法律制度的意義精選(九篇)

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第1篇：法律制度的意義范文

關(guān)鍵詞：法律援助制度；法律價值；效益價值

一、法律援助制度的價值體系

法律價值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足，也是人關(guān)于法的絕對超越指向。①其內(nèi)容十分豐富，而且眾說紛紜，普遍被認可的價值有正義、公平、自由、秩序、效益等等。法的這些價值內(nèi)容共同構(gòu)成了法的價值體系。作為價值體系中的一個分支，法律價值體現(xiàn)的是法律與人的關(guān)系。不同的社會環(huán)境、時代有不同的價值追求。一項法律制度的制定、實施的理想狀態(tài)是其所追求的法律價值能夠得到充分實現(xiàn)。因此，在制定、實施的一項法律制度時，應(yīng)以這一法律價值作為其核心依據(jù)。

法律援助制度的價值是法律援助制度在滿足對人的需求方面所應(yīng)具備的積極意義，其體現(xiàn)的是法律援助制度與人的需求的關(guān)系，同樣具備上述的法律價值體系中的價值內(nèi)容。但是，作為一種由政府承擔(dān)的，讓弱勢群體免費獲得法律服務(wù)的司法救濟制度，法律援助所追求的價值目標與其他部門法有所不同，有其特殊的研究意義。法律援助制度是隨著法制觀念的發(fā)展，法制文明不斷受到重視而所產(chǎn)生的。其最早產(chǎn)生于十五世紀的英國，當時的英格蘭政府同意窮人可以免付訴訟費進行訴訟。②其初衷就是為了保障每個公民能夠平等的獲得法律救濟、享受法律權(quán)利。在法律援助制度實施過程中，也是以保障人權(quán)、實現(xiàn)正義為其宗旨的。因此正義價值，一直以來都是法律援助制度中的最重要最受推崇的價值。相較而言，法律援助制度的效益價值，在某些情況下與正義價值相沖突，長期以來沒有受到重視。

二、法律援助制度效益價值分析

（一）法律效益的定義

"效益"一詞原本是運用在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域，其本身的涵義是有效產(chǎn)出減去投入后的結(jié)果。 上世紀60年代，美國學(xué)者斯科發(fā)表了《社會成本問題》，分析了交易成本對法律的影響，將"效益"觀念引入法學(xué)領(lǐng)域，掀起了研究法經(jīng)濟學(xué)的熱潮，法律的效益價值逐漸受到重視。

法律的制定、實施與其他的商品或服務(wù)一樣，所耗費包括資金、人力物力等各種有形無形的資源，并不是像空氣一樣可以源源不斷的無償獲得，而是需要付出一定的成本的。整個立法、司法、執(zhí)法、守法，每一個環(huán)節(jié)都會耗費一定的人力、財力、物力。因此，在法律的整個運作過程中，都應(yīng)該要考慮到其所是否能夠產(chǎn)生收益，能夠產(chǎn)生多少收益。法律運作產(chǎn)生的收益和付出的成本的比率就是法律效益。 關(guān)于法律效益，目前我國學(xué)界對其并沒有統(tǒng)一明確的解釋。有學(xué)者認為法的效益價值是指"法能夠使社會或人們以較少或較小的投入以獲得較多或較大的產(chǎn)出，以滿足人們對效益的需要的意義。"③換言之，法律效益的外延很廣，不僅僅是狹義上所理解的資金收益、經(jīng)濟效益，更包括法律制定與實施所產(chǎn)生的社會效益（即產(chǎn)生有利于維護社會秩序穩(wěn)定或是促進社會發(fā)展的作用）、政治效益（產(chǎn)生統(tǒng)治階級所希望達到的政治目的或是效果）等等。對于法律效益價值的實現(xiàn)程度的考量，包括立法、司法、執(zhí)法和守法等各個環(huán)節(jié)法律對各類主體的效益需求的滿足情況。例如，一項法律制度的實施是否如其制定初衷，產(chǎn)生其所預(yù)期的社會效果，滿足其所針對的群體的需要--對其進行法律救濟、保護其合法權(quán)益，維護該制度所對應(yīng)的社會秩序的穩(wěn)定有序。同時，在一定的范圍內(nèi)保證效益的平衡，而不是顧此失彼。一方面，如果法律的實施不能夠產(chǎn)生任何收益，例如其所要保護的合法權(quán)益沒有得到保護，這項制度可以說沒有存在的意義；另一方面，法律的實施如果考慮不周全，導(dǎo)致不同群體的利益失衡，例如實施成本過高，以犧牲了一部分人的利益來保障另一部分人的利益實現(xiàn)，這個法律也不可能長久。

根據(jù)經(jīng)濟分析法學(xué)的觀點，"法律制度歸根到底是受效益原理支配的，法律安排實質(zhì)上是以效益為軸心的，制定財產(chǎn)權(quán)和確定法律責(zé)任的規(guī)則，解決法律糾紛的程序，對執(zhí)法者的限制……都可以看作是促進高效益地分配權(quán)利和義務(wù)、資源和收入的努力。"④據(jù)此觀點，最佳的法律制度、運作模式應(yīng)該根據(jù)其成本和收益，即法律效益確定。在制度的制定和實施過程中，如果出現(xiàn)可選擇的方案和模式，應(yīng)該以能夠產(chǎn)生最佳效益的為準：或是在同等收益的情況下，采用成本最低的；或是在同等成本支出的情況下，盡量使法律的運行產(chǎn)生高收益。

（二）法律援助效益價值中的成本與收益

法律援助制度的效益是法律援助制度制定及實施所產(chǎn)生的收益與投入的成本之間差值，其價值體現(xiàn)在通過構(gòu)建設(shè)計法律援助制度，優(yōu)化配置法律援助活動中的人力、物力、財力等各種資源，確保法律援助程序的有效運作，從而使法律援助活動以盡量小的成本投入獲得社會主體需求的盡量大的滿足。法律援助制度效益價值的實現(xiàn)，要求法律援助制度能夠有效的實施，而非流于形式。

除了制定法律援助制度所需的立法成本外，法律援助制度實施，亦即法律援助活動的開展，不僅需要國家投入財力，同時也需法律援助活動的參與人投入精力，這些都是法律援助制度所需要的成本。法律援助的收益則主要是法律援助制度實施后所取得的滿足社會主體需求的效果。必須看到，此處的社會主體，即法律援助活動的主體，不僅指法律援助受援人，也包括承擔(dān)法律援助責(zé)任的國家政府和實際提供法律援助服務(wù)的人員（律師、法律服務(wù)工作者等）。由于各主體所處的立場不同，因此，即使幾類主體進行法律援助活動出發(fā)點都體現(xiàn)了法律的公平正義，其各自的需求仍是有差別的。

除了追求正義價值的實現(xiàn)外，受援人最直接的需求是法律援助的結(jié)果能夠使其獲得預(yù)期的法律利益，在法律援助過程中法律援助程序公開方便，能夠獲得專業(yè)、高效的服務(wù)、基本權(quán)利得到保障。法律援助機構(gòu)的需求還包括能夠產(chǎn)生良好的社會效果，包括提高民眾采用合法手段維護自身權(quán)利的法制意識、維護社會秩序的穩(wěn)定、節(jié)省經(jīng)費。而律師及法律服務(wù)人員的需求還包括了法律援助機構(gòu)能夠公平的指派、給予合理的支持和補貼，受援人能夠積極配合通情達理。⑤法律援助制度的收益的最大化要求綜合平衡各方需求滿足。通過構(gòu)建完善的法律援助制度體系，充分發(fā)揮法律援助制度的功能，平衡對各方的需求的滿足，才能最大程度的實現(xiàn)法律援助制度的效益價值。

三、法律援助效益價值對正義價值的促進

如前所述，正義價值是法律援助制度的核心價值。否定經(jīng)濟分析法學(xué)的學(xué)者認為經(jīng)濟分析法是功利主義的表現(xiàn)，只講效益而忽視了公平正義。確實存在一些特定情況，正義與效益相沖突，為了實現(xiàn)正義必須要犧牲一定的效益。例如為了實現(xiàn)正義價值，對貧困及弱勢群體的合法權(quán)益的進行法律救濟，律師提供法律服務(wù)僅能獲得象征性的補貼。這種情況下，正義與效益發(fā)生了沖突，律師得舍棄一定的經(jīng)濟效益。但是，如果基于此就認為正義價值與效益的矛盾不可協(xié)調(diào)，那是對這兩種價值的誤解。筆者認為，從宏觀及本質(zhì)上看，效益與正義是相統(tǒng)一。

首先，如前所述，對法律援助制度的效益價值的考量，不是從某一個或某一類主體角度出發(fā)，而是在綜合分析法律關(guān)系中各個主體對效益需求的滿足程度。不可否認，法律援助制度的有效運行需要法提供援助者具有一定的正義感和使命感，作為一項對弱勢群體提供救濟的制度，不可避免的需要提供者適當?shù)耐俗屍淅?。然而，盡管在法律援助援助的實施過程中，為了對被援助者進行法律救濟，提供援助者及組織者可能需要舍棄一定經(jīng)濟利益，但之所以這樣做，其根本上也是本質(zhì)上也體現(xiàn)了保障各方主體的利益平衡的價值觀，從而最終實現(xiàn)公平正義。絕不表示效益價值在此就毫無意義。如果一項制度運行的結(jié)果是各方主體的利益失衡，那么這個制度將很難很好的維系下去，正義價值的實現(xiàn)也將是一紙空談。試想，如果為了滿足對一部分人正義而忽視甚至犧牲了對另一部分人的正義，一昧地強調(diào)為受援者提供法律救濟，而忽略了提供援助者的利益：實施法律援助不僅要花費時間，而且要倒貼錢，甚至也沒有任何精神層面的鼓勵和表揚。就算是走個形式，應(yīng)付了事，對自己也不會有多大的影響。提供援助者的服務(wù)積極性受到影響，最終也易使法律援助流于形式。

其次，從本質(zhì)上看，法律援助制度中對效益價值與其實現(xiàn)正義的宗旨是相輔相成的。在效益被引入法律價值領(lǐng)域之初，對于其與其他價值之間的關(guān)系就有過爭論。在經(jīng)濟法學(xué)派的觀點中，法律的效益解釋并沒有忽略公平，相反，有時候?qū)τ诠降呐袛鄻藴蕘碓从谑欠穹闲б娴脑瓌t，效益的背后是公平。⑥由此延伸開來，效益價值與正義價值也并不沖突。如果法律援助制度設(shè)計合理完善，從長遠來看，效益與正義二者實際上是相輔相成的。正義價值的實現(xiàn)是效益價值中的"產(chǎn)出"中的重要一項，正義的實現(xiàn)程度是衡量效益的重要因素。一項不正義的法律制度是無任何效益價值可言的，相對應(yīng)的，實現(xiàn)法律制度的正義價值才能促進效益的最大化。追求效益價值意味著追求實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置，忽略效益價值片面強調(diào)正義價值不僅不是真正的正義，而且也不可能持久發(fā)展?？梢韵胂?，缺乏效益的法律援助制度是難以得到社會主體的支持的，實施時必然阻力重重，最終也會導(dǎo)致其他的價值無法實現(xiàn)。如前所述，正義是法律援助制度的核心價值，因此，法律援助制度效益價值最終就體現(xiàn)由該制度所調(diào)整的法律援助活動能夠?qū)崿F(xiàn)正義。

