經(jīng)濟法律制度精選(九篇)

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第1篇：經(jīng)濟法律制度范文

一、為什么不能夠叫做經(jīng)濟部門法

傳統(tǒng)的部門法理論對于法體系的分類方法是: 法規(guī)法部門法域法體系。其分類的思想是: 由具有相同調(diào)整范圍和調(diào)整方法的法規(guī)組成法部門，對不同的法部門按照國家同私人的關(guān)系和私人相互間的關(guān)系，劃分為公法和私法兩個法域，這兩個法域共同構(gòu)成一國的法律體系。按法的所謂調(diào)整對象和調(diào)整方法對法規(guī)作部門的、法域的劃分; 以部門法為中心構(gòu)建法的體系，是傳統(tǒng)部門法理論的基本特點。但是，隨著經(jīng)濟的發(fā)展以及社會環(huán)境的不斷變化，傳統(tǒng)部門法理論中的法域和法部門的概念出現(xiàn)了異化，這種異化恰恰就是部門法理論過時的體現(xiàn)，也暴露出了部門法理論的種種漏洞，以致于其不再適用現(xiàn)今的法律。

首先，法域的異化，即私法公法化和公法私法化，也可以說是法域的交錯。在現(xiàn)今，國家參加經(jīng)濟過程，與一般經(jīng)濟活動主體發(fā)生經(jīng)濟關(guān)系時，國家是立于準私人地位的國家，同時，公法不但保護公益，也要保護私益，如公法中關(guān)于保護公民財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。私法也要保護公益，如合同法中關(guān)于違反公共利益的合同為無效合同的規(guī)定。并且公法、私法的調(diào)整手段也互有交錯。甚至可以說，一切法都是公、私法交錯的法，經(jīng)濟法當然也不例外。這種法域?qū)用娴漠惢?，導致了部門法理論的出發(fā)點和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時。從私人所有權(quán)出發(fā)來構(gòu)建理論結(jié)構(gòu)，已經(jīng)不再適用于經(jīng)濟法。

其次，法部門的異化，即部門法的跨部門化，也可以說是法域交錯的具體表現(xiàn)形式?，F(xiàn)今的法律不再是同類法規(guī)范而是集合不同類的綜合性法規(guī)范，這就產(chǎn)生了部門法的跨部門化。實際上，從劃分法部門的標準，即法的調(diào)整對象和調(diào)整方法來看，調(diào)整對象的構(gòu)成是十分復雜的，至今認識未能統(tǒng)一，同時，也并不存在一部法律，全都采用同種的調(diào)整方法，也并沒有一種調(diào)整方法，萬能到可以調(diào)整構(gòu)成一部法律的全部對象和社會關(guān)系。這可以說是傳統(tǒng)法部門理論的過時，也可以說是傳統(tǒng)部門法理論在誕生之初就埋下的漏洞。所以，根據(jù)劃分法部門的標準，任何一部法律都難以被完全劃分進去，經(jīng)濟法也一樣。

綜上，由于法域的交錯和部門法的跨部門化，使得傳統(tǒng)部門法理論暴露出種種漏洞。在部門法理論下，經(jīng)濟法分不出公、私，也劃不進部門，這不是經(jīng)濟法的問題，而是部門法理論的過時和自身漏洞導致的，顯然，這種理論已經(jīng)不再適用于經(jīng)濟法。所以，也不能將調(diào)整國民經(jīng)濟運行定經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱稱之為經(jīng)濟部門法。

二、為什么要叫做經(jīng)濟法律制度

針對傳統(tǒng)部門法理論的體系結(jié)構(gòu): 法規(guī)法部門法域法體系中，法部門和法域概念暴露出來的漏洞，提出了法制度理論。法制度理論的思考路徑是，從出問題的法域和法部門概念的下位概念法規(guī)范出發(fā)，從不同的法律部門中分解出同類法律規(guī)范，形成了跨部門法的規(guī)范群，這些規(guī)范群按照內(nèi)在的邏輯關(guān)系不同就形成了不同的法律制度。這些規(guī)范群的邏輯連接點就是法益。不同的法益產(chǎn)生不同的法制度，于是便產(chǎn)生國家法制度( 刑法、行政法等) 、社會法制度( 經(jīng)濟法、社會法) 和私人法制度( 民商法) 。所以，法制度理論的體系結(jié)構(gòu)是: 法規(guī)范法制度法體系，這種法制度下的法規(guī)范，是跨越法部門、跨越公、私法域提取出來的保護同類法益的法規(guī)范。

第2篇：經(jīng)濟法律制度范文

一社會市場經(jīng)濟以及社會市場經(jīng)濟法律制度的基本含義

根據(jù)德國"經(jīng)濟奇跡之父"艾茵哈特的設(shè)想，社會市場經(jīng)濟就是把市場競爭自由原則和社會利益均衡原則相結(jié)合，把個人進取心與社會進步相結(jié)合，以社會大眾福利制為目的的市場經(jīng)濟體制〔1〕。因取得社會進步和貫徹福利制是國家的任務(wù)，所以國家必須建立對經(jīng)濟生活的宏觀調(diào)控機制。因此社會市場經(jīng)濟的特征可以概括為三點：一是市場經(jīng)濟，二是國家宏觀調(diào)控機制、三是大眾福利制。社會市場經(jīng)濟是第二次世界大戰(zhàn)之后在德國取得執(zhí)政地位的基督教民主聯(lián)盟和基督教社會聯(lián)盟提出的執(zhí)政綱領(lǐng)，在他們戰(zhàn)后長期的執(zhí)政中這一綱領(lǐng)得到了充分的實施，在社會市場經(jīng)濟作為基本國策規(guī)定入憲法之后，也得到了曾經(jīng)一度執(zhí)政的社會人的遵守。

所謂市場經(jīng)濟，就是以商品生產(chǎn)與交換為目的，以自由競爭為手段的經(jīng)濟體制。德國歷屆政府和學術(shù)界的一致看法是，市場經(jīng)濟是和計劃經(jīng)濟相對立的一種經(jīng)濟體制，根據(jù)西方社會多年發(fā)展的經(jīng)驗，因為市場經(jīng)濟能夠保障個人自由并發(fā)揮個人積極性創(chuàng)造性，故只有它才能提供國民經(jīng)濟發(fā)展的自覺的和永久的動力，而計劃經(jīng)濟則不能做到這一點。因此德國實行的是全面的私有制基礎(chǔ)上的市場經(jīng)濟體制。其實戰(zhàn)后德國也有實施計劃經(jīng)濟的機會，1949年聯(lián)邦德國成立時參與競選的社會就是把計劃經(jīng)濟作為他們的競選綱領(lǐng)的。但是隨著社民黨人這次競選失敗，計劃經(jīng)濟的主張在德國似乎永遠失去了支持者，而社會市場經(jīng)濟成為憲法規(guī)定的國策。

所謂國家宏觀調(diào)控機制，指的是國家利用各種經(jīng)濟手段對國民經(jīng)濟進行積極干預(yù)的各種制度的整體，這是相對于資本主義發(fā)展初期的自由放任式經(jīng)濟體制提出的。德國人認為，自由放任式市場經(jīng)濟并不能保證國民經(jīng)濟的順利發(fā)展，正如1929-1933年的國際性經(jīng)濟危機證明的那樣。為協(xié)調(diào)經(jīng)濟發(fā)展，平衡社會利益分配，緩和階級沖突，國家必須采取積極的干預(yù)措施。這是實行國家宏觀調(diào)控機制的目的之一。實行國家宏觀調(diào)控機制的目的之二，是防止不正當競爭和限制競爭（壟斷），使企業(yè)始終處于競爭的狀態(tài)之中，使國民經(jīng)濟始終具有發(fā)展的動力。國家宏觀調(diào)控機制，是社會市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征。在市場經(jīng)濟運轉(zhuǎn)正常的情況下，國家把經(jīng)濟發(fā)展的一切決定權(quán)放手給企業(yè)和民間，但是一經(jīng)顯示國民經(jīng)濟發(fā)展有異常情形，國家則立即施行多種干預(yù)手段，對市場進行調(diào)整，使其歸于正常。德國人對此的概括是："平時國家不問不管，緊時國家多方出面"。

所謂大眾福利制，就是使德國公民享受全面的社會保障的制度。按德國基本法的規(guī)定，福利制是德國建立的四大原則之一，也是實行社會市場經(jīng)濟的目的之一。所謂社會市場經(jīng)濟中的"社會"一詞，在德語中本來就有大眾福利的意思。追求利潤當然是市場經(jīng)濟的動力，但是國民經(jīng)濟發(fā)展的目的卻是為社會公眾造福。因此在德國，有關(guān)國計民生的農(nóng)業(yè)、交通、郵電等行業(yè)長期以來并不完全服從于市場經(jīng)濟規(guī)則，也就是說這些行業(yè)并未全部進入競爭機制，因為它們不能完全著眼于利潤。在這些部門曾經(jīng)保留著很大的國營經(jīng)濟成分（但是從1995年1月1日起德國鐵路、航空公司、和郵政電訊實行了私有化改造，即按照私營公司的形式進行了重新組合，現(xiàn)在的德國國營企業(yè)僅僅只有魯爾區(qū)的幾個煤礦）。另外德國還對社會的高收入階層實行累進稅制，并以國家財政支持對雇員的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等實行全面的保險，并對職業(yè)教育、兒童教育、低收入房租、貧困者的社會救濟等方面進行補貼。

德國社會市場經(jīng)濟的法律制度，就是德國為保證市場經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展、給國家提供宏觀調(diào)控的手段、實現(xiàn)福利制國家目的而建立的法律制度的總和。這些法律有，為商品生產(chǎn)和流通提供基本規(guī)則的民法和商法，為國家調(diào)控提供手段的競爭法，反不正當競爭法和穩(wěn)定法等，保護勞動者的勞動法，實現(xiàn)福利制的社會立法等。這些法律構(gòu)成一個相互協(xié)調(diào)的整體。德國社會市場經(jīng)濟是一種完全法律化的經(jīng)濟體制。它的運轉(zhuǎn)機制是完全建立在法律的基礎(chǔ)之上的。"法治原則"也是現(xiàn)代德國基本法規(guī)定的立國四大基本原則之一。該國現(xiàn)行有效的調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律大約3600多個，最大的法律如民法有2385條，小的有幾十條，它們基本上覆蓋了的經(jīng)濟活動的各個方面。完善的法制提供了社會經(jīng)濟所需要的穩(wěn)定政治環(huán)境。

二提供市場經(jīng)濟基本規(guī)則的法律--德國民法和商法

提供市場經(jīng)濟的基本規(guī)則的法律，亦即規(guī)范市場經(jīng)濟的參加者及其行為的法律，在德國是民法和商法，這是毫無疑義的。民商法在市場經(jīng)濟中的作用，是規(guī)范市場經(jīng)濟參加者身份，賦予市場經(jīng)濟參加者用于商品生產(chǎn)和商品交換所需要的基本的權(quán)利、提供商品交換基本的法律規(guī)則。民商法把商品生產(chǎn)者與商品交換者的基本需要，按照平等、自由、公正、公開、誠實信用、個人利益與公共利益協(xié)調(diào)一致等原則，規(guī)定為民事權(quán)利主體、物權(quán)、債權(quán)、公司、票據(jù)、保險等具體的制度，保障市場經(jīng)濟按照這些法律制度健康正常地運轉(zhuǎn)。民法和商法所提供的規(guī)則，是社會市場經(jīng)濟中最重要的規(guī)則，這在德國是不言而喻的，但在我國有關(guān)的探討中，對此似乎缺乏足夠的認識〔2〕。

（一）德國民法

民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總和，其法律規(guī)范涉及到全社會的每一個自然人和法人，大到涉及國計民生的財產(chǎn)支配關(guān)系和流通關(guān)系，小到個人、家庭與鄰里之間的關(guān)系，都是民法的調(diào)整范圍。所以它是市場經(jīng)濟社會最基本的法律，其重要性只有憲法可以相比。德國現(xiàn)行民法是1886年頒布、1900年生效的《德國民法典》。明年該法典誕生就已經(jīng)整整100年了。100年來，德國社會與經(jīng)濟狀況已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，但是德意志聯(lián)邦共和國1949成立時制定的《德國基本法》即德國憲法承認《德國民法典》仍然有效。當然該法典也曾經(jīng)過不少的修改，但其基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容沒有大的改變。德國法律明確規(guī)定，任何企業(yè)的開辦者和經(jīng)營者都必須有學習過《德國民法典》的經(jīng)歷，每個大學生，無論是自然科學、人文科學、社會科學的，都必須有《德國民法典》的學分。一部法典能有如此之長如此之大的生命力，其主要的原因有：

（1）體系宏大，覆蓋面廣。民法因調(diào)整范圍廣泛，在一般國家也都是體系最寵大的法律。《德國民法典》開始制定時，正是分裂數(shù)百年的德國剛剛統(tǒng)一之時，立法者也想利用該法典把長期分裂割據(jù)而混亂不一的德國社會統(tǒng)一起來〔3〕，這就更加擴大了民法典的規(guī)模。因此，該法典在立法時基本上把當時能夠設(shè)想到的市民社會的民事法律關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)都規(guī)定進去了。這就使得整個德國社會都建立在該法典之上，使得《德國民法典》實際上成了規(guī)范整個德國社會的最基本的社會關(guān)系的法典，也使得后來想廢止該法典的人常常自嘆乏力（比如希特勒就曾想廢止該法典〔4〕）。同時也由于立法的這種背景和德國人一貫辦事細致認真的傳統(tǒng)，該法典的條文達到2385條，成為當今世界最宏大的一部現(xiàn)行法典。

（2）采納科學，多有創(chuàng)新?！兜聡穹ǖ洹分贫〞r，立法者盡量采納了當時法律科學研究的成果，使得這部法典非常富有創(chuàng)新性。這一點比較突出的如：在立法模式的設(shè)置上，它放棄了在當時影響極大的1804年頒布的《法國民法典》把民法規(guī)范規(guī)定為"人"、"財產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種變更"、"取得財產(chǎn)的各種方法"三篇結(jié)構(gòu)，而根據(jù)本國法學家的研究成果，把民法典的內(nèi)容劃分為"總則"、"債務(wù)關(guān)系法"、"物權(quán)法"、"親屬法"、"繼承法"這五編式的結(jié)構(gòu)，這樣，民法的全部內(nèi)容安排得清晰合理，人們從各編的題目就可以看出他們的相互區(qū)別和相互聯(lián)系。又如"權(quán)利能力"、"行為能力"、"法人"、"物權(quán)"等法律概念和制度，關(guān)于"有限所有權(quán)"理論、"權(quán)利濫用禁止"理論等，也是《德國民法典》吸收法學家的研究成果并在法典中首創(chuàng)使用的，目前這些概念及制度的科學性得到了全世界的承認并已經(jīng)得到普遍使用。

（3）結(jié)構(gòu)嚴謹，技術(shù)性強?！兜聡穹ǖ洹烦浞煮w現(xiàn)了德意志民族慣于抽象思維和講究專業(yè)化、技術(shù)化的特點?！兜聡穹ǖ洹分写罅康貞?yīng)用了"事實的抽象-概括式表達"、"一般性條款"、"共同性規(guī)定（提取公因式）"等法學邏輯手段和技術(shù)，使得《德國民法典》的層次分明，而且結(jié)構(gòu)嚴謹。為了節(jié)省文字和篇幅，該法典中還大量地使用了"援用"技術(shù)，很多條文直接引用其他條文的事實規(guī)定或者法律效力。在立法語言上，《德國民法典》的一個顯著特點是盡量使用法律規(guī)范語言而不是一般民眾的生活語言，這就使得法典條文的含義盡量地精確無誤。在《德國民法典》制定時，曾有人就它的立法技術(shù)和語言進行了尖銳的批評，指責它過于專業(yè)化，疏遠民眾，是"教授的法律"。不過正因為此，該法典才做到了"法律計算機"〔5〕般的精確，給法官執(zhí)法提供準確的應(yīng)用規(guī)則，并限制了法官的任意性，從而使法律得到準確的貫徹，而大眾化的立法技術(shù)和立法語言是做不到準確執(zhí)法的。

（4）立足長遠，講究質(zhì)量?！兜聡穹ǖ洹吠瑫r還體現(xiàn)了德意志民族認真、精確的特點。該法典從1873年起草，到1896頒布，先后三易其稿，共計24年方才制成。在整個法典之中，至今人們還很難發(fā)現(xiàn)冗言贅語，也很難發(fā)現(xiàn)沒有實用意義的條文，一些被后來實踐證明過時的或缺損的內(nèi)容，立法者也都進行了廢止和補充。舉世公認的是，《德國民法典》不愧為講究立法質(zhì)量的楷模。

當然，時代的發(fā)展是無止境的，任何法典，即使它制定時再完善，也得要不斷地進行修改。截止到1994年11月5日，《德國民法典》已經(jīng)進行了122次修改，涉及的條文約500余條〔6〕。其中廢止的條文主要是封建色彩濃厚的家庭與婚姻制度方面的內(nèi)容，增加的條文主要是禁止權(quán)利濫用、男女平權(quán)、侵權(quán)責任。消費者保護等方面的內(nèi)容?？偟膩碚f，隨著時代的發(fā)展，民法的內(nèi)容必須不斷增加。德國立法者也認識到，試圖用一部法典來概括和規(guī)范全部社會生活是不可能的。當增加個別條文無濟于事時，立法者干脆重新制定一部新法，作為《德國民法典》附從法。目前這些附從法有《地上權(quán)條例》、《住宅所有權(quán)法》、《通用交易條件法定規(guī)則法》、《婚姻法》、《消費者信用法》等。

（二）德國商法

商法是規(guī)定以營業(yè)為目的的人（包括法人）和行為的法律規(guī)范的總和。顧名思義，商法就是專門規(guī)定有關(guān)商品生產(chǎn)和商品交換的人（包括法人）和事實的法律。從法律邏輯上來說，商人是民事主體的特別形式，商行為是民事行為的特別形式，所以商法是民法的特別法，民法是商法的一般法。在法律適用規(guī)則上，應(yīng)優(yōu)先適用商法，在商法無特別規(guī)定時，可以適用民法。1897年生效的《德國商法典》，對它和《德國民法典》之間的關(guān)系就是這樣規(guī)定的。

《德國商法典》和《德國民法典》是同時制定也是同時生效的，以后在德意志聯(lián)邦共和國成立時又同時得到《德國基本法》的承認。德國在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行為雖然具有民事主體和民事行為的一般性質(zhì)，但是在市場經(jīng)濟運行中他們表現(xiàn)更多的是其獨特性，即具有以營業(yè)性商品生產(chǎn)和商品交換為目的，即以商業(yè)性盈利為目的的特點〔7〕。而且商行為比一般民事行為運轉(zhuǎn)更快，因而其風險更大，所以它有更高的安全性要求。為社會公益和社會經(jīng)濟生活安全而言，必須有國家立法對商人和商行為制定明確的規(guī)范?！兜聡谭ǖ洹钒ㄋ木幑?05條，第一編：商人，內(nèi)容有商人，商業(yè)注冊，商號，商業(yè)帳簿，商業(yè)代表等規(guī)定，第二編：商事公司及匿名合伙，是關(guān)于無限公司、兩合公司、股份兩合公司、股份有限公司的規(guī)定。第三編，商行為，內(nèi)容有商行為的一般規(guī)定、買賣、批發(fā)、運輸、倉庫、運送等。第四編是海商法的規(guī)定。

《德國商法典》并沒有規(guī)定商法的全部內(nèi)容。以后德國又單獨制定了《票據(jù)法》、《保險法》、《支票法》、《銀行法》等商事法律。由于商業(yè)的迅猛發(fā)展，商法典的內(nèi)容的更新和變化要必民法典更快更大。比較突出的有：1937年有關(guān)股份的法律從商法典中抽出，制定為單獨的《股份法》；1986年通過《資產(chǎn)負債表規(guī)則法》用100多個條文使商法典第三編得到更新：1989年又根據(jù)歐共體法制定了新的商業(yè)法。

三給國家提供宏觀調(diào)控手段的法律制度

由于對自由放任式市場經(jīng)濟產(chǎn)生的經(jīng)濟危機的深刻認識，德國才改行國家宏觀調(diào)控式市場經(jīng)濟，其目的一是為了均衡社會經(jīng)濟利益，二是為了防止因為壟斷而導致限制甚至扼殺競爭的現(xiàn)象，防止不正當競爭行為。也就是說，國家不再把社會經(jīng)濟的發(fā)展只當作私人事務(wù)，而要以社會的最高公共仲裁人的身份積極地干預(yù)社會經(jīng)濟生活。如果說民商法提供給市場經(jīng)濟參加者合法的身份和必要的權(quán)利，那么國家的積極的干預(yù)則是要給市場經(jīng)濟提供和諧發(fā)展的秩序，保證它能順利發(fā)展。

在法治國家的原則下，國家的宏觀調(diào)控的范圍和方式必須嚴格依照法律的規(guī)定。德國在這一方面制定的法律主要有：

（一）關(guān)于保護競爭的法律。

市場經(jīng)濟體制下國民經(jīng)濟發(fā)展的根本動力是競爭。因此促進競爭并保護競爭順利進行就成了市場經(jīng)濟條件下國家的一項重要任務(wù)。國家對競爭不能如自由放任時期那樣放任不管，因為放任競爭會產(chǎn)生如下兩種損害競爭的情況：一是競爭的濫用，即不正當競爭；二是企業(yè)之間達成協(xié)議限制甚至扼殺競爭。為此德國專門制定了如下立法：

