟的需求為其根本使命。無庸諱言，目前的土地權利制度不能滿足這一要求。一個最為顯著的問題，是我國法律中的土地權利過于簡單，只有土地所有權、土地使用權、國有土地使用權負擔的抵押權，這一點既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權利可以有多個層次的實際情況，也無法滿足市場經濟實踐的要求。再如，有些權利的類型并不是按照市場經濟的需求設立的，比如土地權利的多頭管理制度；還有一些權利的某些具體形式，不能滿足市場經濟的要求，比如劃撥的土地使用權。另外，我們要建成的市場經濟，必須具有安全、可靠、公平的機制，而我們的登記制度顯然達不到這一要求。對這些不符合市場經濟需求的制度，我們應當利用民法典或者物權法的制定之機進行修正。

1.2　新型土地權利的設立， 不能違背憲法和實踐部門已經接受的法律原則

根據憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規(guī)定，我國只許可兩種土地所有權存在，而且只許可農村農民集體經濟組織的土地所有權依征用的方式向國家土地所有權轉換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權市場存在的原則。同樣按照憲法的這些規(guī)定，1990年制定的“城鎮(zhèn)國有土地使用權有償出讓和轉讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產管理法”中，確立了在國有土地所有權上以有償出讓的方式設立土地使用權、并許可這種進入市場流轉的原則和體制。土地管理部門等政府機構也是在這一體制基礎上運轉的。這是我國土地權利發(fā)展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來的土地制度的原則的觀點，是不切實際的，也是行不通的。所以未來土地權利的發(fā)展還必須尊重憲法所確立只許可國有土地使用權進入市場流轉的原則。在大陸法系的其他國家和我國的臺灣地區(qū)，土地權利體系的設立是以土地所有權可以進入市場流通為前提條件的，此外法律規(guī)定可以在土地所有權之上建立地上權、永佃權、用益權、地役權、典權等權利類型，來滿足市場經濟的多方面的需求。因為我國不許可存在土地所有權市場，而只許可土地使用權市場，所以土地權利發(fā)展的法律基礎與大陸法系其他國家和我國臺灣地區(qū)土地權利的法律基礎有根本的區(qū)別，其土地權利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國法學界的許多物權法學者對此似乎并無清楚的認識，他們仍然堅持在大陸建立以自物權即所有權為基礎、在所有權基礎上設計用益物權（包括地上權等）和擔保物權的大陸法系傳統(tǒng)物權體系模式?！? 〕但是未來我國土地權利制度只能以土地使用權為基礎，而不能以土地所有權為基礎，這一點是完全無法回避的。

1.3　土地權利體系必須符合國情

土地權利體系的建立，對國家及民族有重大政治經濟意義，因此它必須符合國情。在當代國際上，因國際交易越來越密切的原因，反映流通規(guī)則的各國合同法的發(fā)展逐漸趨向同一，各國法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權利為核心的物權法自羅馬法以來，都是各國法律自成一套，立法者對本國的國情更為關注。我國土地權利制度的發(fā)展，自然也應如此。我國土地國情，簡單地說有三點：第一，我國目前仍然是農業(yè)國家和農民國家，故耕地的保護應當作為我國的不動產法制的原則，并應當建立相應的制度來實現(xiàn)這一原則。最近中央政府關于強化耕地保護的指示應當給予足夠的重視。因此，應該把使用耕地的權利與使用建筑地的權利在法律上徹底分開。第二，市場經濟作為經濟機制的基礎，也是土地權利的基本國情。在國民經濟整體已經進入市場機制的前提下，土地權利將越來越廣泛地進入市場。因此在國有土地使用權之外，應當許可其他可能的土地權利，如集體土地使用權也能進入市場機制。目前法律對集體土地使用權進入市場是禁止的，至少是不鼓勵的，但卻無法防范這種土地使用權進入市場的現(xiàn)實。第三，我國人多地少，適合人們活動的土地極為有限，因此政府對土地的管理不可以放松。在土地權利制度中，應該采納實質主義登記原則以配合對土地權利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。

1.4　土地權利應與物權法中的不動產物權體系密切連接

民法是調整財產關系的基本法，民法物權是調整財產支配關系的基本權利。因此土地權利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權法。土地法中的土地權利的設計，應當注意與物權法的銜接。土地法中的土地權利，應當與民法中的土地權利不但應當保持權利種類的一致，而且應當保持權利內容的一致。尤其重要的是，土地權利制度應當遵從民法物權法的基本原則。如物權法定原則等。另外，自羅馬以來，世界各國均根據不動產的各種物權主要是土地的物權，或者離不開土地物權的客觀實際狀況，在物權法中建立了以土地權利為基礎的不動產物權體系。這一點已經成為市場經濟體制下的物權法所共同遵守的不動產法理。因此，我國土地權利體系的設定，在涉及到其他不動產的權利時，也應當服從這一法理。

2　我國土地權利制度發(fā)展的初步設想

目前我國民法的基本法民法通則，沒有關于不動產的規(guī)定，更沒有詳盡的土地權利制度，該法中的財產法的規(guī)則，只能適用于動產而不能適用于不動產。這是當時的歷史決定的。這些問題可以通過未來制定民法典或者物權法時獲得改進。但是，制定民法典或者物權法，并不意味著不可以在民法之外發(fā)展、完善土地權利制度。事實上，民法典、物權法并不能解決全部問題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權利制度，無論采取哪種方式，建立完善的土地權利制度可以從如下三個方面著想。

2.1　關于土地權利的總則性規(guī)定

在土地權利總則部分，無論是民法典、物權法還是土地法，都應當首先明確，土地權利制度的基礎是市場經濟，因此土地權利法律制度的根本任務，是保障權利持有的安全和權利交易的安全，并滿足人民生活的需要。

在總則部分應當尤其強調，土地權利制度應當遵從如下基本原則：

權利法定原則　這一原則是大陸法系的物權法中普遍承認的物權法定原則的體現(xiàn)，它的基本意義，即土地權利的類型只能由法律強制性規(guī)定，而不能由權利人隨意創(chuàng)設。根據這一原則，公民、法人所擁有的土地權利的內容，只能是法律規(guī)定的內容。權利法定原則的根據是這些權利的重要經濟意義和政治意義，以及它們所具有的社會最基本的權利的性質。因為社會的其它權利都要直接或者間接地與這些權利發(fā)生必要的聯(lián)系，因此必須對這些權利確定明確而統(tǒng)一的內容。從根本上說，這一原則是市場交易的基礎必須統(tǒng)一的原則在土地權利制度上的體現(xiàn)。

權利絕對原則　這一原則是物權法中的物權絕對原則的體現(xiàn)。它的基本意義是，土地權利在本質上屬于支配權，當一個權利主體具有法律規(guī)定的某種土地權利時，其他的權利主體均不可能對同一權利客體擁有同樣的土地權利。這一點，也被稱為物權的絕對性或者對世性。因此，一個土地權利的權利人，可以因為他所擁有的權利排斥他人對同一權利客體行使同一權利的主張。土地權利因屬于物權，而物權必須是絕對權，這是財產權利本質的體現(xiàn)。

登記原則　這一原則是物權公示原則的體現(xiàn)。其基本意義是，在設立、變更、移轉、消滅物權時，必須履行一個能讓外界承認該權利變動的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權絕對性質的必然結果。因物權有對世性，故法律在承認物權對他人有排斥的的權利的同時，也要求該權利的各種變動能向社會展示，以獲得社會的承認，使得它的排斥他人的權利獲得社會的認可。故物權的變動必須遵守公示原則。然而物權的公示手段在動產和不動產有重大的區(qū)別，動產的公示是占有的交付，不動產物權的公示就是登記。故土地權利的各種變動應當遵守公示原則。

目前我國法學界正在進行應該采納實質主義登記還是應該采納形式主義登記的討論。所謂實質主義登記，即登記對不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國、臺灣的法律所采納?！?〕按這種體例， 不動產物權的各種變動不僅需要當事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實決定不動產物權變動的效力。形式主義登記，即不動產物權的設立、變更、移轉、消滅的生效，僅僅以當事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權變動的效力。但是為交易安全的考慮，不經登記的不動產物權不得對抗第三人。這種體例，為法國和日本的法律所采納。〔3〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實踐效果上， 均應是實質主義登記為優(yōu)。〔4〕

實質主義登記的基本法理，即德國法學家薩維尼（Savigny ）所創(chuàng)立的物權理論。該理論的基本含義是，在一個物的權利移轉時，會出現(xiàn)至少是兩個法律行為，一個是債權行為，即當事人之間建立將要轉移物權的法律關系的行為；另一個是物權行為，即實際發(fā)生的轉移物權的行為。后一個法律行為又被稱為物權契約或者物權合同。按照物權行為理論，物權契約必須有其外在的表現(xiàn)形式。德國民法學家和我國民法學家一致認為，不動產的物權契約，其外在形式就是登記?！?〕所以， 它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權法在規(guī)定物權種種變動法律條件時，均規(guī)定不動產物權不經登記不得生效的一般原則?，F(xiàn)在這一原則已經被我國法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。

權利特定原則　該原則的意思是，土地權利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數(shù)宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權利份額。物權與債權的又一個根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權。這一原則當然應當適用于土地權利。

順位原則　所謂順位，就是不動產物權在不動產登記簿上以他們設立的時間先后所排列的順序中所占據的位置。任何一項土地權利上均可以設立多種其他的物權，比如其他大陸法系國家里，一項土地所有權之上，就可以在設立用益物權性質的地上權同時，設立一項或者數(shù)項擔保物權性質的抵押權。這一點是由土地的多用性和多值性決定的，是一個規(guī)律性現(xiàn)象。在我國未來的土地權利制度中，將會產生除土地所有權和土地使用權之外的其他土地權利形式，這些權利的產生將會滿足市場經濟發(fā)展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權利的設定不是無序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們設定的時間先后排列為順序的。先成立的權利有絕對優(yōu)先實現(xiàn)的效力，后續(xù)順位的權利在優(yōu)先順位的權利實現(xiàn)后也有自己實現(xiàn)的機會。所以，采納實質主義登記原則、建立不動產登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權利的根據，對保障市場經濟體制下的土地利用關系的安全合理發(fā)展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會產生土地權利的順位原則。

2.2　關于土地登記制度

土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國及臺灣），或者不動產登記法（日本），不論其名為何，規(guī)范的對象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對土地權利制度的完善至關重要。因為，在采納實質主義登記原則的情況下，土地登記已經成為土地權利變動的程序性要件，故德國法學家們稱不動產登記法是不動產法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規(guī)定的程序。即使是日本這樣不承認實質主義登記的國家，不動產登記法也是作為不動產物權變動的特別法而存在的。〔6〕特別法的意思， 是其仍然是民法淵源的一部分而且有優(yōu)先適用的效力。故有不動產財產，就必須有不動產登記法或者土地登記法。雖然我國目前有關不動產的各種法律都要求進行不動產登記，但是還沒有一部不動產登記法。因此，制定土地登記法，在我國已是非常必要的事情。將來制定的土地登記法，也是土地權利制度不可缺少的一部分。

按不動產登記的基本法理，本文作者認為，應當在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時，提出并堅持“五個統(tǒng)一”的原則。

統(tǒng)一法律依據　即我國只能制定一部統(tǒng)一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺灣的作法），也可以稱為不動產登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現(xiàn)行的不動產管理體制，對土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項不動產，分別制定登記法。即使制定的關于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業(yè)務，也應包括其他的不動產，如臺灣土地登記法第37條第1款規(guī)定的那樣。

統(tǒng)一登記機關　在國際上，土地登記機關，在德國為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關法務局，地方法務局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權利人的實體權利，故登記應與司法系統(tǒng)建立直接的關系。如在德國，不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必起訴，而是向上級法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統(tǒng)一登記的作法，但后來因為民國初期司法的混亂而改為屬于行政機構的地政局統(tǒng)一登記。此法延用在我國臺灣至今?！? 〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發(fā)現(xiàn)，關于土地的登記機關有兩個規(guī)律性的特點：土地登記機關一般具有程度不同的司法意義；登記機關的統(tǒng)一性。但是，目前我國關于土地登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，而且其依據的法律也不同。這一點我們看一下1995年制定的“擔保法”就可明白。該法第42條明確規(guī)定的不動產登記部門有四個，這些部門都是有關不動產的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項所說的“縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門”，登記機關的不統(tǒng)一，必然損害經濟發(fā)展和權利人的正當利益。當兩個或者兩個以上的登記機關權力交叉重合時（這正是第42條的規(guī)定沒有解決的問題），不但會損害當事人的正當利益，而且會擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權因登記而成立，這是我國法律已經確定的原則；但是如果兩個或者多個登記機關都要求當事人在自己的機關登記，那么就不但會增加當事人的經費開支，而且會造成抵押權（其它權利也一樣）的成立有多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題。如果此期間有第三人的權利納入登記，那么法律關系將更加混亂。

土地登記機關應當統(tǒng)一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統(tǒng)一，必然是以土地權利為基礎和為核心的統(tǒng)一，因為這是自羅馬以來一切建立不動產登記制度的市場經濟國家和地區(qū)的共同作法，其理論根據是，不動產物權的核心是土地的物權，非直接針對土地的不動產權利也必然是以土地權利為基礎的，比如，獨立的房屋所有權必然建立在地上權之上?，F(xiàn)行體制中不動產登記機關非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨立的情況，即不合法理，不利于市場經濟體制的建立，更不利于權利主體行使權利。這一現(xiàn)象，希望能夠早日克服。

統(tǒng)一登記效力　土地登記法應當依實質主義登記的原則，統(tǒng)一規(guī)定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權以及土地使用權上所負擔的他項權利的設立，是非常典型的物權設立行為，法律必須明確規(guī)定，這些權利的設立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現(xiàn)象應當?shù)玫郊m正。其他的土地權利變動行為，如土地權利的移轉、變更和消滅等，也應采納這一原則。另外，還應根據這一原則建立必要的制度，如以登記權利為正確權利的制度等，這對保護土地權利的正常交易具有非常重要的意義。

統(tǒng)一登記程序　統(tǒng)一登記程序主要是對各地區(qū)而言。在土地登記法中，應該統(tǒng)一登記的程序，以滿足統(tǒng)一大市場的需要。

統(tǒng)一權屬證書　即登記機關下發(fā)的土地權利文書應當具有統(tǒng)一性，而不能像現(xiàn)在這樣，存在著地權證、房地產權證、林權證等等多種不動產權屬文書并行于社會的情況。不動產權屬證書不統(tǒng)一，不但加重了權利人的經濟負擔，加重了市場規(guī)范的矛盾，而且加劇了不動產管理機關之間的爭執(zhí)。故不動產的權屬證書必須統(tǒng)一，這一點在土地登記法中應明確規(guī)定。

上述五個統(tǒng)一是市場經濟體制的不動產法制的必然要求，是必須實現(xiàn)的原則。但是它們的實現(xiàn)應當是有先后順序的，即應當先統(tǒng)一立法、統(tǒng)一登記機關，然后再統(tǒng)一權屬證書。在登記的法律不統(tǒng)一、機關不統(tǒng)一的情況下，簡單地統(tǒng)一土地權利的權屬證書也是不合適的。

2.3　關于土地權利的細則

所謂土地權利的細則，就是關于土地權利的種種具體的制度。顯然，我國土地權利制度建設的核心內容在這一部分。

關于土地所有權　目前我國所規(guī)定的兩種土地所有權仍然有保留的必要。因為，國家土地所有權的建立涉及政治體制問題和憲法修改問題，所以不能更動。而農民集體的土地所有權，現(xiàn)在不但發(fā)揮著巨大的經濟功能，而且還發(fā)揮著對八億多農民的生存到養(yǎng)老提供保險的社會功能。因此，這種土地所有權也是不可以否定的。目前，我國體制決定了我國土地權利制度的發(fā)展不可能走以土地所有權進入市場為基礎的道路。

關于土地使用權　我國以土地使用權進入市場為基礎來構筑整個社會土地權利休系，已經有比較成功的經驗。比如，法律明確規(guī)定劃撥的土地使用權不可以進入市場流通的規(guī)則，就是根據我國實際的正確經驗總結。但是正如上文所言，目前的土地使用權，難以滿足市場經濟和人民生活的需求。滿足市場經濟和人民生活需求的具體方法，一是對上述各種土地使用權的內容進行科學界定，尤其是對歷史遺留的土地使用權再進行認真分析，不可一概認為都是劃撥性的權利，不許其進入市場流通。對那些實際上已經形成獨立民事權利的土地使用權，應當許可其流通。二是應當許可在土地使用權上設立其他物權，即將土地使用權進一步細化、明確化，滿足權利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權上設立建筑權和耕作權。其中，建筑權專指在土地的上下為各種建筑的權利，耕作權指對土地進行種植、墾植、養(yǎng)殖的權利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權利的市場價值；二是方便管理，可以比較容易地實現(xiàn)耕地的強制保護。如果能夠進行這樣的劃分，土地使用權就將成為我國一系列不動產用益物權的總稱，其性質如土地所有權一樣。而建筑權、耕作權則成為用益物權的具體形式。所謂權利明確化，就是要豐富各種權利制度的內容，使得目前內容粗糙的權利制度建成更加精確細密可以明確地進行司法操作的制度，以滿足市場經濟發(fā)展和人們生活的要求。

對農村土地使用權的轉讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權利在公民、法人之間轉移，二是許可在這種權利上設立法律規(guī)定的他項權利。其效果與國有土地使用權不應當有較大的差別。在建立了嚴格的土地登記制度和完善的不動產登記簿之后，農村土地使用權的流通安全也是有充分保障的。當然，法律對其流通也可能建立適當?shù)墓芾碇贫取?/p>