注釋：

①卓澤淵，《法的價值論》，北京：法律出版社，1999年7月第1版，第10頁。

②張陽：我國法律援助制度的現(xiàn)狀分析，《科教新時代》，2011年第2期（總第200期）

③卓澤淵：《法的價值論》，北京：法律出版社，1999年第1版，第205頁；

④張文顯：《當代西方法哲學(xué)》，長春：吉林大學(xué)出版社，1987年7月，第249頁

⑤蔣建峰：法律援助辦案質(zhì)量控制思考，《中國司法》，2005年第7期

⑥徐亞文：《西方法理學(xué)新論：解釋的視角》，湖北：武漢大學(xué)出版社，2010年10月版，第69、70頁。

參考文獻：

[1]卓澤淵，《法的價值論》，北京：法律出版社，1999年7月第1版

[2]丹寧：《法律的未來》，劉庸安、張文鎮(zhèn)譯，北京：法律出版社，1999年第一版

[3]李龍：《法理學(xué)》，北京：人民法院出版社，2003年第1版

[4]徐亞文：《西方法理學(xué)新論：解釋的視角》，湖北：武漢大學(xué)出版社，2010年10月版

[5]公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年1月版

[6]張正德、付子堂：《法理學(xué)（第二版）》，重慶：重慶大學(xué)出版社，2005年12月版

[7]沈紅衛(wèi)：《中國法律援助制度研究》，湖南：湖南人民出版社，2006年11月版

[8]李俊燕：法律援助價值論，湖南科技大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年6月

[9]伍浩鵬：有效援助論，《時代法學(xué)》，2009年6月

[10]樂山市法律援助中心：關(guān)于法律援助案件質(zhì)量評估工作的幾點思考，《中國司法》，2011年第2期

第2篇：法律制度的意義范文

一、對“禮教”原則的全方位貫徹

以《唐律疏議》為代表的唐代法律，在刑事規(guī)范上，圍繞“三綱五常”設(shè)置罪名，著力于維護“尊尊親親”的“禮教”秩序，系統(tǒng)而完美地貫徹了“禮教”原則。在民事法律部分，對“禮教”原則的貫徹主要體現(xiàn)為兩個方面。一是對訴訟的抑制。一方面，對訴訟當事人的資格進行限制。唐代尚沒有形成單獨的民事訴訟程序,民事審判與刑事審判基本上沒有差別,對訴訟當事人條件的限制也一樣,如子孫不得父母、祖父母,奴婢不得訴主人;八十歲以上、十歲以下及篤疾者,也不得提起民事訴訟等。④“孝親”是唐代法律的立法原則之一，子孫對于祖輩、卑者對于尊者，是沒有資格提訟的。另一方面，是對訴訟時間進行限制。對于一般的民間糾紛，唐《雜令》規(guī)定，凡是田宅、婚姻、債負之類的案件，只能在每年的十月初一至第二年的三月三十日這6個月內(nèi)和受理。⑤規(guī)定秋冬季節(jié)才可以訴訟，以免妨礙農(nóng)時，影響農(nóng)作，傷及和氣。二是對通過調(diào)解方式解決民事糾紛的重視。一些官員由于善于使用調(diào)解方式解決民事糾紛而獲得“良吏”“循吏”的聲譽。如韋景駿，開元中為貴鄉(xiāng)令。縣人有母子相訟者,景駿謂之曰:“吾少孤,每見人養(yǎng)親,自恨終天無分,汝幸在溫情之地,何得如此？錫類不行,令之罪也?！币虼固閱柩?仍取《孝經(jīng)》付令習(xí)讀之,于是母子感悟,遂稱孝慈。⑥即使是皇帝，也認可解決民事糾紛不應(yīng)當走大張旗鼓的訴訟之路，尤其是閨門之內(nèi)的財產(chǎn)紛爭，應(yīng)當通過調(diào)解等內(nèi)省式的方式予以化解。比如，唐德宗時，已故勛臣郭子儀侍妾的子弟與郭子儀的子孫相訴，德宗本想按照司法途徑解決。但侍御史盧群建言：“張氏以子儀在時分財，子弟不合爭奪。然張氏宅與子儀親仁宅，皆子儀家事。子儀有大勛，伏望陛下特赦而勿問，俾私自引退”。⑦德宗聽從其言，希望他們自行和解,不要輕易提訟。

二、制度上的兩項重要創(chuàng)新

唐代法律在繼承前朝法律制度的基礎(chǔ)上，做出了兩項對后世大有裨益的制度創(chuàng)新。一是在婚姻法律里規(guī)定了“和離”制度?！短坡墒枳h》規(guī)定了三種離婚方式：協(xié)議離婚，男女雙方自愿離異的“和離”；促裁離婚，夫方提出的強制離婚，即“出妻”；強制離婚，夫妻凡發(fā)現(xiàn)有“義絕”和“違律結(jié)婚”者，必須強制離婚。對于“和離”，《唐律疏議》卷第十四“戶婚”190“義絕離之”這樣規(guī)定：“若夫妻不相安諧而和離者，不坐?！币馑际钦f，如果夫妻不能和睦相處就可以協(xié)議離婚，且不用承擔(dān)法律責(zé)任。和離制度是唐代法律中的一個重要創(chuàng)新，立法在堅持禮制的前提下，根據(jù)實際生活進行了變通：一方面，和離的主體是男女雙方，其外在形式賦予了婦女平等的法律地位，體現(xiàn)了婦女地位的上升。另一方面，“和離”強調(diào)了夫妻的情感因素，即夫妻生活的和諧，重視婚姻生活的質(zhì)量，體現(xiàn)了人本主義?！昂碗x”制度不僅在當時禮法結(jié)合的法律制度下是難能可貴的，而且一直為后世所沿用。二是在刑事司法領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)了“保辜”制度?！短坡墒枳h》卷第二十一“斗訟”307“保辜”規(guī)定：“諸保辜者，手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌肢體及破骨者五十日。限內(nèi)死者，各依殺人論。其在限外及雖在限內(nèi)，以他故死者，各依本毆傷法?！币罁?jù)該條規(guī)定，在斗毆等傷害案件發(fā)生后，被害人沒有立即死亡的，官府可根據(jù)加害人的保辜請求為其設(shè)定一定的期限，即保辜期限，在此期限內(nèi)，加害人需為被害人積極醫(yī)治傷病。如果被害人在保辜期限內(nèi)因本傷死亡的，那么對加害人就以殺人罪論處。如果被害人在保辜期限內(nèi)沒有死亡，或因已受傷害之外的其它原因死亡、或是在保辜期限以外死亡的，那么對加害人只以斗毆傷人罪論處。以現(xiàn)代的觀點來看，保辜制度是科學(xué)合理的，因為傷害罪是一種結(jié)果罪，在古時落后的醫(yī)術(shù)水平下，傷害案件發(fā)生后很難立即判斷傷情，設(shè)定一定的保辜期限更加有利于準確判斷傷情。并且，保辜制度要求加害人對被害人實施積極救治，使被害人早日康復(fù)、也使加害人減輕罪責(zé)，進而達到化解社會矛盾、修復(fù)社會關(guān)系的目的。

三、唐代調(diào)解及其所依附的法律體系對當代的啟示

第3篇：法律制度的意義范文

關(guān)鍵詞: 離婚/自由/保護/救濟

當面對不斷升高的離婚率、更多的因父母離婚而受到傷害的兒童以及因離婚而陷入貧困和痛苦的一方當事人時，我們必須有所行動，應(yīng)該建構(gòu)一套有效的制度和程序，以確保將離婚給當事人的傷害降至最小程度，并切實保障離婚后經(jīng)濟上處于弱勢的一方及未成年子女的生活不因離婚而陷入貧困。

一、對離婚自由進行適當限制

（一）自由的相對性特征

“自由是社會中的自由，不是孤立的、無聯(lián)系的、個人的自私的自由。此時，自由是一種狀態(tài)，自由是通過平等的限制來實現(xiàn)的。自由又是一種結(jié)構(gòu)，個人的自由、團體的自由和眾人的自由都不能找到任何憑借和渠道來侵犯社會中任何個人或任何類別的人的自由。從而認為這種自由只是正義的代名詞，是與正義的同一?！盵1] 從這個角度說，自由是社會中的自由，社會中的自由要求行為主體行使自由權(quán)利的同時不妨礙、不損害其它人和整個社會的自由，所以說自由就是社會正義，或者說自由的限度或外延是社會正義，人類對自由的不懈追求就是對社會正義的不懈追求。為了實現(xiàn)社會正義，人類必須對自由作出某種程度的限制或者說要準確把握自由的內(nèi)涵和外延。

（二）離婚自由的相對性表現(xiàn)

離婚自由相對性主要表現(xiàn)在婚姻法自身的約束。

首先，婚姻自由的目的是為了建立和鞏固以愛情為基礎(chǔ)的婚姻關(guān)系，離婚自由是對結(jié)婚自由的補充和完善，是對婚姻自由的保障。無論結(jié)婚自由還是離婚自由都不是絕對的而是相對的，因此婚姻法規(guī)定了結(jié)婚和離婚必須經(jīng)過一定的程序，指明了結(jié)婚自由和離婚自由的范圍，劃清了合法與違法的界限。因此不得濫用離婚自由這一權(quán)利損害配偶及他人的合法權(quán)益和社會利益。

其次，婚姻法在屬性上雖是私法性質(zhì)，但亦應(yīng)該看到婚姻家庭主體之間有不同于一般市場經(jīng)濟主體間的利益價值運行規(guī)則，人身依附關(guān)系、倫理關(guān)系強烈，家庭成員間社會責(zé)任和道德義務(wù)表現(xiàn)得尤為突出，因此婚姻法具有強烈的“公法”功能、社會保障功能，所以2001年修正《婚姻法》第三十三條、第三十四條在一定程度上對離婚自由進行了適當?shù)南拗坪捅匾恼{(diào)整。

最后，我國是多民族國家，各民族生活風(fēng)俗習(xí)慣和歷史文化傳統(tǒng)不盡相同，對婚姻自由的理解上尚存在著一定的差異，離婚自由的相對性、地域特性、特殊性更為強烈。所以2001年《婚姻法》第五十條對民族自治地區(qū)的婚姻家庭法作出允許變通的規(guī)定。

（三）正確理解離婚自由應(yīng)有之意

真正做到離婚自由將能體現(xiàn)出社會的進步和社會的文明程度，離婚自由在婚姻法中的應(yīng)有之意應(yīng)為：

1、離婚以夫妻感情確已破裂、無和好可能為基本前提，這是由社會主義婚姻的本質(zhì)（以愛情為基礎(chǔ)的兩性結(jié)合）和婚姻家庭的自然屬性決定的。

2、離婚的目的是為了埋葬死亡的婚姻，是為了解除雙方肉體和精神的痛苦，而不應(yīng)該因為離婚而加重痛苦或造成新的折磨。

3、離婚自由體現(xiàn)的是社會正義，不應(yīng)該因為離婚而造成一方特有的生活困境，不應(yīng)該因為離婚而造成家庭其他成員創(chuàng)傷式的精神傷害。

4、結(jié)婚意味著愛情的結(jié)合和社會責(zé)任、家庭責(zé)任的承擔(dān)，離婚也應(yīng)該反映愛情的破滅和家庭責(zé)任、社會責(zé)任的承擔(dān)，不應(yīng)因為離婚而造成家庭責(zé)任和社會責(zé)任的缺失。[2]

二、離婚具體法律制度的相關(guān)構(gòu)思

（一）離婚原因立法宜采用概括的破綻主義

婚姻法關(guān)于離婚原因應(yīng)采用概括的破綻主義，即以婚姻破裂為離婚的惟一充分而必要的理由，具體應(yīng)包括以下幾個方面：

1、婚姻雙方當事人就離婚達成合意即可申請離婚，由當事人雙方同時到婚姻登記機關(guān)提交申請，領(lǐng)取離婚證。如僅就離婚達成合意，就財產(chǎn)的分割沒有能達成協(xié)議的，由婚姻當事人單獨向法院提起分割財產(chǎn)的訴訟。