⒈《反限制競爭法》又名《卡特爾法》。1957年制定，1980年和1990年兩次修改。之所以又稱之為《卡特爾法》，因為該法的主要立法目的就是要消除企業(yè)之間達成的限制競爭的卡特爾協(xié)議。有時卡特爾也指根據(jù)上述協(xié)議而產(chǎn)生的企業(yè)組織，如企業(yè)集團、企業(yè)組合等〔8〕。該法列舉的卡特爾形式有：交易條件卡特爾，它給一個行業(yè)的企業(yè)規(guī)定一個統(tǒng)一的合同條件：價格卡特爾，它規(guī)定一個統(tǒng)一的最低價格；顧客或者地區(qū)卡特爾，它為每個企業(yè)規(guī)定特定的顧客種類或者特定的營業(yè)地區(qū)等?？ㄌ貭柕臉O端形式是辛迪加，它是指將價格、交易條件、合同條款、有關(guān)產(chǎn)品的一般條件等全部統(tǒng)一規(guī)定從而形成壟斷的卡特爾形式?？ㄌ貭栃袨榭梢援a(chǎn)生于市場的各個行業(yè)，也可以發(fā)生在市場交易的各個階段?？傊?，卡特爾的本質(zhì)，就是使企業(yè)減少甚至是免于競爭壓力，保證他們在不改進其為顧客提供的商品或服務(wù)的質(zhì)量的條件下而能夠獲得穩(wěn)定的甚至是不斷提高的收入。

在對卡特爾行為進行國家干預(yù)時，確定它對于國民經(jīng)濟的發(fā)展是否真正造成損害是非常必要的，因為企業(yè)的聯(lián)合有時是好事，有時是壞事。按《卡特爾法》的規(guī)定，當企業(yè)之間的協(xié)議造成他們"支配市場"的地位（壟斷），并濫用此地位剝削合同相對人或者消費者時，即認為其是法律應(yīng)該禁止的"限制競爭行為"即卡特爾行為。對交通、能源、以及自然資源開發(fā)型企業(yè)等自然壟斷行業(yè)，也要根據(jù)上述標準來判斷其是否具有限制競爭的行為。國家對卡特爾行為的干預(yù)方式是：對要成立卡特爾的企業(yè)實行準許制，即企業(yè)之間成立卡特爾時必須向聯(lián)邦經(jīng)濟部申請準許，否則為非法。對已經(jīng)成立的卡特爾組織，由設(shè)在柏林的聯(lián)邦卡特爾局或者各州的卡特爾局進行調(diào)查，以確認他們是否能夠造成他們"支配市場"的地位以及他們是否有"控制濫用"（即利用其地位操縱市場）的情形。由于對此情形的判斷在具體的事件中是很困難的，所以立法者賦予卡特爾局一種可以假設(shè)的權(quán)利：根據(jù)企業(yè)的某一行為（比如規(guī)定價格）確定，它在市場上是否具有限制競爭甚至取消競爭情況。在得到肯定的答案之后，卡特爾局將頒發(fā)一個"聯(lián)合禁止"命令，宣布企業(yè)之間的卡特爾行為無效，并將其予以解散。在德國，成立卡特爾必須得到聯(lián)邦經(jīng)濟部的批準，而聯(lián)邦經(jīng)濟部在這個問題上非常慎重，只有能夠創(chuàng)造或者擴大就業(yè)機會的卡特爾才能獲得批準，而卡特爾的本性一般來說是消減就業(yè)機會的，故新成立卡特爾幾乎是不可能的。目前在德國，只有環(huán)境保護企業(yè)不受《卡特爾法》的限制〔9〕；另外因受歐洲聯(lián)盟法（原來的歐共體法）制約的農(nóng)業(yè)等行業(yè)，因不參與競爭，故也不受《卡特爾法》的限制。

⒉《反不正當競爭法》又名《競爭法》，1909年制定。該法的立法目的，是排除競爭中的不公正、不道德行為，建立并發(fā)展公開、公正的競爭秩序，保護市場經(jīng)濟的順利運行。《反不正當競爭法》與《卡特爾法》在具體調(diào)整范圍上雖有差別，但是他們的作用是互補的，目的是相同的。該法制定于第一次世界大戰(zhàn)之前，它是德國政府早就認識到國家應(yīng)當積極干預(yù)市場經(jīng)濟的意義并實施了干預(yù)的一個象征。當然此后德國對該法也曾進行過一些補充和修改，如1932和1933年頒布兩個附加條例等〔10〕。

該法把不正當競爭的行為分為四大類：第一種是"顧客誤導"，指的是使得顧客自己作出決定而損害自己的種種不道德行為，如通過誘惑性廣告進行心理上的和道德上的強迫買賣等。第二種是"妨礙對手"，指通過毀滅性價格戰(zhàn)（即傾銷行為）、封鎖、貶低他人的廣告甚至違法犯罪等手段，降低競爭對手的競爭能力。第三種是"剝削性競爭"，指的是企業(yè)對他人勞動的剝削，如假冒他人的成就（如在自己的產(chǎn)品上使用與他人相同的包裝等）、模仿他人的廣告、盜用他人的聲譽、誘拐挖走他人的工作者等。第四種是"違法競爭"，指企業(yè)有意識地、有計劃地以違背稅法、工商法等謀取競爭優(yōu)勢，獲得不正當利益，如給回扣、行賄等。另外該法還具體地列舉了一系列有關(guān)的法律事實，并從中甄別出正當與不正當?shù)慕缦蕖＿@些事實有：迷惑性廣告、清倉出售、甩賣和季節(jié)末大甩賣、購物券交易、行賄、誣陷、營業(yè)性誹謗、吐露商業(yè)秘密等。

雖然《競爭法》對種種不正當?shù)母偁幮袨樽鞒隽思氈碌囊?guī)定，但是它又規(guī)定，判斷某種行為是否屬于不正當競爭行為的權(quán)利，并不屬于企業(yè)和個人，而是屬于法院。受害人可以依據(jù)事實向法院，但只有法院有權(quán)判定某種競爭行為是否正當并決定是否給予相應(yīng)的處罰。

（二）關(guān)于國家調(diào)節(jié)、穩(wěn)定社會經(jīng)濟關(guān)系的法律

即使各種社會經(jīng)濟力量完全按照合法的方式存在和競爭，有時國民經(jīng)濟的發(fā)展也會出現(xiàn)一些異常情況，如通貨膨脹和失業(yè)等，這在市場經(jīng)濟條件下是常見的。此時就必須有國家出面，對社會經(jīng)濟的發(fā)展進行調(diào)節(jié)，把市場經(jīng)濟導向健康發(fā)展的軌道。德國1967年制定的《穩(wěn)定法》就是給國家提供調(diào)節(jié)社會市場經(jīng)濟的手段的法律。該法的全稱是《促進經(jīng)濟穩(wěn)定與增長法》。它規(guī)定，在社會市場經(jīng)濟條件下聯(lián)邦政府有權(quán)以間接的干預(yù)措施調(diào)節(jié)經(jīng)濟發(fā)展（所謂"經(jīng)濟干預(yù)"）；調(diào)節(jié)的目標是，在經(jīng)濟持續(xù)增長的同時保持穩(wěn)定的物價、高的就業(yè)率和對外貿(mào)易平衡，保持各州、城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)之間的經(jīng)濟均衡發(fā)展：調(diào)節(jié)的主要手段是預(yù)算、稅收、社會福利措施等。它還規(guī)定，監(jiān)督、調(diào)節(jié)社會市場經(jīng)濟，是聯(lián)邦政府的義務(wù)，聯(lián)邦政府必須對協(xié)調(diào)各地的經(jīng)濟發(fā)展負責，對各地區(qū)的投資用稅收進行引導，并在每年初就過去年度的國民經(jīng)濟的發(fā)展狀況向國會報告?！斗€(wěn)定法》的施行，其意義一是它給國家提供了經(jīng)常的明確的調(diào)節(jié)控制經(jīng)濟發(fā)展的權(quán)利義務(wù)、以及實施調(diào)節(jié)的手段；二是它擴大了聯(lián)邦政府參與經(jīng)濟事務(wù)的權(quán)力，縮小了經(jīng)濟的地方自決權(quán)，對聯(lián)邦制條件下的經(jīng)濟地方自治原則進行了修正。

德國在穩(wěn)定社會經(jīng)濟關(guān)系的方面，除利用《穩(wěn)定法》進行大膽的調(diào)節(jié)之外，還采取了如下措施：

為抑制、消滅通貨膨脹，規(guī)定德國中央銀行德意志銀行獨立，使其脫離聯(lián)邦中央政府機構(gòu)系列，中央銀行董事會的組成不屬于聯(lián)邦總理的職權(quán)。這樣，政府就無法決定貨幣發(fā)行量，這就消除了政府為追求經(jīng)濟高速發(fā)展而濫發(fā)鈔票導致的通貨膨脹。

設(shè)立經(jīng)濟發(fā)展理事會，成員有聯(lián)邦經(jīng)濟部長、財政部長、各州政府一名代表、鄉(xiāng)級政府的代表等。理事會的任務(wù)是：對德國境內(nèi)全局性的經(jīng)濟發(fā)展問題進行協(xié)商，尋找解決經(jīng)濟發(fā)展中的方法并盡可能地采取一致行動。因德國是聯(lián)邦制國家，經(jīng)濟事務(wù)的決策權(quán)屬于各州政府。成立經(jīng)濟發(fā)展理事會后，聯(lián)邦政府便可以對各州之間的利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)，并貫徹聯(lián)邦的經(jīng)濟政策。

設(shè)立財政計劃理事會，其成員與經(jīng)濟發(fā)展理事會組成方式一樣，其任務(wù)是協(xié)調(diào)國家、州和鄉(xiāng)的財政計劃，使公共收支與國民經(jīng)濟的發(fā)展水平相適應(yīng)。

設(shè)立社會力量監(jiān)督國民經(jīng)濟運行的常設(shè)機構(gòu)，于1963成立的一個由德國境內(nèi)沒有黨派色彩的五個著名經(jīng)濟學家組成的專家理事會，人稱"五賢士會"。該理事會的主要任務(wù)是：鑒定宏觀經(jīng)濟的發(fā)展狀況，每年秋季撰寫一部關(guān)于宏觀經(jīng)濟發(fā)展的優(yōu)劣的鑒定報告。這份報告要向社會公布，而且對政府實施政策有直接的作用。在每年1月份召開的聯(lián)邦議會上，聯(lián)邦政府要將他們對該鑒定的意見向議會提出專門的說明。

（三）關(guān)于市場準入的法律

對于允許公開競爭的行業(yè)，國家均規(guī)定嚴格的市場準入制度，不達到標準者不得開業(yè)進入市場。市場準入制度是企業(yè)開業(yè)登記制度之外的另一種考核制度，任何營業(yè)者當然都必須經(jīng)過國家登記方可開業(yè)，但德國法律要求，營業(yè)者在申請登記之前，還必須具備一定的市場準入條件。這些條件是，對各種公司，依據(jù)商法的規(guī)定實行規(guī)范制和批準制；對個體商人，則要求其具備職業(yè)知識。對具有高級技術(shù)知識的個人營業(yè)者，如醫(yī)師、律師、會計師、經(jīng)濟師和稅務(wù)顧問等，國家還要求他們必須經(jīng)過特殊的培訓并達到一定的年齡。德國在市場準入方面的法律是非常嚴格而細致的。例如，即使是修鞋師傅、家庭用水管道修理師傅這樣的個體開業(yè)者，法律也要求他們必須具備實科中學畢業(yè)（六年制中學）畢業(yè)、學徒三年、幫工五年、最后通過政府專門考試的履歷。

四關(guān)于勞動者的法律

勞動是社會財富的根本來源，激發(fā)勞動者的積極性，保護他們的合法利益，理所當然地是立法的中心任務(wù)之一。由于德國是私有制國家，貫徹的是"勞動自由"的原則，故勞動關(guān)系的建立完全采用市場化方式即采用勞動契約形式，由雇主與雇員自己決定是否發(fā)生雇傭關(guān)系，并決定工資、工作時間、工作條件、休假、勞動保護等有關(guān)勞動的具體事宜。在這種條件下，勞動者總是處于較不利的地位，他們的權(quán)益常常難以得到保護，勞資沖突的產(chǎn)生是必然的。為緩和這種沖突，穩(wěn)定社會關(guān)系，德國法律在保護勞動者上采取了較大的舉措，其主要有：

⒈制定獨立于民法的勞動法。在《德國民法典》關(guān)于雇傭關(guān)系的規(guī)定顯然已經(jīng)不足以保護勞動者的條件下，把勞動關(guān)系從雇傭的法律規(guī)范中分離出來，另外從19世紀末開始制定了一系列勞動法規(guī)，這些法規(guī)最初是針對個別行業(yè)制定的，尤其是針對礦工等勞動保護最為迫切的行業(yè)制定的，到第一次世界大戰(zhàn)后已經(jīng)成為勞動法群體。1969年德國制定了專門的《勞動法統(tǒng)一法》，把所有的勞動法規(guī)統(tǒng)一為一個大法。該法以《德國民法典》和《德國商法典》為基礎(chǔ)，但又廣泛地引入行政法措施，確立了統(tǒng)一的勞動保護條件。該法的另一個顯著的成就是，把對勞動關(guān)系的司法管轄權(quán)從一般管轄權(quán)中分離出來，為成立獨立的勞動法院提供了法律依據(jù)。

⒉設(shè)立獨立的勞動法院，對勞動關(guān)系進行特別司法管轄。德國于1979年制定《勞動法院法》，規(guī)定設(shè)立縣、州、聯(lián)邦三級勞動法院系統(tǒng)，審理雇主與雇員之間的勞動關(guān)系爭議。該法規(guī)定，區(qū)別于一般的民事爭議的是，勞動爭議的審理貫徹程序捷便和費用節(jié)儉的原則。

⒊建立"共決權(quán)"制度。所謂"共決權(quán)"制度，指的是德國法律規(guī)定的，在所有的企業(yè)中建立的由就業(yè)者享有參與和雇主共同決定企業(yè)事務(wù)的權(quán)利的制度。這一制度的主要內(nèi)容有：⑴"企業(yè)委員會"制度。按照1952年頒布、1989年修訂的《企業(yè)法》，在一切企業(yè)中設(shè)立企業(yè)企業(yè)委員會，企業(yè)委員會由就業(yè)者或者就業(yè)者代表組成，它享有代表就業(yè)者講話以及決定部分企業(yè)內(nèi)部關(guān)于就業(yè)者事務(wù)的權(quán)利。其權(quán)利主要包括：在集體事務(wù)方面如就業(yè)者的休假計劃、工作時間、職員宿舍的安排以及工作秩序、工人崗位勞動監(jiān)督、企業(yè)新技術(shù)引進等問題上企業(yè)委員會擁有決定權(quán)；在企業(yè)對就業(yè)者的個人處置事務(wù)如就業(yè)者的培訓、崗位調(diào)換、解雇等問題上，企業(yè)委員會擁有知情權(quán)和建議權(quán)；在企業(yè)變更損害到20名以上的就業(yè)者的利益時，企業(yè)委員會有為他們?nèi)〉美嫜a償和申請社會救濟的建議權(quán)等。企業(yè)委員會不同于工會，因前者是法定組織，有法定權(quán)利；而后者是自愿成立的社團，其權(quán)利來源于組織章程；而且前者只可在企業(yè)內(nèi)部活動，而后者可以是行業(yè)的、地區(qū)的甚至是全國的組織。⑵就業(yè)者參加企業(yè)監(jiān)事會制度。根據(jù)德國前述《企業(yè)法》、1951年的《產(chǎn)業(yè)企業(yè)共決權(quán)法》、1976年的《共決權(quán)法》等法律，就業(yè)者有權(quán)在一切股份公司、兩合公司、股份有限公司中擁有監(jiān)事會席位。法律對就業(yè)者席位的多少有明確規(guī)定，如在擁有500名以上就業(yè)者的礦山、鋼鐵企業(yè)中擁有1/3至半數(shù)的席位，在企業(yè)集團如康采恩的監(jiān)事會中擁有至少20％的席位。在監(jiān)事會中，就業(yè)者監(jiān)事行使與其他監(jiān)事同樣的權(quán)利。

⒋提倡"社會伙伴關(guān)系"。所謂"社會伙伴關(guān)系"指的是德國社會的一種說法，它認為德國的雇主與雇員之間的關(guān)系，以及他們的代表者雇主聯(lián)合會與工會之間的關(guān)系，不是你死我活的根本沖突，而是一種在客觀上既有矛盾但又誰也離不開誰的、要共同為經(jīng)濟穩(wěn)定和繁榮發(fā)揮積極的社會作用的伙伴關(guān)系。德國法律對這種說法至少是采取了鼓勵的態(tài)度，法學家們在其著述中也大量采用并闡述這一說法。按照"社會伙伴關(guān)系"，只有雇主與雇員之間、雇主聯(lián)合會與工會之間在出現(xiàn)勞資沖突時即互相斗爭又互相協(xié)調(diào)才能解決問題。這一看法可以說在德國形成了共識。1993-1994年德國南部的鋼鐵工人長達10個月的罷工就是在工會與雇主聯(lián)合會頑強而又靈活的斗爭中得到解決的。

⒌工會的統(tǒng)一化和獨立化。德國法律規(guī)定，某一行業(yè)只能組織統(tǒng)一的工會，其目的是避免該行業(yè)工人力量分散，保持工會的強大。所謂工會的獨立化，指的是德國法律規(guī)定，工會不能從屬于任何黨派或者教派，而只能保持其獨立。該規(guī)定的目的，是要防止把工會作為黨派的競選的工具或者教派斗爭的工具，使工會保持其只為工人利益活動的特性。

⒍建立完善的勞動保護和勞動保險制度。德國對勞動保護的法律制度見于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其內(nèi)容包括兩方面，一種是針對勞動中的危險對就業(yè)者的保護，如勞動秩序、就業(yè)者健康、勞動技術(shù)條件、危險品作業(yè)的保護等規(guī)定；另一種是勞動時間保護、勞動報酬保護、解約保護等。另外，對特殊勞動者如婦女、青年、重殘疾人、以及家庭勞動者等，由法律針對其特性作出規(guī)定。雖然德國法把勞動關(guān)系的締結(jié)仍然當作民法上的一種合同，承認其成立依據(jù)雙方當事人意思表示一致成立，但是它把勞動保護條款規(guī)定為強制性條款，雇主只能接受，而不能改變和拋棄。同時，德國對一切就業(yè)者建立以企業(yè)資金和國家資金為基礎(chǔ)的強制性保險制度，它規(guī)定所有的雇員都必須參加醫(yī)療、養(yǎng)老、事故、失業(yè)等項保險，保險費由雇主與雇員各半分擔。如就業(yè)者失業(yè)，除其可以領(lǐng)取失業(yè)保險賠償外，還可免費接受由國家財政支持的職業(yè)培訓和轉(zhuǎn)崗培訓。

總之，一方面由于就業(yè)者技能的提高和勞動市場的一百多年的"磨合"，另一方面由于法律對就業(yè)者的完備的保護，德國的就業(yè)者的法律地位和勞動條件已顯著提高，據(jù)1991年的統(tǒng)計資料，其勞動力價格已經(jīng)成為世界之冠，個人的消費達到全國社會凈產(chǎn)值的56.1％，遠遠大于同期國家的各項支出〔11〕。

五關(guān)于社會福利制的法律

如上所述，所謂福利制，就是使德國公民享受全面的社會保障的制度，這是德國基本法規(guī)定的四大原則之一，也是實行社會市場經(jīng)濟的目的，為實行福利制國家的目標，德國長期把農(nóng)業(yè)、交通、郵電等行業(yè)置于市場之外，使之未進入競爭機制。同時，德國還制定了一系列法律，以國家的財政為基礎(chǔ)在該國建立起了全面的福利制制度。這些制度除上文談到的就業(yè)者的福利措施外，還主要有如下方面：

⒈住房。德國依據(jù)國家財政支持建立起了西方國家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大戰(zhàn)之后住房十分緊張，大量的無房居住者使得住房市場對居住者非常不利。因此德國政府開始實行住房市場的國家控制，使其基本上不再依市場調(diào)節(jié)。控制的手段之一，是國家強制投資住房市場，并獲得對住房的部分支配權(quán)，然后把住房低價出租給社會低收入者階層不定期居住，這就是所謂的"福利制住房"。控制的手段之二，是依《住宅義務(wù)法》（1948年）強制規(guī)定對房主解約的限制，后來該規(guī)定導致對《德國民法典》的修改，而建立起了"承租人保護"的法律制度。依靠這些制度，德國的住房市場曾有過長期的對居住者寬松的局面。但是自從德國統(tǒng)一后，住房市場目前仍然比較緊張。

⒉養(yǎng)老。德國對全社會實行法定養(yǎng)老保險制度。養(yǎng)老保險是由國家財政支持的。通常男子年滿65歲，婦女年滿60歲即可領(lǐng)取到養(yǎng)老金、退休金。

⒊教育。德國對全體居民實行十年制義務(wù)教育制和一切教育免費制度。對受教育有困難的居民，國家給予特殊的幫助，比如對殘疾人國家建立特別的學校予以教育。對經(jīng)濟困難的大學生，國家給予未來可以減免的貸款。對失業(yè)者，國家舉辦專門的學校使他們免費學習新的技能。

⒋貧困者的社會救濟。德國對低收入者實行國家補助。補助的方式有發(fā)生活補助費、提供福利制住房等。

六德國社會市場經(jīng)濟法律制度對我國的參考價值

關(guān)于德國社會市場經(jīng)濟的效果的分析，例如原西德如何依靠這種制度而取得舉世注目的建設(shè)成就的情況，在我國已經(jīng)有不少學者進行了介紹。此處當不再贅言。所應(yīng)補充的是，在德國統(tǒng)一后原東德地區(qū)的經(jīng)濟重建過程中，德國式市場經(jīng)濟又一次發(fā)揮了積極的作用。因東西德經(jīng)濟發(fā)展水平相差巨大，統(tǒng)一后為發(fā)展東部經(jīng)濟而耗費了大量資金，從而導致德國經(jīng)濟從1990年到1993年沒有正增長率，但是德國馬克的幣值與匯率基本保持未變，通貨膨脹率沒有超過3％，人民的生活水平基本沒有下降，未出現(xiàn)大的社會動蕩。1994年德國東部的經(jīng)濟改建已經(jīng)基本完成，德國經(jīng)濟開始走出低谷，出現(xiàn)2％的增長率，1995年經(jīng)濟可望持續(xù)增長。正因為此，執(zhí)政已經(jīng)三屆的基督教民主聯(lián)盟黨在多數(shù)人預(yù)期競選失敗的情況下，在1994年的超級大選中又一次取得了競選勝利。這一切與前蘇聯(lián)地區(qū)及東歐地區(qū)某些引進英美自由市場經(jīng)濟模式的國家的政治動蕩、經(jīng)濟難以發(fā)展、人民怨聲載道的情況形成鮮明的對照。