關于他項權利　他項權利在我國現(xiàn)行法律指民法中的不動產用益物權和擔保物權。其中用益物權其實就是土地使用權，在未來的立法中，它應包括建筑權與耕作權兩種重要類型。所謂建筑權，即通常所說的地上權。地上權的德文原意， 就是建筑權（在德文中， 地上權的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權利）。耕作權，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養(yǎng)殖的權利的總稱。這兩種權利作明確區(qū)分之后，可以滿足我國區(qū)別建設用地和農耕土地、強化耕地保護、保障建筑用地順利進入市場機制的需要。

第2篇：物權法和土地法范文

一、物權法定的界定

現(xiàn)行物權制度之不足而需要重新構建，其主要原因之一即是物權法定觀念的忽視和淡化。物權法定觀念的淡化并非僅指有關物權的欠缺，而重在法律本身所“定”的內涵不或不完善。

物權法定作為物權立法的的基本結構原則之一，其本身內涵就應有完整的體系性。物權法定究竟定在何處方為完整的體系？此關涉到一國物權法的基本構思和物權法本身功能的發(fā)揮。對此，筆者以為物權法定，必須有四個方面：物權種類法定、物權內容法定、物權效力法定和物權公示法定。（注：所謂物權法定，在德國稱為“物權的類型強制”，是指物權只能依法律強制性規(guī)定設立，當事人不得依意思自由創(chuàng)設或變更物權的種類、內容、效力和公示。）

首先，物權的種類必須法定，即指當事人不得創(chuàng)設民法或其他法律所不認可的物權類型。各國均以明確物權的種類為物權法體系構造的第一要務，學說稱之為“類型強制”。物權種類能否切實地法定，關系到一國物權法體系構建的合理性。在我國，物權種類法定涉及三方面：物權種類名稱的法定、物權種類產生途徑的法定、物權種類體系的法定。

物體種類名稱的法定，即指物權種類名稱的非約定性和科學性。所謂非約定性，換言之，“只允許當事人按照法律規(guī)定的物權秩序確定他們之間的關系”（注：孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社，1997年版，第79頁。）對于物權法領域而言，如法律無明文規(guī)定物權種類時，不可認為，可以反面得出“法律無禁止即可允許當事人創(chuàng)設”的結論，恰恰相反，如法律沒有明文的某種物權類型的規(guī)定，只可解釋為法律禁止當事人創(chuàng)設此種物權。如不允許當事人在他人的動產創(chuàng)設用益物權，不得創(chuàng)設擔保法所未規(guī)定的不動產質權，當事人之間約定的所謂地役權不具有物權的效力。所謂科學性，即指物權種類術語上的確定和周嚴。概念的不周嚴，此點不僅表現(xiàn)為如物權、擔保物權或用益物權概念本身在我國不存在，而被民法通則中使用的“與財產權有關的財產權”所取代。而且表現(xiàn)在具體的各制度概念的不確定和含糊，如土地使用權即是一個內涵與外延極為泛化難以確定的概念，土地承包經營權也是一個債權色彩濃厚的術語。

物權種類產生途徑的法定，實則是某種物權的具體產生方式。對此予以法定，關系到當事人之間基于法律行為或法律行為以外的原因而發(fā)生的某種權利的有效性和法律后果。如在動產所有權，基于先占、善意取得、時效取得等原因，究竟能否發(fā)生動產上所有權的取得，我國尚無規(guī)定；在具體的用益物權上，基于出資、出租、入股、繼承、時效取得等究竟能否取得某種具體的用益物權，也有待立法的明定；在擔保物權上，于侵權之債、不當?shù)美畟?、無因管理之債能否成立留置權，有待商榷等等。

物權種類體系的法定，關鍵是基于法定而產生的物權體系的合理性。一國物權體系的合理科學與否直接體系下的各制度的內涵、外延的科學和制度功能的發(fā)揮。就我國現(xiàn)行的物權體系言，雖說初具規(guī)模，但無論從法律術語的嚴謹程度考量，還是從各類物權的具體效力范圍界定，或從相關物權類型的邏輯關系是否合理著手，均有含糊、雜亂、簡單之感，難以發(fā)揮物權法的應有功效，如現(xiàn)有的用益物權體系表現(xiàn)為制度分類的不合理和規(guī)范的重復如城鎮(zhèn)國有土地使用和宅基地使用權以及資源使用權之間即是如此?；蚰承┲匾闹贫壬形匆?guī)定，如為各國所承認的對不動產之間相互利用關系進行更寬泛調節(jié)的地役權的欠缺等。

如何立足于我國的土地公有制的國情和相關的法律政策，勾勒出我國化的、穩(wěn)定的、本土化的物權體系，是我國物權法中的難點和立法的瓶頸所在。解決途徑無他，首先物權種類法定。

其次，物權內容必須法定。即當事人不得創(chuàng)設與物權法定內容相異的內容，否則無效。立法之所以強調物權內容也須法定，其實質是對物權種類法定的維持與鞏固，也是物權種類法定的邏輯要求。

如果當事人在“名為法定的物權種類之下，任意創(chuàng)設實為法律所不允許的物權內容”，則物權種類法定成為空談。正因為此，當事人不僅對于物權的種類須在法律所規(guī)定的范圍內取舍，對于某種物權的內容也應基于物權法定，也不得逾越法律規(guī)定的物權內容的界限?；诖?，則要求物權法必須對各類物權類型的內容有明確的規(guī)定，不至于當事人無所適從，在活動中舉步維艱。反觀我國現(xiàn)實的土地承包經營權，土地承包人的權利義務關系和保護均系于承包合同，此有悖物權內容法定的要求。實質上，承包經營合同只能充當設立農地使用權以及明確農戶對集體承擔必要的費用交納義務的一種形式。我國土地承包經營權的設定的內容須有明確的法律規(guī)定作為依據。作為用益物權，其共性在于：雖經由債權合同而創(chuàng)設，但隨即與之絕緣，具有強烈的物權長期性和穩(wěn)定性的色彩，因此須于法律中明確其具體的權利義務，以在不動產的所有人與用益物權人之間維持利益的均衡，避免物權法律關系過于復雜，避免不必要的紛爭迭起。對這些規(guī)定，當事人不得以合同的約定加以變更。“而且，農地使用權一旦設立，便受到物權法的保護。集體與農戶之間的合同權利義務的變更或爭議，除構成物權法上的權利變更或消滅原因外，一般不影響農戶的農地使用權。農民違反合同的，如果未違反物權法或土地法的規(guī)定，則應按合同上的違約責任處理，而不必發(fā)生物權法上的后果。”（注：王衛(wèi)國著：《土地權利研究》，中國政法大學出版社，1997年版，第183頁。）就擔保物權而言，無論法定抑或約定的擔保物權，均與債權息息相關，且從屬于主債權，但并不因此影響其物權的本質，確保債權得以實現(xiàn)，只是其功能，非其性質。（注：有關此問題，請詳見劉得寬：《擔保物權之物權性與債權性》，載《民法諸問題與新展望》，第332頁。）正因為此，當事人不得創(chuàng)設移轉占有的抵押權或不移轉占有的質權，至于約定本金或概括最高額抵押，也因為法律無明確的規(guī)定及不符合該制度的本意而無效?？梢?，學說上在承認物權類型強制基礎上要求物權內容不得創(chuàng)設，并稱之為“類型固定”，頗有其道理。

第3篇：物權法和土地法范文

關鍵詞 小產權房 二元土地制度 用益物權 房地一致 流轉

1 小產權房的概念及其產生的原因簡析

通過對多種關于“小產權房”概念的對比，為研究方便，本文沿用“小產權房”的概念作如下定義：“小產權房”是指建設在未經國家征用的農民集體所有的土地之上，未辦理土地出讓手續(xù)并交納土地出讓金等相關費用，出讓或轉讓給本集體經濟組織成員或集體企業(yè)以外的單位或個人，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會等自行頒發(fā)權屬證明的房產?！靶‘a權房”實質上是“無產權房”，其產生和存在客觀上雖有合理性，但并不具備合法性基礎，因為法律上的產權房的合法流轉是自由的，而小產權房恰恰不具有這一顯著特征。

對于小產權房產生的原因，本文認為，首先，最根本的原因是經濟利益的驅使。城鎮(zhèn)人口的增長導致了大量的購房需求，而城鎮(zhèn)商品房較高的價格給小產權房的發(fā)展帶來了較大的契機，加上小產權房的建設沒有繳納相應的土地出讓金以及相關的各種稅費，使得小產權房的價格大大的低于商品房的價格，這就在一定程度，或者是從某種程度上可以說從很大程度上使小產權房備受開發(fā)者和購房者的青睞。在經濟發(fā)展過程中，“小產權房”是不同利益主體趨利避害、相互博弈的產物，是市場機制要求對土地資源的配置發(fā)揮基礎性作用的結果。

其次，關于法律層面的原因，一是我國法律規(guī)定了兩種不同的土地所有制度，即國有土地和集體所有土地，而且集體所有土地流轉受限制。二是《物權法》對《土地管理法》等特別法的準用性規(guī)定?！段餀喾ā返?條第3款、第4條確定了對國家、集體、私人的物權“一體對待、平等保護”的原則。但《物權法》第143條在規(guī)定建設用地使用權可以自由流轉的同時，明確了“但法律另有規(guī)定的除外”；最后，房地產流轉的“房地一致”原則，更進一步地清晰地限制“小產權房”的流轉。

最后，鑒于“小產權房”已經占據了相當大的市場份額，無論是農村集體經濟組織、開發(fā)商還是購房者，普遍抱有“法不責眾”的心態(tài)，而政府也沒對其有明令禁止。

2從和諧法律體系中完善宅基地用益物權的充分合法流轉

首先，從《憲法》與《物權法》的關系上看，《憲法》第10條明確規(guī)定土地使用權可以依法轉讓。土地使用權包括國有土地使用權與集體土地使用權， 由此條文來看，集體土地使用權似乎是可以轉讓的。我國《憲法》與《物權法》都規(guī)定“集體所有的財產受法律保護”。但《物權法》對《土地管理法》等特別法的準用性規(guī)定，卻在事實上修改了《憲法》和《物權法》中的平等保護這一原則。

其次，從《物權法》中用益物權之內容本身不難看出，特別是建設用地使用權和農村宅基地使用權均同為用益物權，在建設用地上開發(fā)的房地產可以流轉，而宅基地事實上也是建造建筑物及構筑物，其用途與建設用地并無二致；而且，在建設用地中，“房地一致”原則在事實上已經構成了對國有土地使用權的處分行為?？傊凇段餀喾ā返膬炔恳泊嬖谄渥陨淼拿苄砸?guī)定，如果這些矛盾性規(guī)定繼續(xù)存在，將不利于物權法功能的充分完全發(fā)揮，甚至還可能產生許多負面的法律效果，其直接后果，就是現(xiàn)實生活中“小產權房放”流轉的自發(fā)、無序和失范狀態(tài)。這已經不是在現(xiàn)行法律框架內通過法律解釋即可解決的問題了。

3從物權作用本身論“小產權房”應有序的合法化

物權制度具有明晰產權、激勵約束、有序交易、化解風險等多種功能。對物權的保護越充分，物的價值就發(fā)揮的越完美。應完善用益物權制度，使小產權房同商品房一樣能夠依法流轉。因為農村集體土地用益物權權能不充分，允許城市土地搞房地產開發(fā)，卻禁止集體建設用地進行開發(fā)，這樣的規(guī)定對農民實現(xiàn)自己的土地財產權利不利，相當于剝奪了農民獲取最高的市場收益機會。而且，農村中有很多人外出打工，有些已經在城鎮(zhèn)有了住房，不允許宅基地使用權流轉導致大量空置房的出現(xiàn)。這造成了資源的浪費，阻礙了農民利益的實現(xiàn)。相反，允許將宅基地使用權轉讓給城鎮(zhèn)居民，可以使產權房在更大范圍內進入市場，優(yōu)勝劣汰，以市場無形之手鞭策小產權房的建設更加有序，建筑質量更有高。同時，也有利于農民獲取宅基地的最大收益，緩解城鎮(zhèn)的住房問題、降低房價，有助于城市化進程的加快，打破城鄉(xiāng)的二元結構。

4“小產權房”有序合法化的法律對策分析

4.1完善法律體系，促進法律體系內部和諧

徹底消除《物權法》中用益物權與《憲法》中平等保護原則相違背的內容，達到《物權法》與《憲法》的外部和諧以及《物權法》中關于用益物權內容的內部和諧。鼓勵各地方政府推進小產權房制度改革試點工作，并將成熟作法通過立法形式進行固化。盡快徹底修改和完善《土地管理法》，賦予農民集體所有建設用地使用權依法自行流轉合法地位。

4.2加強對小產權房建設的法律監(jiān)管

即使小產權房獲得同商品房相同的流轉權，其發(fā)展和可能不會太迅速。主要原因在于，相對于商品房，小產權房本身存在著諸多缺陷。其中，最主要的缺陷就是小產權房的質量問題。因此，小產權房（這個名詞只是暫時的，以后將隨著用益物權平等而消失）要想獲得更大更迅速的發(fā)展，在小產權房的具體建設的各個環(huán)節(jié)中，如從勘察設計、規(guī)劃、施工建設以及工程監(jiān)理等各個環(huán)節(jié)均應像商品房建設那樣，接受《城市房地產管理法》《土地管理法》《城市房地產開發(fā)經營管理條例》《建設工程質量管理條例》《房屋建筑工程質量保修辦法 》等法律的嚴格監(jiān)督，以保證小產權房的質量安全。

4.3建立完整的制度協(xié)調體制

小產權房制度的改革不是一個孤立的問，而是牽涉到一系列復雜的利益分配問題。尤其是土地出讓的收益分配問題。因此，應堅持綜合改革的方針，建立和完善包括集體所有建設用地使用權主體制度、收益分配制度、相關法律監(jiān)管制度等在內的農民集體所有建設用地使用權流轉法律制度，以及土地定級估價制度、價格管理制度、土地市場交易制度等相關配套制度，以全面推動小產權房（將來的商品房）全面有序發(fā)展。進一步完善建設用地使用權流轉制度與耕地保護制度、土地利用規(guī)劃制度、土用途管制制度的合理銜接，實現(xiàn)我國土地立法體系的統(tǒng)一穩(wěn)定和內在和諧。

參考文獻

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第4篇：物權法和土地法范文

關鍵詞:農村土地制度;對策建設

中圖分類號:D912.3 文獻標識碼:A 文章編號:1004-1605(2010)06-0079-03

一、現(xiàn)行農村土地制度的缺陷

由于我國土地存在國家所有權、集體所有權的雙重劃分,同時還牽涉到國家土地政策、保護農民利益等其他問題,我國農村土地權益法律制度中還存在不盡如人意的地方。

1.農村集體土地所有權主體含糊不清,農村集體土地所有權主體的權利得不到法律的有效保護。《土地管理法》第10條規(guī)定:“農村集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的,由村集體經濟組織或村民委員會經營管理,已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的,由村內各該集體經濟組織或村民小組經營管理;已經屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農民集體所有的,由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農村集體經濟組織經營管理?！倍睹穹ㄍ▌t》第74條第二款只規(guī)定了“村農民集體所有”和“鄉(xiāng)鎮(zhèn)農民集體所有”,這兩種所有權主體,對村民小組未加規(guī)定。《土地承包法》第12條只規(guī)定了“村農民集體所有”和“村內兩個以上的農村集體經濟組織的農民集體所有”兩種所有權主體,而取消了原來鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體的主體地位。這樣導致了原來由鄉(xiāng)一級農民集體所有的土地主體缺位的問題。從實際情況看,關于農村集體土地,現(xiàn)在很少有明確的土地權屬確認工作,國土部門也很少發(fā)放集體土地使用證。在征地時,往往是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或縣以上政府與投資者具體商量土地的征用問題,決定土地的征用價格等,村、組僅僅是根據上級的決定補辦一下手續(xù),村、組沒有實際的決定權。

新出臺的物權法雖然給出了集體所有權的范圍,指出了集體所有權的主體,也規(guī)定了集體所有權的行使和集體成員的監(jiān)督權利問題。但是,物權法沒有界定集體所有權主體性質,因此,無法明確集體所有權主體與其成員農民間的權利義務,這些妨礙了集體經濟組織積極有效地參與經濟活動,如村民小組的資格認定,村民的資格確認,村委會與村經濟合作組織的關系認定,等等,仍屬于法律的空白。

2.農民土地使用權問題。當前我國的農村土地產權制度基本上是建立在家庭聯(lián)產承包制基礎上的制度,即所謂土地承包經營權。就農村土地使用權制度而言,新出臺的物權法作出了許多進步的規(guī)定,在農村土地使用權制度的完善上取得了一些積極的進展。但是與此同時,物權法也留下了諸多未解的難題。

關于土地承包經營權問題?！段餀喾ā穼⑥r村土地承包經營權的性質明確界定為物權中用益物權之一種,把農村的土地承包經營權放在了更高的法律地位上,給土地承包經營人更為全面的保護。但也有一些問題沒能得到解決:首先,土地承包經營權最長可達70年,但70年后將如何處置。這種擔心在于兩條:一是年限過后土地被收回,自己所有的權益何以得到保障;二是即便不被收回,是不是還得交一筆不可預知的費用。這些問題,農民都沒得到回答。其次,《物權法》對土地承包經營權的范圍界定模糊。《物權法》第11章“土地承包經營權”第125條提到“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利,有權從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農業(yè)生產”,這樣一來,物權法所調整的土地承包經營權主要是通過家庭承包方式而形成的土地承包經營權和通過其他方式承包并經依法登記而形成的土地承包經營權,而通過其他方式承包并未經登記而形成的土地承包經營權則是模糊的,這將會直接帶來權利的規(guī)范和使用上的困難。第三,其他方式承包經依法登記取得的土地承包經營權物權無完善法律規(guī)范適用。根據《物權法》第11章“土地承包經營權”11個條文分析,直接規(guī)定“其他方式承包”只有1個條文,即《物權法》第133條;《物權法》其他條文主要規(guī)范和調整“家庭承包”的?！段餀喾ā返?33條規(guī)定:“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農村土地,依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規(guī)定,其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉”。《物權法》只規(guī)定通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農村土地,而取得的土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉,沒有涉及其他內容。完整的土地承包經營權法律制度,應包括土地承包經營權的概念、標的、主體、客體、內容、期限、設立、變更、流轉和消滅等內容,而《物權法》對其他方式承包取得的土地承包經營權的上述法律制度內容幾乎沒有涉及,不利于通過《物權法》法律規(guī)范調整“其他方式承包”取得物權性質的土地承包經營權。同時,《農村土地承包法》對其他方式承包取得物權性質的土地承包經營權的上述法律制度內容規(guī)定也很少,其內容(法定內容)、期限、變更、消滅等幾乎沒有規(guī)定,其他方式承包經依法登記取得的土地承包經營權物權法律規(guī)范的適用仍屬空白。