2、婚姻雙方當事人均無證實對方有過錯或因犯罪行為造成婚姻破裂的義務(wù)。

3、“婚姻破裂”的標準確定為配偶一方向法院提起離婚訴訟，經(jīng)法院調(diào)解無效。除法律明確規(guī)定外，婚姻當事人無需向法院說明離婚理由，法院只審查確系婚姻當事人一方的真實意思表示即可確認。

4、不因婚姻當事人一方有過錯而剝奪其提起離婚的權(quán)利，否則在當事人雙方均有過錯的情況下，這一死亡婚姻將無法解除。

5、應(yīng)當尊重婚姻法對離婚權(quán)的限制，如在女方懷孕、哺乳期內(nèi)，男方不得提起離婚訴訟等。

（二）確定共同財產(chǎn)分配的按需分配原則

離婚財產(chǎn)分割方法是離婚自由利益衡平機制的重要一環(huán)，生活中有人極端地認為“離婚官司就是分財產(chǎn)官司”，而現(xiàn)實也表明多數(shù)離婚訴訟的財產(chǎn)分配左右著當事人對待離婚的態(tài)度。

夫妻財產(chǎn)制度及其離婚時分割方法的演進反映了在世界范圍內(nèi)婦女地位的不斷提高和社會正義理念的逐步實現(xiàn)。從妻子離婚后一無所有的財產(chǎn)并吞制到可以拿回部分嫁妝價金的統(tǒng)一財產(chǎn)制、從夫妻各自所有的分別財產(chǎn)制到離婚時有權(quán)獲得一半財產(chǎn)的共同財產(chǎn)制，直至結(jié)婚后實行分別財產(chǎn)制，離婚時有權(quán)分享增值的分享財產(chǎn)制，更多的國家對家務(wù)勞動給予與職業(yè)勞動等同價值的評價。無論夫妻雙方是否均外出工作，是否有經(jīng)濟收入，對家庭所作的貢獻視為相同，因此，即使在婚姻關(guān)系存續(xù)期間實行分別財產(chǎn)制，根據(jù)離婚時公平財產(chǎn)分割法，一方仍有權(quán)分得對方的財產(chǎn)。中國2001年修正《婚姻法》規(guī)定，夫妻婚后所得的共同財產(chǎn)離婚時適用均等分割原則，以及照顧子女和女方權(quán)益、照顧無過錯方等原則，但這些貌似公平的原則，在具體實施中所引致的后果常常使當事人感覺不公平，違背正義的理念。因為盡管對夫妻共同財產(chǎn)平等分割的原則隱含著保護無社會工作、承擔(dān)主要家務(wù)勞動一方的利益的理念，但這只是肯定了家務(wù)勞動的價值，是對家務(wù)勞動付出的回報。但是，從事家務(wù)勞動一方減損的人力資本并沒有得到補償，也無法分享因其貢獻而提高了人力資本一方的預(yù)期利益。

筆者認為，中國婚姻法應(yīng)當采用公平財產(chǎn)分割法，公平分割財產(chǎn)的機制就是要在離婚時，主要不考慮婚姻期間財產(chǎn)的狀況和財產(chǎn)的來源，而重點考慮當事人的具體情況和需要，因此，各方面條件處于弱勢的一方，不僅可以分割一半共有財產(chǎn)或分享對方增值的財產(chǎn)，而且還可以獲得更多的比例：

1、分割財產(chǎn)時首先區(qū)分共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)，區(qū)分的標準有（1）當事人約定，婚姻當事人就全部或部分財產(chǎn)的性質(zhì)進行約定的，從其約定；（2）取得時間，結(jié)婚之前取得的為個人財產(chǎn)，結(jié)婚以后取得的為共同財產(chǎn)；（3）財產(chǎn)性質(zhì)，專屬于婚姻當事人一方的財產(chǎn)為個人財產(chǎn)，其余均為共同財產(chǎn)。

2、對共同財產(chǎn)的分配不再與過錯相聯(lián)系，分配的標準是以當事人當時或未來的財產(chǎn)需要和收入能力為基礎(chǔ)。分配時考慮的因素主要有：（1）夫妻雙方各自的就業(yè)能力、商業(yè)機會；（2）夫妻雙方各自的受教育程度、經(jīng)濟狀況；（3）夫妻雙方各自的身體狀況、年齡差異；（4）個人財產(chǎn)的數(shù)量和質(zhì)量；（5）婚姻持續(xù)的時間和各自對家庭的貢獻。

（三）確立對未成年子女的保護原則

對于有未成年子女而需要離婚的家庭，現(xiàn)行2001年修正《婚姻法》沒有從保護未成年子女的角度進行規(guī)范，筆者認為婚姻法應(yīng)當從程序和實體諸方面設(shè)計，保護未成年子女在父母的離婚過程中受到最小的傷害。

1、有未成年子女的離婚應(yīng)當通過訴訟程序進行。

與訴訟離婚相比較，兩愿離婚更不利于社會對婚姻的挽救，婚姻登記機關(guān)只要審查離婚合意是婚姻雙方當事人的真實意思表示即同意離婚，發(fā)給離婚證，并不問雙方當事人對離婚引起的其他問題的解決，特別是對未成年子女的撫養(yǎng)有沒有盡到責(zé)任?，F(xiàn)實中，有很多的當事人為了盡快達到離婚的目的、或為了滿足對方提出的要求，甚至迫于對方的壓力等原因，會主動放棄代未成年子女向?qū)Ψ剿饕獡狃B(yǎng)費或足額生活費的權(quán)利，表面上是自愿的，但其實質(zhì)是違反婚姻法精神的，將未成年子女置于危險困境的邊緣，極易導(dǎo)致未成年人陷于貧困和痛苦之中。強制通過訴訟程序離婚，法院會考慮未成年子女的利益，減少其因父母離婚陷于貧困和痛苦之中的可能性。

2、采取強制性的法律規(guī)定，為保護未成年子女的利益暫緩離婚。

可由法律做出強制性的規(guī)定，凡是有未成年子女的夫妻要離婚的，配偶雙方必須先就未成年子女的撫養(yǎng)達成一個令社會能夠接受的合意，由受理離婚訴訟的法院進行審查，在配偶雙方?jīng)]有就未成年子女的撫養(yǎng)達成一個令社會能夠接受的合意之前，離婚訴訟中止進行。

（四）建立配套的離婚輔助救濟制度

法律在保障離婚自由的同時應(yīng)當實現(xiàn)保護弱者利益的社會正義。離婚救濟制度通過損害賠償強制過錯方補償無過錯方的損害，撫慰受害者的精神，達到明辨是非、分清責(zé)任的目的，實現(xiàn)法律正義；通過離婚扶養(yǎng)費、補償費和經(jīng)濟幫助的方式在一定程度上消除離婚時的弱勢一方在經(jīng)濟上的后顧之憂，保障離婚自由的真正實現(xiàn)。綜觀各國立法，離婚救濟制度有離婚損害賠償、離婚扶養(yǎng)、離因補償和離婚經(jīng)濟幫助等多種形式：

1、離婚損害賠償

離婚損害賠償制度是一項古老的離婚救濟方式，早在實行過錯離婚主義的1804年法國民法典中就明確規(guī)定：如離婚被判為過錯全屬夫妻一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失。這一規(guī)定一直沿用至今。[3] 盡管現(xiàn)代盛行無過錯離婚主義，一些國家仍將離婚損害賠償作為重要離婚的救濟方式。因為，過錯可以不作為是否準予離婚的法定條件，但法律對確因一方過錯所引起的離婚不應(yīng)無所作為，只有追究有過錯方的損害賠償責(zé)任，才符合法律的正義。

但是，近年來，對在無過錯離婚的背景下是否還應(yīng)采用離婚損害賠償制度在一些國家出現(xiàn)了反思與討論。有學(xué)者認為，離婚損害賠償制度背離了無過錯離婚原則，加大了離婚成本，有使糾紛時間延長、擴大當事人之間的鴻溝，延緩當事人走出陰影之嫌。[4] 這種反思在制定法律上得到了反映，如2000年修訂的瑞士民法典親屬編取消了離婚損害賠償制度，設(shè)立了易于操作的離婚扶養(yǎng)制度，對婚姻關(guān)系中弱勢的一方生活困難者與遭受損失者通過離婚扶養(yǎng)予以保護和救濟。

2、離婚扶養(yǎng)

綜觀現(xiàn)代各國的離婚扶養(yǎng)制度，原則上是基于需要，不考慮當事人的過錯情況，是對于沒有獨立生活能力的原配偶提供的必要的救濟方法，以公平和補償為理念。離婚扶養(yǎng)與夫妻之間的扶養(yǎng)性質(zhì)不同，離婚已解除了夫妻之間的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，雙方自婚姻關(guān)系解除之日起，相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)即已消滅。但對于因離婚而陷于生活困難，或生活水平嚴重下降的一方，則通過離婚扶養(yǎng)的方式，補救因離婚所產(chǎn)生的消極后果，補償當事人一方因結(jié)婚所產(chǎn)生的對婚姻信賴利益的損失。設(shè)立離婚扶養(yǎng)制度意在確保離婚自由的同時，有效保護當事人的合法權(quán)益，特別是婚姻關(guān)系中弱者的利益，以實現(xiàn)法律的公平正義，維護社會穩(wěn)定，減輕社會負擔(dān)。所以有學(xué)者認為，離婚扶養(yǎng)請求權(quán)是因夫妻身份而生之扶養(yǎng)義務(wù)在離婚時的延伸和表現(xiàn)，或者說是離婚導(dǎo)致的婚姻生活保持請求權(quán)的喪失之填補或救濟，是對離婚不良后果的有效彌補。[5] 離婚扶養(yǎng)制度變化的趨勢是更加追求公平正義，注重保護弱者利益，逐漸擯棄過錯理念，不拘泥于形式平等。

3、離因補償

離因補償是指離婚時一方當事人向另一方支付一定的財產(chǎn)，以彌補對方因離婚而遭受的損失。離因補償重在公平，保障離婚當事人不因離婚而造成生活水平嚴重下降，減少離婚給當事人以及社會造成的負面影響。同時，離因補償?shù)恼埱髾?quán)人無須負擔(dān)他方有過錯的舉證責(zé)任，只要負責(zé)舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可，是否應(yīng)當給予補償，則由法官根據(jù)具體情節(jié)裁判。如法國民法典第270條規(guī)定：離婚時，一方配偶得向另一方配偶支付旨在補償因婚姻中斷而造成的各自生活條件差異的補償金。補償?shù)臄?shù)額，依受領(lǐng)方的需要以及給付方的收入情況而定，但一般應(yīng)當考慮離婚時雙方的生活水平以及在可預(yù)見的將來此種情況的變化。

4、離婚經(jīng)濟幫助

離婚經(jīng)濟幫助是指離婚時對生活困難的一方，另一方有扶養(yǎng)能力的應(yīng)當從其個人財產(chǎn)中給予困難方一定的資助的制度。離婚經(jīng)濟幫助是中國自1950年《婚姻法》頒布以來一直沿用的離婚救濟方式。