當然，德國社會市場經(jīng)濟的法律制度從法律政治學的角度來看并非是無可指責的。但是，對它的批判不是本文的目的。我國的市場經(jīng)濟的法制建設(shè)尚處于初級階段，我們需要廣泛地吸收和借鑒市場經(jīng)濟發(fā)達國家的法制經(jīng)驗，尤其是德國社會市場經(jīng)濟法制的成功經(jīng)驗。實事求是地說，德國的社會市場經(jīng)濟的法律制度對我國在許多方面都有借鑒作用，最突出的方面應(yīng)該是以下幾點：

⒈依靠民法來建立我國市場經(jīng)濟社會的行為規(guī)范基礎(chǔ)。民商法是市場經(jīng)濟法制建設(shè)的基礎(chǔ)。正如德國社會市場經(jīng)濟的法律制度--其實也是其他市場經(jīng)濟國家法律制度所表明的那樣，市場經(jīng)濟的最基本的立法是民法以及作為民法特別法的商法，因為他們提供了市場經(jīng)濟條件下的整個社會的最基本的法律規(guī)則。但是實事求是地說，我國的立法者對此并無清楚的認識。目前我國民法立法非常薄弱，根本無法適應(yīng)市場經(jīng)濟條件下作為整個社會的基本規(guī)范的需要?，F(xiàn)行民法最基本的法律"民法通則"過于簡單，只有156條，在其實質(zhì)內(nèi)容方面，不但物權(quán)財產(chǎn)權(quán)（最突出的是不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)）、債權(quán)這些民法中最基本的內(nèi)容，也是市場經(jīng)濟的基本的法律規(guī)范，在我國可以說是缺乏有實質(zhì)意義的規(guī)定，而且已經(jīng)被改革實踐和其他法律所否定的內(nèi)容，如關(guān)于不許土地出租的規(guī)定等，到目前為止仍然是民法的有效條文，所有這些給我國目前的改革確實帶來不少困難。但同時這也給改革帶來良好的契機。因為大家都能看到的是，舊的古老傳統(tǒng)很難適應(yīng)當代的情勢，在產(chǎn)品經(jīng)濟體制下制定的行為規(guī)則又被改革和人民群眾所拋棄，所以我國目前最缺乏的就是民間的基本的行為規(guī)范。而民法依其本源就是市場經(jīng)濟條件下的民間社會的行為規(guī)范的總和。因此，如果現(xiàn)在我國能夠制定出一部詳備而得當?shù)拿穹?，不但會彌補我國目前的民間社會行為規(guī)范缺乏的漏洞，而且會極大地促進改革的發(fā)展。這也是我們從《德國民法典》的制定和施行百年時理應(yīng)得到的經(jīng)驗。

⒉依靠法治方法實現(xiàn)法治經(jīng)濟。對我國社會主義市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟這一點，目前從上到下已經(jīng)沒有疑義。但是對怎樣才能實現(xiàn)法治經(jīng)濟這一問題，理論界無人提及，實踐上可以說并不明確。因為，目前我們所使用的改革方法可以說是與法治目標相違背的。其主要的表現(xiàn)是，新的改革措施的出臺常常不依靠法律的手段和方法，沒有遵循"先立法、后行動"這一法治國家普遍的原則，而是繞過現(xiàn)行法律、甚至違背現(xiàn)行法律的規(guī)定，依靠非法律的種種手段推進改革的進行。比如，改革中大量存在的"先試驗、后立法"方法就是如此。這樣，幾乎每一次改革措施出臺都會帶來法律威信下降的副作用，它違背了法治國家的目的。這一點無疑也是我國目前法制威信不高的原因之一。對此問題的解決可以參考德國等法治國家的作法。在德國，對政府的行為實行的是"法律之外一切行為均為非法"的原則，政府施政如有新的舉措，首先考慮的是把自己的綱領(lǐng)制定為法律，然后才付之于行動，如不然，政府的行為就是非法行為。這一原則雖有僵硬之嫌，但它卻維護了法律的尊嚴，遵循了法治的原則，收到了長遠的政治效益和經(jīng)濟效益。我國對改革也應(yīng)貫徹"先立法、后行動"的改革策略，也就是依靠法治手段達到法治目的的策略，把一切改革活動納入法治軌道。要做到這一點在我國并不難，因為目前所推行的改革制度，常常是在理論上和實踐上已經(jīng)為我國臺港地區(qū)或者其他國家證明是市場經(jīng)濟的成功經(jīng)驗，甚至有些改革措施就是直接從這些地區(qū)和國家引進的。那么在吸收這些地區(qū)和國家的經(jīng)驗時同時引進他們的有關(guān)的法律制度、同時把這些法律制度通過立法轉(zhuǎn)化為我國的法律制度，應(yīng)該說是比較容易做到的。

〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.

〔2〕參見張賢鈺：《德國社會市場經(jīng)濟與法制的評價》，《中國法學》1993年第6期等。

〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX

〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX

〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.

〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.

〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.

〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645

〔9〕Sternusw.:EinfuehrungindasdeutscheRecht.DeutscherTaschenbuch.Verlag,1990,Seite123-124

第3篇：經(jīng)濟法律制度范文

1環(huán)境問題產(chǎn)生的經(jīng)濟根源及其對策的理論分析

環(huán)境問題的重要特點，在于其“外部不經(jīng)濟性”，即市場主體行為對環(huán)境資源的不利影響由該行為主體以外的第三方-他人或后代人承擔。在海洋魚類、公共牧場以及空氣、水等共有資源、公共物品方面，“外部不經(jīng)濟性”表現(xiàn)得非常明顯。如果市場主體均可以任意、無償、無限制地開發(fā)、利用共有資源或向環(huán)境中排放污染物，則從短期來看，每個市場主體都可以不斷地從其過度開發(fā)、利用環(huán)境資源的行為中獲得全部正效益，而由此產(chǎn)生的負效益則分攤給其他的開發(fā)、利用者以及后來者。這樣，在獲利動機的驅(qū)使下，每個市場主體都會無節(jié)制地開發(fā)、利用環(huán)境資源，其結(jié)果，從長遠來看，多個市場主體的共同行為必然導致環(huán)境資源的枯竭、污染、毀滅，對全體開發(fā)、利用者造成不可挽回的損害，這也就是人們所說的“共有物的悲劇”。

顯然，由于環(huán)境問題具有“外部不經(jīng)濟性”，使得市場主體在決定不同層次的生產(chǎn)、投資、消費等活動時，往往只從自己的角度考慮所面臨的各種選擇的成本和收益，而對經(jīng)濟活動中所需的環(huán)境要素（如空氣、水、環(huán)境的納污能力等）的投入和產(chǎn)出，特別是由此產(chǎn)生的廣泛的社會后果（如對財產(chǎn)、人體健康、生產(chǎn)生活活動、環(huán)境舒適性以及環(huán)境美學價值的損害等），卻沒有或沒有完全折合成與該市場主體有關(guān)的成本和收益，因而不能很好地影響其決策。而且，在競爭的壓力下，市場主體即使意識到了其活動給社會造成的環(huán)境成本代價，只要其行為不受社會的嚴厲懲罰，也往往置之不理，而是將該環(huán)境成本轉(zhuǎn)嫁給他人和未來。正因為過度開發(fā)利用自然資源的代價不是由開發(fā)利用者承擔，污染環(huán)境的代價不是由污染者承擔，他們就不愿花費大量錢財來保護自然資源、防治環(huán)境污染。由此，保護自然資源、防治環(huán)境污染也就成為市場經(jīng)濟的“盲區(qū)”，而“外部不經(jīng)濟性”則成為產(chǎn)生環(huán)境問題的重要經(jīng)濟根源。

面對市場在環(huán)境資源領(lǐng)域的“失靈”，政府必須加以干預(yù)，采取有效措施保護環(huán)境資源，鼓勵環(huán)境資源的有效利用，即通過促使外部不經(jīng)濟性的內(nèi)部化，達到社會所期望的環(huán)境目標。這就是“經(jīng)濟靠市場，環(huán)?？空钡牡览?，也是解決環(huán)境問題、實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的基本思路。

為了促使外部不經(jīng)濟性的內(nèi)部化，由此而設(shè)計的環(huán)境政策與法律體系主要有三種類型：“直接控制型”、“間接調(diào)控型”和“自我調(diào)控型”。所謂“直接控制”，即制定和實施環(huán)境資源法律法規(guī)，其主體是“命令和控制”措施，同時這也為經(jīng)濟計劃、經(jīng)濟手段、宣傳手段等提供法律框架和基本保障。就應(yīng)用范圍來看，該模式主要應(yīng)用于污染控制，在自然資源管理中也有一定的應(yīng)用。其突出特點在于其嚴格性、強制性，即污染環(huán)境者或開發(fā)利用自然資源者必須遵守有關(guān)法律法規(guī)，否則會受到民事、行政乃至刑事制裁。“直接控制”是各國普遍采用的環(huán)境資源管理模式，美國則是該模式的典型，其“命令和控制”手段可以概括為四個環(huán)節(jié)：確定法規(guī)標準頒發(fā)許可證監(jiān)督實施對違法者進行制裁。

所謂“間接調(diào)控”，即采用經(jīng)濟手段，其實質(zhì)在于按照環(huán)境資源有償使用和“污染者付費原則”，通過市場機制，使開發(fā)、利用、污染、破壞環(huán)境資源的生產(chǎn)者、消費者承擔相應(yīng)的經(jīng)濟代價，從而將環(huán)境成本納入各級經(jīng)濟分析和決策過程，促使開發(fā)、利用、污染、破壞環(huán)境資源者從自身利益出發(fā)選擇更加有利于環(huán)境資源的生產(chǎn)、經(jīng)營和消費方式，同時也可以籌集一筆資金，由政府根據(jù)需要加以支配，以支持清潔工藝技術(shù)的研究、開發(fā)、推廣、應(yīng)用以及區(qū)域環(huán)境綜合整治、重點污染源治理、污染防治基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和某些特殊類型的環(huán)境受害者的救濟等，改變過去無償或低價使用環(huán)境資源并將環(huán)境成本轉(zhuǎn)嫁給社會的作法，從而最大限度地實現(xiàn)經(jīng)濟、社會、環(huán)境、資源協(xié)調(diào)發(fā)展的政策目標。

從理論上看，可持續(xù)發(fā)展的“間接調(diào)控”經(jīng)濟手段主要有征收環(huán)境費制度、環(huán)境稅收制度、財政信貸刺激制度、排污權(quán)交易制度、環(huán)境標志制度、押金制度、執(zhí)行鼓勵金制度以及環(huán)境損害責任保險制度等，其中每一種手段、制度的設(shè)計功能通常為籌資、經(jīng)濟刺激或二者同時兼有。

最后一種模式為“自我調(diào)控”，即通過宣傳、教育、合作與交流等，鼓勵公眾、非政府組織、工業(yè)企業(yè)改變其環(huán)境行為。一般說來，某一國的直接管制越嚴厲，經(jīng)濟技術(shù)水平越高，人們的環(huán)境意識越強，該模式發(fā)揮的作用就越大。

2完善我國環(huán)境經(jīng)濟法律制度的基本背景

經(jīng)過20多年的發(fā)展，我國制定和實施了一系列關(guān)于防治環(huán)境污染、保護自然資源的法律法規(guī)，在環(huán)境保護中確立了“預(yù)防為主，防治結(jié)合”、“誰開發(fā)，誰養(yǎng)護，誰污染，誰治理”和“強化環(huán)境管理”三大政策，形成了以環(huán)境影響評價制度、“三同時”制度、征收排污費制度、環(huán)境保護目標責任制度、城市環(huán)境綜合整治定量考核制度、限期治理制度、排污許可證制度、污染集中控制制度等八項制度為基本內(nèi)容的環(huán)境管理體系。上述以行政管理為主的管理體系，側(cè)重于污染物產(chǎn)生后的達標排放，總體上屬于“末端”治理措施。至于“預(yù)防為主”原則，雖然早在70年代就已提出，但由于行政管制的力度不夠，又缺乏有效的經(jīng)濟刺激制度，因而并未得到充分落實。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，在強化“直接控制”的同時，完善經(jīng)濟手段以保護環(huán)境資源的呼聲很高。中國政府在《環(huán)境與發(fā)展十大對策》中指出［1］：“各級政府應(yīng)當更好地運用經(jīng)濟手段來達到保護環(huán)境的目的”；在《中國21世紀議程》中指出［2］：“為適應(yīng)中國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，對已有的立法進行調(diào)整，引入符合市場經(jīng)濟規(guī)律和市場機制的法律調(diào)整手段”，“通過調(diào)整各種經(jīng)濟政策，在國家宏觀調(diào)控下，運用經(jīng)濟手段和市場機制促進可持續(xù)的經(jīng)濟發(fā)展”?？梢?，利用經(jīng)濟手段促進中國的可持續(xù)發(fā)展已被擺到了極為重要的位置。

3完善我國環(huán)境經(jīng)濟法律制度的途徑

對開發(fā)利用自然資源者收費是世界多數(shù)國家通行作法，我國在有計劃商品經(jīng)濟條件下也已確立了資源補償費制度。例如，《礦產(chǎn)資源法》（1986）明確規(guī)定：“國家對礦產(chǎn)資源實現(xiàn)有償開采。開采礦產(chǎn)資源，必須按照國家有關(guān)規(guī)定繳納資源稅和資源補償費”；《水法》（1988）規(guī)定：“對城市中直接從地下取水的單位，征收水資源費；其他直接從地下或江河、湖泊取水的，可以由省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定征收水資源費”。這些措施對提高自然資源的利用效率，促進自然資源的合理利用與保護起到了積極作用。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，其功能逐步加強，但缺陷也日趨明顯。一方面，收取資源補償費的范圍（包括自然資源的范圍和開發(fā)利用者的范圍）狹小，許多國有自然資源仍處于任意、無償使用狀態(tài)；收取的費用遠遠低于自然資源本身的價值，往往無法通過市場供求反映出其稀缺性。這就使得許多自然資源利用效率低下，浪費嚴重，促使生態(tài)環(huán)境的破壞、退化并加劇了環(huán)境污染。另一方面，現(xiàn)實中苦樂不均的現(xiàn)象十分嚴重。由于管理上的缺陷，能收到資源補償費的大多是開發(fā)利用自然資源的國有大中型企業(yè)，如礦山、冶金企業(yè)等，而浪費嚴重的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村辦和私營企業(yè)等小型企業(yè)，由于量多面廣，往往鞭長莫及，難以收取資源補償費。這不僅違背了保護自然資源的初衷，而且造成了市場條件下的不平等競爭。

針對上述情形，一方面，應(yīng)當擴大資源補償費的征收范圍，提高收費標準，使其能夠反映出資源稀缺性和實際價值；另一方面，必須加強對自然資源補償費征收工作的管理，特別是嚴格審批手續(xù)，強化征收環(huán)節(jié)，保證把應(yīng)收的資金收上來。同時，應(yīng)當結(jié)合國家產(chǎn)業(yè)政策，對國家保護的行業(yè)或者開發(fā)、利用自然資源成績突出的企業(yè)實行減免收費、稅收優(yōu)惠或獎勵，做到既不損害本來就相對薄弱的原材料產(chǎn)業(yè)，又能從總體上提高自然資源的利用效率，減輕環(huán)境資源的壓力。

在利用環(huán)境納污（自凈）能力資源方面，我國于70年代末、80年代初制定了征收排污費制度，這是“污染者付費原則”的具體表現(xiàn)。在現(xiàn)行的環(huán)境資源法律體系中，除了《水污染防治法》對水污染物實行排污收費、超標排污征收超標準排污費外，總的說來實行的是超標排污收費制度，即只是對超過濃度標準排放污染物者征收排污費。雖然該制度對控制污染物的產(chǎn)生和排放，促進排污者加強經(jīng)營管理、節(jié)約和綜合利用資源、治理污染、改善環(huán)境等發(fā)揮了一定作用，并籌集了一部分污染防治資金，但總體上看經(jīng)濟刺激功能極其微弱。首先，收費標準偏低，企業(yè)所交的超標準排污費只相當于污染治理費用的10％～15％［3］，更遠遠低于污染物的正常處理費用，客觀上鼓勵企業(yè)寧愿交納排污費也不積極治理污染，形成“誰污染、誰受益”的格局；其次，實行單因子收費，即同一排污口有兩種或兩種以上污染物時，按收費最高的一種污染物計算收費數(shù)額，不利于促使排污者削減污染物，也不利于其公平競爭；再者，超標排污收費制度實質(zhì)上是計劃經(jīng)濟體制下以資源分配、無償使用為主要特征的產(chǎn)品經(jīng)濟在環(huán)境保護領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，排污者只要不超過污染物排放標準，就可以無償使用環(huán)境納污（自凈）能力資源，許多排污濃度小但排污量很大、污染嚴重的企業(yè)也可不交排污費，這在很大程度上加劇了資源浪費和環(huán)境污染。而在市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)濟利益成為社會關(guān)系的紐帶，提高環(huán)境資源利用效率以及保持社會公平要求擯棄“環(huán)境資源無價值”的傳統(tǒng)觀念而遵循有價、有償使用的原則，要求提高收費標準和實行多因子累計收費。否則，經(jīng)營者仍會逃避防止、減少和治理污染的責任，這既造成環(huán)境資源的浪費和污染，又使污染治理投入多、排污少的經(jīng)營者與污染治理投入少、排污多的經(jīng)營者處于不平等的競爭狀態(tài)。

隨著經(jīng)濟的大規(guī)模迅速發(fā)展，環(huán)境污染的壓力越來越大，僅污染源排出的未超標部分的污染物就侵占了大部分的區(qū)域環(huán)境容量甚至已經(jīng)超過了該區(qū)域的環(huán)境容量。在這種情況下，如果仍然只對超標排污者征收排污費顯然已無法保證和改善環(huán)境質(zhì)量，遠遠不能滿足環(huán)境與經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的要求了。從長遠的觀點來看，以污染物的“總量控制”取代目前的“濃度控制”是必然的趨勢，但考慮到實際需要和條件的限制，污染物的“濃度控制”與有條件的“總量控制”（所謂有條件的“總量控制”，是指針對某些特殊區(qū)域、某些特定種類的污染物實行“總量控制”）將在較長時間內(nèi)共存，最后逐步過渡到“總量控制”。

“總量控制”下應(yīng)當實行排污即收費、超標排污屬于違法并加重收費的制度。而在實行“濃度控制”的條件下，變現(xiàn)有的超標排污收費制度為達標排污即收費、超標排污加倍收費并予以處罰的制度也同樣是必要的、可行的。首先，其必要性在于消除不同法規(guī)間的不協(xié)調(diào)。根據(jù)《標準化法》的規(guī)定，強制性標準必須執(zhí)行，對違反者要處以罰款甚至追究刑事責任。而現(xiàn)行《環(huán)境法》只要求超標排污者交納排污費，即并不認為超標排污系違法行為。這就直接違反了《標準化法》的規(guī)定，造成法律體系內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。此外，現(xiàn)行《環(huán)境法》規(guī)定，對投入生產(chǎn)或使用時未達到建設(shè)項目環(huán)境保護管理要求（包括符合污染物排放標準）的新建、改建、擴建項目，可以依法處罰。這就出現(xiàn)了建設(shè)項目投入生產(chǎn)或使用時超標排污視為違法并予以處罰，而投產(chǎn)后超標排污僅征收超標準排污費、不算違法也不受處罰的自相矛盾的境況。其次，其可行性，可以從我國的法律實踐中得出結(jié)論?，F(xiàn)行《標準化法》、《藥品管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品衛(wèi)生法》等法律分別規(guī)定對違反“強制性標準”、“藥品標準”、“保障人體健康和人體安全標準”、“衛(wèi)生標準”的單位和個人予以處罰，即都實行超標違法原則。如果在《環(huán)境法》中實行超標違法并予以處罰的制度，同樣也不會超過一般企業(yè)的承受能力，不會出現(xiàn)處罰面過大、執(zhí)法困難的局面。這是因為國家污染物排放（濃度）標準是根據(jù)國家環(huán)境質(zhì)量標準和國家經(jīng)濟技術(shù)條件制定的，其中針對重點污染源或產(chǎn)品設(shè)備的專項標準是根據(jù)國家一般的污染治理水平即最佳實用技術(shù)（bpt）而定的。

當然，在污染物“濃度控制”與有條件的“總量控制”并存的情形下，考慮到企業(yè)的實際承受能力和區(qū)域環(huán)境的具體特點，實行排污收費、超標排污違法并加倍收費制度應(yīng)當遵循靈活處理、區(qū)別對待、逐步到位的原則。一般地，凡實行“總量控制”的區(qū)域和污染物，新建、改建、擴建、技術(shù)改造的污染源應(yīng)當立即實行該制度，而對現(xiàn)有的污染源則要根據(jù)國家的產(chǎn)業(yè)政策、企業(yè)自身的經(jīng)濟技術(shù)條件等規(guī)定一定的寬限期。凡實行“濃度控制”的區(qū)域和污染物，應(yīng)側(cè)重于實行超標排污加重收費，并可責令其限期治理，其中新建、改建、擴建、技術(shù)改造的污染源應(yīng)立即實行超標排污加重收費，而現(xiàn)有污染源則應(yīng)逐步地、定期地提高收費標準。此外還應(yīng)合理調(diào)整污染物排放標準和各污染源的排污量指標，最大限度地保證公平。

環(huán)境稅對開發(fā)、利用、保護和改善環(huán)境資源有著顯著的刺激（鼓勵或抑制）效果。受傳統(tǒng)產(chǎn)品經(jīng)濟的影響，我國的環(huán)境稅收法律制度還比較薄弱。目前對煤、石油、天然氣、鹽等征收的資源稅收及城鎮(zhèn)土地使用稅等，主要目的是調(diào)整企業(yè)間的級差收入、促進公平競爭，對促進環(huán)境資源的合理利用和保護、改善的意義不明顯；在獎勵綜合利用以及節(jié)約能源方面，環(huán)境立法采用了一些稅收調(diào)節(jié)手段，如規(guī)定綜合利用產(chǎn)品在投產(chǎn)5年內(nèi)免交所得稅和調(diào)節(jié)稅，綜合利用的技術(shù)引進項目和進口設(shè)備、配件可以視為技術(shù)改造項目而享受減免稅優(yōu)惠等。

隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，環(huán)境稅在保護環(huán)境資源中的地位和作用將不斷增強。但是，我們應(yīng)當汲取西方國家的經(jīng)驗教訓，針對我國的主要環(huán)境問題，通過立法促進環(huán)境稅的分期分批實施。除現(xiàn)有的一些環(huán)境稅收規(guī)定外，目前首先應(yīng)當對含硫燃料征收硫稅，對嚴重危害環(huán)境的產(chǎn)品如含cfc[，s]的產(chǎn)品征收“污染產(chǎn)品稅”。這不僅有利于環(huán)境資源的合理、持續(xù)利用和改善，有利于履行有關(guān)保護環(huán)境資源的國際條約和公約，也可以作為環(huán)境基金的一個來源。此外，為了鼓勵污染防治和自然資源的保護，對采用清潔工藝技術(shù)以及安裝“末端”處理設(shè)施的企業(yè)、環(huán)境保護工程項目、生態(tài)恢復工程項目等應(yīng)當提供減免稅、加速折舊等優(yōu)惠；對嚴重浪費自然資源的行為應(yīng)當征稅，如征收土地閑置稅等。

在財政刺激方面，除了取消或減少與可持續(xù)發(fā)展目標不相符的各種政策性補貼外，為了加強中央對地方、環(huán)保機關(guān)對企業(yè)等在環(huán)境保護方面的調(diào)控能力，應(yīng)當建立和完善分級管理的環(huán)境保護基金。該基金應(yīng)由中央和地方的環(huán)保投資、環(huán)境費、環(huán)境稅、環(huán)境貸款、外國和國際組織的環(huán)保贈款等組成，由環(huán)保部門會同有關(guān)部門統(tǒng)籌安排使用。中央基金主要用于清潔工藝技術(shù)、設(shè)備以及“末端”治理技術(shù)、設(shè)備等的研究、開發(fā)、推廣、應(yīng)用或以贈款、貼息貸款等形式向有關(guān)企業(yè)、單位提供經(jīng)濟支持和刺激，也可用于幫助地方修建或改進環(huán)境保護基礎(chǔ)設(shè)施等。地方基金除用于修建、改進環(huán)境保護基礎(chǔ)設(shè)施、進行區(qū)域環(huán)境綜合整治外，還可用于幫助清潔工藝技術(shù)、設(shè)備以及“末端”治理技術(shù)、設(shè)備等的研究、開發(fā)、推廣、應(yīng)用，幫助治理重點污染源，用于救濟某些由環(huán)境污染或破壞遭到損害的受害人等。

相對于“命令和控制”措施，排污權(quán)交易制度是一種靈活的污染控制手段。企業(yè)可以根據(jù)自身狀況及市場條件選擇自行削減排污量或到市場上購買排污指標，從而為企業(yè)實施費用最小的排污“達標”方案提供了新的途徑，這不僅可以實現(xiàn)政府既定的環(huán)境目標，而且也可以節(jié)省污染控制的總費用。我國在16個城市開展排放大氣污染物許可證制度試點的同時，也在6個城市進行了“大氣排污交易政策”的試點。結(jié)果表明，該政策為空氣質(zhì)量非達標區(qū)提供了發(fā)展經(jīng)濟的可能性，加快了實現(xiàn)區(qū)域大氣環(huán)境質(zhì)量目標的步伐，同時促進了技術(shù)進步、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化和工業(yè)的合理布局，并使區(qū)域大氣污染防治費用趨于最?。?］。因此，在“總量控制”下的排污權(quán)交易制度也應(yīng)得到立法的充分確認，特別是在水污染和大氣污染控制方面，對適用范圍、交易規(guī)則、監(jiān)督管理、違法責任等內(nèi)容均應(yīng)作出明確、具體的規(guī)定。

為了推動建設(shè)項目“三同時”制度以及企業(yè)環(huán)境保護目標責任制度的落實，許多地區(qū)的環(huán)保部門在實踐中探索實行保證金（也有的稱為抵押金或執(zhí)行債券）制度。由于缺乏明確的法律依據(jù)，各地主要根據(jù)國家有關(guān)文件或地方相應(yīng)規(guī)定執(zhí)行保護金制度，其實施依據(jù)、收取保證金的時間、標準以及財務(wù)管理制度、監(jiān)督機制等大都各不相同或極不完備。盡管這項制度存在著這樣或那樣的不足，但提高了“三同時”制度的執(zhí)行率，加強了建設(shè)項目后期的環(huán)境管理，增強了企事業(yè)單位領(lǐng)導的環(huán)境保護意識，促進了污染防治措施的落實，使環(huán)境保護部門在“三同時”和企業(yè)環(huán)境保護目標責任制的管理方面變被動為主動等。因此，環(huán)境立法應(yīng)當肯定和完善針對“三同時”制度、企業(yè)環(huán)境保護目標責任制度以及啤酒瓶、飲料瓶等而采取的保證金制度。

環(huán)境標志制度作為市場經(jīng)濟條件下強化環(huán)境管理的一項有力措施，已為發(fā)達國家的實踐所證實。從1993年3月起，我國也開始了環(huán)境標志認證工作，環(huán)境標志制度作為一項引導性政策，目前我國實行的是自愿申請原則，隨著推行清潔生產(chǎn)和污染預(yù)防政策以及國際經(jīng)濟一體化的要求，我國的環(huán)境標志產(chǎn)品認證制度要與國際通用標準相銜接，其由非強制性的引導性政策上升為穩(wěn)定、普遍的強制性法律制度。因此，建立完善的環(huán)境標志制度應(yīng)是我國環(huán)境經(jīng)濟立法的發(fā)展方向之一。

「參考文獻

［1］國家環(huán)保局。環(huán)境與發(fā)展十大對策。中國環(huán)境年鑒（1993），北京：中國環(huán)境出版社，1994。

［2］國家計委等。中國21世紀議程。北京：中國環(huán)境出版社，1994。

第4篇：經(jīng)濟法律制度范文

一、我國市場經(jīng)濟立法現(xiàn)狀與問題

從提出把工作重點轉(zhuǎn)移到以經(jīng)濟建設(shè)為中心的軌道上來,市場經(jīng)濟的因子開始孕育,市場經(jīng)濟法律制度建設(shè)也隨之開始,經(jīng)過數(shù)十年的建設(shè),目前我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系基本框架初步形成,主要有以下幾個方面的法律規(guī)范構(gòu)成:

(1)市場主體方面的法律。如公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法等。

(2)市場主體經(jīng)營行為方面的法律。如合同法、票據(jù)法、保險法、證券法、擔保法等。

(3)維護市場秩序方面的法律。如反不正當競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法、廣告法等。

(4)宏觀調(diào)控方面的法律。如財政預(yù)算法、稅收法、計劃和產(chǎn)業(yè)政策法、國有資產(chǎn)法、價格法等。

(5)勞動和社會保障方面的法律。勞動法、社會保障法等。

(6)對外開放方面的法律。如反傾銷條例、貨物進出口條例等。

(7)制裁經(jīng)濟犯罪方面的法律。

以上法律的建立為我國市場經(jīng)濟的發(fā)展、穩(wěn)定、規(guī)范、提高提供了必要的法制條件,在我國的社會主義市場經(jīng)濟中發(fā)揮了重要的作用。隨著我國經(jīng)濟建設(shè)的不斷發(fā)展,現(xiàn)有法律存在著諸多缺陷,與我國市場經(jīng)濟的發(fā)展以及我國加入WTO的要求還有很大差距。主要表現(xiàn)在:

(1)法律出臺的及時性不夠,同時存在法律空白。該出臺的法律還不能及時出臺,出現(xiàn)許多法律上的空白,造成無法可依。

(2)應(yīng)該修改完善或廢止的法律還不能及時得到修改完善或廢止,造成時過境遷、與現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活嚴重脫節(jié)的法律仍在適用。

(3)法律之間的不配套,甚至沖突、不協(xié)調(diào)現(xiàn)象時有發(fā)生。

(4)已經(jīng)出臺的許多法律,規(guī)定過于原則,缺乏可操作性。另外,漠視、違反法律的現(xiàn)象也比較普遍。這與社會主義市場經(jīng)濟的法制要求是極端不相符的,需要盡快予以解決。

二、我國市場經(jīng)濟法律體制完善建議

1.完善主體立法

目前我國雖然出臺了《公司法》、《獨資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等法律對市場主體進行規(guī)范,但在我國加入世貿(mào)組織以后,其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、國際外貿(mào)等方面都將發(fā)生重大變化,中國經(jīng)濟不再是體外循環(huán)的特例,而是世界市場經(jīng)濟的一環(huán),原有的法律、法規(guī)有些顯然是不能完全適用,甚至有些還會起到阻礙社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。因此,要真正建立現(xiàn)代企業(yè)制度,實現(xiàn)市場公平競爭,優(yōu)化市場配置資源,實行企業(yè)優(yōu)勝劣汰,必須對于這些陳舊、過時不相適應(yīng)的法律、法規(guī),根據(jù)變化的情況、實踐發(fā)展的新階段進行修訂完善,并制定一部依國際慣例即統(tǒng)一“國民待遇”的《企業(yè)破產(chǎn)法》,這樣才能使法律制度起到引導和規(guī)范市場經(jīng)濟的作用。

2.完善管理立法

主體立法只是一個階段,而管理立法卻是一個漫長的過程。法制性主要是體現(xiàn)在主體運轉(zhuǎn)過程中,即市場管理的合法性中。對于我國的特殊國情而言,這是一個比主體立法更艱難更復雜的過程。我們必須堅持以創(chuàng)造一個公平、公開和有序的競爭環(huán)境為出發(fā)點,根據(jù)我國經(jīng)濟發(fā)展不同時期的不同特點,對我國現(xiàn)有經(jīng)濟貿(mào)易法制進行完善。

3.完善輔助立法

市場運作的調(diào)節(jié)手段主要有三個:一是價值規(guī)律的調(diào)節(jié);二是道德約束的調(diào)節(jié);三是法律手段的調(diào)節(jié)。為了防止宏觀調(diào)控中人為因素的過度化或不到位,制定相應(yīng)的輔配套立法也是立法的重要內(nèi)容之一,也是發(fā)達國家的成功經(jīng)驗之一。我國在這些方面的立法計劃、統(tǒng)計類有《關(guān)于改進計劃體制的若干暫行規(guī)定》、《統(tǒng)計法》等。財政、稅收、金融類有《會計法》、《注冊會計師法》等;價值管理、行業(yè)管理、對外貿(mào)易以及審計等方面也有一系列立法,比如《價格法》、《農(nóng)業(yè)法》等。這些法律、規(guī)定的制定對于宏觀經(jīng)濟調(diào)控起到了必不可少的輔助作用,隨著國際化進程的深入,應(yīng)根據(jù)我國實際,參照國際經(jīng)驗和慣例,應(yīng)制定《國家計劃法》、《國家投資法》、《稅法》、《特殊投資法》等相關(guān)的法律、法規(guī)。

4.完善價值立法

所謂價值,在哲學社會科學領(lǐng)域一切活動對于活動主體即人的有用程度。市場經(jīng)濟是為人、為全體公民的幸福服務(wù),發(fā)展市場經(jīng)濟永遠不能以損害主體人為代價,而這一點則需要以法規(guī)來予以保障。為此,主要立法的內(nèi)容有《:失業(yè)法》、《待業(yè)法》、《工傷法》、《醫(yī)療法》、《養(yǎng)老法》、《保險法》等等。

三、我國市場經(jīng)濟法律制度應(yīng)大膽借鑒資本主義市場經(jīng)濟國家的法律和經(jīng)驗

第5篇：經(jīng)濟法律制度范文

在發(fā)達的市場經(jīng)濟國家，無論是英美法系的國家，還是大陸法系的國家，雖然在法律傳統(tǒng)上差異很大，但都存在著能夠適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展水平要求的完善的制度。我國在改革開放前曾實行高度集中的計劃經(jīng)濟，社會經(jīng)濟活動全部由政府組織，客觀上無制度產(chǎn)生的土壤和基礎(chǔ)。改革開放以來，尤其是市場經(jīng)濟體制確立以來，基于投資的擴大、商品交換的繁榮、貿(mào)易范圍的拓展以及社會分工的精細化、市場交易的信息化等需求，我國在《民法通則》、《合同法》等法律中建立了制度，但是與市場經(jīng)濟發(fā)達國家相比，我國制度還處于初級階段，在法律實踐中存在諸多問題，比如部分規(guī)定過于原則、缺乏應(yīng)有的可操作性，部分制度尚付闕如等，尤其是我國基于大陸法系的傳統(tǒng)借鑒和吸收了英美法上的制度，結(jié)果導致在我國的法律中兩大法系制度產(chǎn)生了猛烈的碰撞，從而對市場經(jīng)濟產(chǎn)生了不利的影響。本文正是為了健全和完善我國的制度，消除兩大法系制度在我國的沖突與矛盾，通過總結(jié)經(jīng)濟全球化背景下國際法的發(fā)展趨勢，在分析我國現(xiàn)行制度的基礎(chǔ)上，提出重構(gòu)我國制度的建議和意見，以期適應(yīng)我國市場經(jīng)濟快速發(fā)展的要求。

一、 經(jīng)濟全球化與法律制度的發(fā)展

（一）經(jīng)濟全球化與法律的趨同化

1、經(jīng)濟全球化。經(jīng)濟全球化這一術(shù)語，最早出現(xiàn)于20世紀80年代中期。前世界銀行首席經(jīng)濟學家、諾貝爾獎獲得者約瑟夫斯蒂格利茨曾經(jīng)對經(jīng)濟全球化做出過如下解釋：“從根本上來說，經(jīng)濟全球化是將世界各國和人民更加緊密聯(lián)系在一起的綜合過程。在這一過程中，阻礙各國之間貨物、服務(wù)、資本和人員自由流動的人為障礙將被打破，交易成本（包括運輸和通訊成本）將大大減少”[1]。由此可知，經(jīng)濟全球化就是指人類經(jīng)濟活動跨域民族、國家界限在世界范圍內(nèi)相互融合的過程，具體來講，是指各種生產(chǎn)要素在世界范圍內(nèi)的自由流動和合理配置，逐步以至最終完成消除國家之間各種壁壘，使其相互滲透、相互影響、互相依存并不斷加深，從而實現(xiàn)經(jīng)濟上的世界一體化[2]。人類進入20世紀90年代以來，經(jīng)濟全球化的作用更加普遍、趨勢更加明顯，其特征主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是全球大市場的形成和維護，即市場全球化；二是各種生產(chǎn)要素在全球范圍內(nèi)配置，即生產(chǎn)要素全球化；三是勞動力在全球范圍內(nèi)自由流動，即勞動力全球化；四是市場風險波及全球，即風險全球化。經(jīng)濟全球化是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，它反映了生產(chǎn)社會化和商品發(fā)展的客觀要求，是社會化大生產(chǎn)和現(xiàn)代商品經(jīng)濟發(fā)展的普遍規(guī)律的體現(xiàn)。經(jīng)濟全球化表明，世界發(fā)展的主題由過去的以政治對抗、軍事對峙為內(nèi)容的“政治軍事中心主義”轉(zhuǎn)向了以經(jīng)濟發(fā)展、經(jīng)濟競爭和經(jīng)濟安全為內(nèi)容的“經(jīng)濟中心主義”，主權(quán)國家通過和平競爭的方法和正當?shù)慕?jīng)濟往來獲取利益，成為影響這個時期國際關(guān)系的主要潮流。經(jīng)濟全球化對于各國來說，意味著本國經(jīng)濟發(fā)展超越國界，與國際經(jīng)濟的聯(lián)系不斷擴大和深化，進而達到相互融合的過程，其實質(zhì)是資源配置市場化的延伸，是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然要求。因此，從發(fā)展趨勢來看，經(jīng)濟全球化是一個不可抗拒的時代潮流；從本質(zhì)上看，經(jīng)濟全球化是一場市場化的制度整合，是市場經(jīng)濟規(guī)則在全球范圍內(nèi)擴展并發(fā)揮基礎(chǔ)性調(diào)節(jié)作用的過程。

2、經(jīng)濟全球化促進法律的趨同化。隨著經(jīng)濟全球化進程的加快，在客觀上必然要求市場交易規(guī)則的統(tǒng)一與趨同。但是，交易規(guī)則的統(tǒng)一與趨同，從歷史上看有兩種途徑可以實現(xiàn)，一是通過軍事戰(zhàn)爭迫使戰(zhàn)敗國接受自己的規(guī)則要求，二是通過法律的變革使相互之間的規(guī)則趨于統(tǒng)一。歷史事實表明，戰(zhàn)爭的途徑不僅給交戰(zhàn)各國的人民帶來痛苦與災(zāi)難，而且也無法真正實現(xiàn)交易規(guī)則的統(tǒng)一，20世紀以來的兩次世界大戰(zhàn)就是明證。相反，通過法律變革的途徑來實現(xiàn)交易規(guī)則的統(tǒng)一無疑是一條正確而有效的途徑。二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，基于市場統(tǒng)一化的需求，相繼出現(xiàn)了眾多的一個國家與另一個國家之間的雙邊規(guī)則、若干國家之間的多邊規(guī)則以及為許多國家共同制定和遵守的世界性規(guī)則，如《國際貨物買賣統(tǒng)一公約》、《國際貨物買賣合同成立公約》、《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》、《聯(lián)合國國際貨物買賣時效期限公約》、《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》、《關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、《民商事案件國外調(diào)查取證公約》等，尤其是在1995年根據(jù)“烏拉圭回合”多邊貿(mào)易談判達成的《建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》，截止2008年7月，WTO成員已達153個，成為迄今為止統(tǒng)一國際市場最具影響力的國際公約。這些公約、協(xié)議等在客觀上使法律的發(fā)展呈現(xiàn)出趨同化的趨勢。

3、法律趨同化的表現(xiàn)形式。法律趨同化是經(jīng)濟全球化的客觀反映，它是經(jīng)濟全球化進程發(fā)展到一定階段的必然結(jié)果，是各種法律制度和法律規(guī)則在全球范圍內(nèi)的趨同化和一體化。法律趨同化不僅標志著世界各國法律發(fā)展的趨勢、目標、方向和過程，同時也標志著世界各國法律發(fā)展所達到的一種狀態(tài)和程度。當前世界各國的法律趨于統(tǒng)一的表現(xiàn)形式有：第一，聯(lián)合國以及眾多的國際經(jīng)濟組織制定了大量的國際公約、國際條約，這些公約或條約在一定程度上具有共同法的性質(zhì)[3]，尤其是WTO規(guī)則成為世界法律趨同化的主要推進器；第二，區(qū)域經(jīng)濟組織為了本地區(qū)國家間的合作而制定了統(tǒng)一的法律，如以歐盟（EU）、北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）、亞太經(jīng)濟合作組織（APEC）為代表的區(qū)域經(jīng)濟組織制訂的法律，極大地加速了法律趨同化的進程；第三，英美法與大陸法逐漸融合，兩大法系之間無論在法律形式，還是法律的內(nèi)容上相互借鑒、相互吸收的地方越來越多。第四，主權(quán)國家內(nèi)部不同區(qū)域的法律相互統(tǒng)一。例如，美國法學會和美國統(tǒng)一州法全國委員會起草的《統(tǒng)一商法典》，目前逐漸由各州普遍采用；西德與東德統(tǒng)一后，統(tǒng)一適用原西德的法律；中國內(nèi)部的四個區(qū)域，即大陸、香港、澳門、臺灣將會隨著頻繁的經(jīng)濟往來，相互之間的法律遲早也會統(tǒng)一的。這種在主權(quán)國家內(nèi)不同區(qū)域的法律相互統(tǒng)一，必然會加快法律趨同化的進程。

（二）法律制度的趨同與融合

進入20世紀以來，尤其是二戰(zhàn)以后，隨著各國經(jīng)濟的迅速增長，科學技術(shù)的飛速發(fā)展和現(xiàn)代通訊工具的廣泛使用，跨國經(jīng)濟關(guān)系和交往日益頻繁，關(guān)系突破地域的限制，滲透到世界經(jīng)濟領(lǐng)域的每一個角落發(fā)揮其獨有的作用。但是，基于世界各國政治、經(jīng)濟、文化、社會、法律等重大差異，導致各國制度千差萬別，特別是兩大法系制度的差異，為國際民商事活動帶來諸多不便。隨著國際經(jīng)濟貿(mào)易的快速發(fā)展，經(jīng)濟全球化進程的加快，客觀上要求消除各國相互之間在制度上的差異，建立統(tǒng)一的國際法律規(guī)范，為國際經(jīng)濟交往提供一個安全快捷的法律環(huán)境。為推進各國法趨向統(tǒng)一化，有關(guān)國際組織致力于以下工作：第一，促進達成國際法公約。在這方面，國際統(tǒng)一私法協(xié)會做出了重要貢獻，起草了以下公約：一是1961年的《國際性私法關(guān)系中的統(tǒng)一法公約》（簡稱《統(tǒng)一法公約》），二是1961年的《國際貨物買賣合同統(tǒng)一法公約》（簡稱《合同統(tǒng)一法公約》），三是1967年的《國際貨物運輸人合同公約》（簡稱《運輸人公約》），四是1988年的《國際保付公約》，五是1983年的《國際貨物銷售公約》，六是2004年通過的《國際商事合同通則》。其中，前兩個公約因遭到英美法系國家的反對未能生效，后四個公約已經(jīng)生效。此外，國際法協(xié)會也曾于1950年和1952年提出過兩項有關(guān)的公約草案，即哥本哈根草案和盧塞恩草案。第二，促進國際合同條款的標準化。這是國際商會在其1960年《商務(wù)合同起草指南》出版物上及1990年推出的《國家合同示范格式》中采用的方法。這種方法，以當事人意思自治原則為基礎(chǔ)，目的在于協(xié)助雙方當事人充分利用多數(shù)國家所承認的契約自由原則，指出本人和人在考慮和制定調(diào)整他們之間的內(nèi)部關(guān)系的合同時應(yīng)該引起注意的若干問題[4]。