關于農村建設用地使用權問題?！段餀喾ā返?2條規(guī)定,為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。同時,《物權法》對征收補償作出了明確具體的規(guī)定,征收集體所有的土地,應當支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農民的社會保障費用,保障被征地農民的生活,維護被征地農民的合法權益。征收單位、個人的房屋及其他不動產,應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益;征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。但這些規(guī)定也存在問題。首先,“公共利益需要”缺乏明確界定。現(xiàn)行法律、法規(guī)并沒有明確界定哪些建設項目用地是為了“公共利益需要”,或界定哪些項目用地不是為“公共利益需要”,從而導致在實際操作中,國家機關以“公共利益需要”作為不當征地的最好理由,把公共利益外延到所有經濟建設,把所有市場主體的商業(yè)投資亦視為公共利益的需要,從而頻繁使用征收手段。事實上,土地被征收后,由哪些具體的建設項目來使用被征之地具有很大的隨意性,往往是誰申請使用,就由市、縣人民政府按照規(guī)定出讓或劃撥給誰使用,這里面的“公共利益需要”尺度很難把握。正是農村土地征收的“公共利益需要”界定不明,出現(xiàn)農民本不應該失去土地卻失去土地的情形;也導致土地征收中出現(xiàn)不規(guī)范的情形增多,進而損害了農民的合法權益。

完善農村土地制度的構想

要以農業(yè)經濟市場化為取向,研究農民與土地的利益關聯(lián),構建以土地法律制度為核心的農村經濟法律制度,為新農村的經濟建設提供法律保障。在二元結構的社會背景下,農民作為一種身份是與農村土地捆綁在一起的,從事農業(yè)勞動的人就是農民。可見,在傳統(tǒng)農村,農民、土地、農業(yè)是三位一體地糾纏在一起的。在這種狀態(tài)下,農村經濟主要是以農業(yè)勞動為主體的自給自足的小農經濟。新農村的經濟建設是以建立有中國特色的社會主義市場經濟(憲法第十五條)為背景的,農村經濟的市場化是健全社會主義市場經濟的重要組成部分。在現(xiàn)實中,農村經濟市場化的核心問題是建立符合市場經濟要求的土地物權制度,必須注意以下問題:第一,確立農民的法律主體地位,從而使農民法律資格認定與土地相脫離。第二,建立符合社會主義物權制度,使土地真正地成為一種市場資源在全社會進行有效的配置。第三,從事農業(yè)勞動不再是一種身份的象征,而是一種社會職業(yè),全體公民都依法享有從事農業(yè)勞動的權利。第四,在土地市場化的過程中,土地主要是體現(xiàn)其經濟功能,過去農村土地所承載的其他功能特別是“政治功能”將隨之弱化或者缺位,此時,必須建立、健全相應的法律制度來承載由原先的土地制度所承載的政治功能。

1.要正確認識農民這個最大的利益主體,尊重農民新農村建設主體的法律地位,徹底摒棄視農民為二等公民的錯誤思想觀念,樹立農民與市民平等的觀念,給農民以“憲法關懷”和“完全的國民待遇”,這是確保農民土地權益的社會思想基礎。保護農民土地權益是法治社會的應有之意,也是城鄉(xiāng)協(xié)調發(fā)展的基本要求。如果在立法的觀念上不改變鄙視和輕視農民的慣性思維,農民的土地權益就不會受到法律的充分保護,執(zhí)法活動也會因此而大打折扣。

2.依法確認農民集體土地所有權的主體,徹底解決權利主體虛位的弊端。筆者同意“農民集體即村民小組”的觀點,因為村民小組擁有絕大部分耕地的所有權,是最大的集體土地所有權主體。農民集體土地所有權主體的實在化,可以有效杜絕少數(shù)人的操控和鄉(xiāng)村干部的土地尋租行為,從而實現(xiàn)私權利對公權力及準公權力的制約。其次,用法律公平界定農民集體土地所有權的內容和范圍,保護農民集體土地所有權的完整性、獨立性和穩(wěn)定性,使其成為與國家土地所有權平等的財產權利。再次,依法嚴格界定“公共利益”的概念和范圍,徹底解決以“公共利益”為名為經營性項目行土地征收之實的問題。

3.強化國家對集體土地的用途管理制度,讓政府退出對農民土地利益的角逐,從而切斷國家對農民集體土地實質上的控制,真正還權于農,依法確立和形成有利于城鄉(xiāng)協(xié)調發(fā)展的利益格局。同時,將以營利為目的的經營性用地項目的土地供應交給市場,讓農民參加與買方平等協(xié)商土地供應價格的談判,確保其真正享有土地物權的價值和利益,讓政府退出對農地利益的角逐,使其通過稅收手段管理土地的市場交易,真正履行其市場裁判者的應有職能。

第5篇：物權法和土地法范文

關鍵詞：集體土地所有權制度；不可分共同共有；所有權主體；農民利益

一、我國現(xiàn)行集體土地所有權制度的弊端

農村實行土地承包經營制度以后，土地所有權與使用權逐漸分離，使用權成為相對獨立的財產權轉到了農民個人手中，集體統(tǒng)一經營變成農戶分散經營，但土地所有權仍然保持著所形成的格局，即仍歸集體所有。[1]盡管集體土地所有權的主體是農民集體，但農民集體沒有一個人格化的組織彰顯其主體地位，并且國家對集體土地所有權的限制過嚴，從而導致現(xiàn)行集體土地所有權制度出現(xiàn)了主體虛位、權能殘缺及效力不強等一系列弊端。

集體土地所有權主體虛位是指農村集體土地所有權的主體在法律上徒有虛名的狀況。根據《土地管理法》的規(guī)定，集體土地所有權的主體是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農民集體、村農民集體或村民小組農民集體。但集體是一個抽象的概念，其內涵模糊不清。從現(xiàn)實情況來看，農民集體自創(chuàng)立以來一直缺乏明確和健全的組織機構，無法形成自己獨立的意志，作為農民集體的成員不能通過法定程序行使自己的權利，其實質上形同虛設。[2]由于所有權主體不明，集體所有成了既非法人所有、又非集體成員個人共有的高度抽象化了的懸空狀態(tài)所有，集體成員缺乏對土地的有效介入和控制，從而造成農民利益得不到有效保障。

所有權是民事主體依法以占有、使用、收益、處分等方式對其物所享有的全面支配的權利。[3]土地所有權是一種特殊的財產權，但仍具有財產所有權的基本特性。然而，我國法律通過土地規(guī)劃、用途管制、建設用地行政審批、土地征用等制度過分限制了集體土地所有權的行使，使其成為一種權能不完全的所有權。首先，使用權殘缺。集體所有的土地只能用于農業(yè)生產，而對于房地產等有巨大經濟效益的用途則嚴格禁止。其次，收益權殘缺。一方面由于農地受到土地用途管制原則的限制只能用于農業(yè)生產，其收益大為降低；另一方面國家通過低價征購農產品拿走了大量土地收益。最后，處分權殘缺。[4]集體土地不得出讓、轉讓、抵押、出租用于非農業(yè)用途，其土地發(fā)展權被剝奪。法律的過多限制與政府的過多干預造成了集體土地所有權權能殘缺和權利行使方式單一，降低了土地價值，削弱了土地的融資功能，不適應農村經濟多元化發(fā)展的需要。

二、變革集體土地所有權制度的理論創(chuàng)新

我國現(xiàn)行集體土地所有權制度由于弊端明顯，改革已勢在必行，但是在徹底變革的風險與利益無法預測時，以任何暴風驟雨式的運動來改變集體土地所有權的做法不僅是不可取的，而且是危險的。[5]因而需要按照改革穩(wěn)定穩(wěn)妥的要求，把我國的特殊國情與傳統(tǒng)民法理論結合起來，在創(chuàng)新的基礎上指導集體土地所有權制度的重構。筆者認為，創(chuàng)立不可分共同共有土地權利制度切實可行，它符合我國當前國情的需要。

我國的集體土地所有權是一種類似于總有而獨具特色的所有權形態(tài)。[6]總有是指多數(shù)人結合而不具有法律上人格的共同體，以團體資格對特定之物享有所有權，其成員享有收益利用權的制度。這種制度會產生主體模糊的現(xiàn)象。任何一種權利必須和一定的明確的主體相結合，權利的存在方有意義。因此，集體土地所有制應變革為一種權利主體明確的特殊共有——不可分共同共有。

共同共有是指兩個或兩個以上的人基于某種共同關系，而共同享有某項財產的所有權[7]；或者因一定原因成立共同關系之數(shù)人，基于其共同關系，而共享一物之所有權者謂之共同共有[8]。

不可分共同共有是指兩個以上的權利主體，基于某種共同關系或法律規(guī)定，對于同一項特定財產不分份額且不能分割，但平等地享有占有、使用、收益和處分的權利。其特征是：所有權是一個，而不是多個；共有關系的主體即所有人不具有單一性，是兩個以上；依據共同關系或法律規(guī)定而發(fā)生；客體是同一項特定財產；財產不分份額且不能分割；權利主體對財產平等地享有占有、使用、收益和處分的權利。創(chuàng)立不可分共同共有的意義在于：

首先，它有利于穩(wěn)定農村土地關系，維護社會主義公有制。公有和私有的劃分標準有二：其一是從所有權的主體劃分，若權利主體是個人，則屬私有，權利主體是多人，則屬公有；其二是從財產權利的性質劃分，若財產屬于公共需要和公益目的，則屬公有，反之為私有。[9]我國衡量公私的標準是前者，那么集體土地由一定社區(qū)范圍內的成員共有就沒有改變社會主義公有制的性質。并且這種特殊共有的財產不能分割，可以長期存在，沒有必要擔心私有化的產生。

其次，它明確了集體土地所有權的主體，有利于農民利益的保護?，F(xiàn)行的集體土地所有制是一種團體所有，集體作為單一主體享有所有權，農民個人不享有所有權。變革為不可分共同所有，集體土地的權利主體是每一位集體成員，農民對集體土地擁有的是明確的所有者權利，農民享有的土地使用權是所有者行使的自物權，而不是基于承包合同基礎上的用益物權。這樣，農民土地權利的保護就更有據可依，從而不會出現(xiàn)像征地補償款留于集體而農民無法享有的情形。

再次，它有利于用物權制度規(guī)范土地權利，促進市場經濟的發(fā)展。市場經濟是資源配置的高效率機制，其要求主體特定，權利明確。不可分共同共有土地權利制度可基本滿足市場經濟發(fā)展的要求。盡管在我國當今社會制度下，土地所有權不得買賣，但是，我們可以將土地使用權作為一項獨立的可交易的財產權，利用物權法加以改造，通過土地使用權在一定年限內的出讓、轉讓、出租、抵押、折價入股等多種方式，參與市場流轉，讓其發(fā)揮土地所有權的功能，從而達到推動市場經濟運作、促進生產力發(fā)展的目的。

三、不可分共同共有：走出集體土地所有權變革困境的最佳選擇

當代中國，在農村集體土地所有權制度的變革問題上，無論是實行農村土地私有化、國有化、股份化，還是國家、集體、個人三者所有并存，都因為存在各種各樣的缺陷而不足取。于是在承認農民既得利益和保持農村社會安定的前提下，選擇不可分共同共有方案是符合我國人多地少基本國情的最佳選擇。改革的初步設想是：

1.明確集體土地的權利主體。農民集體所有就是一定社區(qū)范圍內的農民共同所有。對于土地這一特殊財產，規(guī)定為不可分共有財產，集體土地所有權主體是集體經濟組織內的每一個成員。這樣，農民個人對集體土地就享有了共有權，農民成了土地的主人，對土地平等地享有占有、使用、收益和處分的權利。

2.健全行使共有財產管理權的組織機構。雖然集體土地所有權的權利主體是集體經濟組織內的每一位成員，但對于共有財產必須有一個健全的組織機構來行使管理權。在民主選舉、民主決策、民主監(jiān)督、民主管理的基礎上改革原有的集體經濟組織或農村自治組織不失為一條捷徑。根據各地實際，在尊重農民自的前提下可以選擇村委會或村民小組作為管理機構，法律應承認其為一個獨立的民事法律主體。在這種管理體制中，集體成員當然享有參與決策的權利與選任和罷免管理人員的權利。對于任何組織或個人侵害集體成員利益，法律應賦予被侵害者訴權來保障其合法權利。

3.完善集體土地所有權的權能和權利行使方式。集體所有權與國家所有權在法律上地位是平等的，具有所有權的全部權能，集體土地使用權應同樣可以進入市場流轉。農民作為享有共有權的集體成員應享有永久性的土地使用權，而不是有期限的承包經營權。我們應考慮在國家統(tǒng)一的監(jiān)管體系下，開放集體土地一級市場，允許集體土地使用權自由流轉，發(fā)揮土地的市場價值，使其進入市場優(yōu)化配置的軌道，從而促進農村經濟發(fā)展。

4.限定集體土地的公法義務。傳統(tǒng)民法認為所有權人對其財產享有充分自；在現(xiàn)代社會，立法指導思想由個人本位向社會本位轉變，社會利益作為一種價值載體被引入所有權制度，所有權承擔一定的公法義務也就成為必然。但這種義務必須合理適度，否則所有權人的利益會受到嚴重傷害。集體土地所承載的公法義務主要是：保證用于農業(yè)用途的基本農田保護區(qū)內的耕地面積不減少，確保國家糧食安全。因此，必須對集體土地重新規(guī)劃分類。筆者認為集體土地應該規(guī)劃為：(1)基本農田用地，(2)宅基地與公益事業(yè)用地，(3)資源性土地(包括草原、林地、水面、礦藏地)，(4)經濟發(fā)展用地?；纳健⒒钠?、荒溝、荒灘、自留地、自留山以及沒有劃入基本農田保護區(qū)的其他少量耕地應劃入經濟發(fā)展用地，賦予農民“土地發(fā)展權”，可以用于二、三產業(yè)，幫助農民脫貧致富。對于土地轉讓因區(qū)位優(yōu)勢而獲得的巨大利益，可以征收一定比例的社會保障統(tǒng)籌基金用于全國農村醫(yī)療、養(yǎng)老等社會保障事業(yè)，以平衡不同地區(qū)的利益差別。

5.改革土地法律管理體系。當前，我國的土地法律管理體系是一種以行政管理為主，而不是以保障土地權利人的權利為核心的法律體系。這與土地集體所有的現(xiàn)實不符。實際上，土地法律管理體系應是一種綜合法制體系，國家的管理應主要集中在基本農田保護以及國家因公益目的對集體土地征收征用與環(huán)境保護上，而對于集體土地的處分，除要求遵守城鄉(xiāng)規(guī)劃外，要基于國情給予合理引導。同時法律必須明確，政府應以指導、扶持、服務農業(yè)和農村的發(fā)展為其主要經濟職能，杜絕政府對集體土地利用的不當干預，把政府的管理轉到宏觀調控上來。

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第6篇：物權法和土地法范文

一、土地征收與土地征用土地征收與土地征用具有相似性，但并非同一概念。兩者的相似性，在于土地征收和土地征用都是國家以公權力強制地對他人的土地權利予以剝奪，使得他人的土地權利因征收或征用而消滅或終止。一般認為，土地征收為國家根據公共利益需要而行使公權力，以補償為條件，強制取得他人的土地所有權，他人的土地所有權因國家的征收而消滅。（注：這方面的見解一般相同。如梁慧星主編：《中國物權法研究》（上），法律出版社，1998年版，第330頁；張曼?。骸锻恋胤ā?，臺1996年版，第494頁。）如他人的土地所有權并不消滅，則不能謂之征收。就土地征用而言，則是國家因公共事業(yè)的需要，以給予補償為條件，對他人土地所有權以外的土地他項權利為利用，待特定公共事業(yè)目的完成時，仍將土地歸還原土地所有人。（注：張曼隆：《土地法》，臺1996年版，第494頁。）他人的土地所有權并不因國家的征用行為而消滅。

在現(xiàn)代法制國家，無論是土地征收，還是土地征用，皆需要有明確的法律依據，自不待言。土地征收或土地征用具有明確的法律依據，一則可以使政府行使公權力時須依嚴格的程序防止國家權力對他人財產權進行不適當干預；二則可以使土地所有權人或土地他項權利人在顧及國家公共需要的前提下，通過法律途徑尋求救濟，獲得公正、必要的補償。

名義上，我國現(xiàn)行法基本上僅涉及土地征用?！稇椃ā芬?guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用?！保ㄗⅲ骸吨腥A人民共和國憲法》第十條。）《國家建設征用土地條例》即稱，該條例的規(guī)制對象為土地征用。（注：該條例頒行于1982年，現(xiàn)在仍然生效。）原國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》規(guī)定了農民集體土地所有權可因“國家征地”而發(fā)生變更。（注：原國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》第二十條。）在這里，農民集體土地所有權的變更是由于土地的征收還是征用不甚明確。若依通說，“國家征地”應理解為國家對集體土地的征收，因為它引起了集體土地所有權的變更。若依現(xiàn)行法的規(guī)定，則是對集體土地的“征用”。憲法、法律和法規(guī)并未規(guī)定“征收”，而只規(guī)定了“征用”。另外需要看到，土地征收也是曾經施行過的。（注：《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二條規(guī)定，“農村和城市郊區(qū)中已經依法沒收、征收、征購為國家的土地”屬于國家所有。）