2001年修訂《婚姻法》在1980年《婚姻法》規(guī)定的離婚時應(yīng)對困難一方給予經(jīng)濟幫助的基礎(chǔ)上，增設(shè)了離婚損害賠償制度與家務(wù)勞動補償制度，強化了經(jīng)濟幫助的內(nèi)容，形成了較為完整的離婚救濟制度體系，它反映了我國有關(guān)離婚指導(dǎo)思想的重大變化，由保障離婚自由、反對輕率離婚發(fā)展為保障離婚自由、實現(xiàn)保護弱者利益的社會正義與法律公平。不可否認，這一離婚救濟體系仍存在一些問題，首先，立法觀念仍顯落后，一些法律條文只注重追求形式上的平等，而未充分考慮實際結(jié)果的公平與平等，這就使表面上公平平等的規(guī)定難以落到實處，身處弱勢一方的利益難以得到救濟。如修訂后的離婚經(jīng)濟幫助仍然存在條件苛刻、幫助時間短、適用范圍窄，受助者難以得到真正幫助的問題。其次，各種相關(guān)規(guī)定仍過于抽象、有些規(guī)定不符合實際情況，如關(guān)于離婚時對家務(wù)勞動的補償規(guī)定就幾乎是形同虛設(shè)。[6] 再次，程序公平的重要性沒有得到重視，如損害賠償?shù)娜∽C難就是由于舉證規(guī)則沒有從受害方的視角為他們著想，其結(jié)果必然造成離婚損害賠償難以真正實現(xiàn)其本應(yīng)有的作用和價值，甚至引起負面影響。

筆者認為，如何將公平原則、補償原則、衡平理念實質(zhì)性地體現(xiàn)在我國的離婚制度和保護婦女離婚權(quán)益的婦女權(quán)益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正義，注重保護弱者利益，周密嚴謹，操作性強的離婚衡平制度仍然是我們所面臨的重大課題。

三、相關(guān)法律制度的保障與完善

（一）對現(xiàn)行民事訴訟法的修改

1、婚姻案件民事訴訟的特殊性分析

婚姻糾紛屬于民事關(guān)系糾紛的范疇，但與其他適用民事訴訟法審理的普通民事案件又有所不同，因為婚姻關(guān)系是以人身關(guān)系為主、財產(chǎn)關(guān)系為輔，財產(chǎn)關(guān)系大多帶有強制性，且權(quán)利義務(wù)的對等互動要求低。[7] 由于婚姻關(guān)系的特殊性，中國現(xiàn)行民事訴訟法對訴訟制度已作了某些特殊規(guī)定，如起訴權(quán)的特別限制、必須的調(diào)解程序等，然而這些特殊規(guī)定并不能完全適應(yīng)婚姻案件審理的需要，因為普通民事訴訟程序的普適性與婚姻訴訟的特殊性之間存在很大的差距：

（1）普通民事訴訟的對抗性不適用于婚姻案件

婚姻案件雖然是當事人之間的糾紛，有時甚至是比較激烈的沖突，但由于當事人之間特殊的身份關(guān)系，以及這種關(guān)系的自然屬性、人身和倫理屬性，使他們之間的爭議不僅需要運用事實和證據(jù)加以解決，更重要的是以情感人、以理服人，因此處理案件時要考慮合情合理合法，要考慮他們?nèi)蘸笊畹暮湍老嗵?，以對抗式訴訟處理婚姻案件，容易加劇當事人之間的緊張關(guān)系，導(dǎo)致案件向極端方向發(fā)展，造成當事人之間互不相讓、彼此敵視。

（2 ）普通民事訴訟的公開性不適用于婚姻案件

婚姻案件一味強調(diào)公開原則，對妥善解決當事人之間的爭議或許弊大于利，尤其在我國“家丑不可外揚”傳統(tǒng)文化影響下，婚姻糾紛本來就是不可示人的私事，在大眾面前論爭，會使雙方受到很大的傷害，一旦公開審理，雙方為了面子都想勝訴，其行為可能會走上極端，結(jié)局可能會只剩離婚一種了，婚姻關(guān)系改善幾乎不再可能。

（3）普通民事訴訟對審判效率的追求不適用于婚姻案件

在一般民事訴訟中強調(diào)“遲來的正義非正義”是正確的，但對于婚姻案件強調(diào)效率未必有益。有時，婚姻訴訟的發(fā)生是出于當事人的一時激憤，對這類案件除了依據(jù)事實和法律處理外，時間也是很好的方法，給當事人較長時間思考、反思，也給了當事人自己妥善處理矛盾和親友協(xié)助轉(zhuǎn)化矛盾以較充分的時間，所以對婚姻案件宜拖延不宜速決。[8]

2、建立婚姻案件專門民事訴訟程序

制定專門的婚姻訴訟法或者民事訴訟法中的婚姻特別程序，建立專業(yè)化的法官和法庭。

（1）離婚案件的審理不適用簡易程序。

適用簡易程序?qū)徖淼那疤釛l件是“事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”的案件，一般而言，在離婚訴訟中導(dǎo)致雙方當事人無法就離婚訴訟達成協(xié)議的情形主要包括有是否同意離婚、子女由誰撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費用的確定、夫妻財產(chǎn)如何分割以及共同債務(wù)的承擔(dān)等問題。有的就其中一個問題爭執(zhí)，有的就多個問題爭執(zhí)。實際生活中，大量的普通的離婚案件不屬于可以適用簡易程序的民事案件。

（2）離婚案件的審理不設(shè)最長期限。

就離婚案件個案而言，沒有審理期限的限制，給當事人較長時間思考、反思，也給了當事人自己妥善處理矛盾和親友協(xié)助轉(zhuǎn)化矛盾以較充分的時間，要求承辦法官高度的自我約束。

（3）強化法院審理期間的調(diào)解力度。

調(diào)解是離婚訴訟法定的不能省略的必經(jīng)程序，法院在審理離婚案件的整個過程中都必須貫徹調(diào)解原則，從受理案件開始到判決前為止，審判人員都可以依職權(quán)主動進行調(diào)解。[9] 同時，調(diào)解不僅是審理離婚案件的程序性要件，也是判斷應(yīng)否準予離婚的實質(zhì)性要件之一，只有當夫妻雙方“感情確已破裂、調(diào)解無效”時，法院才可以準予離婚。

（4）對離婚案件中涉及身份關(guān)系的判決，實行一審終審。

離婚訴訟審理的對象是雙方當事人的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，有關(guān)身份關(guān)系的判決應(yīng)當確定一審終審原則，避免雙方當事人的身份關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，否則對社會、對他人均會產(chǎn)生諸多不良影響。

（二）加快發(fā)展社會保障制度

1、實施自由離婚制度與發(fā)展社會保障機制的關(guān)系

中國傳統(tǒng)婚姻家庭的社會價值還體現(xiàn)在具有一定的社會保障功能。結(jié)婚、組成家庭是婚姻當事人減輕社會對個人不利影響的堡壘，離婚使得婚姻當事人抗擊外部對己沖擊的能力減弱，如果社會保障體制能夠及時彌補所喪失的婚姻家庭的這一功能，對于平衡其利益、慰撫其精神，盡可能減少離婚事件給當事人的生活以及社會安定帶來負面影響具有積極的意義，以使當事人不必因離婚后的生活保障問題而長期忍受配偶的重婚、家庭暴力、虐待遺棄等行為，能夠讓當事人在這些行為發(fā)生之初即尋求法律上的救濟，從而真正實現(xiàn)離婚自由。

2、加快發(fā)展與離婚相關(guān)的社會保障制度

建立離婚后社會保障救濟制度。對離婚后造成的一方陷于貧困，可以通過離婚輔助救濟途徑解決，如果不能使生活困難者達到社會平均生活水平，國家應(yīng)當承擔(dān)離婚后的社會保障救濟責(zé)任，即離婚后生活困難的或在社會上失去競爭力的一方可以得到必要的社會保障救濟。

如英國現(xiàn)行的法律在處理夫妻離婚時的財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題上，強調(diào)要把這些問題納入到整個國家的社會保障體系中去考慮，因為英國離婚的人群當中大部分是收入較低的平民，在離婚時一方要求另一方付比較高的撫養(yǎng)費幾乎是不現(xiàn)實的。相當一部分英國婦女在結(jié)婚以后，就把自己的主要精力放在家里，從事家務(wù)勞動，照顧家庭，失去了必要的在社會上競爭勞動崗位的能力，或者說她占有的社會資源與其他人相比要少得多。 如果有一個健全的社會保障制度，婦女離婚后就可以得到必要的社會保障救濟，她也不必因為擔(dān)心離婚之后得不到生活保障，而在一個不幸福的家庭中繼續(xù)遷就下去。

建立健全完善的社會保障制度，對婚姻家庭的立法有深遠意義。中國婚姻家庭法律制度的建設(shè)絕對離不開社會保障制度的同步發(fā)展，因為家庭物質(zhì)生活的內(nèi)容與社會保障制度息息相關(guān)。這也要求中國進一步完善離婚救濟制度的立法，以對離婚之后的弱勢一方提供更趨公平合理的法律救濟。

注釋:

[1] [英]埃德蒙·柏克著，蔣慶、王瑞昌譯，《自由與傳統(tǒng)》，商務(wù)印書館2001年版，第105-106頁。

[2] 梁冰、王道強：“論 ‘離婚自由’的’必然性’和’相對性’”，載中國法學(xué)網(wǎng)，iolaw.org.cn/shownews.asp?id=12503，2005年7月4日。

[3] 《法國民法典》，羅潔珍譯，中國法制出版社1999年版，第87頁。

[4] 羅麗：“論日本的離婚撫慰金制度”，載《法學(xué)評論》2002年卷第2期。

[5] 陳小君著，《海峽兩岸親屬法比較研究》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第209頁。

[6] 夏吟蘭：“離婚救濟制度之實證研究”，載《政法論壇》2003年第6期。

[7] 曹詩權(quán)著，《婚姻家庭繼承法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第48頁。

第4篇：法律制度的意義范文

一、建立企業(yè)法律顧問制度的重要意義

（一）企業(yè)法律顧問在日常生產(chǎn)經(jīng)營管理中的重要作用

企業(yè)法律顧問以它的職責(zé)、地位，在促進企業(yè)依法決策、依法經(jīng)營、依法維權(quán)方面起著保駕護航的作用。

1．保證重大決策的合法性和可行性。企業(yè)重大經(jīng)營決策是企業(yè)經(jīng)營管理的一個重要方面，它關(guān)系到企業(yè)的競爭力，決定企業(yè)的勝敗興衰，因而，必須經(jīng)過法律論證。企業(yè)法律顧問參與重大決策，可以確保決策有可靠的法律依據(jù)，可以保障法律賦予企業(yè)的權(quán)利得到充分的實現(xiàn)，使企業(yè)的合法權(quán)益最大化，確保企業(yè)決策在法律層面不僅可行，而且最佳，有利于決策目標的最終實現(xiàn)，可以從源頭上保護企業(yè)在經(jīng)濟活動中獲利，避免產(chǎn)生糾紛。

2．打好合同管理基礎(chǔ)。企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營過程中產(chǎn)生了大量的合同，這些合同的形式、內(nèi)容是否合法，條款是否完備，文字是否嚴謹?shù)榷贾苯雨P(guān)系到企業(yè)權(quán)益能否得到保障，企業(yè)簽訂合同的目的能否得到實現(xiàn)。企業(yè)法律顧問參與合同管理可以起到這些作用：

3．企業(yè)法律顧問在企業(yè)重大經(jīng)濟活動中的作用。企業(yè)重大經(jīng)濟活動主要有：一是生產(chǎn)經(jīng)營方式，主要包括制定和實施經(jīng)營方針、長遠計劃、承包和租賃經(jīng)營方案、投資計劃、經(jīng)營范圍變更等。二是企業(yè)資產(chǎn)處置，包括資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、注冊資本變更、發(fā)行債券、股票、上市等。三是企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，包括設(shè)立、合并、分立、變更企業(yè)形式等。四是企業(yè)的規(guī)章制度，包括制定、修改章程，制定、修改或廢止重要的規(guī)章制度。