除有關(guān)國際組織做出的努力外，區(qū)域組織也開始致力于法在本地區(qū)的統(tǒng)一。鑒于歐共體成員國有關(guān)商業(yè)的國內(nèi)法之間的差異，在很大程度上影響了競爭的條件和在歐共體內(nèi)部開展這種活動，妨礙了在不同成員國的本人和人之間訂立和履行商事合同，且不利于對相關(guān)當事人利益的保護。于是，歐盟進行了一系列立法活動，并取得了可喜的成果：一是歐共體理事會在1986年通過了《關(guān)于協(xié)調(diào)成員國間有關(guān)商法律的指令》（EC Directive 86/653），該《指令》已于1990年開始實施；二是歐洲合同法委員會在2002年完成的《歐洲合同法原則》，該《原則》在第三章專章規(guī)定了“人的權(quán)限”；三是2007年完成的《歐洲民法典草案》，該草案在第二編第6章專章規(guī)定了“”?！稓W洲民法典草案》雖然沒有生效，但無疑將會對歐盟地區(qū)的制度產(chǎn)生影響。

（一）國際法的統(tǒng)一化

1、《統(tǒng)一法公約》與《合同統(tǒng)一法公約》

這兩個公約都是由國際統(tǒng)一私法協(xié)會起草。該協(xié)會很早就致力于統(tǒng)一法的工作，由許多著名比較法學家參加?！督y(tǒng)一法公約》初稿的最后文本由梅杰斯（Eduard Maurits Meijers）提出，并于1952年得到國際統(tǒng)一私法協(xié)會委員會的批準。《合同統(tǒng)一法公約》草案的最后文本由古扎威勒（Max Gutzwiller）和哈麥爾（Joseph Hamel）提出，1960年得到批準，這兩項公約草案經(jīng)協(xié)調(diào)后于1961年4月公布。這兩個公約是建立在大陸法將區(qū)分為直接與間接的基礎(chǔ)上，前者規(guī)范的是直接，后者規(guī)范的是間接。

（1）《統(tǒng)一法公約》。該公約的特色表現(xiàn)在：第一，與英美法一樣，不區(qū)分商事與民事；第二，公約只對兩大法系沒有爭議的直接進行了規(guī)定，而沒有涉及英美法上的不公開本人身份的或大陸法上的間接（即行紀）。公約最初的設(shè)想是，像英國法那樣，除顯名外，還規(guī)定隱名與不公開本人身份的，但這個方案遭到了拒絕，理由是該方案的采用將在不適用普通法的國家?guī)硪恍┝须y以解決的問題[5]。后來，公約保留了隱名，并與顯名同等對待，但剔除了不公開本人身份的。第三，沒有明確規(guī)定表見或英美法上的不容否認的（agency by estoppel）。盡管該公約第10條規(guī)定：“人由于他所處的地位而具有權(quán)的情況下，該人擁有以本人名義去做那些由于他所處的地位通?？梢匀プ龅姆尚袨椤?，但該條規(guī)定的情形屬于英美法上的默示通常權(quán)限（usual authority），是實有授權(quán)，不是外表授權(quán)。第四，原則上不允許復，即除非本人同意，人無權(quán)委托他人代為?？傊摴s回避了有爭議的問題，對直接中的原則問題作了簡潔明快的規(guī)定。

（2）《合同統(tǒng)一法公約》。該公約所調(diào)整的是以自己的名義與第三人簽訂合同的間接制度，其特色在于：第一，公約中的人類似于德國商法中的行紀人。該公約第5條規(guī)定：“傭金人是以傭金為職業(yè)，以自己名義，為他人（本人）利益而買賣商品和有價證券的人”。依此規(guī)定，人必須是以傭金為職業(yè)和從事貨物買賣活動。這與英國的行紀人（factor）有很大的差異，因為factor不必以為職業(yè)，也可以從事貨物買賣以外的活動，同時也不限于以自己的名義從事活動。第二，公約放棄了德國商法上行紀合同中的兩個合同結(jié)構(gòu)的模式，承認本人與第三人之間的直接合同關(guān)系，即本人或第三人都可以創(chuàng)設(shè)出這種一個合同的局面。公約第19條規(guī)定：“假如在買賣合同中或簽訂合同時的種種情況中可以看出，買方或賣方的身份是傭金人……本人即可以向作為第三人買方或賣方行使請求權(quán)，但該請求權(quán)須從屬于第三人可以向傭金人提出的一切抗辯”。同時，第20條也規(guī)定“在未履行買賣合同項下的義務(wù)的情況下，第三人有權(quán)向本人主張該買賣合同項下的利益，但本人可以向傭金人提出抗辯的情況除外”。第三，公約沒有像大陸法中行紀制度那樣允許行紀人在一定條件下行使介入權(quán)，而是采用英美法的做法，不允許人在不向本人做任何說明的情況下，自己與本人進行交易。第四，公約規(guī)定了信用擔保，即傭金人只有在“作為第三人的擔保人”，或者依其營業(yè)地的習慣性作法通常應(yīng)該給予擔保的情況下，才對第三人的付款或合同履行承擔個人責任?？傊s整體上采用大陸法上的行紀制度，但又有限度地吸納了英美法上的做法。

上述兩個公約，之所以未能生效，主要原因在于：首先，公約本身存在缺陷，同時也沒有得到商業(yè)界或各國政府的支持；其次，國際統(tǒng)一私法協(xié)會未能協(xié)調(diào)大陸法系國家與普通法系國家關(guān)于商法上概念的根本分歧，如傭金人、不公開本人身份的、不容否認等；再次，20世紀60年代人們還沒有認識到統(tǒng)一國際貿(mào)易法的重要性；第四，國際統(tǒng)一私法協(xié)會沒有及早地推動這兩個公約的實施。盡管如此，它們對后來的《國際貨物銷售公約》產(chǎn)生了重大影響。

2、《國際貨物銷售公約》

由于《統(tǒng)一法公約》與《合同統(tǒng)一法公約》并沒有消除大陸法系與英美法系在問題上固有的分歧，其內(nèi)容和形式主要帶有明顯的大陸法痕跡。為解決這一難題，國際統(tǒng)一私法協(xié)會自1970開始，準備起草一項解決國際貨物買賣合同中的實際問題的新統(tǒng)一法規(guī)。到1972年將前述兩個公約合并，制定了新的草案文本。此次草案文本，排除了特定類型的，僅限于調(diào)整國際貨物銷售中的，其目的既規(guī)范的外部關(guān)系，也規(guī)范的內(nèi)部關(guān)系，同時摒棄了大陸法中直接與間接的區(qū)分。1981年國際統(tǒng)一私法協(xié)會理事會成立了一個由大陸法系、普通法系和社會主義法系的三名專家組成的小組，對草案文本進行審查和修改。小組建議刪除爭議較大的有關(guān)人與本人關(guān)系的內(nèi)容，僅就的外部關(guān)系擬定一個統(tǒng)一法規(guī)，至于本人與人之間的關(guān)系留待將來的國際公約規(guī)定。協(xié)會理事會接受了這一建議，并重新擬定了文本。1983年2月由49個國家的代表在日內(nèi)瓦召開的外交會議上最終通過了這一文本，稱為《國際貨物銷售公約》（也稱《日內(nèi)瓦公約》）。依照公約規(guī)定，經(jīng)10個國家核準一年后生效，目前只有法國、意大利、墨西哥、南非和荷蘭批準了該公約，故尚未生效。

《國際貨物銷售公約》共5章35條，分別是“適用范圍與總則”、“權(quán)的設(shè)定與范圍”、“人實施的行為的法律效力”、“權(quán)的終止”、“最后條款”。主要內(nèi)容如下：

（1）公約的適用范圍。第一，的含義。公約規(guī)范的是“當某人（人）有權(quán)或意欲有權(quán)代表另一人（本人）與第三人訂立貨物銷售合同時”的（第1條第1款）。這一定義避免了大陸法中直接與間接的的劃分，更多地采納了英美法上的概念。第二，的范圍。公約第1條第2款規(guī)定：“本公約不僅調(diào)整人訂立貨物銷售合同的行為，也調(diào)整人旨在訂約或有關(guān)履行該合同的任何行為”。可見，的范圍沒有像大陸法那樣只局限于法律行為。第三，公約所規(guī)范的只涉及以本人或人為一方與第三人為另一方之間的關(guān)系（第1條第3款），本人與人的內(nèi)部關(guān)系不屬調(diào)整范圍。第四，公約不區(qū)分商事與民事，但將以下特殊性質(zhì)的排除在國際貨物銷售之外：（a）證券交易所、商品交易所或其它交易所之交易商的；（b）拍賣商的；（c）家庭法、夫妻財產(chǎn)法或繼承法中的法定；（d）根據(jù)法律上的或司法上的授權(quán)發(fā)生的、無行為能力人的；（e）按照司法或準司法機關(guān)的裁決或在上述某一機關(guān)直接控制下發(fā)生的。

（2）權(quán)的設(shè)定與終止。第一，關(guān)于權(quán)的設(shè)定，按照第9、10條的規(guī)定，可以明示（口頭或書面），也可以默示，并且無須書面形式或書面證明，也不受其他任何形式要求的限制。第二，關(guān)于權(quán)的終止，有根據(jù)當事人的行為終止和根據(jù)法律的規(guī)定終止兩種情形。前者包括本人與人之間的協(xié)議、交易的完成、本人撤回權(quán)或者人放棄權(quán)。第三，權(quán)終止的效力。除非第三人知道或理應(yīng)知道權(quán)的終止或造成終止的事實，權(quán)的終止不影響第三人。權(quán)雖已終止，但為了保護本人或繼承人的利益，人仍有權(quán)實施必要的行為。

（3）行為的法律效力。第一，在本人和第三人之間產(chǎn)生約束力。根據(jù)第12條的規(guī)定，人在授權(quán)范圍內(nèi)代表本人所為的行為，如果第三人知道或理應(yīng)知道人是以人的身份進行的，則人的行為直接拘束本人和第三人。該情形同時也包括了英美法上的隱名。第二，在人與第三人之間產(chǎn)生拘束力。人代表被人在其授權(quán)范圍內(nèi)訂立合同時，第三人不知道并且不應(yīng)當知道人是以被人身份實施行為，或者人承諾該行為只約束自己的（如行紀合同），那么行為只約束人和第三人，不能拘束被人。但是，（1）當人由于第三人未履行合同債務(wù)，或者由于其他原因未履行或無法履行其對被人所負的合同債務(wù)時，被人可以行使人代表被人而從第三人那里享有的權(quán)利，但第三人有權(quán)對被人行使第三人對人的抗辯權(quán)，此即被人的介入權(quán)；（2）當未履行或無法履行其對第三人所負的義務(wù)時，第三人可向被人行使第三人對人享有的權(quán)利，但被人有權(quán)向第三人主張人對第三人享有的抗辯權(quán)，也有權(quán)向第三人主張被人對人享有的抗辯權(quán)。此即第三人的選擇權(quán)。

（4）無權(quán)行為。第一，表見。根據(jù)公約第14條的規(guī)定，當人未經(jīng)授權(quán)或超越權(quán)限與第三人實施法律行為時，該行為對被人和第三人沒有約束力。但是，如果被人的行為導致第三人合理并善意地相信人有權(quán)代表被人時，被人不得以人缺乏權(quán)限而對抗第三人。第二，無權(quán)的追認。按照公約第15條，人的無權(quán)或越權(quán)行為可由被人予以追認。一經(jīng)追認，該行為的效力與事先獲得授權(quán)行為的效力相同。第三，人的權(quán)限默示保證義務(wù)。當人未經(jīng)授權(quán)或超越權(quán)限與第三人實施行為時，如果人的行為未獲被人的追認，人應(yīng)當對第三人負損害賠償之責任，賠償數(shù)額相當于第三人在行為人具有權(quán)限時所應(yīng)當享有的債權(quán)額。但是，如果第三人知道或者應(yīng)當知道人缺乏權(quán)限或者超越了權(quán)限的，人不負賠償責任。

《國際貨物銷售公約》正是順應(yīng)了消除國際貨物銷售法律沖突的統(tǒng)一化運動并伴隨著《國際貨物銷售合同公約》的締結(jié)而產(chǎn)生的必然結(jié)果。它調(diào)和了大陸法和普通法上對本人或人與第三人之間的關(guān)系所作出的不同規(guī)定和分歧，在其范圍所及的領(lǐng)域里為國際貨物的銷售提供了一套比較簡便、明確且具有一定可行性的規(guī)則，這對于協(xié)調(diào)和促進各國法的統(tǒng)一，對于消除國際貿(mào)易中的法律障礙，促進國際貿(mào)易的發(fā)展，無疑具有極為重要的意義[6]。該公約是目前為止國際社會關(guān)于國際統(tǒng)一實體法方面最為成功、最為完備的國際公約。

3、《國際商事合同通則》中關(guān)于的規(guī)定

國際統(tǒng)一私法協(xié)會早在1971年就將《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）列入工作計劃，以便通過非立法的方式統(tǒng)一或協(xié)調(diào)各國的合同法律制度，但直到1980年才成立了一個特別工作組來準備《通則》的起草[7]。經(jīng)過眾多國家的合同法和國際貿(mào)易法專家、學者和律師的共同努力，終于在1994年5月完成并獲得通過?！锻▌t》旨在為國際商事合同確立一般規(guī)則，它可用于解釋或補充國際統(tǒng)一法律文件，可作為國內(nèi)或國際立法的范本?！锻▌t》雖然不是一個國際性公約，不具有強制性，完全由當事人自愿選擇適用。但是，由于它盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系的一些通用的法律原則，同時還總結(jié)和吸收了國際商事活動中廣為適用的慣例和規(guī)則，因而對于指導和規(guī)范國際商事活動具有很大的影響力[8]。1994年版的《通則》并沒有規(guī)定制度，但在10年后即2004年4月，國際統(tǒng)一私法協(xié)會對《通則》進行了修訂，增加規(guī)定了人的權(quán)限。

2004年版的《通則》共10章，分別是“總則”、“合同的訂立與人的權(quán)限”、“合同的效力、合同的解除”、“合同的內(nèi)容與第三方權(quán)利”、“履行”、“不履行”、“抵銷”、“權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、債務(wù)的轉(zhuǎn)移、合同的轉(zhuǎn)讓”、“時效期間”。其中第2章第2節(jié)規(guī)定了“人的權(quán)限”，共10個條文，具體內(nèi)容如下：

（1）適用范圍。根據(jù)《通則》第2.2.1條規(guī)定，第一，《通則》中關(guān)于的規(guī)定只適用于本人與第三人或者人與第三人的外部關(guān)系，而不涉及本人與人之間的內(nèi)部關(guān)系；第二，《通則》避免采用大陸法系國家直接與間接的區(qū)分，“不論人是以自己名義還是以本人的名義行事”都適用《通則》；第三，《通則》只適用于本人和人基于自愿委托產(chǎn)生的權(quán)限，不適用于法定權(quán)限或國家機關(guān)任命的人的權(quán)限；第四，《通則》只適用于有權(quán)代表本人締約的人的權(quán)限，僅為雙方當事人介紹締約機會的居間人和僅代表本人進行磋商但無權(quán)締約的中介人（如商事人）不適用《通則》規(guī)定；第五，法人及其他組織的機構(gòu)、職員的權(quán)限適用特別規(guī)定（如公司章程等），《通則》僅在未與特別規(guī)定相沖突的情況下才可以得到適用。

（2）權(quán)的授予及其范圍。第一，關(guān)于權(quán)的授予，《通則》沒有對授予的形式作任何限制，權(quán)的授予可以是明示也可以是默示。明示的授權(quán)方式包括書面形式（如委托書、電傳、信件等）和口頭陳述。默示的授權(quán)需要根據(jù)具體情況或本人的具體行為來確定（第2.2.2條第1款）。第二，關(guān)于權(quán)的范圍，《通則》第2.2.2條第2款規(guī)定，“人有權(quán)根據(jù)情況為一切必要行為，以達到此授權(quán)的目的?！笨梢?，《通則》盡力擴大權(quán)的范圍，允許人為達到授權(quán)目的而采取一切必要行為。當然，如果本人在授權(quán)時作出某種限制，人應(yīng)當遵守。此外，人的行為不得與法律的強制性規(guī)定相違背。

（3）的類型與效力。根據(jù)《通則》第2.2.3條、第2.2.4條的規(guī)定，分為公開（agency disclosed）和不公開（agency undisclosed）。第一，關(guān)于公開。“人在權(quán)限范圍內(nèi)行事，且第三人知道或應(yīng)當知道該人是以一名人的身份行事的，則人的行為應(yīng)直接影響本人和第三人之間的法律關(guān)系，而在人與第三人之間不產(chǎn)生任何法律關(guān)系。但是，人經(jīng)本人同意成為合同的一方當事人的，人的行為應(yīng)僅影響人和第三人之間的關(guān)系”（第2.2.3條）。在公開的情況下，行為只約束本人和第三人，除非經(jīng)本人的同意，人不受其約束。第二，關(guān)于不公開?！叭嗽跈?quán)限范圍內(nèi)行事，且第三人不知道或不應(yīng)當知道該人是以一名人的身份行事的，人的行為僅影響人和第三人之間的法律關(guān)系。但是若該人以企業(yè)所有人的名義代表企業(yè)與第三人簽訂合同，企業(yè)真正的所有人一經(jīng)披露，第三人有權(quán)對企業(yè)真正的所有人行使其對人享有的權(quán)利”（第2.2.4條）。按照不公開，原則上只在人與第三人之間產(chǎn)生效力，不僅本人不得介入合同成為當事人，而且第三人也不能選擇本人作為合同當事人，除非人以企業(yè)所有人的名義代表企業(yè)與第三人簽訂合同，而企業(yè)真正的所有人一經(jīng)披露，第三人有權(quán)對企業(yè)真正的所有人行使其對人享有的權(quán)利。依此規(guī)定，《通則》沒有像《國際貨物銷售公約》那樣規(guī)定人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)。

（4）無權(quán)。第一，無權(quán)行為的追認。根據(jù)第2.2.9條規(guī)定，人沒有權(quán)或超越權(quán)的行為可由本人追認，經(jīng)追認的行為如同人自始就依權(quán)行事產(chǎn)生同樣的效力。賦予本人追認權(quán)是為了保護本人的利益，第三人的利益也需兼顧，因此，如果在人行事時，第三方既不知也不應(yīng)知人無權(quán)，則第三方可在本人追認前，隨時通知本人表示拒絕受追認的約束。第二，表見。人沒有權(quán)或超越權(quán)行事時，其行為不影響委托人和第三方之間的法律關(guān)系。但是，當本人造成第三方合理地認為人有權(quán)代表本人行事，且人是在該權(quán)限范圍內(nèi)行事時，則本人不得以人無權(quán)為由對抗第三方（第2.2.5條）。這一規(guī)定與《國際貨物銷售公約》的規(guī)定一致。第三，無權(quán)人的責任。沒有權(quán)或超越權(quán)行事的人，如未經(jīng)本人追認，則應(yīng)對第三人承擔將其恢復至如同人有權(quán)或未超越權(quán)行事時第三方應(yīng)處的同等狀況的責任。但是，如果第三方已知或應(yīng)知人沒有權(quán)或超越權(quán)，則人不承擔責任（第2.2.6條）。

（5）權(quán)濫用之禁止。根據(jù)第2.2.7條的規(guī)定，如果人締結(jié)的合同存在人與本人的利益沖突，而且第三方已知或應(yīng)知這一情況，則本人可主張合同無效，除非本人已經(jīng)同意，或已知或應(yīng)知人涉及利益沖突；或者人已經(jīng)披露與本人的利益沖突，但本人在合理時間內(nèi)并未提出反對。利益沖突的典型是自己與雙方，這一規(guī)定是《國際貨物銷售公約》所沒有的。

（6）次。按照第2.2.8條的規(guī)定，人有指定次人履行那些非合理預(yù)期人本身履行的行為的默示權(quán)力，依此規(guī)定，本人在授權(quán)時明確允許人可以選任次人的，應(yīng)屬當然。如果次人在其權(quán)限范圍內(nèi)行事，則直接約束本人與第三人。

（7）權(quán)的終止。第一，權(quán)終止對第三人的效力。《通則》第2.2.10條第1款規(guī)定，“除非第三人知道或應(yīng)該知道權(quán)限已經(jīng)終止，權(quán)限的終止對第三人不發(fā)生效力?！睋?jù)此，權(quán)限的終止要想對第三人產(chǎn)生效力，必須是第三人知道或應(yīng)該知道權(quán)限已經(jīng)終止。否則，人的行為繼續(xù)對本人及第三人之間的法律關(guān)系產(chǎn)生影響。第二，權(quán)終止對人的效力?！锻▌t》第2.2.10條第2款規(guī)定，“盡管權(quán)終止，但人仍有權(quán)為防止損害本人利益采取必要的行為?！奔礄?quán)限終止后，為了使本人的利益免受損害，人仍有權(quán)實施一定的行為，此系誠信原則的必然要求。

（二）歐盟法的一體化

1、《關(guān)于協(xié)調(diào)成員國間有關(guān)商法律的指令》

為協(xié)調(diào)各成員國法律制度的差異、推進共同市場的自由競爭，歐共體于1986年12月18日86/653/EEC號指令，又稱為《關(guān)于協(xié)調(diào)成員國間有關(guān)商法律的指令》（以下簡稱《指令》），為成員國法律確定了一系列最低的標準，是歐盟（歐共體）層面關(guān)于商事最主要的法律淵源?！吨噶睢分饕杉{了大陸法系民商分立的制度，將商事與民事嚴格分開，對商事中本人（被人）和商（商事人）之間關(guān)系作了集中規(guī)定，并且強調(diào)了對商的保護。