實際上，現(xiàn)行法所規(guī)定的土地“征用”確實引起了土地所有權的變更，即集體土地所有權變更為國家土地所有權?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》即規(guī)定了“國家依法征用的土地”屬于國家所有?！洞_定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》亦明確了“國家建設征用的土地，屬于國家所有。”（注：《國家建設征用土地條例》第五條。）這樣，現(xiàn)行法的土地征用客觀上就是一般所指的土地征收。

現(xiàn)行法名義上為土地征用，實際上卻是土地征收。無論是土地征收，還是土地征用，都是國家憑借公權力對他人土地權或土地他項權利予以強制性剝奪，但這種強制性剝奪須以存在公共利益為條件。公共利益具有較為廣泛的范圍。國防、交通事業(yè)、水利事業(yè)、公共衛(wèi)生、教育、政府機關及慈善事業(yè)等，即其適例。公共利益并非都具有永久性，如軍事工事可因特定軍事目的已完成而無存在的必要。在此情況下，是否無需將他人的土地所有權予以強制征收而是對他人的土地他項權利予以征用，并非無考慮的余地。從公共利益的性質及需要出發(fā)，對具體的公共利益事項予衡量，將土地征收和土地征用予以恰當劃分，使集體土地所有權不致遭受國家公權力的過分干預，應是保護土地資源的一項重要內容。對土地征收和土地征用予以界定，將土地征用從土地征收中分離出來，使土地征收名副其實，是物權和土地立法中應注意的一個問題。

二、土地征收的性質土地征收為國家憑借公權力對集體土地所有權予以強制剝奪，不以集體土地所有權人的同意為必要條件。這正如《國家建設征用土地條例》所言，“國家建設征用土地”，“被征用社隊干部和群眾應當服從國家需要，不得妨礙和阻撓?！保ㄗⅲ骸秶医ㄔO征用土地條例》第四條。）另外，“征用土地的，按照被征用土地的原因途徑給予補償?！保ㄗⅲ骸吨腥A人民共和國土地管理法》第四十七條。）強制性和補償性是土地征收的兩個基本特征（注：可參考梁慧星主編：《中國物權法研究》（上），法律出版社，1998年版，第333頁。）；但是，從土地征收的發(fā)動到土地征收的具體實施的過程看，土地征收不僅僅只具有這兩個基本特征。

在實施土地征收時，必然涉及到法律適用的問題?！稇椃ā贰ⅰ锻恋毓芾矸ā?、《國家建設征用土地條例》等為目前土地征收的法律依據。應當承認，國家為社會管理的需要，須行使行政管理權，土地管理亦不例外，在土地資源日益稀缺的情況下尤其如此。另一方面，也應當看到，行政機關如果從部門利益出發(fā)行使社會管理的職能，則有可能導致行政權的濫用及權利保護的不力。對土地征收性質予以重新審視十分必要。因此，土地征收行為應具有合法性；土地征收必須嚴格依法實施，禁止濫用土地征收權。

土地征收雖具有強制性，但這并不意味著可以任意為之?！稇椃ā泛汀锻恋毓芾矸ā访鞔_規(guī)定了國家實施土地征收必須是“為了公共利益的需要”。公共利益的需要是土地征收得以實施的前提條件，如不存在公共利益的需要則無土地征收可言。而如何對公共利益進行界定并非容易?，F(xiàn)行《土地管理法》刪除了原《土地管理法》中的“國家進行經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業(yè)，需要征用集體所有的土地……”，（注：原《中華人民共和國土地管理法》第二十一條。）可說明立法已開始對社會公共利益的界定持謹慎的態(tài)度。如何進一步明確公共利益范圍是立法的一個任務。而由于《國家建設征用土地條例》仍然生效，如何協(xié)調法律法規(guī)的效力對土地征收來說有其現(xiàn)實意義。（注：《國家建設征用土地條例》第2條規(guī)定，“國家進行經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業(yè)，需要征用集體所有的土地時，必須按照本條例辦理?！保┘词狗煞ㄒ?guī)之間的效力可通過立法原則及技術解決，對“公共利益”、“國家建設”與“經濟、文化、國防建設以及社會公共事業(yè)”的理解和解釋，將會對土地征收產生影響。有學者主張將公共利益界定為公共道路交通、公共衛(wèi)生、災害防治、科學及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護、森林保護事業(yè)，以及法律規(guī)定的其他公共利益，國家基于發(fā)展商業(yè)目的的事業(yè)，不得適用征收。（注：中國社會科學院法學研究所《中國物權法草案建議稿》。）在公共利益和經濟政策間作嚴格界定，對完善土地征收制度十分必要。根據經濟政策，需要使用農民土地的，應采用財產轉移的法律規(guī)則，而不再實行現(xiàn)行的征地制度。（注：孫憲忠：《不動產物權取得研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第3卷），法律出版社，1995年版。）公共利益與土地征收行為之間具有因果關系。土地征收行為目的應具有公益性，即國家征收集體土地的目的是滿足社會公共利益的需要。土地征收的強制性和公益性相聯(lián)系，且公益性是強制性的基礎。

土地征收是國家行使其“最高所有權”的體現(xiàn)。我國并不存在私人土地所有權，土地征收是在國家和集體之間展開的。在我國，土地征收法律關系的主體只能是國家和農村集體經濟組織。集體由其內部成員構成。集體財產權的實現(xiàn)，既是其自身財產權的實現(xiàn)，同時也是其成員財產的實現(xiàn)。土地征收既涉及農民集體的利益，也涉及其成員的利益。承認土地征收法律關系主體的特定性，可以將因實施經濟政策而引起的土地開發(fā)排除在土地征收之外。這對維護集體經濟組織及其成員的利益具有現(xiàn)實意義。以此為基礎，還可以說，土地征收權具有專有性，只有國家享有征收集體土地的權利，企業(yè)和公司等經濟組織不能以實施經濟政策的名義進行土地征收，亦不應通過國家達到征收土地的目的。

土地征收的直接法律后果之一，是對補償和安置方案的實施?！罢魇昭a償、安置方案報市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施。（注：《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十五條。）對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調；協(xié)調不成的，由批準征用土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施?！边@便是土地征收爭端解決機制，政府的裁決為終局裁決。當土地征收爭端發(fā)生時，如果政府的終局裁決不能使集體及其成員的利益得到充分保護，則司法救濟請求權的行使應為集體土地所有權人及其成員的權利。問題在于，集體土地所有權人及其成員以什么途徑尋求救濟？

憲法對多種經濟成份并存的確認，要求對國家財產權和集體財產權予以平等的一體保護。國家實施土地征收時，一方面有權行使其“最高所有權”；另一方面，“最高所有權”的行使應在一定范圍和限度內進行，否則即構成土地征收權的濫用，與土地征收行為的合法性相悖。如以建經濟開發(fā)區(qū)為名草率征收大片良田，而因經濟開發(fā)區(qū)最終未建致使良田荒蕪。濫用土地征收是對國家財產權和集體財產權未能予以平等的一體保護的體現(xiàn)。為防止土地征收權的濫用，除了需對征收土地的目的進行嚴格限定外，似有必要在現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎上考慮其他措施。（注：《國家建設征用土地條例》第二十一條前段規(guī)定，“已征用二年還不使用的土地，除經原批準土地的機關同意延期使用的土地外，當?shù)乜h、市人民政府有權收回，并報原批準機關備案?！保?/p>

前已述及，強制性和補償性是土地征收的基本特征。土地征收的強制性僅僅出于公共利益的需要，而不是其他原因。土地征收的強制性并不能導致土地征收行為是行政行為。的確，有許多學者主張土地征收行為是行政行為，且土地征收爭端以行政訴訟程序解決。（注：如在臺灣地區(qū)，土地所有人如對于政府征收其土地而引起補償數(shù)額爭端時，應以行政爭訴程序解決，而非審理私權的普通法院所審理?？蓞⒖紡埪。骸锻恋胤ā?，臺1996年版。）不過，雖然公益性和土地征收之間具有因果關系，且土地征收的公益性是強制性的基礎，但強制性與行政行為之間并不具有必要的因果關系。如土地所有人建筑房屋逾越疆界時的土地購買請求權，雖具有強制性，但并不能否定該請求權的民事屬性。（注：臺灣地區(qū)民法為平衡鄰地所有人因須容忍土地所有人使用其地之不利益，規(guī)定得請求土地所有人，以相當價額購買越界部分之土地。謝在全：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社，1999年版，第199頁。）實際上，在土地征收上，也有不以行政訴訟程序解決的法例。（注：德國基本法第十四條規(guī)定，剝奪所有權只有為公共福利的目的才以被允許；剝奪所有權只有依法律或法律的原因進行，且該法律對損害的方式和措施有所規(guī)定。該賠償必須在對公共利益進行公平衡量之后確定；對損害賠償?shù)母叩陀袪幾h時可以向地方法院。）土地征收主要涉及土地所有權的變更及對原土地所有人與他項土地權利人的補償。國家財產權和集體財產權的一體保護，要求土地征收應在平等的基礎上進行，而不是厚此薄彼，在土地征收補償標準的確定上亦如此。另外，以出于公共利益的強制性為開端的土地征收，與土地所有權的變更及土地征收補償?shù)膶嵤?，應是一個連續(xù)的過程，是一個不可分割的整體。土地征收時，土地所有權的變更與其說是國家行使社會經濟管理職能的一個結果，還不如說是權利轉移的一種方式；從這個意義上說，土地征收所引起的土地所有權的變動使得土地征收的后果具有物權性。土地征收補償金的確定，與其以行政管理的方式進行，不如在平等的基礎上為之，以既能保障不同民事主體財產權的實現(xiàn)，又能激活農村土地市場的發(fā)展。

從土地征收行為目的的公益性、土地征收法律關系主體的特定性、土地征收權利的專有性、土地征收行為的合法性及土地征收措施的強制性、土地征收的補償性和土地征收后果的物權性的意義上說，土地征收是民事行為。

三、土地征收與物權變動土地所有權的本質，在于它是土地所有權人對土地所享有的排他性的權利。對土地所有權人占有、使用、收益、處分土地的權利的干預或剝奪，一般構成對土地所有權的侵犯。近代以來，這一觀念受到了挑戰(zhàn)。土地征收使得集體的土地所有權移于國家之手。土地征收權的核心，在于不需要土地所有人的同意而強制取得其土地。土地征收權與土地所有權沖突的結果，在一定程度上是土地征收權對土地所有權排他性的否定。

土地征收權的行使，實際上是使不動產物權發(fā)生了變動。物權的發(fā)生、變更和消滅，構成物權的變動。探討土地征收與物權變動的關系，可進一步認識土地征收對集體土地所有權的影響，以及集體土地所有權變更為國有土地所有權時所涉及到的物權法上的問題。從廣義上說，物權的變更包括主體的變更、客體的變更及內容的變更；而嚴格意義上的物權變更則是客體和內容的變更。（注：謝在全：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社，1999年版，第55頁。）土地征收權的行使，使得被征收土地的所有人由集體變?yōu)閲摇Ｍ恋卣魇諘r土地所有權的變更涉及到土地所有權的取得和喪失-國家取得被征收土地的所有權，而集體喪失了被征收土地的所有權。土地征收也會引起征收土地物權內容的一些變化。就土地征收而言，被征收土地上物權的消滅是相對的消滅。

土地征收引起的物權變動，屬于非依法律行為的物權變動。它不要求具備依法律行為的不動產物權變動的要件，即須為有處分權人所為，須有物權變動的意思表示及須經登記。且因是之故，因土地征收而取得土地所有權，為不經登記即可取得。其中的原因，在于土地征收不依原土地所有人的意思表示而由國家強制力介入便可發(fā)生物權變動，且物權的狀態(tài)亦已明確，不經登記并不妨礙交易的安全。（注：謝在全：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社，1999年版，第77頁以下。）經土地征收取得的國有土地所有權不需登記實際上已為實踐所采?！巴恋氐怯浭菄乙婪▽型恋厥褂脵?、集體土地所有權、集體土地使用權和土地他項權利的登記?！保ㄗⅲ涸瓏彝恋毓芾砭帧锻恋氐怯浺?guī)則》第二條。）

一般情況下，土地征收引起的土地物權變更，特別是土地所有權變動具有不可逆性，即集體所有的土地一經征收其所有權不能恢復到原來的狀態(tài)?！耙颜饔枚赀€不使用的土地，當?shù)乜h、市人民政府有權收回”；收回的土地，作以下處理：（1）按審批權限，有償撥給其他符合征地條件的單位使用；（2）“借給生產隊耕種。生產隊在耕種期間，不準在土地上興建建筑物和種植多年生作物。國家建設需要使用時，生產隊必須立即交還，不得再提出補償、安置的要求?！保ㄗⅲ骸秶医ㄔO征用土地條例》第二十一條。）“生產隊”這一概念雖已為生產合作社和集體經濟組織所取代，只具有歷史意義，但這并不影響對因征收引起的土地所有權變動不可逆性的探討。

對土地征收需對其目的進行嚴格限制，以防土地征收權的濫用；而對土地征收目的的確定，也直接影響到土地征收權的正當性。上述對經征收的土地不予使用達一定期限的處置方法，存在著邏輯上的混亂。應該是存在征收土地的需要再進行土地征收，即先有需要后有征收。如土地征收達一定期限不予使用，則按審批權限有償撥給其他符合條件的單位使用，不免產生征收土地后再尋找用地者的嫌疑；而“借給生產隊耕種”的情形也是對土地資源的浪費。因此，不能將公共利益需要的原因與國家行使土地征收權的結果顛倒。因征收而引起的土地所有權變動的不可逆性不是沒有疑問。

土地征收引起的土地所有權變動的不可逆性，意味著國有土地總量的增加和集體土地總量的減少。為避免土地征收權的濫用及維持國有土地所有權和集體土地所有權之間必要的靜態(tài)平衡，當征收的土地不予使用達一定期限或征收土地后不以原目的使用及擅自改變土地用途時，能否恢復原土地所有人的所有權，并非無考慮的余地。另外，土地征收只能以公共利益為目的，而公共利益應是征收土地前就設定了的，否則極有可能造成土地資源的浪費及土地征收權的濫用。公共利益為國家和社會的一個永恒主題，在物權變動上限制土地征收權的濫用時，能否考慮既能保證土地征收權的正當性、又能維護及促進公共利益的辦法呢？（注：如上文所說的將土地征收和土地征用分離。再如臺灣地區(qū)土地法規(guī)定了保留征收制度，即舉辦事業(yè)將來所需的土地，在未為需用以前，預為呈請核定并公布其征收的范圍，禁止妨礙征收之使用。這對我們應該有所啟發(fā)。）

對集體土地的征收，除涉及集體土地所有權外，還涉及土地他項權利，即土地使用權和土地所有權以外的其他土地權利，如抵押權、租賃權等。集體土地所有權的變動，是否、能否引起土地他項權利的變動？在集體土地使用權的抵押中，抵押人可抵押依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。（注：《中華人民共和國擔保法》第三十四條，第三十六條。）土地征收的實施，集體土地所有權變更為國有土地所有權后，在集體土地上設定的以集體土地使用權為標的的抵押權因集體土地使用權的消滅而成“虛權”。抵押權為一種期待權；當債務人不能履行債務以集體土地使用權抵押時，因集體土地使用權的消滅而使債權人的債權難以實現(xiàn)。因此，土地征收后如何處理以集體土地使用權為標的的抵押和抵押權的關系以及抵押人和抵押權人之間的關系將是抵押制度的一個難題。土地征收后，集體土地地上權、租賃權一般也消滅，同時也會涉及到對地上權人、租賃權人的補償問題。這在下文會有所述及。

四、土地征收引發(fā)的主要問題客觀地講，土地征收的社會影響具有兩面性。如果土地征收權行使得當，可以增進社會福利，促進土地資源更加有效地利用；但如果濫用土地征收權，則構成對集體及其成員財產權的侵犯。土地征收法律規(guī)則的完善及正當程度對土地征收本身有重要影響。在社會轉型時期，社會經濟秩序的有序化及法律秩序的有序化需要一個過程。在此背景下，重視對土地征收引發(fā)的主要問題顯得必要而又緊迫。

土地征收的補償性問題目前還未進行深入、全面的研究?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定的補償費標準是否合理需要進一步考慮?！巴恋匮a償費”應是農地地價的直接體現(xiàn)，而農地地價則為農地所有權在未來年期收益的資本化區(qū)域平均價格。由于農地市場的不發(fā)達，如何確定農地地價，使其趨于客觀、合理需要一個過程。就集體土地的地上權和租賃權而言，土地征收的補償涉及到地上附著物及青苗的補償，特別是地上附著物的補償與集體土地使用權的價值緊密聯(lián)系，進而言之，也許可以說，集體土地的市場化過程，也是土地征收日益完善的過程。在這過程中，土地征收法律制度如何起到積極的作用，既能促進土地征收的正當性和合理性，又能推動農村土地市場的發(fā)展，值得認真研究。

直到現(xiàn)在，土地仍然是絕大多數(shù)農民（戶）的安身立命之所在。盡管被征收土地的農民的就業(yè)和安置以市場為導向而有多種途徑有其可行性，但并不能否認土地是絕大多數(shù)農民的主要生產資料。土地作為社會保障的替代物，為占中國人口絕大多數(shù)的農民提供了基本的生活保障，在農村的失業(yè)保險功能方面也具有十分重要的作用。（注：姚洋：《中國農地制度：一個分析框架》，載林毅夫、海聞、平新喬主編：《中國經濟研究》，北京大學出版社，2000年版。）雖然在發(fā)達地區(qū)，農村居民的絕大部分收入來自農業(yè)以外，但土地征收的補償費和安置費等仍然是被征收了土地的集體經濟組織特別是其成員的重要生活保障。因此，土地征收補償費和安置費的確定標準，應從如何維持社會保障所要求的生活水平出發(fā)。實際上，這也是在維護農村的公共利益。土地征收的公共利益目的需要完成，農村的公共利益也不容忽視，否則會助長城鄉(xiāng)差別。