除此之外，企業(yè)法律顧問在企業(yè)重組、在處理企業(yè)破產(chǎn)事務(wù)中也可發(fā)揮重要的作用。

（二）企業(yè)法律顧問具有社會律師所不可替代的優(yōu)勢

筆者從自己的工作實踐中總結(jié)出，企業(yè)法律顧問與社會律師相比，具有以下優(yōu)勢：

1．角色立場優(yōu)勢。企業(yè)法律顧問是企業(yè)內(nèi)部人、自己人，厲害關(guān)系決定了責(zé)任心，壓力和動力自然為律師所不能比，因而辦理法律事務(wù)的熱情、投入程度，自然也就非律師所比。另外，律師往往還兼任其他企業(yè)的法律顧問，有時候難免角色扮演難以充分，也有角色沖突的潛在危險，如對企業(yè)商業(yè)秘密的保守程度。（而有的法律事務(wù)的有效解決，又必須依賴于律師對企業(yè)特定秘密的知曉，這就產(chǎn)生了矛盾）

2．素質(zhì)及知識結(jié)構(gòu)優(yōu)勢。主要有兩個方面。一方面，一個稱職的企業(yè)法律顧問，必須懂企業(yè)管理，事實上，處于企業(yè)內(nèi)部的履職和行為方式，客觀上也讓他獲得了企業(yè)管理方面的知識和經(jīng)驗。而大多數(shù)企業(yè)法律事務(wù)，也往往與企業(yè)管理密不可分，如果對企業(yè)管理不精通，勢必影響辦事效果。另一個方面，單就法學(xué)及其分支而言，企業(yè)的法律事務(wù)，側(cè)重點在企業(yè)的組織、行為和糾紛處理，是以企業(yè)為中心的，要特別強調(diào)。以糾紛為中心的法律事務(wù)，即以訴訟為典型代表的糾紛事務(wù)處理，則顯然不是企業(yè)的重點。與此相對應(yīng)，企業(yè)法律顧問的法學(xué)知識結(jié)構(gòu)，自然要以企業(yè)為中心；而天生以糾紛處理甚至訴訟為核心的律師事務(wù)所的律師，對此是有欠缺的，主觀上輕視或忽略，因而投入學(xué)習(xí)不夠，客觀上也難將有限精力向此充分投入。

3．行為方式優(yōu)勢。作為專職的企業(yè)法律顧問，基本上是在企業(yè)經(jīng)營管理現(xiàn)場辦公，沉浸企業(yè)管理其中，因而可以充分掌握企業(yè)情況，包括突發(fā)事件，最重要的是，由于企業(yè)法律顧問在現(xiàn)場，絕大多數(shù)的突發(fā)事件都不可能發(fā)生，已經(jīng)被防患于未然了。而律師主要在律師事務(wù)所、法庭和證據(jù)來源地辦公，難得有時間到企業(yè)現(xiàn)場。

總之，作為企業(yè)內(nèi)部員工的專職企業(yè)法律顧問，比起社會律師兼職企業(yè)法律顧問，更能保障和促進企業(yè)經(jīng)營管理，更能避免企業(yè)風(fēng)險和糾紛，更能符合企業(yè)管理的利潤最大化、成本最小化原則，在促進企業(yè)依法治企過程中具有社會律師不可替代的優(yōu)勢。

二、企業(yè)法律顧問制度本身的缺陷

1．主管部門不明確。根據(jù)《企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》，人事部、國家經(jīng)貿(mào)委、司法部按照《暫行規(guī)定》中規(guī)定的職責(zé)范圍負責(zé)企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格的有關(guān)工作，企業(yè)法律顧問工作主要由原國家經(jīng)貿(mào)委主管。但是隨著國家機構(gòu)改革，原國家經(jīng)貿(mào)委已經(jīng)不復(fù)存在。根據(jù)《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）規(guī)定，企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格管理由國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和省級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)按照國家有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一負責(zé)。但是國有資產(chǎn)管理部門僅對國有企業(yè)擁有管理權(quán)，難以對外資和民營企業(yè)的企業(yè)法律顧問工作進行管理。另外，司法管理部門也有將企業(yè)法律工作者隊伍納入司法行政管理范疇的意向。由于主管部門的不明確，給企業(yè)界法律顧問的管理帶來一定的混亂，同時也使企業(yè)法律顧問制度的發(fā)展受到制約。

2．　部分企業(yè)重視程度不夠。隨著市場經(jīng)濟體制的完善和市場競爭的加劇，中國企業(yè)需要處理的法律事務(wù)將急劇增加，如何防范和化解法律風(fēng)險、避免“法律陷阱”，已成為所有企業(yè)在經(jīng)營管理中面臨的重大課題。但現(xiàn)實中，“頭頭重視不夠，把企業(yè)法律工作只看作‘打官司’、‘救火隊’，‘人微言輕’，法律部門參與企業(yè)重要經(jīng)營管理活動的程度不夠，停留在事后補救上”，則成為企業(yè)法務(wù)人員抱怨最多的問題之一。有些企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)法律意識比較淡薄，對企業(yè)法制工作重視不夠；部分企業(yè)法律事務(wù)還停留在被動應(yīng)訴或一般合同管理的程度上；企業(yè)現(xiàn)有法律人員專業(yè)化素質(zhì)還不夠高；企業(yè)法制工作機構(gòu)設(shè)置不平衡。

3．　行業(yè)組織缺乏規(guī)范。處于探索階段的企業(yè)法律顧問制度也缺乏行業(yè)組織規(guī)范的管理和協(xié)調(diào)。行業(yè)組織是市場經(jīng)濟發(fā)展和社會分工在市場領(lǐng)域細化的必然產(chǎn)物，作為市場經(jīng)濟體系的一個重要組成部分，它的完善與否是市場體系是否健全的一個重要標志。健全的市場體系及市場運行機制，離不開行業(yè)組織，它已成為政府、企業(yè)、市場之間聯(lián)系的紐帶和橋梁。諸如律師協(xié)會，注冊會計師協(xié)會都從事著管理、協(xié)調(diào)、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督協(xié)會內(nèi)部各成員活動的職能。事實上，缺乏了行業(yè)組織的規(guī)范性，企業(yè)法律顧問制度所必需的一些配套工作顯然是很難開展的。諸如企業(yè)法律顧問資格考試及相應(yīng)登記，內(nèi)部成員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)等環(huán)節(jié)都是建立并完善企業(yè)法律顧問制度不可或缺的部分。然而從現(xiàn)有的行業(yè)狀況考察，可以發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)現(xiàn)在的企業(yè)法律顧問協(xié)會多數(shù)處于地方性團體的性質(zhì)，缺乏一個統(tǒng)一的行業(yè)協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)。

三、關(guān)于完善法律顧問制度的建議

1．明確并清晰企業(yè)法律顧問的權(quán)責(zé)、職能，從法律上明確企業(yè)法律顧問的法律地位和法律責(zé)任。如果說，社會律師為企業(yè)提供法律服務(wù)旨在解決企業(yè)的特殊問題，那么，企業(yè)法律顧問主要解決企業(yè)的日常經(jīng)營法律問題；社會律師將國有企業(yè)作為自己的顧問單位，而法律顧問則是企業(yè)的內(nèi)部機構(gòu)；社會律師接受委托，為企業(yè)提供受委托的法律事項，而法律顧問則依照規(guī)定全面負責(zé)企業(yè)的法律事務(wù)；社會律師不需要對企業(yè)決策中出現(xiàn)的法律問題承擔(dān)所有的責(zé)任，而法律顧問則需要對企業(yè)決策中可能出現(xiàn)的法律問題承擔(dān)責(zé)任；社會律師不可能跟蹤企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的全過程，而法律顧問則必須對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中出現(xiàn)的所有法律問題負責(zé)。從這些意義上來看，企業(yè)法律顧問與社會律師相比，其素質(zhì)要求不但不能降低，相反地，還應(yīng)該更高。法律顧問不但要有律師應(yīng)當具備的法律知識，而且還應(yīng)當具備企業(yè)經(jīng)營管理的基本知識。社會律師并不能替代企業(yè)法律顧問的工作。在一些西方國家，企業(yè)的常設(shè)法律顧問和企業(yè)聘請的律師一道，為企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展提供法律支持，對于企業(yè)法律顧問的職責(zé)，可以通過部門規(guī)章或企業(yè)內(nèi)部法律顧問制度示范文本等文件的具體方式，來對企業(yè)法律顧問行使職權(quán)的方式、內(nèi)容、程序加以規(guī)范。

2．將企業(yè)法律顧問制度歸入制度化行列。規(guī)避法律風(fēng)險不只是節(jié)約企業(yè)成本，更是節(jié)約社會成本的一條捷徑。但是，設(shè)立法律顧問制度并不僅僅是一項簡單的企業(yè)內(nèi)部的決策問題，而是要把它歸入制度化的行列。應(yīng)當要求大型國有企業(yè)必須建立法律顧問制度，引導(dǎo)和鼓勵“　三資”企業(yè)，民營中小企業(yè)自主建立該制度，從而也帶動了市場上的資源合理流動，規(guī)范市場行為。企業(yè)設(shè)立法律顧問有先后，但是如果有了一個完善的法律顧問制度將這一行為規(guī)范化，不但使設(shè)立了法律顧問的企業(yè)在運作的時候有法可依，對于那些即將設(shè)立的企業(yè)還可以起到法律的引導(dǎo)作用。同時也回避了法律盲區(qū)。各類企業(yè)在應(yīng)對紛紜復(fù)雜的法律風(fēng)險時必須由放“　馬后炮”，走向打“　提前”。臨陣磨槍或“　事后諸葛”，往往是無法回避法律風(fēng)險的。真正回避法律風(fēng)險或者是將法律風(fēng)險降到最低，企業(yè)必須未雨綢繆。只有制度化企業(yè)法律顧問制度，才能使企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險時時在法律顧問的監(jiān)控之下，才能真正使法律顧問立足本職，忠心為企業(yè)服務(wù)，才能提前介入訴訟，最大限度地回避企業(yè)經(jīng)營競爭中可能遇到的各種風(fēng)險。

3．加強企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)對企業(yè)法律顧問工作的認識，使其擺脫救生員角色，從而真正成為企業(yè)在運營過程中不可或缺的重要職能部門。提高企業(yè)負責(zé)人對企業(yè)法制工作重要性的認識，加強對他們的法制教育，強化法律意識和依法經(jīng)營管理的能力，就成了當務(wù)之急。此外，根據(jù)《管理辦法》中的相關(guān)規(guī)定，明確國有企業(yè)負責(zé)人在企業(yè)國有資產(chǎn)管理的各個環(huán)節(jié)上的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，其余類型的企業(yè)也可以將以上規(guī)定作為參照，從而進一步提高企業(yè)負責(zé)人對于法律顧問制度的重視。

總之，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷完善和企業(yè)改革的不斷深入，企業(yè)將面臨著更加規(guī)范、更加嚴格的市場法律環(huán)境，只有盡快建立起完善的企業(yè)法律顧問制度，才能確保企業(yè)在依法治企的道路上可持續(xù)健康發(fā)展。

參考文獻

［1］梅慎實：《　現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范運作論（　修訂版）》　中國法制出版社　2002年　3月修訂版