（1）對于“商事”的界定。根據(jù)《指令》第1條第2款，商是一種“自雇型”中介，它的職責是代表本人的利益持續(xù)地與第三方進行交易的磋商、談判和訂立合同等活動。它本身是獨立的商事主體，不包括本人內(nèi)部的工作人員、本人的合伙人以及破產(chǎn)管理人和清算人 、商品經(jīng)紀人、王室人。商履行其職責的目的是為了獲取傭金，那些商業(yè)組織無償進行的活動不被包括在內(nèi)?？梢姡撝噶钪赶虻纳虄H是獨立的商事主體，其行為只限于在商業(yè)基礎(chǔ)上的活動。

（2）商和本人之間的法律關(guān)系。商事法律關(guān)系應(yīng)該包括相互聯(lián)系的三個方面：商與本人的關(guān)系；商與第三人的關(guān)系；本人與第三人的關(guān)系?！吨噶睢返囊?guī)定主要是圍繞以上的第一個方面展開。根據(jù)《指令》第3條，商的義務(wù)主要是在履行其職責的過程中始終維護本人的利益，忠實而勤勉的工作。本人必須做到忠實而誠信，必須提供與貨物有關(guān)的一切必要文件資料、支付傭金等。本人除了要為商提供交易所必備的各種信息外，還要在他預(yù)計到交易量明顯低于商的合理預(yù)期時，盡快告知商。

（3）合同的終止。合同可因當事人的行為以及法律的規(guī)定而終止，合同期限的屆滿、雙方的合意、一方的破產(chǎn)或死亡均可以導致合同終止。《指令》關(guān)于合同終止問題的規(guī)定主要集中在一方當事人單方面終止合同（尤其是本人終止合同）的條件以及合同終止后對于商的保護。按照《指令》第17條的規(guī)定，合同終止后，在一定情形下，商有權(quán)獲得傭金、補償或損失賠償：第一，針對合同期間的交易以及合同結(jié)束后可歸因于商的交易，本人仍應(yīng)向商支付傭金；第二，如果商在合同存續(xù)期間為本人爭取到新的客戶或使業(yè)務(wù)量顯著提高，本人在合同結(jié)束后仍持續(xù)地從中獲得利益，那么商有權(quán)獲得補償。因為合同的結(jié)束使得商無權(quán)獲得傭金，而本人卻從中受益，基于公平合理的考慮，商應(yīng)該獲得補償，這其實是商獲得傭金權(quán)利的一種延伸[9]；第三，如果商因合同的終止而遭受損失，商有獲得賠償?shù)臋?quán)利。商對于傭金或補償?shù)恼埱蟛挥绊懰@得賠償?shù)臋?quán)利。

（4）《指令》的效力。根據(jù)《歐共體條約》第189條，“指令在其所要達到的目標上對所發(fā)至的特定成員國具有約束力，但成員國有權(quán)自主選擇實現(xiàn)目標所采用的方式”?！稓W盟商事指令》是向全體成員國發(fā)出的，各成員國有義務(wù)在到目前為止規(guī)定的期限內(nèi)通過一定的法律程序?qū)⑵滢D(zhuǎn)化為國內(nèi)法。到目前為止，各成員國都已按照《指令》的要求修改了國內(nèi)法，體現(xiàn)了一定的趨同性。

2、《歐洲合同法原則》中關(guān)于的規(guī)定

《歐洲合同法原則》截止到2002年，修訂完成了第一部分、第二部分和第三部分，共計17章，其中第3章為“人的權(quán)限”，下分三節(jié)，分別是一般規(guī)定、直接、間接。從標題即可看出，這部分規(guī)定主要是借鑒了大陸法系國家的制度。

（1）適用范圍。本章規(guī)定只適用于委托，法定或指定不受本章的約束。由于前述《關(guān)于協(xié)調(diào)成員國間有關(guān)商法律的指令》主要解決了的內(nèi)部關(guān)系，即本人與人之間的關(guān)系，所以本章的規(guī)定主要就外部關(guān)系即委托人或人與第三人之間的關(guān)系作出了規(guī)定，同時將區(qū)分為直接與間接。

（2）直接。人在授權(quán)范圍內(nèi)以被人的名義實施的行為，其后果由被人直接承受，此即直接（第3:202條[10]）。第一，關(guān)于權(quán)的產(chǎn)生。權(quán)可以由委托人實際授權(quán)（明示或默示），也可以是表面的授權(quán)，即如果委托人的言語或行為導致第三人合理地且善意地相信人已被授權(quán)從事所進行的行為，則視為委托人已經(jīng)授權(quán)。第二，關(guān)于權(quán)的行使。人在行使權(quán)時，不得實施與委托人利益相沖突的行為——自己和雙方。人具有默示的授權(quán)來任命復人，以完成不具有人身專屬性的并且不能合理地期待人親自完成的任務(wù)。第三，關(guān)于第三人對確認授權(quán)的請求權(quán)。根據(jù)第3:208條的規(guī)定，在委托人的言語或行為使第三人有理由相信由人從事的行為是經(jīng)過授權(quán)的場合，但第三人仍懷疑該授權(quán)，它可以向委托人發(fā)出一份書面的確認書要求其確認。如果委托人沒有表示反對或不曾遲延地回答，則人的行為被視為已經(jīng)授權(quán)。此外，本章還規(guī)定了無權(quán)的追認及其法律后果、權(quán)的存續(xù)等。

（3）間接。中間人（即人）基于委托人的指令和為了委托人的利益，但并非以委托人的名義，或者基于委托人的指令，但第三人對此并不知道而且沒有理由知道，該合同在中間人與該第三人之間產(chǎn)生拘束力，此即間接。但是，本章關(guān)于間接的規(guī)定，雖然在形式上承繼了大陸法上的行紀傳統(tǒng)，但又巧妙地吸收了英美法上不公開本人身份的中的合理內(nèi)核，即如果中間人淪為破產(chǎn)，或者對委托人構(gòu)成根本違約、預(yù)期違約時，委托人可以行使中間人為委托人的利益而對第三人取得的權(quán)利，但應(yīng)承受第三人可得對中間人提出的抗辯。基于同樣的理由，第三人也可對委托人行使該第三人對該中間人擁有的權(quán)利，但應(yīng)承受中間人可得對第三人提出的抗辯以及委托人可得對中間人提出的抗辯。

可以說，《歐洲合同法原則》第三章關(guān)于的規(guī)定，是大陸法系法與英美法系法的有機融合。如，第3章雖然名為“人”的權(quán)限，但在關(guān)于間接的規(guī)定中使用了“中間人”的概念，其目的在于有意模糊大陸法與英美法在概念上的分歧，從而擴大了大陸法上的適用范圍。還比如，在間接中有限度地吸收了英美法中本人身份不公開的中的做法，使得大陸法上間接的僵硬性得到了緩和。

3、《歐洲民法典（草案）》中關(guān)于的規(guī)定

1989年歐盟議會（European Parliament）第一次提出了構(gòu)建“歐盟民法典”的設(shè)想，1999年歐盟理事會（European Council）進一步倡導對各成員國民事立法進行研究和協(xié)調(diào)，以消除多樣性法律給歐盟貨物流通帶來的阻礙。2003年2月，歐盟委員會通過“行動方案”（Action Plan），第一次提出了構(gòu)建一套《共同參照框架》（Common Frame of Reference）的計劃，2004年10月歐盟委員會通過“隨后通訊”（Follow-up Communication）的形式再次確認了“行動方案”中所提出的設(shè)想與計劃，并明確表示將于2009年完成《共同參照框架》的準備工作。歐盟“單一市場”構(gòu)建的需求客觀上加快了“歐盟民法典”的制定步伐，尤其是《歐盟合同法原則》的頒布，為歐洲民法典的最后形成奠定了法律基礎(chǔ)。2007年12月28日，《歐盟私法的原則、定義和示范規(guī)則：共同參照框架草案的暫時性版本》（Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition）提交至歐盟。但提交的版本并非全部草案內(nèi)容，僅為“暫時性版本”（Interim Outline Edition），學者直接將其稱為“民法典草案”（Drafted Civil Code）。全部草案共分為十篇，其中包括合同法、侵權(quán)法、不當?shù)美c物權(quán)法等內(nèi)容。最后三編“物權(quán)法”（Property Law）和第四編“有名合同”（Specific Contracts）的其余部分于2008年底提交至歐盟，2007年底提交的僅為前七編內(nèi)容[11]。

《歐洲民法典》（草案）中有關(guān)問題的規(guī)定分為兩個部分，一是在第二編“合同及其他法律行為”中的第六章“”，二是在第四編“有名合同及其權(quán)利與義務(wù)”中的D分編“委托”和E分編“商業(yè)、特許經(jīng)營及經(jīng)銷”。前者是的一般規(guī)定，主要涉及的外部關(guān)系，后者則是關(guān)于內(nèi)部關(guān)系的規(guī)定。

（1）關(guān)于的一般規(guī)定

第一，權(quán)的范圍。根據(jù)第6:104條[12]的規(guī)定，權(quán)限的范圍一般由授權(quán)意思決定。授權(quán)意思表示不明時，為了實現(xiàn)授權(quán)目的，人有權(quán)從事所有必要的附帶行為。人在特定情形下有權(quán)選任復人，該情形是“不能合理地期待人親自完成行為的”。

第二，權(quán)的消滅與限制。根據(jù)第6:112條的規(guī)定，如果授權(quán)消滅的，為保護本人或繼承人的利益，人仍得在合理的時間內(nèi)為必要的行為；如果權(quán)消滅與限制的，為保護第三人的利益，在第三人知道或應(yīng)當知道有關(guān)權(quán)消滅或受到限制的事實之前，權(quán)對第三人繼續(xù)有效。即使在第三人已經(jīng)知道或應(yīng)當知道有關(guān)權(quán)消滅或受到限制的事實，但本人對第三人負有不使權(quán)消滅或受到限制的義務(wù)的，該權(quán)對第三人仍然有效。

第三，自己與雙方。行為如果存在利益沖突（即自己或雙方）時，在第三人知道或應(yīng)當知道人所為的行為存在利益沖突時，本人可以主張該行為無效。但下列情形例外：一是人的行為事先得到了本人的同意，或者雙方事先在委托合同中約定可以實施的；二是人已經(jīng)向本人披露了利益沖突但本人未在合理時間內(nèi)表示反對；三是本人通過其他途徑知道或者應(yīng)當知道行為存在利益沖突但未在合理時間內(nèi)表示反對。

第四，復。根據(jù)D分編“委托”第3:302條的規(guī)定，人可以不經(jīng)本人的同意，將委托合同中的義務(wù)轉(zhuǎn)委托他人，除非委托合同規(guī)定人應(yīng)親自履行。但是，按照第3編第2:106條的規(guī)定，債務(wù)人委托他人履行債務(wù)的，仍應(yīng)對履行負責。依此類推，人應(yīng)以自己的責任對復人的行為向本人負責。

第五，的效力。根據(jù)第6:105條、第6:106條的規(guī)定，人在權(quán)限內(nèi)、以本人名義或以向第三人表明影響本人法律地位的意思的方式實施的行為，影響本人對第三人的法律地位，其效果如同是本人親自作出的一樣。人盡管有權(quán)限，但卻以自己的名義或以未向第三人表明其影響本人法律地位的意思的其他方式作出行為的，則該行為不影響本人對第三人的法律地位，而是影響人對第三人的法律地位?？梢姡罁?jù)上述規(guī)定，歐洲民法典不承認本人身份不公開的，這與《歐洲合同法原則》的規(guī)定相反。

第六，無權(quán)與表見。無權(quán)限但以本人名義或者向第三人表明影響本人法律地位的意思的其他方式行為的，該行為不影響本人的法律地位（第6:107條第1款）。但本人可以追認該行為，一經(jīng)追認，即被視為有權(quán)且不影響其他人的權(quán)利。第三人知道該行為是無權(quán)的，得以通知形式為本人確定合理的追認期間，未在該期間內(nèi)追認的，不得再為追認（第6:111條）。如果不能得到本人的追認，無權(quán)人應(yīng)賠償?shù)谌艘虼怂馐艿膿p害，以使第三人處于如同行為人有權(quán)時的狀況。但是，第三人知道或應(yīng)當知道行為人無權(quán)限的除外（第6:107條第2款、第3款）。

歐洲民法典草案在其第6:103條規(guī)定了表見，即“某人使第三人合理且善意地相信其已授權(quán)人從事特定行為的，則被視為已對表見人作如是授權(quán)的本人”。

第七，越權(quán)。根據(jù)D分編“委托”第3:201條、第3:202條的規(guī)定，人為了本人的利益，在特定情形下，超越權(quán)限實施的行為，也能產(chǎn)生的法律效力，也即該行為視為有授權(quán)的行為。這些特定的情形是：一是人實施該行為有合理的理由；二是在特殊情況下，人沒有合理機會了解本人的意思；三是人不知道并且不能合理地被期待知道該行為在特殊情形下違背本人的意思。當然，除上述情形外，人的越權(quán)行為應(yīng)屬于無權(quán)，除非本人追認，否則不對本人產(chǎn)生約束力。

（2）關(guān)于商業(yè)

第一，適用范圍。根據(jù)第3:101條的規(guī)定，一方當事人（商業(yè)人）同意以獨立中介人的身份，在一個持續(xù)的基礎(chǔ)上為另一方當事人（委托人）談判或訂立合同，委托人同意為商業(yè)人的活動支付報酬的合同，適用本章的規(guī)定。依此規(guī)定，本章只對商業(yè)的內(nèi)部關(guān)系予以調(diào)整，不涉及外部關(guān)系。

第二，商業(yè)人的義務(wù)。商業(yè)人應(yīng)當盡合理努力，并遵循委托人的指示，為委托人談判締約，同時在履行期間向委托人提供與合同有關(guān)的信息。商業(yè)人應(yīng)當就為委托人談判或訂立的合同保存適當?shù)馁~目，并允許獨立會計師在一定情形下查閱賬目。

第三，委托人的義務(wù)。 = 1 \* GB3 ①支付傭金的義務(wù)。委托人支付傭金的一般條件是，所訂立的合同是人努力的結(jié)果，并且該合同已由委托人履行或應(yīng)當履行的，也或者第三人已經(jīng)履行或正當?shù)刂兄蛊渎男械摹Ｈ绻c客戶訂立的合同是人在期間內(nèi)努力的結(jié)果，而且該合同是在合同終止后合理期限內(nèi)訂立的，委托人仍應(yīng)當向人支付傭金。 = 2 \* GB3 ②提供信息與警示的義務(wù)。委托人應(yīng)當及時向人提供訂立或履行合同的相關(guān)信息與通知，如果預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見自己有能力訂立或履行的合同的規(guī)模將顯著低于商業(yè)人能夠正常期待的合同規(guī)模時，應(yīng)當在合理期限內(nèi)向人發(fā)出警示。委托人還應(yīng)當提供人有權(quán)獲得傭金的陳述，以及反映人傭金情況的委托人賬簿的摘錄。 = 3 \* GB3 ③保存賬目的義務(wù)。委托人應(yīng)當就商業(yè)人談判或訂立的合同保存適當?shù)馁~目，并允許獨立會計師查閱。 = 4 \* GB3 ④商譽補償義務(wù)。根據(jù)第3:312條和第2:305條的規(guī)定，合同終止后，委托人因人的原因增大了營業(yè)規(guī)模并且繼續(xù)從該營業(yè)中獲得了實質(zhì)性收益時，應(yīng)當向人進行商譽補償，補償數(shù)額為最近12個月應(yīng)得的傭金平均數(shù)乘以委托人可能繼續(xù)從上述合同中獲益的年份。 = 5 \* GB3 ⑤支付保付傭金的義務(wù)。如果商業(yè)人以書面形式保證，其他談判或訂立的合同的客戶會支付作為該合同標的的貨物或服務(wù)之價款，當保證義務(wù)履行后，委托人應(yīng)向人支付保付傭金（第3:313條）。

注釋:

[1] Joseph E Stiglitz，Globalization and its Disconents，Norton＆Company，2002，pp.9－10. 轉(zhuǎn)引自沈四寶、盛建明：“經(jīng)濟全球化與國際經(jīng)濟法的新發(fā)展”，載《中國法學》2006年第3期。

[2] 陶廣峰：《經(jīng)濟全球化與中國經(jīng)濟法》，中國檢察出版社2006年版，第4~5頁。

[3] 江平：“經(jīng)濟市場化與法律全球化、現(xiàn)代化、本土化”，載cdams.kobe-u.ac.jp/archive，登陸時間：2008-02-13。

[4] 鄭自文：《國際法研究》，法律出版社1998年版，第128頁。

[5] 施米托夫：“國際貿(mào)易：比較法研究”，載【英】施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第365~459頁。

[6] 鄭自文：《國際法研究》，法律出版社1998年版，第149頁。

[7] 張玉卿主編：《國際私法統(tǒng)一協(xié)會UNIDROIT——國際商事合同通則2004》，中國商務(wù)出版社2005年版，第47頁。

[8] 張月嬌：“中文譯本序言”，載對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部條約法律司編譯：《國際統(tǒng)一私法協(xié)會：國際商事合同通則》，法律出版社1996年版，第1頁。

[9] 于丹：“歐洲商事法律制度評介”，載《商場現(xiàn)代化》2005年第1期。

[10] 條文引自韓世遠譯：“歐洲合同法原則”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第12卷，法律出版社1999年版，第831~866頁。

[11] 傅俊偉：“歐盟民法典草案之述評”，載于梁慧星主編《民商法論叢》（第43卷），法律出版社2009年版，第447~500頁。

[12] 條文引自唐超、鄒雙衛(wèi)等譯：“歐洲私法：原則、定義和示范規(guī)則”，載梁慧星主編《民商法論叢》（第43卷），法律出版社2009年版，第501~713頁。

[13] [美]M.A.格倫頓等：“比較法律傳統(tǒng)序論”，載于《法學譯叢》1987年第2期。

[14] 轉(zhuǎn)引自施米托夫：《國際貿(mào)易：比較法研究》，載【英】施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第365~459頁。

[15] 李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第694頁。

[16] 意大利民法典第1723條規(guī)定：“委任人得撤回委任，但是如果約定是不可撤回的，則要承擔損害賠償責任，有正當理由撤回的除外。當委任涉及受任人或第三人利益時，委任人將委任撤回并不使委任契約消滅，除非有不同的規(guī)定或有可撤回的正當理由；因委任人的死亡或突然發(fā)生的無能力不導致撤回”。

[17] ：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第317頁。

[18]《國際商事合同通則》第2.2.4條第2款規(guī)定：“人當代表一個商業(yè)與第三方達成合同時，聲稱是該商業(yè)的所有人，則第三方在發(fā)現(xiàn)該商業(yè)的真實所有者后，可以向后者行使其對人的權(quán)利”。

第6篇：經(jīng)濟法律制度范文

關(guān)鍵詞：知情同意 法律經(jīng)濟學 權(quán)利配置 替代決定

中圖分類號：DF529 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2012）11-053-03

上世紀60年代，作為生命醫(yī)學倫理四原則之一的尊重患者自主原則，逐步取代醫(yī)療領(lǐng)域的父權(quán)主義思想，成為醫(yī)學倫理的核心內(nèi)容。該原則是指醫(yī)生在為病人提供醫(yī)療活動前，先向病人說明醫(yī)療活動的目的以及可能后果，然后征求患者意見，聽由并尊重病人的決定，除非病人的決定超越了法律所容許的范圍或有悖公序良俗，否則不得加以干涉。這一原則在醫(yī)學倫理學上確立之后，逐漸擴展到法學領(lǐng)域，其核心內(nèi)容就是知情同意（Informed Consent）制度。心智健全的患者或其他知情同意主體在此基礎(chǔ)上，在非強制狀態(tài)和充分理解的情況下有自主作出選擇的權(quán)利。最早因未履行知情同意而發(fā)生醫(yī)療糾紛的案例是1957年美國加州上訴法院的Salgo訴Leland Stanford University Board of Trustees一案。該案判決不但為美國其他各州所接受并“輸出”到國外，使得“Informed Consent”成為一個法律上的概念。

一、知情同意制度的本土化特色

知情同意制度是醫(yī)學研究和臨床實踐必須貫徹的基本原則，這一原則具有其產(chǎn)生的特定的文化土壤。美國文化作為西方近代思想的交匯點，以“個人主義”價值觀為其文化核心，并以其特有的創(chuàng)造性法院判例創(chuàng)造并發(fā)展了知情同意制度?！皞€人主義賦予個體比賦予團體更高的或社會更高的道德價值，因而它提倡個人隨心所欲地做他們認為最有益于他們自身利益的事?！痹诟鲊闹橥庵贫鹊膶嵺`中，又會打上沉重的歷史與文化烙印。與美國不同，儒家文化在中國傳統(tǒng)社會取得長時期的統(tǒng)治地位，并滲透到中國社會的各領(lǐng)域。儒家文化以宗法家族為背景，以血緣關(guān)系為紐帶，以家庭利益為目標，強調(diào)個體服從于群體。家庭主義的文化價值觀所折射的權(quán)利觀更為強調(diào)家庭甚至是家族權(quán)利。中國傳統(tǒng)文化在現(xiàn)代社會中延伸，集體主義成為我國社會意識形態(tài)中占主導地位的價值觀。當生成于西方個人主義文化背景下的知情同意制度傳入我國之后，因較大的文化差異和路徑選擇，面臨種種尷尬境地。

我國的知情同意制度不是“源發(fā)性”的，而是社會發(fā)展進程中強制性的制度變遷。即首先在法律制度中引入，而后貫徹到醫(yī)療實踐當中去。中國現(xiàn)階段規(guī)范知情同意制度的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《醫(yī)療事故處理條例》第11條、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條，《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第62條，《臨床輸血技術(shù)規(guī)范》第6條、《計劃生育技術(shù)服務(wù)管理條例》第14條、《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第14條、《品、處方管理規(guī)定》第14條、《人體器官移植條例》第19條等。就權(quán)利主體來看，法律文件之間并不協(xié)調(diào)，有的規(guī)定為僅是患者，有的規(guī)定為患者及其家屬，或者患者及其關(guān)系人，有的規(guī)定為患者或其家屬。就法律規(guī)定來看，這些法律文件強調(diào)了通常情況下中國知情同意權(quán)的主體的二元化：即患者及其家屬，這區(qū)別于西方國家權(quán)利主體的一元化現(xiàn)象。因此，我國傳統(tǒng)文化所倡導的家庭主義及現(xiàn)代社會所倡導的集體主義，決定了知情同意制度必然打上中國特有文化的烙印。這與知情同意制度的本意即強調(diào)患者本身的自具有一定的矛盾。就我國醫(yī)療實踐來看，不論是醫(yī)生的說明義務(wù)還是醫(yī)療行為的決定上都賦予家屬廣泛的權(quán)限。知情同意決定權(quán)問題是知情同意理論的核心問題，從法律經(jīng)濟學的角度看，其本質(zhì)是為了在患方利益和社會利益之間找到平衡點。本文以權(quán)利主體為分析視角，以法律經(jīng)濟學為分析路徑，探討知情同意制度的權(quán)利配置與替代決定之制度設(shè)計。