“土地補償費用歸農村集體經濟組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著及青苗的所有者所有?！保ㄗⅲ骸吨腥A人民共和國土地管理法實施條例》第二十六條。）地上附著物及青苗補償費的歸屬容易確定；而土地補償費的歸屬則可能引起爭端?！稗r民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理?！保ㄗⅲ骸吨腥A人民共和國土地管理法》第十條。）集體土地所有權事實上的虛位，（注：參見王衛(wèi)國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社，1997年版，第99頁。）可能會導致集體經濟組織之間因土地征收補償費的歸屬發(fā)生爭端。集體經濟組織之間因土地補償費發(fā)生的爭端應由物權法調整。

第7篇：物權法和土地法范文

2002年6月18日，筆者在清華大學舉辦的中美物權法研討會上做了有關用益物權的發(fā)言 。其中闡述了中美物權法中“使用權”的性質，并解釋了常用的一個比喻：財產權就像 “權利集束”，并對美國普通法上財產法中的有關相鄰方之間土地糾紛的法規(guī)進行了比 較，其別比較了普通法上的私人妨害原則和中國物權法草案第9章所規(guī)定的相 鄰權概念，并將普通法體系中的各種私人土地使用協(xié)議和地役權與中國物權法草案第16 章的內容進行了對比。本文是筆者對發(fā)言的些微擴充。

一、導言

在美國，土地的使用受到一系列復雜的環(huán)保制度和區(qū)劃制度的限制。其次的情形是財 產所有者通過私人協(xié)議——即所謂的地役權——來限制自己對土地的使用。這種私人協(xié) 議與一般的合同不同，它不僅約束協(xié)議的當事人，也對將來新的財產所有人產生約束力 。即使當某一特定的使用或者行為是合法的，并不被私人協(xié)議所禁止時，相鄰方也可能 通過主張私人妨害原則成功地禁止或者限制該行為。因此，美國法上土地的使用受到三 種限制：直接的政府法規(guī)，私人土地使用協(xié)議或者說地役權，以及普通法上的私人妨害 原則。本文將闡述后兩種限制：私人協(xié)議中規(guī)定的限制和中規(guī)定的限制。

為了平衡相鄰者間相沖突的利益，美國法和中國物權法草案都規(guī)定了對土地使用的限 制和約束。美國法中，這種平衡是通過私人妨害原則來實現(xiàn)的；而在中國物權法草案中 ，則規(guī)定了一個相似的解決，即行使第9章“相鄰關系”中所規(guī)定的相鄰權。正如 下面所要進一步闡述的，美國的私人妨害原則對土地使用的限制并不如中國物權法草案 第9章中規(guī)定的限制那樣寬泛。

除了這些法律上規(guī)定的限制以外，兩種財產法體系都允許相鄰方進行私人的市場交易 ，通過這些交易，可以約定對自身的以及將來的財產繼受者的土地使用權進行限制或者 制約。這些私人土地使用協(xié)議屬于一個更寬泛的范疇，即地役權。，美國財產法所 允許的私人土地協(xié)議的種類比中國物權法草案第16章所規(guī)定的要多。其中部分原因可能 是在美國法上，賦予相鄰方一定權利的廣義的相鄰權只能通過私人協(xié)議來獲得。但是， 在美國法上現(xiàn)有的一些私人土地使用協(xié)議有利于保護中國物權法草案所規(guī)定的各種物權 ，特別有利于保護第8章所規(guī)定的建筑區(qū)分所有權。

二、英美普通法系上的“使用權”：財產權就像“權利集束”的比喻

在討論法律和協(xié)議對土地使用的限制之前，澄清英美普通法系中使用權的性質非常必 要。一些中國法律學者指出使用權——或者按照物權法草案所翻譯的——“用益權”， 在美國法財產上并不是非常重要，因為美國法上私人是可以擁有土地的。而在中國物權 法草案中，使用權是極為重要的，因為在城市土地歸國家所有，在土地歸集體所有 。盡管在美國財產法上個人是可以擁有土地并且享有“土地的完全所有權”(“fee tit le”或者“fee simple title”)，但是土地使用權并不是所有權的同義詞。

使用權是完全所有權的一個組成部分，但使用權也可以從所有權中分離出來。例如， 所有權人可賦予其他人獨占使用或者與其共同使用財產的權利。另外，所有權人可以通 過私人協(xié)議(合同)對其自身的使用權進行限制，這種私人協(xié)議也可以約束未來的所有權 人。這些情況不僅對于使用權是適用的，而且對于其他組成完全所有權的他物權也是適 用的，例如，排他權、處分權，排除妨害的權利以及不受政府征用的權利。為了表述“ 財產權利可以被分離或者分解”的理念，美國法律上有這樣的比喻——財產權就像 一束“權利集束”。當合在一起的時候，這個集束構成了完全的所有權；但許多個別的 權利或者叫做“每一束”也可以獨立存在，構成一個有效的財產權利。這些權利束中的 子集也可以重新組合，構成一個優(yōu)先于所有權的財產性利益，例如，租賃權。

通常所有權人有權在生前或死亡時轉讓自己的財產。所有者只能轉讓自己擁有的權利 ，但這并不意味著所有權人必須轉讓它所擁有的所有權利。所有者可以只轉讓一部分財 產利益，他可選擇以共同占有的形式與其他人同時享有財產利益，或者通過在財產上設 定未來利益對財產權益進行時間上的劃分。例如，房屋所有人可在房屋上設定租賃權， 將房屋出租，從而賦予其他人使用房屋的權利。另外，土地所有人可在其土地上為其他 人設定通行的權利。如果這種通行權是通過地役權的形式來設定的，那么通行權不僅是 現(xiàn)在的所有權人的義務，也是將來所有土地所有者的義務。當現(xiàn)在的所有權人銷售或者 轉讓土地時，這種銷售或者轉讓行為仍然要受通行權的制約，因為一個人不能轉讓他沒 有的權利，而現(xiàn)在的所有權人已經放棄了“權利集束”中的一束。

財產權像“權利集束”的理念被一些實用主義法學家所，他們的觀念在20世紀早 期非常有?！皺嗬钡谋扔麟m然也受到過批判，但是若干年來這一理念顯示出 很強的適應性，成為美國法律思想與法律的主流學說。它展現(xiàn)了各種他物權，這些 權利集合在一起就形成了所有權的概念，而當他們分解時又構成從完全的所有權到單純 的使用許可(又被稱為特許使用權)等不同層次的財產利益。在這兩種財產權益中間存在 著一系列不同的財產權，例如，終身所有權、一定年限的租佃權等。

三、財產權利不是絕對的

盡管完全的所有權可以被看作代表最高的和最完全的權利形式，但是，這種所有權不 能被看作是絕對的。事實上，所有權中的每一個權利束都要受到其他權利人的利益和社 會利益的各種限制。舉例來說，排除非所有權人干涉的權利是私人所有權的特征，但是 ，在必要的情況下，共同的目標——例如，非歧視原則是可以優(yōu)先于排除權的。有 關反歧視的立法規(guī)定，面向公眾的商業(yè)的所有人不能根據個人的種族、國籍或者其 他特征來行使排除權。此外，在一定的條件下，根據時效占有的原則，如果占有是長期 的并且滿足一些其他的條件，所有權可以從所有人的手中轉移到非法占有人的手中。

在權利集束中的其他的權利上也存在著相似的限制。例如，對于相鄰土地的所有權人 ，雙方根據現(xiàn)行的土地法律都有使用自己土地的權利。但是，如果一方的合法使用損害 了另一方合法使用的權利，那么情況該如何?私人妨害原則通過衡量侵犯行為所造成的 損害和其所具有的利益來解決這類糾紛。這就引出了一句法律格言，即一個人使用財產 的方式不應當損害他人的權益。

四、私人妨害原則和相鄰權

在中國物權法草案中，與私人妨害原則相似的規(guī)定可在第9章“相鄰權”中找到。當使 用土地的行為是合法的且不被私人協(xié)議(或稱為地役權)所限制時，就由私人妨害原則和 相鄰權來規(guī)制相鄰者之間的土地糾紛。這樣，私人妨害原則和相鄰權制度為相鄰者的行 為設置了法律上的最低標準。此外，這兩種制度都試圖根據損害的程度和侵害行為的功 用來平衡相鄰者之間相沖突的利益。然而，相鄰權制度比私人妨害原則給予受損害方更 多的保護，甚至賦予相鄰者一些直接的對相鄰土地的使用權力——這種權利在美國法上 一般只能通過私人協(xié)議來獲得。

根據普通法上的私人妨害原則，如果一個人因為其他人對相鄰土地的使用而受到損害 ，他可以要求相鄰土地的所有人停止侵害以及/或者賠償損失，即使相鄰方對土地的使 用是符合所有現(xiàn)行土地法規(guī)的。當處理私人損害訴訟時，法院對損害的性質與行為的功 用進行權衡，同時法院還經?？紤]到何種土地使用權是最重要的以及原告是否“主動承 受損害”。當損害的程度超過了損害行為的功用時，法院將會禁止此種行為。

關于私人妨害的經典例子是養(yǎng)豬人搬到居民區(qū)居住。受養(yǎng)豬場的臭味和垃圾困擾的鄰 居們可提起針對養(yǎng)豬人的妨害訴訟，要求法院發(fā)出禁令，令養(yǎng)豬人停止養(yǎng)豬。在此案中 ，法院會權衡有毒氣味所帶來的損害與養(yǎng)豬行為的利益，很可能得出結論認為損害的非 正當性遠遠超出了養(yǎng)豬行為所帶來的利益，特別是由于養(yǎng)豬人是在居民內進行飼養(yǎng)活動 的。但是，如果是鄰居們搬到一個業(yè)已存在的養(yǎng)豬場旁邊，并試圖阻止養(yǎng)豬人的飼養(yǎng)行 為時，那么，判決結果就可能不同了。這種受害人主動承受損害則不能起訴的理念(盡 管不是絕對的)是建立在合理預知的概念之上的——任何搬到養(yǎng)豬場旁邊的人都知道養(yǎng) 豬場的氣味。在前者，如果法院認為盡管鄰居們所遭受的損害是不合理的，但是養(yǎng)豬行 為具有很高的利益，法院會允許養(yǎng)豬人繼續(xù)養(yǎng)豬，但同時會要求養(yǎng)豬人賠償鄰居們的損 失。

在中國物權法草案中，對沒有協(xié)議的相鄰者之間關系的規(guī)定在第77條——即中國法對 相鄰權概念的闡述。第77條規(guī)定相鄰各方在行使使用權時應當按照團結互助、公平合理 的精神處理相鄰關系。因而，如果說私人妨害原則反映了“一個人使用財產的方式不應 當損害他人的權益”的格言的含義，那么相鄰權則是將這種格言更進了一步：一個人不 僅不應該在使用自己的財產時造成他人的損害，在一定的情況下，他還應該積極地用自 己的財產以增進其他人的財產利益。這種團結互助和公平交易的規(guī)定使得相鄰權制度在 法律上對土地的使用進行了限制，即土地使用必須考慮相鄰者的利益。而在美國財產法 上，這種限制通常只有通過締結私人協(xié)議才能獲得。相鄰各方之間公平交易的規(guī)定類似 于中國合同法上的公平原則和等價有償原則。而在美國合同法上，關于公平交易和等價 有償?shù)暮贤瑮l款是須要當事人個別磋商的。

中國物權法草案第82條的相鄰權制度比私人妨害原則范圍更廣泛，“一個建筑物不能 阻擋其他建筑物的通風、照明和采光”。在美國財產法上，這種權利被稱為“照明和通 風權”。傳統(tǒng)的妨害原則并不允許一方因其相鄰方的建筑會阻擋其采光或者看風景而要 求停止建設。這因為傳統(tǒng)的妨害原則認為妨害采光和通風是微不足道的或者僅僅具有美 學上的價值，因此，當法院權衡損害(即輕微的或者價值不高的損害)和新的建筑的功用 (被推定具有較高的價值)時，法院總是作出有利于建筑方的判決。這一規(guī)則的例外情況 在于當采光和通風不僅僅具有美學價值時，例如，采光是為了制造太陽能。此外，妨害 制度禁止所謂的“專門為了刁難鄰居而筑起來的柵欄或墻壁”，這種墻壁的建立沒有任 何理由，只是為了阻擋鄰居的視線，所以，這樣的建筑被認為是沒有任何功用的。在美 國財產法上，一個人如果要保證相鄰的建筑不阻擋自己的視線，他就必須與相鄰方締結 一個私人土地使用協(xié)議，從效果上說，他必須通過特定的市場交易來購買所需要的采光 保證。在采光和通風的上，相鄰權制度允許一方因鄰地上的建筑阻擋其“通風、照 明和采光”而要求停止建設。這樣，相鄰權制度為相鄰方在他人的土地上設置了一個消 極的權利——告訴相鄰方他不可以在自己的土地上做什么。但是，相鄰權制度還賦予了 相鄰方一些積極的權利，例如，通行權。第81條規(guī)定了一系列應當賦予相鄰方通行權的 條件。美國財產法很少在沒有協(xié)議的情況下給予相鄰方通行的權利。比較典型的例外情 況有被圍土地長期使用，或者對先前許可的合理信賴等。每一種例外情況都是為了進一 步使用土地以及保護有償投資。

從上述的例證可看出，相鄰權制度比妨害原則對個人財產的保護程度要低一些，因為 它對于所有者使用土地進行了更多的限制，同時剝奪了所有者更多的權利。然而，和其 他法律上的問題一樣，相鄰權制度給予了財產權更多的還是更少的保護，最終只是一個 觀察角度的問題。答案將取決于是從使用權被限制了的財產所有者的角度看，還是從權 益被擴大了的相鄰一方的角度看。相鄰的每一方都有權使用自己的財產并防止財產受到 損害，因此，雙方很有可能對于自己的財產應當在多大程度上受到法院的保護具有完全 不同的觀點。

對物權法草案第77條規(guī)定的應當“按照有利生產的精神”處理相鄰關系也存在著 爭論，有人認為這個原則的意思是模糊的，而且容易導致?lián)p害個人財產權利的解釋 。但是在美國法上，法院在平衡各方相沖突的利益時一般都會認為侵害行為的功用更為 重要。此時的妨害必然要求法院考慮“為了更多的人的更多利益”這一功利主義的 概念，這一概念與“有利生產”的涵義并沒有什么區(qū)別。

五、私人土地使用協(xié)議：地役權

盡管相鄰權制度可能對相鄰土地的所有人提供了更多的保護，但中國物權法草案對私 人土地使用協(xié)議進行的規(guī)定卻不像美國財產法那樣全面。美國財產法允許地役權在土地 上為所有權人設置積極或者消極的義務，同時地役權的利益歸鄰居或者其他個人享有。 中國物權法草案第16章規(guī)定了一種形式的私人土地使用協(xié)議，只相當于美國法上地役權 的一種——積極附屬地役權。這種私人土地使用協(xié)議賦予了相鄰方使用土地的積極權利 ，最典型的便是相鄰通行權。正如下面所要詳細解釋的，第16章沒有規(guī)定總體地役權， 這種地役權是賦予那些獨立于土地或者土地使用權之外的個人或者團體的。第16章也沒 有關于土地契約的規(guī)定，這種契約通常用來限制在相鄰土地上所從事的行為，比如，限 定這片土地只能用于居住，不能用作商業(yè)用途。

美國法傳統(tǒng)上將地役權分成三類：一般地役權、土地契約和衡平地役權。三者均限制 土地的使用，并且都“隨地走”，因為地役權不僅約束簽定協(xié)議的原始當事人，而且約 束該片土地未來所有的所有權人。對這三類地役權的區(qū)分有著長期而復雜的淵源， 但是簡單地說是根據違反協(xié)議時所造成的損害的類型以及協(xié)議在何種條件下終止來區(qū)分 的。許多美國法學家批評這種區(qū)分造成了不必要的混亂，現(xiàn)在越來越高的呼聲要求拋棄 這種長期的分類方式，將所有附著于土地并約束未來所有權人的私人土地使用協(xié)議定義 為地役權，同時制定共同的強制執(zhí)行和終止的規(guī)則。本文將對不同類型的土地協(xié)議進行 功能性的分析，關注協(xié)議所帶來的利益和義務的性質，而不是關注協(xié)議在形式上的區(qū)分 。

地役權是個別締結的私人土地協(xié)議，它即可在土地交易時約定，也可在其他時間單獨 商定。最容易理解的地役權是積極附屬地役權。例如，假設一個人(所有權人)擁有一片 土地并居住在這片土地西北角上的一棟房子里，從房子到公路需要穿過一條位于該片土 地東南部的私人小路。假定后來這個人決定出售該片土地的東南部分，但是他希望能夠 保留使用通往公路的那條小路的權利。該所有權人會出售東南部分的完全所有權，但他 會在銷售契約上約定保留通行權。為保障自身的利益，該所有權人會在契約中確認這一 通行權不僅約束現(xiàn)有的購買者，而且可以對抗這片土地將來的所有權人。為了保證他不 賣出的西北部分土地的未來的可銷售性，該所有權人會希望如果他將來出售這片土地， 通行權的利益仍能附著于土地上。如果該所有權人忘記了將地役權作為銷售契約的條件 ，他就需要在后來單獨進行的交易中與購買者締結地役權協(xié)議。以上這些地役權被稱為 積極的地役權，因為其所涉及的利益包括了進入他人土地的積極權利。這些地役權又被 稱為是附屬的，因為其利益是附著在相鄰的土地上的。