［2］《　企業(yè)總法律制度研究》　2005年　5月

［3］郭小東：《　社會律師與企業(yè)法律顧問的比較與互動》

2005年5月

第5篇：法律制度的意義范文

1 流動人口醫(yī)療保障法律制度存在的問題

1.1 醫(yī)療保障松動，不夠規(guī)范

根據(jù)我國目前的醫(yī)療保障制度來看，主要的法律來自于2011年推行的《中國人民共和國社會保險法》。在本法的第三章中對醫(yī)療保障問題作出了基本的規(guī)定，但是這個規(guī)定比較寬松和廣泛，對于流動人口群眾并未作出醫(yī)療保障的明顯規(guī)定；另外我國當前和醫(yī)療保險制度相關(guān)的法律大多數(shù)都是普通的條例規(guī)定和建議，法律制度十分的不規(guī)范，層次十分的低下，造成這樣一種想象的主要原因還是因為各地的地方政府都是按照地方性政策執(zhí)行，普遍的素質(zhì)不高，主要的保險模式分為北京大病統(tǒng)籌模式、山海成都保險綜合模式以及深圳門診統(tǒng)籌模式這三種。這些政策因為各個地區(qū)的不一樣，所以存在著大大小小不同的缺點，使得社會保障的核心被分割，使得立法的滯后，造成了許多保障方面的問題以及在訴訟處有狀告無門的現(xiàn)象。

1.2 法律監(jiān)督和機制薄弱

我國流動人口醫(yī)療保障法律制度在實施的方面力度還是不夠，機制的建設(shè)也相對薄弱，缺乏了醫(yī)療保險方面的明文規(guī)定，也缺乏了法律的效益。我國大部分的城市都存在著挪用醫(yī)療保險資金、擠占醫(yī)療保險資金和截留醫(yī)療保險資金的現(xiàn)象，這些現(xiàn)象中出現(xiàn)的挪用、擠占和截留等行為都是違法的行為，但是因為保險制度的不完善使得這些行為得不到及時的處理和懲罰，使得這些行為越發(fā)的放肆。流動人口醫(yī)療保障不僅僅需要有針對性的法律法規(guī)，更加需要建立起完善的法律制度體系，從根本上為流動人口進行醫(yī)療保障的保證，阻礙一切侵害保護流動人口醫(yī)療保險的行為，從根本上為流動人口的醫(yī)療保險保駕護航。

1.3 醫(yī)療保障救助制度不全面

醫(yī)療保障救助制度從根本上來說是醫(yī)療保障制度的最高級別，國外很多的資本主義發(fā)達國家已經(jīng)建立起了完善全面的救助制度，而我國還處于對救助制度的不斷摸索階段，只能算的上是中下水平。我國現(xiàn)在存有的一些救助機構(gòu)都是一些社會公益性的組織，依靠著和企業(yè)的捐助和社會政府的撥款來進行基本的維持，這些公益的機構(gòu)影響力并不大，能夠接受幫助的人也并不多，大多數(shù)都是不被世人所看重的。因為我國社會會對于這種救助制度的缺失，使得大批的農(nóng)村留守兒童和孤寡老人都得不到相應(yīng)的經(jīng)濟保障和生活保障，這使得我國的弱勢群體抵抗疾病的能力大幅度的減弱，從而使得這些兒童和老人在發(fā)病的時候承受不起巨額的醫(yī)療費用，造成了惡性的社會現(xiàn)象[2]。

2 對建設(shè)流動人口醫(yī)療保障法律制度的建議

2.1 建立起健全的醫(yī)療保障法律制度

因為大部分流動人口雖然在城市進行工作，但是他們的戶口多數(shù)還留在農(nóng)村。他們享受這新型農(nóng)村醫(yī)療合作的制度但是這種制度還缺乏完善的規(guī)定。因此，我國必須加快建立農(nóng)村健全醫(yī)療保障制度的建設(shè)進程，同時針對農(nóng)村流動人口的特點和屬性建立起相關(guān)的法律法規(guī)，在這個基礎(chǔ)上，再進行法律法規(guī)的細化和完善，務(wù)必保證其法律制度的完整性和全面性。根據(jù)目前我國的醫(yī)療保障制度來看，我國的農(nóng)村醫(yī)療保障制度法律建設(shè)方面還處于空白的狀態(tài)，農(nóng)民的權(quán)益得不到真正的保護。因此法律制度的建設(shè)需要明確新型農(nóng)村合作醫(yī)療這個方向和目標，從確定法律上要明確的規(guī)定好農(nóng)民醫(yī)療保障的模式、農(nóng)民醫(yī)療保障籌資的機構(gòu)以及農(nóng)民醫(yī)療保障的管理體系和管理責(zé)任，這樣才可以有效的解決存在在農(nóng)民醫(yī)療保障中的醫(yī)療糾紛和問題。

2.2 健全農(nóng)村醫(yī)療保障監(jiān)督的體系

從我國農(nóng)村醫(yī)療保障監(jiān)督和管理上的薄弱可以看出我國對于醫(yī)療保障資金的運作和籌建上的監(jiān)督力度還不夠。我們需要修改修改現(xiàn)行的刑法法律，對于挪用、擠占和截留醫(yī)療保障資金的不法分子進行嚴懲，杜絕這種行為的出現(xiàn)。根據(jù)我國的現(xiàn)狀，還可以在法院中增加保障社會勞動的小分庭，專門對于這類社會保障糾紛的案子進行處理，有司法的保護使得農(nóng)民的社會保障權(quán)益不再受到侵害。同時政府部門還需要強化自身的管理制度，努力承擔(dān)起保障農(nóng)村流動人口權(quán)益的責(zé)任。第一步就需要政府出面解決好農(nóng)村合作的醫(yī)療制度運行透明問題，需要采取切實有效的手段，特別是要建立起監(jiān)督的體系，提高制度的運行效率，保證農(nóng)民的服務(wù)優(yōu)質(zhì)和補償公平。第二步就是政府需要為建設(shè)和調(diào)整農(nóng)村的醫(yī)療為甚服務(wù)機構(gòu)負起責(zé)任，需要加大對于醫(yī)療保險制度的資金投入，在建設(shè)制度的過程當中充分的考慮到農(nóng)民的生活水平和收入水平，滿足更多的貧困人口需求，積極的安排醫(yī)療救助，尊重他們的生命安全。根據(jù)每個地區(qū)不同的狀況，選擇符合當?shù)剞r(nóng)民適合的醫(yī)療保障體系，從根本上使得農(nóng)民都能夠有病就醫(yī)和有病能醫(yī)，進一步保障好農(nóng)民的醫(yī)療保障合法權(quán)益。

2.3 增強農(nóng)民自身的醫(yī)療保障法律觀念

農(nóng)民對于醫(yī)療保障法律意識的增強，首先需要他們有醫(yī)療保法律的觀念。我國大部分的地區(qū)的農(nóng)村醫(yī)療保障制度還是采用者自愿的原則，在推行上得不到很好的進步，在制度操作和實行的過程中也多是隨意和散漫。很多的農(nóng)民因為自身對于醫(yī)療保障的認識不夠全面，所以很多的農(nóng)民不愿意繳納醫(yī)療保險的費用，尤其是一些生活困難的農(nóng)民就更加不用說了。農(nóng)民個人繳納醫(yī)療保險費用進行的過程是十分困難的，經(jīng)常需要一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)府一家一家的進行宣傳和勸說，才會有人參保，這使得醫(yī)療保險變成了商業(yè)保險，失去了起保障農(nóng)民醫(yī)療水平的的價值。因此，政府應(yīng)該加強對于醫(yī)療保障制度的宣傳力度，培養(yǎng)起農(nóng)村人口對于醫(yī)療保障的法律意識，樹立起對醫(yī)療保障制度的信心，從而使得農(nóng)民能夠積極的進行參?；顒?。當然這種宣傳的手法應(yīng)該是長期而持久的，這樣才能把宣傳法律的工作具體的落實到實處，讓農(nóng)民群眾感受到政府真正的關(guān)心[3]。

第6篇：法律制度的意義范文

在發(fā)達的市場經(jīng)濟國家，無論是英美法系的國家，還是大陸法系的國家，雖然在法律傳統(tǒng)上差異很大，但都存在著能夠適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展水平要求的完善的制度。我國在改革開放前曾實行高度集中的計劃經(jīng)濟，社會經(jīng)濟活動全部由政府組織，客觀上無制度產(chǎn)生的土壤和基礎(chǔ)。改革開放以來，尤其是市場經(jīng)濟體制確立以來，基于投資的擴大、商品交換的繁榮、貿(mào)易范圍的拓展以及社會分工的精細化、市場交易的信息化等需求，我國在《民法通則》、《合同法》等法律中建立了制度，但是與市場經(jīng)濟發(fā)達國家相比，我國制度還處于初級階段，在法律實踐中存在諸多問題，比如部分規(guī)定過于原則、缺乏應(yīng)有的可操作性，部分制度尚付闕如等，尤其是我國基于大陸法系的傳統(tǒng)借鑒和吸收了英美法上的制度，結(jié)果導(dǎo)致在我國的法律中兩大法系制度產(chǎn)生了猛烈的碰撞，從而對市場經(jīng)濟產(chǎn)生了不利的影響。本文正是為了健全和完善我國的制度，消除兩大法系制度在我國的沖突與矛盾，通過總結(jié)經(jīng)濟全球化背景下國際法的發(fā)展趨勢，在分析我國現(xiàn)行制度的基礎(chǔ)上，提出重構(gòu)我國制度的建議和意見，以期適應(yīng)我國市場經(jīng)濟快速發(fā)展的要求。

一、 經(jīng)濟全球化與法律制度的發(fā)展

（一）經(jīng)濟全球化與法律的趨同化

1、經(jīng)濟全球化。經(jīng)濟全球化這一術(shù)語，最早出現(xiàn)于20世紀80年代中期。前世界銀行首席經(jīng)濟學(xué)家、諾貝爾獎獲得者約瑟夫斯蒂格利茨曾經(jīng)對經(jīng)濟全球化做出過如下解釋：“從根本上來說，經(jīng)濟全球化是將世界各國和人民更加緊密聯(lián)系在一起的綜合過程。在這一過程中，阻礙各國之間貨物、服務(wù)、資本和人員自由流動的人為障礙將被打破，交易成本（包括運輸和通訊成本）將大大減少”[1]。由此可知，經(jīng)濟全球化就是指人類經(jīng)濟活動跨域民族、國家界限在世界范圍內(nèi)相互融合的過程，具體來講，是指各種生產(chǎn)要素在世界范圍內(nèi)的自由流動和合理配置，逐步以至最終完成消除國家之間各種壁壘，使其相互滲透、相互影響、互相依存并不斷加深，從而實現(xiàn)經(jīng)濟上的世界一體化[2]。人類進入20世紀90年代以來，經(jīng)濟全球化的作用更加普遍、趨勢更加明顯，其特征主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是全球大市場的形成和維護，即市場全球化；二是各種生產(chǎn)要素在全球范圍內(nèi)配置，即生產(chǎn)要素全球化；三是勞動力在全球范圍內(nèi)自由流動，即勞動力全球化；四是市場風(fēng)險波及全球，即風(fēng)險全球化。經(jīng)濟全球化是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，它反映了生產(chǎn)社會化和商品發(fā)展的客觀要求，是社會化大生產(chǎn)和現(xiàn)代商品經(jīng)濟發(fā)展的普遍規(guī)律的體現(xiàn)。經(jīng)濟全球化表明，世界發(fā)展的主題由過去的以政治對抗、軍事對峙為內(nèi)容的“政治軍事中心主義”轉(zhuǎn)向了以經(jīng)濟發(fā)展、經(jīng)濟競爭和經(jīng)濟安全為內(nèi)容的“經(jīng)濟中心主義”，主權(quán)國家通過和平競爭的方法和正當?shù)慕?jīng)濟往來獲取利益，成為影響這個時期國際關(guān)系的主要潮流。經(jīng)濟全球化對于各國來說，意味著本國經(jīng)濟發(fā)展超越國界，與國際經(jīng)濟的聯(lián)系不斷擴大和深化，進而達到相互融合的過程，其實質(zhì)是資源配置市場化的延伸，是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然要求。因此，從發(fā)展趨勢來看，經(jīng)濟全球化是一個不可抗拒的時代潮流；從本質(zhì)上看，經(jīng)濟全球化是一場市場化的制度整合，是市場經(jīng)濟規(guī)則在全球范圍內(nèi)擴展并發(fā)揮基礎(chǔ)性調(diào)節(jié)作用的過程。