二、法律經(jīng)濟學對于研究知情同意制度的意義

隨著20世紀70年代法律經(jīng)濟學理論的誕生，該流派因其理論體系之不斷完善，方法之獨特、視角之新穎和實際的運用價值，在西方當代法理學界的地位日益提高，影響不斷擴大，出現(xiàn)與自然法學派、社會法學派和分析法學派這三大主流法學派相抗衡的趨勢。正如美國當代法理學家龐德所指出：“在以往50年中，法學思想方面發(fā)生了一種轉(zhuǎn)向于強調(diào)經(jīng)濟的變化?！狈山?jīng)濟學的核心思想是“效益”。它認為法的宗旨是通過價值得以最大化的方式來分配和使用資源。一切法律制度和法律活動都是以有效地利用資源，最大程度地增加社會財富為目的。它主要運用微觀經(jīng)濟學的方法和觀點來分析和評價法律的功能和實效，并力圖以效益最大化的目標來改革法律制度。由此確立了法律的經(jīng)濟分析方法。美國芝加哥大學法學院教授科斯（Ronald Coase）提出的“科斯定理”對這一分析方法作了具有奠基性的理論概括。它是由兩條具體的定律構(gòu)成。第一定律的表述方法是：如果市場交易成本為零，則不論法定權(quán)利的最初配置狀態(tài)如何，不會影響經(jīng)濟效益。這一定律說明，只要法定權(quán)利界定明確，權(quán)利可以自由交換。主體積極合作，則無論權(quán)利歸屬于誰，權(quán)利的配置都會發(fā)生有效益的結(jié)果。然而，實際的交易成本不可能為零，這時應(yīng)該適用第二條定律：如果存在實在交易成本，有效益的結(jié)果就不可能在每個法律規(guī)則下發(fā)生。此時，理想的法律規(guī)則是選擇那些使交易成本降至最低而使效益導致最大化的規(guī)則。法律經(jīng)濟學理論的一大特色和魅力就是其方法論上別具一格。它運用微觀經(jīng)濟學的理論和方法來對法律進行分析，尤其是對法律進行實證性經(jīng)濟分析，具有明顯的定量分析優(yōu)勢，它使人們的思維更加趨于準確?？扑沟纳鲜隼碚摬粌H適用于產(chǎn)權(quán)的配置，也適用法律價值的選擇，法律權(quán)利的配置。對于解決知情同意制度下的權(quán)利沖突具有重要的方法論意義。

就法律制度而言，重要的不僅是承認權(quán)利，更在于如何恰當?shù)嘏渲脵?quán)利?！爸橥狻弊鳛榛颊叩囊豁棛?quán)利，是由患者的自和生命健康權(quán)共同派生而來的，兩者都是公民人格權(quán)的體現(xiàn)?；颊咄ㄟ^自由意志的選擇、決定，來表達其價值觀和維護個人尊嚴，并使其生命健康權(quán)得到保障，兩者是緊密聯(lián)系、同等重要的。當患者具有充分的決定能力，很好地理解了醫(yī)療相關(guān)信息、醫(yī)療決定的后果，并基于自己的生命健康自愿作出醫(yī)療決策時，其實現(xiàn)了自和生命健康權(quán)的統(tǒng)一。但自和生命健康權(quán)有時也會出現(xiàn)權(quán)利沖突，即只要保護一種權(quán)利時，實質(zhì)上必然侵犯另一種權(quán)利。這種權(quán)利沖突可能發(fā)生在不同的主體之間，比如患者權(quán)利與社會公共利益的沖突，患者的權(quán)利與家屬權(quán)利的沖突，也可能發(fā)生于同一主體即患者身上。由于文化、宗教、道德、倫理等因素的共同作用，不同主體的價值取向是不同的，從而作出不同的決定而不利于自身生命健康權(quán)的實現(xiàn)。運用法律經(jīng)濟學的研究視角解決上述權(quán)利沖突將會取得更加具有說服力的研究結(jié)果。

三、醫(yī)患雙方權(quán)利配置的法律經(jīng)濟學考量

1.肖志軍案件的思考。從法律經(jīng)濟學的角度看，在醫(yī)患關(guān)系中，患方最后決定權(quán)對醫(yī)方權(quán)力是一個最好也最有效的制約。此處的患方是指患者本人及其家屬所形成的共同體，醫(yī)方是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員。2007年11月發(fā)生的肖志軍案件觸動了很多人的敏感神經(jīng)，許多媒體和學者反思、質(zhì)疑了手術(shù)知情同意制度以及醫(yī)院堅守這一制度的正當性。很多人都道貌岸然地指出人的生命高于一切，醫(yī)方應(yīng)當強行救治。甚至有一些專家建議修改法律。學者們引用最多的是《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條的規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應(yīng)當取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應(yīng)當取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)當提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機構(gòu)負責人或者被授權(quán)負責人員的批準后實施?！?/p>

本案中，患者李麗云當時清醒、有行為能力，但她授權(quán)肖行使知情同意權(quán)；肖作為李的同居者或者胎兒的父親至少可以“關(guān)系人”的身份并且有能力簽字，但肖令人不解地簽字拒絕了手術(shù)。此處我們需要認真考量是否屬于該法條中的“特殊情況”。盡管肖的舉動很反常，但按照法律解釋的同類規(guī)則，當一法條列舉若干情況之后跟隨以及“其他”的字樣時，這一“其他”只能包括未列舉的同類情形而不能包括不同類情形；簽拒與無法獲得簽字顯然不同類。前者若手術(shù)將直接違背患方明確表達的意志；后者僅僅是真實表達缺位，手術(shù)不直接對抗，相反，符合推定的患方意思表示。因此，肖的簽拒（注意不是拒簽）行為不屬于“特殊情況”。醫(yī)方的措施并無不當。

2.法律經(jīng)濟學對于醫(yī)患雙方權(quán)利配置的意義。雖然上述事件的發(fā)生是一個悲劇，有人建議修改甚至廢棄這一制度。但是根據(jù)法律經(jīng)濟學的理論進行理性的分析，應(yīng)該充分理解知情同意的制度意義。制度的存在目的是處理常規(guī)問題，而非像本案之類的特例。制度化治理是現(xiàn)代法治社會治理的基本方式，而制度化的核心是處理社會常規(guī)問題。由于具體問題千差萬別，任何制度都不可能也不應(yīng)當事先一一規(guī)定所有可能發(fā)生的情況。因為無論從經(jīng)驗上看還是從理論上看，規(guī)則一旦復雜繁多，即使看起來嚴格全面，也會留下更多漏洞，容易被人上下其手，追求不正當利益。因此，盡管世界各國都強調(diào)嚴格依法，但實踐中總是試圖而且必須平衡法律的細密和粗略。法治追求以簡單規(guī)則來應(yīng)對復雜世界。否則整個社會的運行成本會大大提高，不符合效益的原則。這就是為什么時至今日上述法律條文仍然沒有廢棄也沒有修改。該案應(yīng)受到追究的是作為家屬或者關(guān)系人肖志軍的責任，而非制度本身或者是嚴格遵守該制度的醫(yī)方。

堅守知情同意制度，對于當下處于社會轉(zhuǎn)型期的中國利大于弊。盡管每個社會都會通過各種非正式制度，包括道德、職業(yè)倫理甚至社會的意識形態(tài)激勵醫(yī)生以患者利益為重，但醫(yī)患雙方在實踐中仍不可避免地具有利益沖突。上述非正式的制度措施都不足以保證醫(yī)方任何時候都以患者利益為重。唯一的出路在于強化患方的知情和最后決定權(quán)，防止并制約醫(yī)方犧牲患者利益，從而從根本上改善醫(yī)患關(guān)系。

四、患者知情同意替代決定的法律經(jīng)濟學考量

基于法律經(jīng)濟學的觀點，患者“知情同意”決定權(quán)的享有者應(yīng)是患者本人，因為一般情況下，患者本人是自己利益的最佳代表者與歸屬者，但有時基于實現(xiàn)患者個人權(quán)益最大化或維護社會更大多數(shù)人利益的考慮，由患者以外的人替代患者行使決定權(quán)恰恰是更符合效益要求的。但應(yīng)該對替代決定作出嚴格的限制，避免其濫用和過度膨脹。筆者認為，在以下五種情況下“知情同意”決定權(quán)的主體發(fā)生轉(zhuǎn)移符合法律經(jīng)濟學的效益價值理念：

1.維護社會公共利益的需要。根據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》的規(guī)定患有特定種類的傳染病病人、病源攜帶者與及其密切接觸者，都應(yīng)當依法接受隔離治療、留驗等。另外，對精神病人、吸毒人員進行強制治療時，此類病人也不得以自己享有知情同意決定權(quán)加以拒絕。因為此時需要權(quán)衡的是患者利益與整個社會利益，而不僅僅是患者個人權(quán)益能否達到最大化，價值取向應(yīng)以社會利益為重，但強制治療必須有法律的明確規(guī)定。

2.患者不具備同意能力時的替代決定。不具備同意能力的患者一方面是指沒有判斷能力的未成年人以及處于發(fā)病狀態(tài)的成年精神病人，他們的“知情同意”決定權(quán)一般由其監(jiān)護人行使。關(guān)于替代決定人的順位可以參考《民法通則》中有關(guān)監(jiān)護人的設(shè)立的規(guī)定。另一方面是指無意識的患者，國外法律較為合理的解決方法是利用先前預(yù)囑或委托醫(yī)療人的方式，希望盡量通過患者在有意識時的指定來解決其無意識時的難題。如果當患者無任何指定時，則由法院代其指定一名醫(yī)療人，由醫(yī)療人來代患者進行知情后的決定。此時，由相應(yīng)人員來替代決定有利于實現(xiàn)患者利益最大化的效益原則。

3.患者具有同意能力時家屬的替代決定。在現(xiàn)代醫(yī)學模式中家庭本身并不受到尊重，家庭的完整性和利益總是次于患者的利益。在這種模式當中，醫(yī)療被假定為應(yīng)該滿足患者的利益，家庭成員的利益被認為與醫(yī)療決定毫不相干，至少不應(yīng)優(yōu)先于患者的利益。如前所述，就目前的法律規(guī)定和醫(yī)療實踐來看，大多數(shù)情況下醫(yī)療決定在患者本人具有同意能力時應(yīng)由患者本人和家屬的共同作出，甚至很多情況下由家屬單方面作出。因為東方文化傾向于以整個家庭為病人作出醫(yī)療決定，并不認為這種方式是剝奪患者的醫(yī)療決定權(quán)，相反，家屬的介入被視為是代替患者承受了作出決定的負擔，而這種負擔對于患者往往是難以承受之重。從法律經(jīng)濟學的角度分析，這也符合患者利益最大化的要求。因為，患者并非所有情況下都如病患自主理論所預(yù)設(shè)的前提一樣是一個自由且理性的選擇者，通常情況下，患者家屬最為了解患者的情況及利益訴求，會選擇最有利于患者利益的決定。從博弈論的角度，由患者及其親屬組成的群體因其具有一定醫(yī)學知識，為同醫(yī)師平等協(xié)商參與醫(yī)療決策提供了可能。另外，在我國目前的財產(chǎn)制度與醫(yī)療保障體制之下，對于大多數(shù)人而言，一旦面臨嚴峻的病患風險，家屬往往是其醫(yī)療成本以及醫(yī)療后果的直接承擔者。當醫(yī)療決定牽涉到家庭成員的重大利益時，患者自應(yīng)該受到家屬決定權(quán)的制約。當然，家屬的替代決定權(quán)應(yīng)當受到一定的限制，此不贅述。

4.醫(yī)方醫(yī)療干涉權(quán)的行使。在特定情況下，醫(yī)生需要限制患者的自利和家屬的決定權(quán)，以達到完成醫(yī)生應(yīng)對病人盡義務(wù)和對病人根本利益負責的目的，這種權(quán)利即為醫(yī)療干涉權(quán)。有的學者稱之為醫(yī)生特殊干涉權(quán)。

筆者認為，醫(yī)療干涉權(quán)作為一種權(quán)利讓渡的結(jié)果，具體存在于下列情形：第一，完全民事行為能力人在精神耗弱的情況下，無法表達自己的真實意思，又無家屬及關(guān)系人在場；或有家屬或關(guān)系人在場，但其不具備意思能力。第二，限制民事行為能力人自己無法理解醫(yī)療行為，無監(jiān)護人在場，或雖監(jiān)護人在場但其不具備意思能力。第三，無民事行為能力人無監(jiān)護人在場，或雖監(jiān)護人在場但其不具備意思能力。第四，患者自主決定權(quán)的濫用。作為權(quán)利的一種，患者的知情同意權(quán)也可能存在濫用的情況，如拒絕治療。一般認為，患者具有拒絕醫(yī)療的權(quán)利。前提是醫(yī)師應(yīng)向患者說明在是否接受治療時所需要的一切信息。但這種拒絕權(quán)要受到一定的限制。醫(yī)方要考慮患者自身的利益，同時要考慮到拒絕治療對社會和家庭產(chǎn)生的影響。第五，家屬決定權(quán)有害于患者的生命健康。在特殊情況下，患者的生命健康權(quán)可能完全由家屬決定。但如果家屬認知能力、判斷能力低下或出現(xiàn)心理障礙，就會對患者生命健康造成極大威脅。如果家屬有惡意傾向，其危險性就更大。

5.醫(yī)方采取保護性醫(yī)療。保護性醫(yī)療制度是根據(jù)前蘇聯(lián)巴甫洛夫?qū)W說而建立起來的，已在醫(yī)療界實行多年，它指在一些特殊情況下為了避免對患者產(chǎn)生不良條件反射的因子，而向患者隱瞞部分病情，其基本精神是使患者的身體和精神完全處于輕松愉快的自然休養(yǎng)環(huán)境中，從而提高醫(yī)療和康復效果的一項措施。如對患者進行必要的病情保密、為患者保守個人隱私及保證病情不外泄等?！吨腥A人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療事故處理條例》都規(guī)定：向患者告知病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險等時應(yīng)當避免對患者產(chǎn)生不利后果。1970年美國在夏威夷州Nishi V.Hartwell案確立了醫(yī)療特權(quán)的標準。即只有從醫(yī)學角度看，告知患者治療的危險會帶來對傷害患者的威脅而使告知不可行時，適用醫(yī)療特權(quán)才是適宜的。并指出，即使可以適用醫(yī)療特權(quán)，醫(yī)生也必須向患者提供與治療有關(guān)的對治療無害的信息，并對其家屬作出說明。

[基金項目：本文系山東省高校人文社科研究計劃：《醫(yī)療干涉權(quán)制度研究》（項目編號：J10WB02）的階段性成果。]

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第7篇：經(jīng)濟法律制度范文

一、經(jīng)濟學視角看我國現(xiàn)行合同無效制度的基本立法精神

關(guān)于我國合同無效制度的完整規(guī)定見于我國《合同法》總則部分的“合同的效力”一章之中。作為調(diào)整契約法律關(guān)系的基本法，較之以前頒布的《民法通則》中第四章“民事法律行為和”（因無效合同是無效民事行為的主要形式，故關(guān)于合同無效問題的判斷主要依據(jù)的是民法通則關(guān)于“無效民事行為”的法律規(guī)定），雖然在認定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”這些情況下構(gòu)成無效方面保持了完全一致性，但也有著十分顯著的區(qū)別：首先，在《民法通則》中規(guī)定“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的”民事行為無效，而合同法則規(guī)定：只有在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”時，才構(gòu)成合同無效，而“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同”則并不當然構(gòu)成無效，只是賦予受害方“有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”；其次，在《民法通則》中將“無民事行為能力人實施的和限制行為能力人依法不能獨立實施的”民事行為一律視為無效民事行為，而合同法中則刪除了這些規(guī)定，將限制行為能力人訂立的合同界定為效力未定的合同，既可隨著法定人的追認變成有效，也可因法定人不予追認而無效，但在未作表示和期限未到之前效力是不確定的。再次，《民法通則》將違反法律或違反國家指令的民事行為均籠統(tǒng)地規(guī)定為無效的民事行為，而合同法則僅僅規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同才可能構(gòu)成無效，其他的具有瑕疵的合同則不是屬于當然無效。[2]通過比較分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，我國合同法中無效合同的范圍已做了大大的限縮。與過去動輒宣布合同無效、對合同極端強制干預(yù)的立法態(tài)度較之，我國新的合同立法體現(xiàn)了“盡可能使合同趨于有效、充分體現(xiàn)合同主體意思自由”的立法精神和理念。

那么，我國合同立法何以會出現(xiàn)這些新的變化？對其單純進行價值判斷是遠遠不夠的。因為“價值判斷是一種主觀理性的運用，既是主觀，自是人言人殊。法律如果是實踐理性的產(chǎn)物，在各人不同之經(jīng)驗下似乎很難產(chǎn)生所謂的共同主觀，那么所謂公平正義有時不免歸于虛無或成為權(quán)力運作的產(chǎn)物?！盵3]在這方面，法律經(jīng)濟學則有助于我們擺脫主觀的判斷，為我們認識問題提供較為有效的分析視角和方法。如果我們深入考察市場的交易關(guān)系，認真權(quán)衡其間的各種利益關(guān)系，將十分有利于我們發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行合同立法所蘊涵、傳遞的法律精神。以下，筆者擬借助法律經(jīng)濟分析方法對上述法律規(guī)定做簡單考察。

（一）、合同的經(jīng)濟價值與合同效力狀態(tài)的關(guān)系

合同的基本經(jīng)濟價值在于確保雙方當事人所追求的經(jīng)濟利益得以實現(xiàn)。在經(jīng)濟交往的過程中，公民、自然人及其他組織簽訂合同的目的，乃是以合同確定彼此間的利益關(guān)系，并通過合同的拘束力促使合同主體履行各自的經(jīng)濟義務(wù)，從而實現(xiàn)雙方預(yù)期利益的最大化。一旦任何一方違反了合同的義務(wù)，都將承擔相應(yīng)的法律責任，從而通過矯正將法律關(guān)系恢復到正常的狀態(tài)。合同的利益確定性特征與其可得強制執(zhí)行的性質(zhì)為合同雙方當事人利益的實現(xiàn)提供了法律上的保證。

然而，并非當事人間所有的約定都能獲得法律的保護?！捌跫s自由原則絕非意味著所有契約在法律上都具有約束力且須予以強制執(zhí)行?！盵4]合同所涵涉利益關(guān)系的實現(xiàn)應(yīng)當建立在合同有效的基礎(chǔ)之上，當事人無法借助尚未成立或無效的合同實現(xiàn)自己預(yù)期的利益。盡管合同尚未成立的情況下當事人可依據(jù)締約過失責任得以彌補遭受的損失、合同無效的情況下當事人可通過賠償責任或者返還不當?shù)美韧緩将@得相應(yīng)的補償，但當事人積極追求的合同利益無法得到實現(xiàn)則成為事實。以買賣合同為例，只有在合同有效的情況下，才能確保買賣雙方的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的確定和可得強制執(zhí)行。如果雙方依約行事，買方購買某種物品的利益需求和賣方通過賣出貨物換取貨幣的目的就能得到完全實現(xiàn)。而合同無效時，雙方的約定對彼此的權(quán)利義務(wù)無法確定，也自然無強制的效力。一旦發(fā)生爭議，雙方試圖通過合同實現(xiàn)的購買某物消費或再交易的目的和買方獲取資金購買物品、投資等追求必然隨之落空，與買賣雙方交易行為有聯(lián)系的相關(guān)利益關(guān)系鏈條勢必中斷。這無論對于當事人自身還是對于社會的整體經(jīng)濟活動都是十分不利的。

由是觀之，合同的效力狀況對當事人乃至社會的利益有較深刻的影響，進而直接左右著合同基本經(jīng)濟價值的能否實現(xiàn)。

（二）合同效力狀態(tài)的認定與合同無效制度之立法基本精神的關(guān)聯(lián)性：兼論兩種不同利益的平衡

在不同的法律制度之下，合同的效力狀態(tài)相差比較懸殊。而不同的合同無效制度又受制于不同的立法精神。因而，在不同的立法精神的指導下，對同一合同的效力狀態(tài)往往會做出不同的判斷。那么，究竟如何確定一個國家的立法精神呢？筆者認為，從經(jīng)濟學的角度對其進行分析是大有裨益的。

國家之所以確立某一類合同屬于無效，主要出于社會公益和維護基本經(jīng)濟秩序的需要。這是該制度的根本出發(fā)點。然而，究竟應(yīng)將制度的邊界劃在何處，是立法者必須認真考慮的問題。而要解決該問題，離不開兩種不同利益的權(quán)衡，即：公共利益與個體自由。

“就當事人能夠從事交易行為的事件而言，我們從經(jīng)濟學理性自利，以及自愿即為自利的假設(shè)可以推知，自愿性的交易可以獲得效益（如契約）”。[5]因此，對于理性的人來說，訂立合同的過程應(yīng)當是充分展現(xiàn)合同雙方意思自治的過程。雙方當事人意圖實現(xiàn)一定的經(jīng)濟利益，并自愿接受合同的約束：一方面，信守承諾，自覺自愿地履行合同所確立的各項義務(wù)；另一方面，在因自己的過失造成履行義務(wù)的瑕疵時，主動承擔相應(yīng)的法律責任。如此，通過雙方的嚴格自我約束，便可實現(xiàn)各自利益的最大化。自此言之，合同完全屬于當事人雙方的私事，其效力的有無也主要由雙方當事人決定，國家強制規(guī)定合同的是否無效是對意思自治的妨礙和干預(yù)。