有些時候地役權的利益不是附著在相鄰的土地上的，而是被賦予其他個人或者團體的 。在這種情況下，地役權被稱為個人地役權或者總體地役權，而不是附屬地役權。總體 地役權在法律上并不占主導地位，建筑業(yè)的法規(guī)一般認為如果地役權的約定是含糊不清 的，則推定其為附屬地役權。最經常遇到的總體地役權的例子是公用公司擁有通行權。 例如，在個人住宅區(qū)，有很多電線、電話線和有線電視電纜，通到各家各戶。公用公司 需要得到保證這些設施不受干擾，以及在需要維修的情況下，可以接觸這些電纜。公用 公司是可以得到這種保證的，因為它擁有總體地役權。附屬地役權對于公用公司是沒有 意義的，因為附屬地役權的利益是附著在相鄰的土地上的，而公用公司可能在很遠的地 方。

中國物權法草案第16章規(guī)定了一種附著于土地的積極權利，這種權利可以由土地使用 權人行使。該權利與積極附屬地役權最為相似。盡管物權法草案第181條列舉了私人擁 有地役權的各種情況，但其中所列舉的個人都在該片土地上享有某種形式的使用權。而 且當這種土地使用權轉讓時，該地役權也會隨之轉讓。

美國財產法上，地役權不僅可能導致積極的權利，也可能導致消極的權利。換句話說 ，地役權可給予一個人使用相鄰土地的積極權利，也可給予一個人消極的權利——即告 訴相鄰方不可以在自己的土地上做什么。消極地役權用來限制那些符合一切法規(guī)而且沒 有達到妨害程度的土地使用行為。這些種類的地役權經常被劃分為“權隨地走”的土地 契約或者衡平地役權，二者的區(qū)分取決于該地役權是在土地交易的時候約定的還是通過 單獨的市場交易的時候商定的。一般說來，土地契約和衡平地役權會導致不同的法律救 濟，而法院只在少數(shù)的情況下確認消極地役權。

消極地役權所帶來潛在利益可用上述所有權人出賣東南部分土地的例子來說明。該所 有權人穿越土地的東南部分到達公路的通行權利將被保留，但是，如果他想要保護自己 的投資和現(xiàn)有的財產，還必須考慮到其他可能出現(xiàn)的情況。例如，該所有權人可能堅持 說不希望在自家門前有一個商業(yè)，在這種情況下他就可以在銷售契約中寫上一個限 制條款，規(guī)定這片土地只能用作居住，不能作商業(yè)用途。此外，該限制還不能只約束現(xiàn) 在的購買人。該所有權人希望這一限制能約束將來所有東南邊土地的所有者，并確保所 保留的土地的將來的所有人也能受益。如果該所有權人出賣其現(xiàn)在保留的土地，他就可 以告訴新的所有權人相鄰的土地只能用作居住，從而新的所有者也可以強制執(zhí)行該私人 協(xié)議，并阻止一切可能的違約行為。如果購買者想在東南部分土地建一個大型公寓的話 ，那么，只是將土地的使用限制在居住用途可能還不足以保護該所有權人的利益。假設 該所有權人不僅想避免商業(yè)設施，還想避免該地區(qū)人口密度過大，他就可以規(guī)定更為嚴 格的限制，要求將來所有對土地的使用只能限于建設獨立式的房子。與通行權一樣，如 果該所有權人忘記了將該限制作為銷售的一個條件，他則只好在后來單獨進行的市場交 易中與購買者締結地役權協(xié)議。

第8篇：物權法和土地法范文

[關鍵詞]物權法；影響；銀行業(yè)；分析；對策

[中圖分類號]F832 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-736X（2013）01-0043-06

物權法對保障金融業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展有著至關重要的作用，特別是擔保制度對防范銀行業(yè)風險所具有的作用尤其突出。毋庸置疑的是，銀行業(yè)是金融業(yè)的核心，在經濟發(fā)展中具有舉足輕重的作用。為此，本文從我國物權法理念、物權法制度等方面對銀行業(yè)發(fā)展的影響進行分析，并思考在物權法影響下銀行業(yè)發(fā)展的對策。

一、我國物權法的理念及其對銀行業(yè)發(fā)展的影響

物權法理念是物權法制度精神性的概括，始終貫穿于物權法制度之中，在統(tǒng)帥物權法制度構建、實施過程中具有指導性和準則性的理性觀念。物權法理念與經濟基本制度有著內在必然聯(lián)系。物權法理念歷史悠久，起源于西方文明時代的古羅馬?！拔餀嗟母拍钇鹪从诹_馬法”。但是，羅馬法的物權由于產生于簡單的商品經濟時代，財產比較缺乏，財產觀念比較抽象，只是針對有體物規(guī)定物權，對役權、永佃權、地上權、抵押權和質權等他物權，只是賦予訴權保護，并非物權體系的內容。因此，羅馬法的物權法理念是“以所有權絕對處分為中心，而物資之利用，則為抽象支配權之作用”。而作為物權法另一個重要源頭的日耳曼法，與羅馬法的物權法理念則截然不同：日耳曼法物權觀念是“種種利用權利，各為獨立之權利”。隨著經濟的發(fā)展，羅馬法經中世紀歐洲注釋法學家解釋和概括，明確提出了物權法概念，并從理論上拓展了物權范圍，將役權、永佃權、地上權、抵押權和質權等其他物權納入物權，對羅馬法以所有權為中心的物權體系作了進一步的豐富和完善。作為近代物權立法代表的1804年法國民法典沒有規(guī)定物權，但規(guī)定了與自由資本主義相符合的物權體系，貫徹個人主義，廢除羅馬法永佃權，設立人役權和地役權，物權法理念進一步深化和系統(tǒng)化。資本主義進入壟斷發(fā)展階段后，為了適應新的經濟發(fā)展需要，1900年德國民法典單獨設立物權編，將物權立法走向法典化，拉開了物權立法序幕，也推動了世界各國特別是大陸法系國家興起物權立法的，進而促進了物權法理念的形成和發(fā)展。從各國物權法考察，物權法理念主要有：注重物權動態(tài)保護，突出物權利用為中心、一物一權、物權法定、公示公信理念等。

在物權法頒布之前，我國物權關系主要由不同法律法規(guī)調整，物權法律制度則主要由民法通則、擔保法、土地法、房地產法和森林法等構成，整個物權法律制度顯得松散、零碎，因此，物權法理念缺乏全面性和系統(tǒng)性。現(xiàn)行物權法在借鑒其他國家物權法的基礎上，將我國經濟體制改革和改革開放以來的物權經驗及物權理論研究成果融入其中，形成了極具特色和個性的中國物權法。本文認為，我國物權法理念主要有以下四個方面內容。（1）堅持物權歸屬和發(fā)揮效用并重的理念?！段餀喾ā返?條明確規(guī)定“明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用”。這是因為，我國長期以來沒有在立法上規(guī)定物權，缺乏物權法律文化，物權法觀念不夠深入，要切實樹立和鞏固物權法理念，既要將傳統(tǒng)意義上的注重歸屬保護物權觀念予以強調，又要與時俱進強化注重發(fā)揮物的效用的現(xiàn)代物權理念，保障物權觀念的漸進性。比如，第三篇規(guī)定了用益權，在總結歸納土地承包經營權、建設用地使用權和宅基地使用的基礎上，增設了地役權，完善了我國物權體系，以有效發(fā)揮物的效用。（2）突出國家物權主體地位的理念。物權法規(guī)定了國家物權，突破大陸法系物權法只規(guī)定私人權利的物權立法傳統(tǒng)，旗幟鮮明地彰顯了中國特色。在西方國家觀念中，物權法是私法，如德國、日本等國家制定物權法的目的是單一的，就是保護私有財產，國家的財產由公法來解決。但是，從國家制度層面和經濟基礎上看，我國是社會主義國家，實行的是以公有制為主體、多種所有制經濟共同發(fā)展的基本經濟制度，不同于西方資本主義國家及其資本主義經濟制度。因此，要使物權法與我國經濟基本制度相適應，必須在物權法中規(guī)定國家物權。第4條規(guī)定國家物權。（3）突出物權之間平等保護和共同發(fā)展的理念。平等是法律的重要原則，也是現(xiàn)代法治的必然要求。由于物權法是民法的重要支柱制度，貫徹民法平等精神是物權法應有之義。第3條規(guī)定物權平等的原則。（4）堅持和發(fā)展物權與國際銜接的理念。隨著經濟全球化和金融一體化的推進，物權的國際銜接問題是各國物權法的一項重大任務。我國物權法堅持一物一權、物權法定、不動產登記生效和公示公信等物權規(guī)則，同時也突出了物權社會化色彩。第7條規(guī)定：“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益?！?/p>

作為財產法重要支柱的物權法，其理念深刻影響了財產觀念，更深刻影響了銀行業(yè)務的經營發(fā)展理念。銀行是居民、單位、企業(yè)信貸來源的重要提供者，已成為提供包括信貸、儲蓄、支付在內的最為廣泛的金融服務機構。我國物權法是我國基本經濟制度的重要法律制度，規(guī)范居民、單位、企業(yè)等經濟主體的經濟活動，也是其取得財產的重要法律依據，因而與銀行業(yè)存在必然的聯(lián)系，必然影響銀行業(yè)的發(fā)展。本文認為，我國物權理念對銀行業(yè)的影響主要有以下四個方面。

1.促使銀行業(yè)從效益發(fā)展理念向科學理念轉變。我國物權法透露的強烈信息是科學發(fā)展理念，堅持對不同主體物權平等的認可和保護，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權，要求銀行業(yè)改變以前對不同性質物權主體厚此薄彼的觀念，統(tǒng)籌協(xié)調信貸關系，切實提供優(yōu)質金融服務，推進銀行業(yè)健康發(fā)展，促進金融市場持續(xù)發(fā)展。同時，要充分發(fā)揮銀行業(yè)融資功能，注重物的使用，規(guī)范信貸管理制度，切實做好物的效用發(fā)揮，促進社會財富整體增加，加快物質文明建設。

2.促使銀行業(yè)從國內金融理念向國際金融理念轉變。由于物權法兼具固有性和國際性的特點，而且物權證券化和國際化發(fā)展趨勢日益凸顯。物權法中善意取得、公示公信、動產交付轉移和不動產登記交付等物權規(guī)則是國際金融中均予以遵循的物權規(guī)則。英美普通法認為，“財產是一組權利。這些權利描述個人對其所有的資源可能占有、使用、改變、饋贈、轉讓或者組織他人侵犯”。“從兩大法系的發(fā)展趨勢看，目前擔保類型越來越多，如浮動擔保、電網收費權擔保、高速公路收費權抵押、最高額抵押和財團抵押等”。我國物權法已經規(guī)定了浮動擔保、應收賬款、基金份額等作為擔保物范圍，而且第180條明確規(guī)定“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產”均可以作為抵押財產。這實際上是權利推定規(guī)則在物權法中的規(guī)定，確定了財產開放觀念。換言之，法律、行政法規(guī)沒有禁止的財產均可作為抵押財產。這與英美法系的財產觀念是比較接近的。因此，物權法和財產法一些國際公認的規(guī)則，要求銀行機構要從國際視野上開展業(yè)務經營。而且，世界各國一些固有的物權制度，也要求銀行機構加強研究，趨利避害。

3.促使銀行業(yè)從趨利理念向法治理念轉變。由于銀行業(yè)具有營利的本質屬性，一般意義上銀行業(yè)均自覺或不自覺參與利潤回報率高的行業(yè)，如現(xiàn)代的銀行業(yè)普遍參與房地產行業(yè)，為房產消費者辦理按揭。物權法理念統(tǒng)帥下的不動產物權變動登記制度、特殊動產登記制度、抵押制度和留質制度等規(guī)定，使銀行業(yè)從單純的趨利經營向理性的規(guī)范經營轉變，通過樹立和堅持法律風險理念，完善與物權法對接經營機制，實行法治型經營模式，以確保防范和減少金融風險。

4.促使銀行從保守理念向創(chuàng)新理念轉變。銀行業(yè)作為金融重要組成部分，金融創(chuàng)新對其發(fā)展至關重要?！敖鹑趧?chuàng)新既包括金融體制創(chuàng)新，也包括金融手段創(chuàng)新，它是推動金融業(yè)發(fā)展的關鍵因素”。目前，國內金融體系的主要弊端之一就是銀行所占比重過大。金融工具偏少，服務結構很不均衡，融資渠道不夠暢通，注重大企業(yè)大項目的融資，忽視中小企業(yè)的信貸。而且，有很多金融創(chuàng)新存在法律上的障礙，缺少法律制度支撐。物權法作為一部基礎性的法律，影響的層面非常廣泛，尤其是資產權屬的進一步明晰化，必然會推動銀行業(yè)下一步的資產證券化、債權證券化以及房地產信托等金融產品創(chuàng)新，拓寬融資渠道，減少融資程序，降低融資成本，減少不良貸款，提高金融服務，深化金融改革，優(yōu)化金融生態(tài)環(huán)境，以有效控制金融風險，推動整個資本市場發(fā)展。

二、我國物權法的相關制度對銀行業(yè)發(fā)展的影響

（一）物權登記制度對銀行業(yè)發(fā)展的影響

1.產生物權公示公信效果，有利于銀行債權實現(xiàn)。物權法第14條、16條規(guī)定不動產自登記生效，并且具有公示公信的權利推定效力。第24條規(guī)定船舶、航空器、機動車等特殊動產登記產生對抗效力，具有對抗善意第三人效力，有利于銀行債權優(yōu)先實現(xiàn)。實行不動產統(tǒng)一登記制度，有利于減輕銀行負擔和解決目前不動產登記多頭負責、程序復雜繁瑣等問題，也有利于統(tǒng)一登記效力，增強物權的公示公信，切實減輕抵押人和銀行的負擔，為抵押貸款業(yè)務的發(fā)展提供便利。

2.實行預告登記制度，防范按揭貸款業(yè)務風險。按揭貸款是隨著我國房地產行業(yè)發(fā)展而創(chuàng)新的金融產品，長期以來沒有比較高層次的法律制度支撐。《物權法》第20條明確了預告登記的物權效力。這從制度上防范了多重抵押，大大降低了銀行從事不動產抵押貸款業(yè)務的風險，一定程度上限制了“一房多賣”等欺詐行為，有效保護購房人、貸款銀行的合法利益。

3.明確登記賠償制度，保障銀行的合法權益?！段餀喾ā返?1條規(guī)定：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！痹撘?guī)定從法律上明確了因登記錯誤給銀行造成損失時，由登記機關承擔責任。從實踐看，銀行由于建立了信貸擔保制度，大多數(shù)信貸業(yè)務均有相應的物權質押，若因抵押登記原因導致抵押無效，勢必危及銀行債權有效實現(xiàn)。

（二）抵押制度對銀行業(yè)發(fā)展的影響

1.擴大信貸抵押物范圍，有利于保障銀行債權的實現(xiàn)。《物權法》第180條突破了擔保財產范圍，采取權利推定規(guī)則，擴大債務人或者第三人有權處分的財產可以抵押，增加了建設用地使用權，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權、生產設備、原材料、半成品、產品，正在建造的建筑物、船舶、航空器可作為抵押財產。尤其是“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產”的規(guī)定，對抵押法律制度安排的態(tài)度和立場，從物權法私法性質角度出發(fā)，結束了多年“法無明文規(guī)定即禁止”還是“法無禁止即許可”的爭論，選擇了“法無禁止即自由”，實行權利推定規(guī)則，更新了財產觀念，擴大了抵押財產范圍，有利于降低商業(yè)銀行防范貸款風險，保障銀行債權安全。

2.不再限制重復抵押行為，充分發(fā)揮擔保財產信用功能。《物權法》的規(guī)定改變了擔保的規(guī)定，以同一財產向同一債權人或不同債權人多次抵押的，抵押人所擔保的債權可以超出抵押物財產的價值，數(shù)個抵押權按照《物權法》該條規(guī)定的順序受償。這不但有效貫徹了意思自治的私法原則，而且充分發(fā)揮了擔保財產信用功能。這對商業(yè)銀行來說，是利益和風險并存，可以進行重復抵押，但因為登記順序問題影響抵押債權優(yōu)先清償。因此，銀行在信貸業(yè)務中，既要關注抵押物的擔保價值功能，也要注意登記產生的清償優(yōu)先順序問題，否則將陷于抵押操作風險。

3.設立浮動抵押制度，拓寬商業(yè)銀行融資渠道。浮動抵押制度是從英美法系引進的物權制度，是一種新型的抵押方式。它是指企業(yè)法人以其現(xiàn)有和將來所有的財產作為債權擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權以法人尚存的財產優(yōu)先受償。《物權法》第181條規(guī)定了浮動，生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產優(yōu)先受償。這從形式上突破了大陸法系中“一物一權”原則，但實質上卻回歸“一物一權”原則。從大陸法系物權法理判斷，原材料、半成品、產品均具有獨立性，均可以設立單獨物的物權，將數(shù)個獨一物權作為一個物權有違反“一物一權”原則。但是，英美法系財產法理念講究財產實用性，注重發(fā)揮財產最大效用，摒棄邏輯性，設立了財團抵押的制度，亦即浮動質押。從我國實際層面看，設立浮動抵押制度，關鍵在于有利于發(fā)揮我國中小企業(yè)動產效能，拓寬中小企業(yè)融資渠道，有針對性地解決我國中小企業(yè)融資難的問題。對于企業(yè)和銀行而言是雙贏的。

4.取消保證人的先履行抗辯權，有利于維護銀行債權安全。《物權法》第176條“債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任”的規(guī)定，賦予債權人對人?；蛭锉５倪x擇權利。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。而且，物權法具有優(yōu)先適用效力。因此，銀行有權根據實際情況選擇向保證人抑或物的擔保人主張清償責任，選擇最有利的方式實現(xiàn)債權，更加有效地維護銀行債權的安全。

5.處置抵押物可越過訴訟程序，銀行可以加速債權實現(xiàn)?！段餀喾ā返?95條規(guī)定：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償?！睋耍y行作為抵押權人，當債務人或抵押人沒有按照約定履行清償責任的，銀行可以越過民事訴訟程序，直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。這有利于提高處置抵押物的效率，加快銀行債權實現(xiàn)，提速信貸資金回籠。