2、經(jīng)濟全球化促進法律的趨同化。隨著經(jīng)濟全球化進程的加快，在客觀上必然要求市場交易規(guī)則的統(tǒng)一與趨同。但是，交易規(guī)則的統(tǒng)一與趨同，從歷史上看有兩種途徑可以實現(xiàn)，一是通過軍事戰(zhàn)爭迫使戰(zhàn)敗國接受自己的規(guī)則要求，二是通過法律的變革使相互之間的規(guī)則趨于統(tǒng)一。歷史事實表明，戰(zhàn)爭的途徑不僅給交戰(zhàn)各國的人民帶來痛苦與災(zāi)難，而且也無法真正實現(xiàn)交易規(guī)則的統(tǒng)一，20世紀以來的兩次世界大戰(zhàn)就是明證。相反，通過法律變革的途徑來實現(xiàn)交易規(guī)則的統(tǒng)一無疑是一條正確而有效的途徑。二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，基于市場統(tǒng)一化的需求，相繼出現(xiàn)了眾多的一個國家與另一個國家之間的雙邊規(guī)則、若干國家之間的多邊規(guī)則以及為許多國家共同制定和遵守的世界性規(guī)則，如《國際貨物買賣統(tǒng)一公約》、《國際貨物買賣合同成立公約》、《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》、《聯(lián)合國國際貨物買賣時效期限公約》、《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》、《關(guān)于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、《民商事案件國外調(diào)查取證公約》等，尤其是在1995年根據(jù)“烏拉圭回合”多邊貿(mào)易談判達成的《建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》，截止2008年7月，WTO成員已達153個，成為迄今為止統(tǒng)一國際市場最具影響力的國際公約。這些公約、協(xié)議等在客觀上使法律的發(fā)展呈現(xiàn)出趨同化的趨勢。

3、法律趨同化的表現(xiàn)形式。法律趨同化是經(jīng)濟全球化的客觀反映，它是經(jīng)濟全球化進程發(fā)展到一定階段的必然結(jié)果，是各種法律制度和法律規(guī)則在全球范圍內(nèi)的趨同化和一體化。法律趨同化不僅標志著世界各國法律發(fā)展的趨勢、目標、方向和過程，同時也標志著世界各國法律發(fā)展所達到的一種狀態(tài)和程度。當前世界各國的法律趨于統(tǒng)一的表現(xiàn)形式有：第一，聯(lián)合國以及眾多的國際經(jīng)濟組織制定了大量的國際公約、國際條約，這些公約或條約在一定程度上具有共同法的性質(zhì)[3]，尤其是WTO規(guī)則成為世界法律趨同化的主要推進器；第二，區(qū)域經(jīng)濟組織為了本地區(qū)國家間的合作而制定了統(tǒng)一的法律，如以歐盟（EU）、北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）、亞太經(jīng)濟合作組織（APEC）為代表的區(qū)域經(jīng)濟組織制訂的法律，極大地加速了法律趨同化的進程；第三，英美法與大陸法逐漸融合，兩大法系之間無論在法律形式，還是法律的內(nèi)容上相互借鑒、相互吸收的地方越來越多。第四，主權(quán)國家內(nèi)部不同區(qū)域的法律相互統(tǒng)一。例如，美國法學(xué)會和美國統(tǒng)一州法全國委員會起草的《統(tǒng)一商法典》，目前逐漸由各州普遍采用；西德與東德統(tǒng)一后，統(tǒng)一適用原西德的法律；中國內(nèi)部的四個區(qū)域，即大陸、香港、澳門、臺灣將會隨著頻繁的經(jīng)濟往來，相互之間的法律遲早也會統(tǒng)一的。這種在主權(quán)國家內(nèi)不同區(qū)域的法律相互統(tǒng)一，必然會加快法律趨同化的進程。

（二）法律制度的趨同與融合

進入20世紀以來，尤其是二戰(zhàn)以后，隨著各國經(jīng)濟的迅速增長，科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展和現(xiàn)代通訊工具的廣泛使用，跨國經(jīng)濟關(guān)系和交往日益頻繁，關(guān)系突破地域的限制，滲透到世界經(jīng)濟領(lǐng)域的每一個角落發(fā)揮其獨有的作用。但是，基于世界各國政治、經(jīng)濟、文化、社會、法律等重大差異，導(dǎo)致各國制度千差萬別，特別是兩大法系制度的差異，為國際民商事活動帶來諸多不便。隨著國際經(jīng)濟貿(mào)易的快速發(fā)展，經(jīng)濟全球化進程的加快，客觀上要求消除各國相互之間在制度上的差異，建立統(tǒng)一的國際法律規(guī)范，為國際經(jīng)濟交往提供一個安全快捷的法律環(huán)境。為推進各國法趨向統(tǒng)一化，有關(guān)國際組織致力于以下工作：第一，促進達成國際法公約。在這方面，國際統(tǒng)一私法協(xié)會做出了重要貢獻，起草了以下公約：一是1961年的《國際性私法關(guān)系中的統(tǒng)一法公約》（簡稱《統(tǒng)一法公約》），二是1961年的《國際貨物買賣合同統(tǒng)一法公約》（簡稱《合同統(tǒng)一法公約》），三是1967年的《國際貨物運輸人合同公約》（簡稱《運輸人公約》），四是1988年的《國際保付公約》，五是1983年的《國際貨物銷售公約》，六是2004年通過的《國際商事合同通則》。其中，前兩個公約因遭到英美法系國家的反對未能生效，后四個公約已經(jīng)生效。此外，國際法協(xié)會也曾于1950年和1952年提出過兩項有關(guān)的公約草案，即哥本哈根草案和盧塞恩草案。第二，促進國際合同條款的標準化。這是國際商會在其1960年《商務(wù)合同起草指南》出版物上及1990年推出的《國家合同示范格式》中采用的方法。這種方法，以當事人意思自治原則為基礎(chǔ)，目的在于協(xié)助雙方當事人充分利用多數(shù)國家所承認的契約自由原則，指出本人和人在考慮和制定調(diào)整他們之間的內(nèi)部關(guān)系的合同時應(yīng)該引起注意的若干問題[4]。

除有關(guān)國際組織做出的努力外，區(qū)域組織也開始致力于法在本地區(qū)的統(tǒng)一。鑒于歐共體成員國有關(guān)商業(yè)的國內(nèi)法之間的差異，在很大程度上影響了競爭的條件和在歐共體內(nèi)部開展這種活動，妨礙了在不同成員國的本人和人之間訂立和履行商事合同，且不利于對相關(guān)當事人利益的保護。于是，歐盟進行了一系列立法活動，并取得了可喜的成果：一是歐共體理事會在1986年通過了《關(guān)于協(xié)調(diào)成員國間有關(guān)商法律的指令》（EC Directive 86/653），該《指令》已于1990年開始實施；二是歐洲合同法委員會在2002年完成的《歐洲合同法原則》，該《原則》在第三章專章規(guī)定了“人的權(quán)限”；三是2007年完成的《歐洲民法典草案》，該草案在第二編第6章專章規(guī)定了“”。《歐洲民法典草案》雖然沒有生效，但無疑將會對歐盟地區(qū)的制度產(chǎn)生影響。

（一）國際法的統(tǒng)一化

1、《統(tǒng)一法公約》與《合同統(tǒng)一法公約》

這兩個公約都是由國際統(tǒng)一私法協(xié)會起草。該協(xié)會很早就致力于統(tǒng)一法的工作，由許多著名比較法學(xué)家參加。《統(tǒng)一法公約》初稿的最后文本由梅杰斯（Eduard Maurits Meijers）提出，并于1952年得到國際統(tǒng)一私法協(xié)會委員會的批準?！逗贤y(tǒng)一法公約》草案的最后文本由古扎威勒（Max Gutzwiller）和哈麥爾（Joseph Hamel）提出，1960年得到批準，這兩項公約草案經(jīng)協(xié)調(diào)后于1961年4月公布。這兩個公約是建立在大陸法將區(qū)分為直接與間接的基礎(chǔ)上，前者規(guī)范的是直接，后者規(guī)范的是間接。

（1）《統(tǒng)一法公約》。該公約的特色表現(xiàn)在：第一，與英美法一樣，不區(qū)分商事與民事；第二，公約只對兩大法系沒有爭議的直接進行了規(guī)定，而沒有涉及英美法上的不公開本人身份的或大陸法上的間接（即行紀）。公約最初的設(shè)想是，像英國法那樣，除顯名外，還規(guī)定隱名與不公開本人身份的，但這個方案遭到了拒絕，理由是該方案的采用將在不適用普通法的國家?guī)硪恍┝须y以解決的問題[5]。后來，公約保留了隱名，并與顯名同等對待，但剔除了不公開本人身份的。第三，沒有明確規(guī)定表見或英美法上的不容否認的（agency by estoppel）。盡管該公約第10條規(guī)定：“人由于他所處的地位而具有權(quán)的情況下，該人擁有以本人名義去做那些由于他所處的地位通?？梢匀プ龅姆尚袨椤?，但該條規(guī)定的情形屬于英美法上的默示通常權(quán)限（usual authority），是實有授權(quán)，不是外表授權(quán)。第四，原則上不允許復(fù)，即除非本人同意，人無權(quán)委托他人代為。總之，該公約回避了有爭議的問題，對直接中的原則問題作了簡潔明快的規(guī)定。

（2）《合同統(tǒng)一法公約》。該公約所調(diào)整的是以自己的名義與第三人簽訂合同的間接制度，其特色在于：第一，公約中的人類似于德國商法中的行紀人。該公約第5條規(guī)定：“傭金人是以傭金為職業(yè)，以自己名義，為他人（本人）利益而買賣商品和有價證券的人”。依此規(guī)定，人必須是以傭金為職業(yè)和從事貨物買賣活動。這與英國的行紀人（factor）有很大的差異，因為factor不必以為職業(yè)，也可以從事貨物買賣以外的活動，同時也不限于以自己的名義從事活動。第二，公約放棄了德國商法上行紀合同中的兩個合同結(jié)構(gòu)的模式，承認本人與第三人之間的直接合同關(guān)系，即本人或第三人都可以創(chuàng)設(shè)出這種一個合同的局面。公約第19條規(guī)定：“假如在買賣合同中或簽訂合同時的種種情況中可以看出，買方或賣方的身份是傭金人……本人即可以向作為第三人買方或賣方行使請求權(quán)，但該請求權(quán)須從屬于第三人可以向傭金人提出的一切抗辯”。同時，第20條也規(guī)定“在未履行買賣合同項下的義務(wù)的情況下，第三人有權(quán)向本人主張該買賣合同項下的利益，但本人可以向傭金人提出抗辯的情況除外”。第三，公約沒有像大陸法中行紀制度那樣允許行紀人在一定條件下行使介入權(quán)，而是采用英美法的做法，不允許人在不向本人做任何說明的情況下，自己與本人進行交易。第四，公約規(guī)定了信用擔(dān)保，即傭金人只有在“作為第三人的擔(dān)保人”，或者依其營業(yè)地的習(xí)慣性作法通常應(yīng)該給予擔(dān)保的情況下，才對第三人的付款或合同履行承擔(dān)個人責(zé)任?？傊s整體上采用大陸法上的行紀制度，但又有限度地吸納了英美法上的做法。