然而，由于人所具有的有限理性，任何一方都可能為追求自身利益的最大化而損害對方、第三人或國家的利益。如當事人可能采用欺詐、脅迫的方式損害對方利益；也可能通過合同實現(xiàn)非法的目的。在此情況下，如果任由當事人自己來處置合同關(guān)系，很可能造成合同中居于弱勢地位一方、國家乃至社會公眾利益的嚴重損害，極大地破壞社會的基本經(jīng)濟秩序，使每個人在市場中應(yīng)有的交易安全得不到充分保障，人們將懷著極大的熱忱尋求私力救濟途徑。這樣一來，市場主體為交易而支出的成本（為如防止自己受騙而支出的信息調(diào)查費用、為確保合同標的安全轉(zhuǎn)讓所支出的費用等等）將大大增加，市場交易的效率則將隨之大大降低，最終將導致社會整體財富的減少。因而，國家有必要通過強制性立法的方式對危及社會公益和基本經(jīng)濟秩序的合同作否定性評價，即依法確認其為無效。從而，借助公權(quán)力維護市場的效率。世界許多國家尤其是大陸法系各國的合同法中都明確規(guī)定了合同無效的制度?！盀檫_到犯罪目的的契約或者不道德的契約、賭博契約、限制交易的契約、對一個人的勞動做永遠限制的契約，甚至進行某些特殊表演的契約”[6]等契約往往都被各國法律確認為無效，而得不到國家的保護或保障實施。合同無效制度的確立，為國家干預(yù)合同、維護社會正常秩序打開了方便之門，但也帶來了一個十分尖銳的問題：即應(yīng)當把國家確認合同無效的權(quán)力約束在什么范圍？

根據(jù)國家權(quán)力對合同效力問題干預(yù)程度的不同，筆者將各國的立法精神歸納為兩種類型：權(quán)力擴張型思路和權(quán)力限縮型思路。所謂權(quán)力擴張型思路意指國家在立法時堅持：應(yīng)將一切有礙于交易公平或有損于第三人利益、社會公益的合同均作否定性評價。在這種立法精神的指導下，國家成了代替當事人進行判斷的主體，當事人行為的微小瑕疵足以使其審慎做出的選擇完全付之東流。合同常常動輒被宣布無效，合同當事人的利益也自然無法充分實現(xiàn)。這種精神反映了強烈的國家主義觀念。所謂權(quán)力限縮型思路則指的是為保證社會秩序和個體自由的平衡，盡可能把國家確定合同無效的范圍限定在最低的限度內(nèi)，只有在嚴重侵犯社會公共利益、國家利益及他人利益的情況下才通過法律的強制性規(guī)范確認為合同無效。在這一觀念的指導下，政府對合同的干預(yù)必須嚴格遵循自由制度之“一般性規(guī)則”（哈耶克語，即指自生自發(fā)秩序中長期以來形成并不斷進化的法律規(guī)則、原則）的要求，合同無效通常被保持在最小的范圍內(nèi)，至于純屬當事人間不損害他人和社會利益的合同是有效還是無效完全由合同主體自己去決定。當事人由此成為自己利益的最佳判斷者和安排者。這種精神反映出立法者濃郁的個人自由主義的觀念。由于立法所堅持的基本精神的不同，導致司法實踐中對合同認定的寬嚴程度有極大的差異：在權(quán)力擴張型思路的指引下，合同無效的情形發(fā)生得較為頻繁，當事人的意志自由被較多地限制；而在權(quán)力限縮型思路的指引下，合同無效被嚴格地限制，當事人的意志自由則獲得較多的尊重。

（三）關(guān)于我國現(xiàn)行合同無效制度基本精神的簡要評析及原因分析

結(jié)合上述分析，我國合同無效制度的立法精神經(jīng)歷了一個由權(quán)力擴張型思路向權(quán)力限縮型思路演變的過程?，F(xiàn)行的合同立法堅持了“盡量使合同得以生效”的基本精神，把合同的無效情形限制在較為狹窄的范圍內(nèi)。

應(yīng)當說，這一立法精神順應(yīng)了我國經(jīng)濟發(fā)展的要求。隨著我國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡，交易活動日益豐富和多元，極大地刺激了人們對自由尤其是交易（合同）自由的渴求。這種要求體現(xiàn)在法律中即表現(xiàn)為國家對合同之行政干預(yù)的減輕和合同當事人自由權(quán)利的張揚。我國現(xiàn)行合同法因應(yīng)了社會的這一要求，在合同無效制度中表現(xiàn)出較為明顯的尊重個人自由意志的傾向：凡是無礙社會基本秩序、僅僅關(guān)涉雙方利益的合同是否屬于無效的問題由當事人自主決定，是否行使撤銷權(quán)利完全由當事人自由裁度。

二、合同無效制度的實現(xiàn)：關(guān)于司法中現(xiàn)存誤區(qū)的法律與經(jīng)濟分析

合同無效制度的基本精神能否在現(xiàn)實中得到貫徹，不僅取決于實體法如何規(guī)定，而且還受制于我國司法者能否持之以恒地將法律的精神貫穿于司法實踐中。然而，就目前的實際情況看，我國司法過程中部分法官對合同無效制度之立法精神的理解并非完全符合法律的本意，甚至可以說是相距甚遠。具言之，主要有兩個明顯的誤區(qū)：其一、有些司法者仍然沿襲了過去的習慣做法：出于不同的考慮（多數(shù)為審理案件的方便），動輒使合同歸于無效，造成了當事人本應(yīng)通過合同實現(xiàn)的預(yù)期利益得不到實現(xiàn)。其二、過于寬泛地解釋“國家利益”、“社會公共利益”概念的含義，把本不應(yīng)認定為無效的合同而借口“損害國家利益”、“損害社會公共利益”認定為無效，從而使法官的自由裁量權(quán)缺乏必要的約束。

應(yīng)當說，司法實踐中的這些做法，是嚴重背離我國現(xiàn)行合同無效制度的立法精神的，與我國合同法保護當事人契約自由的原則和合同法權(quán)利本位的立法理念不相符合。從經(jīng)濟學的角度考察，也是十分低效率的。首先，對當事人個體而言，雙方之所以訂立契約，旨在借助契約這一法律工具實現(xiàn)其各自追逐的經(jīng)濟利益。換言之，“各取所需”乃是當事人定約的基本動因。而要實現(xiàn)這一目的，尊重當事人意愿，允許其自主協(xié)商、自由取舍其利益乃是最有效率的方法。因而，在司法過程中，依法保證當事人自由協(xié)商的空間應(yīng)是司法效率的必然要求。上述動輒宣布合同無效的司法習慣、對“損害國家利益”、“損害社會公共利益”無端地作擴大解釋、強制性地使雙方的預(yù)期利益落空的做法顯然與現(xiàn)代合同立法的效率要求背道而馳。其次，自社會角度分析，當事人之間的合同關(guān)系并非是孤立的，而是社會經(jīng)濟利益鎖鏈中的一個環(huán)節(jié)。上述做法在破壞交易雙方利益關(guān)系的同時，必然也對社會利益構(gòu)成較大的損傷。與此同時，法官對法律精神的誤解和歪曲也在一定程度上使法律追求的目標難以實現(xiàn)，而立法本身也是有成本的，由此必然導致立法成本的浪費。通過以上分析，司法實踐中所存在的“合同無效泛化”的做法顯然既違背了法律的自由原則，又與法律的效率原則相抵牾，是一種極不合理的司法選擇。在今后的司法實踐中，應(yīng)予及時地糾正和改進。

[注釋]

[1] 哈耶克在其著述中，表達過類似的觀點：“契約的可實施性乃是法律提供給我們的一個工具，從而締結(jié)一項契約會導致何種后果的問題，也應(yīng)當由法律來決定。”參見其《自由秩序原理》（上），生活？讀書？新知三聯(lián)書店，2003年8月版，第292頁。

[2] 參見《民法通則》第58條、《合同法》第52條；

[3] 王文宇：《民商法理論與經(jīng)濟分析》，中國政法大學出版社2002年版，第4頁。

[4] 前引哈耶克《自由秩序原理》（下），第36頁。

第8篇：經(jīng)濟法律制度范文

關(guān)鍵詞:低碳金融;法律;制度;發(fā)展理念

一、低碳經(jīng)濟對金融法律制度的作用

法律是一種社會行為的約束，低碳經(jīng)濟屬于新興經(jīng)濟體制，其也必須受到相應(yīng)的法律約束，現(xiàn)代社會的不斷發(fā)展使低碳金融應(yīng)運而生，和傳統(tǒng)的金融有著較大差異，金融法律制度設(shè)立的目的是想維持社會發(fā)展的秩序，過去的金融法律秩序?qū)Νh(huán)境秩序的保護過于側(cè)重。不過按現(xiàn)在來看，現(xiàn)代環(huán)境問題會受到各個領(lǐng)域中企業(yè)發(fā)展的影響，假如有企業(yè)在發(fā)展中存在著嚴重的環(huán)境污染情況，就會嚴重影響到周圍地區(qū)的環(huán)境［1］。所以，要更好的控制企業(yè)運營的環(huán)境風險，銀行需要評估相關(guān)合作企業(yè)的環(huán)境風險，借此來促進企業(yè)去完善其信貸管理制度。在現(xiàn)代化發(fā)展的觀念下，金融行業(yè)的發(fā)展必須考慮到生態(tài)環(huán)境的保護并且將其當作金融法律設(shè)立的重要依據(jù)，金融關(guān)系的連續(xù)性以及穩(wěn)定性需要得到一定的保障，市場經(jīng)濟的主體行為也需要一定的規(guī)范。

二、在低碳經(jīng)濟發(fā)展觀念下，探究金融法律制度的建設(shè)

隨著我國經(jīng)濟體制不斷的深入改革，為的是促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)全面的轉(zhuǎn)型優(yōu)化，促進現(xiàn)代化可持續(xù)發(fā)展的實現(xiàn)。在建設(shè)過程中仍然有一些缺陷，這嚴重破壞了低碳經(jīng)濟發(fā)展的穩(wěn)定性，所以我們必須根據(jù)目前市場經(jīng)濟的發(fā)展狀況，不斷的創(chuàng)新金融法律制度，依靠更加完善的法律制度來對低碳經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展保駕護航。

(一)建立健全低碳經(jīng)濟的金融法

根據(jù)目前的社會經(jīng)濟發(fā)展情形，我國頒布了《低碳經(jīng)濟促進法》，其明確的肯定了低碳經(jīng)濟對我國實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的積極作用，準確的劃分和定義了相關(guān)的低碳經(jīng)濟細化發(fā)展內(nèi)容。還將低碳經(jīng)濟的發(fā)展納入我國的發(fā)展基本國策，將其作為我國現(xiàn)代社會主義建設(shè)的關(guān)鍵內(nèi)容，它的管理制度包括了企業(yè)在經(jīng)營時相關(guān)的環(huán)境問題的審核以及在運行時具體的排放標準等［2］。就目前的社會條件而言，低碳經(jīng)濟的發(fā)展需要有科學的發(fā)展目標、具體的保障體系建設(shè)、合理的實施流程等，金融機構(gòu)可以借助于法律規(guī)定的手段來調(diào)整和優(yōu)化企業(yè)，我國的信用機制不斷的建立和完善，我國現(xiàn)在的部分金融機構(gòu)和銀行對企業(yè)環(huán)境友好型項目有著相應(yīng)的信貸優(yōu)惠，旨在促進低碳經(jīng)濟的全面發(fā)展以及金融法律制度的不斷完善。就基本法的建設(shè)而言，要明確的劃分好每個部門以及每個人的法律責任，嚴格規(guī)范其行為，一旦觸犯法律，將會有嚴格的責任追究以及法律的制裁。

(二)不斷完善金融法律制度部門法

低碳經(jīng)濟的發(fā)展也要對低碳信貸法律制度進行完善，因為我國綠色信貸發(fā)展的時間相對較短，而且又正在轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵階段，需要立法的支持，這時就可以通過金融機構(gòu)的環(huán)保職責開始，還能對西方發(fā)達國家的經(jīng)驗進行學習，制定出低碳信貸評估標準;還需要對低碳證券法律制度進行完善，依靠證券融資事前環(huán)保審查制度的完善來強化上市公司證券融資環(huán)境風險的審核，還要憑借相關(guān)監(jiān)督評價制度的建立來監(jiān)督和管理融資資金的使用是否真實，促進證券融資資金使用效益評價機制的完善，然后最后根據(jù)企業(yè)所得的環(huán)境績效來進行自然效益以及經(jīng)濟效益間的統(tǒng)籌;還需要完善低碳保險法律制度［3］，根據(jù)中國的基本國情，在立法上可以依靠政府的強制作用以及引導的方式，簽訂具體的環(huán)境保護協(xié)議，不斷的引導企業(yè)去購買環(huán)境責任保險，提供一些優(yōu)惠，增強企業(yè)對低碳經(jīng)濟的積極性。

三、結(jié)語

第9篇：經(jīng)濟法律制度范文

綠色會計的產(chǎn)生表明人民對于環(huán)境和資源的惡化有了相當?shù)恼J知，對于現(xiàn)有會計制度的缺陷有了足夠的了解。畢竟，經(jīng)濟活動本身就不是一項孤立的活動，而是與社會、環(huán)境、文化等諸多方面保持著密切的聯(lián)系。日益惡化的環(huán)境警示人類，再也不能無視環(huán)境污染問題，再也不能只顧經(jīng)濟發(fā)展不管環(huán)境保護。自上世紀90年代開始，綠色會計引發(fā)了廣泛關(guān)注，用會計制度對環(huán)境資源進行計量和控制的方法越來越得到社會的認同。簡單地說，綠色會計的主要內(nèi)容就是核算企業(yè)活動的生態(tài)成本。具體說來，則涉及三大方面：一是自然資源的消耗；二是生態(tài)環(huán)境的污染；三是企業(yè)活動引發(fā)的社會環(huán)境代價。綠色會計通過呈現(xiàn)企業(yè)活動的環(huán)境影響信息，一方面能為企業(yè)的計劃和決策提供參考，最大限度提升活動的收益；另一方面，這些信息也是一個企業(yè)社會責任的體現(xiàn)，對于提升企業(yè)的社會形象具有重要作用。

二、我國綠色會計的發(fā)展現(xiàn)狀

綠色會計之所以在我國產(chǎn)生引發(fā)了廣泛關(guān)注，就是因為我國經(jīng)濟發(fā)展造成的生態(tài)環(huán)境問題日益為民眾所重視，呼吁協(xié)調(diào)經(jīng)濟發(fā)展和生態(tài)環(huán)境保護的呼聲日益高漲。此外，我國企業(yè)在走向國際化的過程中也加深了環(huán)境保護對企業(yè)長遠發(fā)展重要性的認知，開始擯棄一味追逐經(jīng)濟收益的舊觀念，逐漸加大環(huán)保投入。在宏觀和微觀兩大方面需求的促進下，綠色會計在我國興起并得到快速發(fā)展。但是，由于歷史傳統(tǒng)、體制壁壘和人才不足等因素的影響，當下我國綠色會計發(fā)展面臨不少問題。

(一)既有認識不足

盡管科學發(fā)展的提出和實施已有多年，但是一些企業(yè)和管理者對于經(jīng)濟效益的認知仍然很片面，僅僅考慮自身短期的經(jīng)濟收益，而無視自身活動可能對生態(tài)環(huán)境和資源造成的破壞。更有甚者不惜以嚴重耗費資源和破壞環(huán)境的方式獲取利益。認識直接指導行動。因為對綠色會計的認知不足或缺位，部分企業(yè)對于綠色會計的重視和需求程度明顯不足，進而造成其在實際的經(jīng)濟活動中忽視生態(tài)環(huán)境保護，甚至以犧牲環(huán)境為代價換取經(jīng)濟收益。

(二)法律制度不健全

綠色會計的發(fā)展沒有完善的法律制度保障，意味著綠色會計只是一種自愿的行為，在大眾看來即是一種可有可無的制度，在企業(yè)看來實行綠色會計也許有利于長遠發(fā)展、提升企業(yè)形象，但即便不實行也不會產(chǎn)生立竿見影的負面效應(yīng)。綠色會計沒有明確有效的法律地位，就無法督促企業(yè)實行，對于違背綠色會計的行為也無法監(jiān)管。2013年黃浦江漂流而至的萬頭死豬就是一個很好的案例。正因為沒有明確法律規(guī)定如何處理死豬，浙江嘉興的散戶養(yǎng)殖者便將死豬隨意扔至江中，如果不是數(shù)量巨大，如果不是直接影響到了我國經(jīng)濟中心上海的生態(tài)，這種破壞環(huán)境的做法也許很難被發(fā)現(xiàn)。

(三)專業(yè)人才缺乏

綠色會計在實際工作中需要從業(yè)者掌握會計學的知識和技能之外，還要具備環(huán)境學、社會學甚至經(jīng)濟學的相關(guān)知識。只有具備了綠色會計所涉及的全面知識，從業(yè)者才能在工作中得心應(yīng)手，才能將綠色會計落到實處、發(fā)揮實效。然而，我國目前的主體情形卻是，綠色會計的專業(yè)教育和培訓嚴重不足，綠色會計的推廣主要集中在口頭宣傳上。非專業(yè)者在進行綠色會計工作中難以駕馭，造成綠色會計難以發(fā)揮作用。人才的缺乏是綠色會計推廣難的一大癥結(jié)所在。

(四)稅收政策的缺陷

我國仍然沒有環(huán)保稅，這一稅收政策的空白區(qū)域?qū)е颅h(huán)境污染控制中缺少了稅收的調(diào)節(jié)和激勵。沒有環(huán)保稅，企業(yè)的活動的生態(tài)影響可能就無法補償?？梢哉f，環(huán)保稅的缺失是導致一些企業(yè)環(huán)保意識一直難以跟進的客觀原因之一，直接造成其綠色會計意識的不足，加劇了綠色會計的推廣難問題。

三、綠色會計發(fā)展的制度環(huán)境建設(shè)

要從根本上扭轉(zhuǎn)我國綠色會計建設(shè)和發(fā)展中的上述問題，就必須從制度環(huán)境建設(shè)的角度入手，為綠色會計的發(fā)展打造良好的環(huán)境，充分激發(fā)綠色會計在推動經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展和社會和諧中的作用。推動綠色會計的發(fā)展，筆者認為，關(guān)鍵就要從打造良好的制度環(huán)境入手。

(一)法律制度

沒有法律制度的保障，缺乏法律地位，是綠色會計發(fā)展的主要問題。只有將綠色會計納入會計法之中，明確綠色會計的法律地位，才能樹立綠色會計在企業(yè)和民眾中的權(quán)威性，才能增強大眾的綠色會計意識。只有建設(shè)良好的法律制度環(huán)境，才能規(guī)范企業(yè)的環(huán)境核算行為，有效監(jiān)督企業(yè)的環(huán)保計劃，防止一些企業(yè)敷衍應(yīng)付或者魚目混珠的情況。因為我國尚沒有針對綠色會計的專門性法律法規(guī)，所以我們在致力于推動企業(yè)綠色會計法律法規(guī)走向完善的同時，還應(yīng)利用現(xiàn)有的環(huán)境保護的法律法規(guī)和政策規(guī)定對綠色會計進行規(guī)范，而不是袖手旁觀，坐等專門性法規(guī)出臺。

(二)管理制度

法律制度是外部環(huán)境，綠色會計的自身制度和體系則是內(nèi)部環(huán)境。根據(jù)我國的國情，制定綠色會計發(fā)展的各種規(guī)范和標準，將綠色因素融入現(xiàn)有的會計制度之中，已成為綠色會計發(fā)展的最大內(nèi)因。畢竟，再好的外部條件都只是外在環(huán)境，只有從綠色會計自身著手，明確綠色會計的管理與核算制度，才能強化政府部門對企業(yè)綠色會計信息公布的監(jiān)管，規(guī)范企業(yè)綠色會計的報告行為，增強報告的透明度和可信度。完善綠色會計自身的制度和體系建設(shè)，必須協(xié)調(diào)處理社會效益和企業(yè)利益的矛盾，既避免弱化社會效益的無用功傾向，又避免給企業(yè)造成過重的負擔，進而影響企業(yè)的發(fā)展。

(三)人才制度

綠色會計是一項系統(tǒng)性和綜合性的工作，其從業(yè)者必須具備相關(guān)的專業(yè)知識。在人才制度環(huán)境的營造上，包括培養(yǎng)和引進兩種主要途徑。首先是培養(yǎng)。培養(yǎng)包含兩方面，一是學校教育的培養(yǎng)，即在大專學校開設(shè)綠色會計的專業(yè)課程，以培養(yǎng)社會需要的綠色會計人才；二是培訓，即在實際工作中加強對在職會計人員進行綠色會計相關(guān)知識和能力的培訓，逐步提升既有人才隊伍的素質(zhì)。培養(yǎng)不可能一勞永逸，而需要長期堅持，逐步改變。其次是引進，即在一些特別重要的崗位，需要從業(yè)者具備較高的專業(yè)素質(zhì)而現(xiàn)有條件難以滿足的時候，可以適當引進專業(yè)性人才以應(yīng)對現(xiàn)實的問題。

(四)稅務(wù)制度

稅務(wù)制度和綠色會計之間存在密切聯(lián)系，協(xié)調(diào)二者的關(guān)系對推動綠色會計發(fā)展意義重大。由于我國目前沒有環(huán)保稅，在打造綠色會計發(fā)展的稅收制度環(huán)境上，就需要以我國現(xiàn)有情況為基礎(chǔ)，借鑒國外政策制度，從而制定出適合我國國情的環(huán)境稅收政策。盡管我國沒有環(huán)保稅，但是政府的政策規(guī)章中對于環(huán)境保護的基本原則早就有明確的規(guī)定，在制定我國的環(huán)境稅收政策時，就應(yīng)該以我國既有法律條文中的原則為指導，根據(jù)我國的實際問題有針對性地加以處理。當前可以擴大消費稅的征收范圍，開征一些和綠色環(huán)保相關(guān)的新稅種，強化稅務(wù)制度的環(huán)保作用。

四、結(jié)束語