（三）質押制度對銀行業(yè)發(fā)展的影響

1.股權質押登記制度的變更，有利于維護銀行債權安全。物權法對接證券法、基金法的有關規(guī)定，對股權質押登記制度進行了規(guī)定。第226條第一款規(guī)定：以證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。據此，通過證券登記結算機構或工商行政管理部門的登記行為，落實物權的公示公信原則，銀行可以迅速、便捷、清楚地了解到股權上存在的負擔。商業(yè)銀行可以通過查詢股權的登記信息，主動控制操作風險，維護銀行債權安全。

2.擴大動產出質的范圍，有利于拓寬銀行業(yè)務范圍。《物權法》第209條規(guī)定：法律、行政法規(guī)禁止轉讓的動產不得出質。該規(guī)定采取排除法界定動產質押范圍，采用權利推定規(guī)則，拓寬了質押財產范圍：（1）權利人合法擁有的且依法可以流轉的財產均可設立動產質押；（2）規(guī)定禁止轉讓的動產的法律依據是法律、行政法規(guī)。設定動產質權是一種民事權利，對于禁止性的規(guī)定應當十分審慎。物權法對于“動產質押”的規(guī)定，體現(xiàn)了“法無禁止即許可”的私法自治理念，較好地反映了物權法權利法和私法的本性，不但鼓勵民事主體積極創(chuàng)造物權，而且拓寬了銀行擔保的范圍，有利于保障銀行授信業(yè)務的安全。

3.設立最高額質押，拓展額度授信業(yè)務?！段餀喾ā返?22條規(guī)定：出質人與質權人可以協(xié)議設立最高額質權。最高額質權除適用本節(jié)有關規(guī)定外，參照本法第16章第2節(jié)最高額抵押權的規(guī)定。在銀行業(yè)務中，最高額質押是大量存在的，而且由于擔保法規(guī)定的缺失而無法較好開展業(yè)務。物權法對最高額質押的規(guī)定，不但簡化了最高額質押擔保手續(xù)，方便當事人促進資金融通，更好地發(fā)揮質押擔保的融資功能，而且可以拓展額度授信業(yè)務。

4.擴大設定質權的權利范圍。有利于銀行的實務操作?！段餀喾ā返?23條規(guī)定：匯票、支票、本票，債券、存款單，倉單、提單，可以轉讓的基金份額、股權，可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權，應收賬款，法律、行政法規(guī)可以出質。據此，物權法在權利質權的客體上新增加了兩類重要的財產權利，即基金份額與應收賬款。由于基金份額與應收賬款列入權利質押范圍，大大拓寬了質押財產范圍，也較好地增加商業(yè)銀行債權實現(xiàn)的手段。

5.明確設立權利質權的生效要件，增強商業(yè)銀行實務操作性。在銀行業(yè)務中，設定權利質權時究竟以權利憑證的交付為生效要件，還是以登記為生效要件，一直存在爭論?！段餀喾ā返?24條規(guī)定：“質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立?！边@規(guī)定較好地解決了權利質押生效的爭論問題。同時，匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單和提單已經被證券化，所以具有與動產相類似的法律地位，完全可以通過權利憑證的交付作為質權的生效要件。只有對于那些尚未證券化的權利，才需要通過登記加以公示，表明權利質權的產生或消滅。這有效解決了權利質押一些模糊問題，增強權利質押的可操作性。

三、我國物權法對銀行業(yè)發(fā)展影響的應對思考

（一）轉變觀念，切實增強現(xiàn)代金融發(fā)展理念

思想是行動先導，理念決定發(fā)展思路。銀行業(yè)在經濟全球化、金融一體化和法治現(xiàn)代化的大背景下，求生存，爭發(fā)展，切實做到最強做大，必須轉變觀念，切實做到“四個轉變”，增強現(xiàn)代金融發(fā)展理念，形成專業(yè)化、規(guī)范化、專業(yè)化的經營。

1.從效益發(fā)展理念向科學發(fā)展理念轉變。傳統(tǒng)金融理念要求一切金融活動都必須圍繞提高經濟效益這個中心來展開。從微觀層面上看，效益雖然是銀行生存和發(fā)展的基礎，但從宏觀層面上看，銀行業(yè)生存與發(fā)展必須建立于市場經濟之上，必須融入國內外經濟圈之中。而且，科學發(fā)展理念不但是我國的主流思想，也是世界各國經濟發(fā)展的經驗。特別是當今世界范圍內發(fā)生的金融危機證明，單純追求經濟效益已經很難防范金融危機。可以說，只有牢固堅持科學發(fā)展理念，銀行業(yè)才能較好把握當今社會發(fā)展主線，才能爭取生存和發(fā)展主動權。

2.從國內金融理念向國際理念拓展。隨著我國經濟體制改革的深入推進，社會主義市場經濟穩(wěn)步發(fā)展，我國經濟與國際經濟融為一體是發(fā)展的必然，外資銀行進入堡壘將消除，中、外資銀行業(yè)務的待遇將趨于平等。在此情況下，銀行業(yè)必須開拓視野，深入學習了解外國經濟、法律、文化等國情，研究銀行業(yè)對接發(fā)展，采取積極有效措施，推動金融發(fā)展，優(yōu)化金融服務，防范金融風險，爭取競爭主動權。

3.從趨利理念向法治理念轉變。利潤和風險并存是萬古不變的真理。銀行業(yè)在追求利潤的過程中，必須要強化風險理念，尤其關鍵的是要利用法律化解金融風險。法治已經成為當今國際社會發(fā)展的主流，而且我國早把依法治國作為我國的治國理政策略，堅持法治推進社會經濟發(fā)展是我國的正確道路，也是我國社會經濟發(fā)展主流。隨著我國經濟體制改革和政治體制改革的穩(wěn)步推進，社會主義市場逐步完善，經濟、文化、政治發(fā)展將走向法治化。因此，銀行業(yè)只有堅持法治理念發(fā)展才是理性選擇。

4.從保守理念向創(chuàng)新理念轉變。保守永遠落后，創(chuàng)新是發(fā)展關鍵所在。銀行業(yè)必須結合自身實際，依托法律制度，堅持走自主創(chuàng)新道路，堅持科技興銀，創(chuàng)新銀行管理和經營機制，創(chuàng)新金融服務方式，豐富金融服務內容，完善金融產品結構，不斷增強金融服務發(fā)展動力，有效推進金融市場發(fā)展，建立健全資本市場體系，充分發(fā)揮銀行業(yè)在國民經濟發(fā)展中的應有作用。

（二）完善銀行經營機制，適度創(chuàng)新金融服務體系

1.修改和完善信貸規(guī)則和操作規(guī)程。要按照合法合規(guī)、操作簡易、流程簡化的要求，修改現(xiàn)行信貸規(guī)則與物權法不一致之處，增進信貸規(guī)則與物權法的銜接；完善操作規(guī)程，保證整個操作規(guī)程與物權法相關制度對接。

2.完善信貸資產評估機制。由于物權法采取統(tǒng)一登記制度，而且浮動擔保、最高額抵押、最高額質押和權利質押等一些擔保資產價值需要銀行自己評估，才能客觀真實估量擔保財產的實際價值，進而保證信貸擔保維護銀行債權的實現(xiàn)，防范金融風險，切實維護金融安全。

3.構建信貸信息共享體系。在物權實行統(tǒng)一登記模式下，為銀行查詢物權信息真實提供了平臺。但是，銀行內部部門之間、銀行之間、銀行與登記部門之間、銀行與其他相關部門之間的物權信息應統(tǒng)一建立數(shù)據庫，構建信息系統(tǒng)，保障物權信息共享、信息交流和信息查詢，有效消除信息不對稱問題，切實維護銀行債權安全。

4.建立完善的銀行內部風險評級體系和監(jiān)管規(guī)則。必須盡快制定相關法律規(guī)定來推動國內商業(yè)銀行內部評級體系的建立和完善，逐步降低銀行經營風險指數(shù)，以適應新的資本協(xié)議和市場競爭的要求。

5.實施全面風險管理。隨著中國利率市場化的推進，利率波動更為頻繁，銀行業(yè)務操作的環(huán)節(jié)不斷增多，銀行擴張、新增人員道德規(guī)范的欠缺及對電腦等的依賴加大，必然相應增大操作風險。因此，要避免銀行風險爆發(fā)，就必須盡快制定利率風險和操作風險控制規(guī)范，從法律層面上加以強制。中央銀行要根據利率風險的具體狀況來確定最低資本充足比率，同時另外考慮操作風險所需要配置的資本金，對銀行提出新的更全面的監(jiān)管指標。因為，如果不能對利率風險和操作風險進行很好的管理，就會加大銀行風險，勢必需要配置更高水平的資本金，這對我國銀行來說可能困難更大。

6.適度創(chuàng)新金融服務體系。按照“產品一小步、市場一大步”產品創(chuàng)新理念，研發(fā)由針對性的新產品、新服務。根據物權法規(guī)定，結合金融市場特點，抓住企業(yè)融資難的熱點，積極開展金融服務產品，完善金融服務結構，以大項目、大客戶帶動服務創(chuàng)新，既要抓好營銷和資產管理，又要有效優(yōu)化中小企業(yè)融資服務，全面提升金融服務質量，但金融創(chuàng)新也需要理性和適度。目前全球金融體系基本上是以美國金融體系為主導、由發(fā)達國家建立起來的，主要體現(xiàn)了發(fā)達國家的利益，更有利于維護發(fā)達國家的利益。此次國際金融危機正是美國金融體系引起的，其重要原因之一就是金融創(chuàng)新。在創(chuàng)新的旗號下，投機行為一波一波地被推向高峰，金融日益與實體經濟相脫節(jié)，虛擬經濟的泡沫被“金融創(chuàng)新”越吹越大。因此，結合經濟實際，對照法律制度，進行適度金融創(chuàng)新才是比較理性的選擇。

第9篇：物權法和土地法范文

    本文針對預告登記中的權利性質、登記效力和登記范圍提出意見。經預告登記后的請求權的本質屬性仍為債權;預告登記后發(fā)生的中間處分行為應為效力待定的行為;可為預告登記的應是變動不動產物權的請求權,或者該請求權附有條件或期限,或者該不動產物權指向的物為未來的不動產,飛機、船舶、汽車等特殊動產準用不動產的規(guī)定。

    【關鍵詞】物權法;預告登記;請求權;效力待定;不動產物權

    我國學者現(xiàn)在通常所說的預告登記(Vormerkung)概念,來源于德國民法。預告登記與一般不動產登記的區(qū)別在于,一般的不動產登記都是指不動產物權在已經完成的狀態(tài)下所進行的登記,而預告登記則是為了保全將來發(fā)生的不動產物權而進行的登記。預告登記作出后,并不導致不動產物權的設立或變動,而只是使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權變動的排他的權利。正因為不動產預告登記制度所特有的債權物權化的功能,有利于保障交易安全,因此受到許多國家和地區(qū)的青睞。

    我國《城市房地產管理法》和建設部的《城市商品房預售管理辦法》規(guī)定了商品房的預售登記備案制度。對于該制度的性質,有學者認為,在我國預告登記的主要功能還是通過商品房的預售登記保護買受人所享有的權利,并認為我國現(xiàn)行的商品房預售登記屬于預告登記。[1]但大多數(shù)學者均認為我國現(xiàn)行的商品房預售登記并非真正意義上的預告登記。筆者認為,預售商品房毫無疑問應當納入預告登記的范圍,但我國目前法律規(guī)定的商品房預售登記備案制度在更多的意義上只是一種行政管理上的備案,并不具備預告登記的功能。因此,嚴格地說,我國目前并無全國性的立法對預告登記進行規(guī)定。但有少數(shù)地方立法對預告登記制度作出了嘗試性的規(guī)定,[2]我國已經經過四次審議的物權法草案也均對預告登記制度作出了規(guī)定。但是,盡管學者對我國物權法規(guī)定預告登記制度的必要性已達成共識,但對預告登記的性質、效力和適用范圍卻存在較大的爭議,在現(xiàn)有地方立法和物權法草案中,在這三個問題上的立場也都不明確。對此,我們就這三個問題進行探討,作為對物權法立法的建議。

    一、預告登記的實質性的性質應為特殊債權

    關于預告登記的性質,國外學者主要有四種不同意見。一是獨立的限制物權說,在德國法中,認為經由預告登記,獨立的限制物權便獲產生;二是非實體權利說,認為預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發(fā)生物權變動的第三人的特別效力,但它不具有任何實體權性質的效力,充其量不過是一種登記法上的制度。[3]三是物權期待權說,德國學者賴札(LudwigRaiser)認為,登記前的土地所有權受讓人的狀態(tài),因非完全,故受讓人對土地未具有權利。受讓人雖得依讓與請求權的預告登記受一定的保護,但該項預告登記惟有對將來權利取得予以保護,而對所有權人(讓與人)加以拘束,以資限制其權利。受讓人縱已為預告登記,然對該土地猶未有支配權,故登記前的土地所有權受讓人的權利,乃非物權,而是物權之期待。[4]四是特殊登記制度說,在瑞士民法中,認為預告登記是賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊登記制度。[5]

    在國內,關于預告登記的性質,主要有三種觀點:一是請求權保全制度說,認為預告登記系介于債權與物權之間,兼具兩者的性質,在現(xiàn)行法上為其定性實屬困難,可認為系于土地登記簿上公示,以保全對不動產物權之請求權為目的,具有若干物權效力的制度。[6]二是準物權說,認為預告登記的權利是一種具有物權性質的債權,或者說是一種準物權。[7]三是物權債權化說,梁慧星教授認為,預告登記的本質特征是使被登記的請求權具有物權的效力,其實質是限制現(xiàn)時登記的權利人處分其權利。[8]孫憲忠教授認為,預告登記是將物權法的規(guī)則施加于債權法,給予屬于債權法的請求權以排他的物權效力,其本質屬于物權法向債法的擴張。[9]房紹坤教授等認為,預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力,即具備了一定的物權效力,因此,從預告登記的性質上說,它是債權物權化的一種具體表現(xiàn)。[10]這幾種說法盡管表述不同,但其實質內容是一致的。

    上述對預告登記性質的探討,實際上涉及到兩個問題:其一是預告登記的性質,其二是經預告登記后的權利的性質。前者所說的是預告登記的形式意義上的性質,而后者所說的是預告登記的實質意義上的性質。認為預告登記為一種特殊登記制度的觀點,界定的僅僅是預告登記這一登記制度本身的形式上的性質,但這一界定并不能解決民法上的實際問題,顯然無特別探討的必要。在理論上需要重點探討的,應當是經預告登記后的權利的性質,即請求變更物權的請求權,或者說請求為本登記的請求權,這一債權請求權,經預告登記后即具有了對抗第三人的效力,這一請求權是何種性質的權利?這才是問題的實質。在前述國內的三種觀點中,均試圖對經預告登記后的權利的性質進行界定,是有意義的,但應當進行逐一分析。

    第一,請求權保全制度說,實際上指的是預告登記的功能,并未對預告登記后權利的性質進行界定。第二,債權物權化說,也是對預告登記功能的分析,對預告登記后權利性質變化這一現(xiàn)象的描述,也未對登記之后的權利進行定性。第三,準物權說,對于準物權的概念,盡管通常認為準物權是指權利人于將來某種條件下可以取得所有權或其他物權的權利,但是并非一致意見,并且對物權取得權的性質學界也存在不同觀點,因此,將經預告登記的請求物權變動的請求權定性為準物權,并無實益。

    筆者認為,經預告登記后的物權變動請求權具有四個最基本的特征:第一,該請求權的性質仍為請求權而非支配權,內容為權利人在條件具備時請求現(xiàn)時所有人為本登記以變更物權,權利人對該請求權之標的并不具有任何的支配權。第二,該請求權的效力具有特殊性,能夠對抗第三人,所有權人與第三人所為的妨礙該請求權實現(xiàn)的行為具有效力瑕疵。第三,該請求權具有臨時性,存在于合同生效后至物權變動的條件具備前的一段時間,待物權變動的條件具備后,權利人需積極行使該權利而為本登記,如果請求權人屆時不積極行使該權利而損害到第三人利益時,利害關系人可主張涂銷該預告登記。 [11]第四,請求權人未來是否可以實際取得物權并不確定,如所附的條件可能不成就,指向的標的物可能最終無法完成。

    由以上經預告登記后的物權變動請求權的特征可以看出,首先,該請求權不屬于物權。物權是一種支配權,以對有體物的直接支配為內容。而經預告登記后的物權變動請求權的性質仍然是一種請求權,權利人對標的物不享有任何支配意義上的權利,并且有時標的物本身尚不存在,如在期房預告登記的場合即是如此。僅因該權利具有對抗第三人之效力便認為該權利就屬于物權,是不妥當?shù)?對世效力僅是物權的效力之一,并不構成物權的所有本質特征,不能由某一權利具有對世性就推導出其為物權的結論。同時,說某種請求權為物權,在邏輯上也是說不通的。其次,該請求權也不是準物權,因為準物權既為準“物權”,就一定在效力上與物權相近,因而可以準用法律有關物權的規(guī)定。既然經預告登記后的物權變動請求權與物權僅具有唯一的相似性,即對抗第三人的效力,而更多的是各自體現(xiàn)出的差異,將其界定為準物權當然也是不妥當?shù)摹?/p>

    那么該權利是否為債權呢?從上述特征可以看出,經預告登記后的物權變動請求權除了具有對抗第三人的效力外,其它特征均與債權相符。即使是在債權的基礎上賦予其對抗第三人這一具有物權性質的效力,這一額外的性質也不會使其喪失債權的屬性,其本質仍然是債權人與債務人之間的一種相對法律關系。即使是在“買賣不破租賃”中,租賃權人也只具有對抗不特定買受人的權利,但這只是債權物權化的一種表現(xiàn),租賃權的權利實質仍然為債權。經預告登記后的物權變動請求權的趣旨與此相同,其本質仍然是債權。就是在債務人存在損害所保全的請求權的處分行為之外的違約行為時,如期房買賣中不能在預定日期完工甚至無法完工成為爛尾樓,或者因債務人的過失使標的物滅失等,權利人也僅可以要求債務人承擔違約責任,而不得以物權人身份提出基于物權的請求。同時,物權之所以具有對世性,是因為其為直接支配特定物而享受其利益的權利,而不是因為其使用了公示手段。債權由于其性質為請求權,對標的物并不具有直接的支配性,只能通過請求債務人的履行來實現(xiàn),所以具有相對性。經預告登記后,權利人也只是能夠主張義務人所為的有害于其債權的行為無效,而不得直接對第三人主張權利。這才是問題的關鍵所在。

    綜上,筆者認為,經預告登記后的物權變動請求權的實質性的性質,仍為債權,是法律出于保護交易安全的考慮,賦予其對抗第三人的效力的特殊債權。明確這一屬性對于確定經預告登記后的合同及其違約責任,都具有重要意義。

    值得一提的是,《上海市房地產登記條例》第49條第3款規(guī)定:經預告登記后,當事人取得土地使用權、房屋所有權或者房地產他項權利的優(yōu)先請求權。該規(guī)定將經預告登記之后的請求權等同于優(yōu)先購買權。也有學者認為商品房預售登記使買受人取得優(yōu)先購買權。[12]筆者不同意這樣的意見。預告登記的作用在于保全請求權,使債權請求權具有物權的排他效力,因而成為特殊債權。這種經保全后的請求權與優(yōu)先購買權具有本質的區(qū)別。預告登記保全的權利是基于已經發(fā)生的購買行為產生的,它是一種直接請求義務人為給付行為的權利,預告登記后,他人即使出價再高,物權人亦不得再行出售。而優(yōu)先購買權是一種在同等條件下優(yōu)先購買的權利,并且權利人可以選擇買或者不買,交易行為并不一定發(fā)生,權利人享有的只是一種優(yōu)先購買的權利,絕非請求義務人直接為給付行為的權利。顯然,預告登記后,權利人并沒有選擇買或者不買的權利。因此,經預告登記之后的物權變動請求權絕對不是優(yōu)先購買權,預告登記之后權利人所享有的也絕不是優(yōu)先購買權。

    二、預告登記后中間處分行為的效力應為效力待定的行為

    預告登記的效力也叫作預告登記的功能。通常認為預告登記具有權利保全效力、順位保全效力、破產保護效力三種效力。[13]筆者認為,除了這三種效力之外,亟需探討的是預告登記后中間處分行為的效力。

    中間處分行為,是指在預告登記后本登記前所為的妨害預告登記請求權的處分行為。《德國民法典》第883條第2款規(guī)定:“預告登記后,對土地權利或者土地權利負擔的權利所為的對被保全的請求權的一部分或者全部構成損害的處分,為無效。”我國臺灣的《土地法》第79條也規(guī)定:“前項預告登記未涂銷前,登記名義人就其土地所為之處分,對于所登記的請求權有妨礙者無效。”這兩個法律條文所說的都是中間處分行為。

    我國有學者認為,關于預告登記保全權利的效力,在立法例上有幾種選擇,如禁止其后的登記、禁止登記名義人再為處分或采取相對無效主義。[14]也有人認為,就目前設有預告登記制度的國家和地區(qū)而言,為兼顧當事人的利益,保持目的和手段的平衡,一般不采取禁止處分或禁止登記主義,而奉行相對無效的原則,即在預告登記后,就不動產權利,義務人仍得為處分,只是在預告登記權利人與第三人之間,在妨害預告登記權利人請求權的范圍內,義務人的處分行為無效。因此,如果預告登記權利人的請求權不存在或其請求權嗣后消滅,或預告登記權利人對義務人的處分行為表示同意,那么義務人對第三人的處分行為便為絕對有效。

    粱慧星教授主持起草的《民法典草案建議稿》物權編第245條第2款規(guī)定:“不動產物權處分與預告登記的請求權內容相同時,該不動產物權處分無效?！盵15]這與上述德國法中相對無效的觀點相同。王利明教授主持起草的《民法典草案建議稿》物權編第689條第2款規(guī)定:“前款預告登記申請人的權利一經預告登記,即對他人日后取得的權利具有對抗的效力,但不妨礙順位在后的其他權利的登記?！贝颂幱^點有些含糊,但亦應解釋為相對無效。2005年7月公布的《物權法草案(征求意見稿)》第21條后段規(guī)定:“預告登記后,債務人未經債權人同意,不得處分該不動產?！边@一規(guī)定的立場是采納了絕對無效的主張。

    《南京市城鎮(zhèn)房屋權屬登記條例》和《上海市房地產登記條例》均沒有對預告登記后中間處分行為的效力作出規(guī)定。

    筆者認為,德國法上的中間處分行為相對無效的規(guī)則與我國民法上相對無效的概念并不匹配。德國法上中間處分行為的相對無效是從無效的范圍上講的,并非所有的中間處分行為均為無效,而是僅對預告登記的請求權有妨害的中間處分行為無效。我國民法理論上相對于民事行為絕對無效的民事行為相對無效,是從效力的確定性上講的,指民事行為因具有效力瑕疵而屬于可撤銷、可變更或效力待定的民事行為。因此,不宜引入德國民法中相對無效的概念。

    對于如何確定中間處分行為的效力,應分兩個層次考慮:

    第一,預告登記的目的,在于保全所預告登記的請求權,限制義務人對合同標的物再次進行有害于權利人的處分,如“一房二賣”,實際上是對義務人之契約自由予以一定程度的限制。這是法律出于保護交易安全的考慮,為了更好地保護權利人的請求權,而對義務人的部分自由予以限制。但這種限制的本身并不是目的,而是為了保全權利人的權利,該限制應僅以能夠保護權利人的權利的范圍為限,所以,法律對中間處分行為效力予以限制應僅限于中間處分行為妨害權利人的預告登記請求權的范圍,如該處分行為對所預告登記的請求權不構成任何妨害,其效力自不應受到預告登記的任何影響。

    第二,如果中間處分行為妨害了權利人的登記請求權,法律究竟采取令其絕對無效立場,還是使其無效具有相對性,即在某些情形下可以有效,類似于合同法上的可撤銷、可變更或效力待定的行為?筆者的意見是,首先,鑒于預告登記是賦予權利人一種權利,而非義務,即權利人可以在條件具備時請求為本登記。但權利人請求為本登記并非其強制義務,其可能反悔,不想再從事此筆交易,不再愿意使該物權發(fā)生變動,也可以不請求為本登記。此時法律規(guī)定了預告登記的涂銷制度,一經涂銷,預告登記便失去效力。在此種情形下,自無使義務人在預告登記后涂銷登記前所為之中間處分行為無效的必要,預告登記應自其登記之時起失去效力,預告登記后所為的中間處分行為有效。其次,即使不存在預告登記涂銷的情形,既然權利人可以事先表示同意義務人的中間處分行為而使該中間處分行為有效(實際上是權利人對其權利的放棄),權利人也可以事后對義務人之中間處分行為作出同意的“追認”意思表示,這種意思表示不應與之前“同意”的意思表示有本質差異,同樣應使中間處分行為有效。如果法律硬性規(guī)定中間處分行為是確定的無效,此種情形便無法得到補救,不利于鼓勵交易。

    因此,合適的作法是,使該種妨害登記請求權的中間處分行為成為效力待定的行為,在發(fā)生如下事由時,該中間處分行為確定有效:第一,預告登記請求權人事后予以追認;第二,權利人與義務人間的合同因某種原因無效、被解除、被撤銷等,從而使權利人的物權變動請求權消滅,此時預告登記因其原權利滅失而失去效力;第三,預告登記被涂銷。在此之前,中間處分行為處于效力待定的狀態(tài)。而一旦沒有上述事由發(fā)生,預告登記請求權人作成本登記,該中間處分行為則確定地失去效力。

    對預告登記后的中間處分行為效力制度做這樣的設計,就能夠較好地平衡債權人和債務人之間的利益關系,也利于鼓勵交易的進行。

    三、預告登記的范圍應當適當擴大不應過于狹窄

    預告登記的范圍即預告登記的適用范圍,設立了該制度的國家對此均有規(guī)定。《德國民法典》第883條規(guī)定:為保全目的在于轉讓或者廢止一項土地上的物權請求權,或者土地上負擔的物權請求權,或者變更這些物權的內容或其順位的請求權,可以在土地登記簿中將其納入預告登記。被保全的請求權附條件或者附期限時,預告登記也為許可?！度鹗棵穹ǖ洹返?59條第1款規(guī)定:需法定預登記的,如先買權及買回權、買受權、租賃權等個人權利,得在不動產登記簿上預登記。第960條第1項規(guī)定:因下列之一種原因,得預登記對土地的處分限制:(1)官方為保全有爭執(zhí)的或有待執(zhí)行的請求權所的命令;(2)出質、破產或遺產延期分割;(3)屬法定預登記的,如家宅的設定及后位繼承人的繼承權等權利。根據我國“臺灣土地法”第79條規(guī)定,預告登記適用于保全下列請求權:(1)關于土地權利移轉或使其消滅之請求權;(2)土地權利內容或次序變更之請求權;(3)附條件或期限之請求權。”《日本不動產登記法》第2條規(guī)定:假登記于下列各項情形進行:(1)未具備登記申請程序上需要的條件時;(2)欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或者消滅的請求權時。上述請求權為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時,亦同。

    從各國規(guī)定來看,除日本的預告登記適用于保全物權和保全債權的請求權外,德國、瑞士及我國臺灣的預告登記只適用于保全債權的請求權。之所以存在上述差異,是因為日本民法在物權變動上采取債權意思主義,物權的變動僅因當事人的意思表示而發(fā)生效力,不動產物權的變動未經登記的,在實體上已經發(fā)生效力,但不發(fā)生對抗第三人的效力。為保全這種實體上已經發(fā)生變動的物權,使其具有對抗效力,法律遂允許權利人進行預告登記。而德國、瑞士及我國臺灣民法在物權變動上采取形式主義,不動產物權的變動非經登記不發(fā)生效力,因而只存在對物權變動的請求權進行預告登記,不可能存在保全物權的預告登記。[16]

    在我國,學界對物權變動應采取的模式存在分歧,從《物權法(草案)》的規(guī)定來看,是以債權形式主義為主,意思主義為輔(對極少數(shù)特殊的情形采意思主義),因此,在我國創(chuàng)設預告登記制度也主要是適用于保全債權請求權。對于所保全的債權請求權的具體種類和范圍,現(xiàn)有的三個《物權法(草案)》的規(guī)定有所不同。梁慧星教授主持的《民法典草案建議稿》第245條第1款規(guī)定:為保全一項目的在于移轉、變更和廢止不動產物權的請求權,可將該請求權納入預告登記;第2款規(guī)定:預告登記所保全的請求權,可以附條件,也可以附期限。[17]該條將預告登記的范圍規(guī)定為一切以變動(移轉、變更和廢止)不動產物權為目的的請求權。王利明教授主持的《民法典草案建議稿》第689條規(guī)定的預告登記的范圍為:“(1)房屋預售買賣;(2)當事人明確抵押權的順位;(3)優(yōu)先權的取得;(4)法律明文規(guī)定的其他情形。[18]該條采用列舉加概括的方式規(guī)定,列舉部分范圍較窄?！段餀喾ú莅浮氛髑笠庖姼宓?1條則將預告登記的范圍限定為“買賣期房和轉讓其他不動產物權”。

    《南京市城鎮(zhèn)房屋權屬登記條例》第29條規(guī)定,可為預告登記的范圍包括:(1)預購商品房的;(2)約定優(yōu)先購買權的;(3)約定回購房屋的;(4)約定通行權的;(5)為保全約定的其他涉及房屋的請求權的。第30條規(guī)定,由銀行代付購房款的預購房屋貸款抵押或者在建房屋抵押的,抵押當事人應當辦理抵押預告登記,即此種抵押的預告登記是強制性的?！渡虾Ｊ蟹康禺a登記條例》第49條規(guī)定預告登記的范圍包括:房屋尚未建成時,(1)預購商品房以及進行預購商品房的轉讓;(2)以預購商品房設定抵押及其抵押權的轉讓;(3)以房屋建設工程設定抵押及其抵押權的轉讓;(4)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。基本上限定于與預售商品房有關的權利。

    在理論上有學者主張預告登記應適用于下列情形:(1)不動產物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權;(2)附條件或者附期限的不動產物權請求權;(3)有關的特殊不動產物權,如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權、優(yōu)先購買權等。考慮到我國社會主義公有制的性質及土地所有權歸國家與集體所有的現(xiàn)狀,對國有土地使用權與農村土地承包經營權的設定、移轉、變更或消滅,也可以適用預告登記。[19]

    筆者認為,預告登記的范圍規(guī)定得過于狹隘,既不利于保護權利人的利益,也無法充分發(fā)揮預告登記的功能;而規(guī)定得過于模糊,又不利于實踐操作。因此,應當將預告登記的適用范圍予以明確,使預告登記能真正涵蓋需要保全的請求權,以發(fā)揮預告登記制度的應有功能。

    從以上觀點可以看出,學者大多認同可為預告登記的,是以變動物權為目的的請求權,但具體應包括哪些物權?筆者認為,確定預告登記適用的范圍需要考慮如下因素:

    (一)預告登記的本質是使本來屬于債權性質的請求權具有了物權的排他效力,可以對抗第三人。預告登記本質上是為了維護交易安全,對債務人的契約自由進行限制,進行了預告登記的合同具有優(yōu)先于未進行預告登記的合同得到實現(xiàn)的效力。法律上作出這種價值傾斜的前提是債務人具有優(yōu)于債權人的地位,或者該交易標的物對債權人至關重要,或具有獨一無二的屬性,實際履行對債權人至關重要,損害賠償?shù)冗`約責任方式并不能很好地保護債權人。因此,對于一些價值重大、與生活息息相關、具有不可替代性的物,有為預告登記的必要。這主要是不動產,飛機、船舶、汽車等特殊動產在民法的制度設計上通常準用不動產的規(guī)則。不動產主要是房地產,但絕不是僅限于房地產,如果將預告登記的范圍僅限于與房地產有關的權利,則范圍過窄,不利于充分發(fā)揮預告登記的功能。

    (二)之所以為預告登記,是因為本登記的條件尚未具備,或者是標的物尚不存在(如期房買賣),或者是物權變動的時間或條件尚未具備,不可進行本登記(如附條件或期限的買賣),即有阻礙本登記進行之事由的存在。如果可以進行本登記,則無為預告登記的必要。

    (三)預告登記最終需推進為本登記,因此,預告登記的范圍也需以可進行本登記的物為限,這主要是不動產。至于國有土地使用權、農村土地承包經營權也屬于不動產物權的范圍。對機、船舶、汽車等特殊的動產,通常等同于不動產對待,也以登記作為公示方法,因此也可納入預告登記的范圍。

    (四)關于抵押權、優(yōu)先購買權、優(yōu)先受償權等是否可以進行預告登記,筆者認為,對于抵押權的順位,應以登記先后順序確定其受償順序,至于在未來的物上設定抵押權的請求權,也屬于以變動(設定)不動產(包括在飛機、船舶、汽車上設定抵押權)物權為目的的請求權,無單列的必要。至于優(yōu)先購買權,我國目前僅有法定優(yōu)先購買權,如承租人、典權人的優(yōu)先購買權,優(yōu)先購買權人的權利由法律予以規(guī)定,其本身即具有對抗第三人的效力,無預告登記的必要;如果是約定的優(yōu)先購買權,由于目前我國并未建立約定優(yōu)先購買權制度,預告登記沒有對此單列規(guī)定的必要,如果將來時機發(fā)展成熟確有納入預告登記的必要,有法律的兜底條款可以解決。至于優(yōu)先受償權,其屬于擔保物權的性質,并非一種獨立的請求權,不應納入預告登記的范圍。

    綜上,對預告登記請求權的范圍應當作如下規(guī)定:(1)以設定、移轉、變更或消滅未來的不動產上的物權為目的的請求權;(2)設定、移轉、變更或消滅不動產物權的請求權附有條件或者期限的;(3)法律、行政法規(guī)明文規(guī)定的其他情形。飛機、船舶、汽車等可得登記的特殊動產準用上述第(1)項和第(2)項的規(guī)定。

    【注釋】

    [1]王利明:《物權法論》,中國政法大學出版社2003年版,第172頁。

    [2]如《南京市城鎮(zhèn)房屋權屬登記條例》、《上海市房地產登記條例》等規(guī)定了真正意義上的預告登記制度。

    [3]陳華彬:《物權法研究》,金橋文化出版(香港)有限公司2001年版,第259頁。

    [4]劉得寬:《民法諸問題與新展望》,中國政法大學出版社2002年版,第555頁。

    [5]同注[3],第262頁。

    [6]王澤鑒:《民法物權》(一),中國政法大學出版社2001年版,第128頁。

    [7]同注[1],第174頁。

    [8]梁慧星:《中國民法典草案建議稿附理由》(物權編),法律出版社2004年版,第38頁。

    [9]孫憲忠:《論物權法》,法律出版社2001年版,第454頁。

    [10]房紹坤、呂杰:《創(chuàng)設預告登記制度的幾個問題》,載《法學家》2003年第4期。

    [11]同注[8]引文,第41頁。

    [12]同注[1]引文,第173頁。

    [13]日本學者認為,預告登記還有預警的效力,但德國學者大多認為預警的效力屬于以上三種效力的題中應有之意。

    [14]劉生國:《預告登記制度及其在我國的創(chuàng)設》,載《華中師范大學學報》(人文社科版)2001年專輯。

    [15]同注[8]引文,第38頁。

    [16]同注[10]。

    [17]同注[8]引文,第38頁。