上述兩個公約，之所以未能生效，主要原因在于：首先，公約本身存在缺陷，同時也沒有得到商業(yè)界或各國政府的支持；其次，國際統(tǒng)一私法協(xié)會未能協(xié)調(diào)大陸法系國家與普通法系國家關(guān)于商法上概念的根本分歧，如傭金人、不公開本人身份的、不容否認等；再次，20世紀60年代人們還沒有認識到統(tǒng)一國際貿(mào)易法的重要性；第四，國際統(tǒng)一私法協(xié)會沒有及早地推動這兩個公約的實施。盡管如此，它們對后來的《國際貨物銷售公約》產(chǎn)生了重大影響。

2、《國際貨物銷售公約》

由于《統(tǒng)一法公約》與《合同統(tǒng)一法公約》并沒有消除大陸法系與英美法系在問題上固有的分歧，其內(nèi)容和形式主要帶有明顯的大陸法痕跡。為解決這一難題，國際統(tǒng)一私法協(xié)會自1970開始，準備起草一項解決國際貨物買賣合同中的實際問題的新統(tǒng)一法規(guī)。到1972年將前述兩個公約合并，制定了新的草案文本。此次草案文本，排除了特定類型的，僅限于調(diào)整國際貨物銷售中的，其目的既規(guī)范的外部關(guān)系，也規(guī)范的內(nèi)部關(guān)系，同時摒棄了大陸法中直接與間接的區(qū)分。1981年國際統(tǒng)一私法協(xié)會理事會成立了一個由大陸法系、普通法系和社會主義法系的三名專家組成的小組，對草案文本進行審查和修改。小組建議刪除爭議較大的有關(guān)人與本人關(guān)系的內(nèi)容，僅就的外部關(guān)系擬定一個統(tǒng)一法規(guī)，至于本人與人之間的關(guān)系留待將來的國際公約規(guī)定。協(xié)會理事會接受了這一建議，并重新擬定了文本。1983年2月由49個國家的代表在日內(nèi)瓦召開的外交會議上最終通過了這一文本，稱為《國際貨物銷售公約》（也稱《日內(nèi)瓦公約》）。依照公約規(guī)定，經(jīng)10個國家核準一年后生效，目前只有法國、意大利、墨西哥、南非和荷蘭批準了該公約，故尚未生效。

《國際貨物銷售公約》共5章35條，分別是“適用范圍與總則”、“權(quán)的設(shè)定與范圍”、“人實施的行為的法律效力”、“權(quán)的終止”、“最后條款”。主要內(nèi)容如下：

（1）公約的適用范圍。第一，的含義。公約規(guī)范的是“當某人（人）有權(quán)或意欲有權(quán)代表另一人（本人）與第三人訂立貨物銷售合同時”的（第1條第1款）。這一定義避免了大陸法中直接與間接的的劃分，更多地采納了英美法上的概念。第二，的范圍。公約第1條第2款規(guī)定：“本公約不僅調(diào)整人訂立貨物銷售合同的行為，也調(diào)整人旨在訂約或有關(guān)履行該合同的任何行為”?？梢?，的范圍沒有像大陸法那樣只局限于法律行為。第三，公約所規(guī)范的只涉及以本人或人為一方與第三人為另一方之間的關(guān)系（第1條第3款），本人與人的內(nèi)部關(guān)系不屬調(diào)整范圍。第四，公約不區(qū)分商事與民事，但將以下特殊性質(zhì)的排除在國際貨物銷售之外：（a）證券交易所、商品交易所或其它交易所之交易商的；（b）拍賣商的；（c）家庭法、夫妻財產(chǎn)法或繼承法中的法定；（d）根據(jù)法律上的或司法上的授權(quán)發(fā)生的、無行為能力人的；（e）按照司法或準司法機關(guān)的裁決或在上述某一機關(guān)直接控制下發(fā)生的。

（2）權(quán)的設(shè)定與終止。第一，關(guān)于權(quán)的設(shè)定，按照第9、10條的規(guī)定，可以明示（口頭或書面），也可以默示，并且無須書面形式或書面證明，也不受其他任何形式要求的限制。第二，關(guān)于權(quán)的終止，有根據(jù)當事人的行為終止和根據(jù)法律的規(guī)定終止兩種情形。前者包括本人與人之間的協(xié)議、交易的完成、本人撤回權(quán)或者人放棄權(quán)。第三，權(quán)終止的效力。除非第三人知道或理應(yīng)知道權(quán)的終止或造成終止的事實，權(quán)的終止不影響第三人。權(quán)雖已終止，但為了保護本人或繼承人的利益，人仍有權(quán)實施必要的行為。

（3）行為的法律效力。第一，在本人和第三人之間產(chǎn)生約束力。根據(jù)第12條的規(guī)定，人在授權(quán)范圍內(nèi)代表本人所為的行為，如果第三人知道或理應(yīng)知道人是以人的身份進行的，則人的行為直接拘束本人和第三人。該情形同時也包括了英美法上的隱名。第二，在人與第三人之間產(chǎn)生拘束力。人代表被人在其授權(quán)范圍內(nèi)訂立合同時，第三人不知道并且不應(yīng)當知道人是以被人身份實施行為，或者人承諾該行為只約束自己的（如行紀合同），那么行為只約束人和第三人，不能拘束被人。但是，（1）當人由于第三人未履行合同債務(wù)，或者由于其他原因未履行或無法履行其對被人所負的合同債務(wù)時，被人可以行使人代表被人而從第三人那里享有的權(quán)利，但第三人有權(quán)對被人行使第三人對人的抗辯權(quán)，此即被人的介入權(quán)；（2）當未履行或無法履行其對第三人所負的義務(wù)時，第三人可向被人行使第三人對人享有的權(quán)利，但被人有權(quán)向第三人主張人對第三人享有的抗辯權(quán)，也有權(quán)向第三人主張被人對人享有的抗辯權(quán)。此即第三人的選擇權(quán)。

（4）無權(quán)行為。第一，表見。根據(jù)公約第14條的規(guī)定，當人未經(jīng)授權(quán)或超越權(quán)限與第三人實施法律行為時，該行為對被人和第三人沒有約束力。但是，如果被人的行為導(dǎo)致第三人合理并善意地相信人有權(quán)代表被人時，被人不得以人缺乏權(quán)限而對抗第三人。第二，無權(quán)的追認。按照公約第15條，人的無權(quán)或越權(quán)行為可由被人予以追認。一經(jīng)追認，該行為的效力與事先獲得授權(quán)行為的效力相同。第三，人的權(quán)限默示保證義務(wù)。當人未經(jīng)授權(quán)或超越權(quán)限與第三人實施行為時，如果人的行為未獲被人的追認，人應(yīng)當對第三人負損害賠償之責(zé)任，賠償數(shù)額相當于第三人在行為人具有權(quán)限時所應(yīng)當享有的債權(quán)額。但是，如果第三人知道或者應(yīng)當知道人缺乏權(quán)限或者超越了權(quán)限的，人不負賠償責(zé)任。

《國際貨物銷售公約》正是順應(yīng)了消除國際貨物銷售法律沖突的統(tǒng)一化運動并伴隨著《國際貨物銷售合同公約》的締結(jié)而產(chǎn)生的必然結(jié)果。它調(diào)和了大陸法和普通法上對本人或人與第三人之間的關(guān)系所作出的不同規(guī)定和分歧，在其范圍所及的領(lǐng)域里為國際貨物的銷售提供了一套比較簡便、明確且具有一定可行性的規(guī)則，這對于協(xié)調(diào)和促進各國法的統(tǒng)一，對于消除國際貿(mào)易中的法律障礙，促進國際貿(mào)易的發(fā)展，無疑具有極為重要的意義[6]。該公約是目前為止國際社會關(guān)于國際統(tǒng)一實體法方面最為成功、最為完備的國際公約。

3、《國際商事合同通則》中關(guān)于的規(guī)定

國際統(tǒng)一私法協(xié)會早在1971年就將《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）列入工作計劃，以便通過非立法的方式統(tǒng)一或協(xié)調(diào)各國的合同法律制度，但直到1980年才成立了一個特別工作組來準備《通則》的起草[7]。經(jīng)過眾多國家的合同法和國際貿(mào)易法專家、學(xué)者和律師的共同努力，終于在1994年5月完成并獲得通過。《通則》旨在為國際商事合同確立一般規(guī)則，它可用于解釋或補充國際統(tǒng)一法律文件，可作為國內(nèi)或國際立法的范本?！锻▌t》雖然不是一個國際性公約，不具有強制性，完全由當事人自愿選擇適用。但是，由于它盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系的一些通用的法律原則，同時還總結(jié)和吸收了國際商事活動中廣為適用的慣例和規(guī)則，因而對于指導(dǎo)和規(guī)范國際商事活動具有很大的影響力[8]。1994年版的《通則》并沒有規(guī)定制度，但在10年后即2004年4月，國際統(tǒng)一私法協(xié)會對《通則》進行了修訂，增加規(guī)定了人的權(quán)限。

2004年版的《通則》共10章，分別是“總則”、“合同的訂立與人的權(quán)限”、“合同的效力、合同的解除”、“合同的內(nèi)容與第三方權(quán)利”、“履行”、“不履行”、“抵銷”、“權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、債務(wù)的轉(zhuǎn)移、合同的轉(zhuǎn)讓”、“時效期間”。其中第2章第2節(jié)規(guī)定了“人的權(quán)限”，共10個條文，具體內(nèi)容如下：

（1）適用范圍。根據(jù)《通則》第2.2.1條規(guī)定，第一，《通則》中關(guān)于的規(guī)定只適用于本人與第三人或者人與第三人的外部關(guān)系，而不涉及本人與人之間的內(nèi)部關(guān)系；第二，《通則》避免采用大陸法系國家直接與間接的區(qū)分，“不論人是以自己名義還是以本人的名義行事”都適用《通則》；第三，《通則》只適用于本人和人基于自愿委托產(chǎn)生的權(quán)限，不適用于法定權(quán)限或國家機關(guān)任命的人的權(quán)限；第四，《通則》只適用于有權(quán)代表本人締約的人的權(quán)限，僅為雙方當事人介紹締約機會的居間人和僅代表本人進行磋商但無權(quán)締約的中介人（如商事人）不適用《通則》規(guī)定；第五，法人及其他組織的機構(gòu)、職員的權(quán)限適用特別規(guī)定（如公司章程等），《通則》僅在未與特別規(guī)定相沖突的情況下才可以得到適用。

（2）權(quán)的授予及其范圍。第一，關(guān)于權(quán)的授予，《通則》沒有對授予的形式作任何限制，權(quán)的授予可以是明示也可以是默示。明示的授權(quán)方式包括書面形式（如委托書、電傳、信件等）和口頭陳述。默示的授權(quán)需要根據(jù)具體情況或本人的具體行為來確定（第2.2.2條第1款）。第二，關(guān)于權(quán)的范圍，《通則》第2.2.2條第2款規(guī)定，“人有權(quán)根據(jù)情況為一切必要行為，以達到此授權(quán)的目的?！笨梢?，《通則》盡力擴大權(quán)的范圍，允許人為達到授權(quán)目的而采取一切必要行為。當然，如果本人在授權(quán)時作出某種限制，人應(yīng)當遵守。此外，人的行為不得與法律的強制性規(guī)定相違背。

（3）的類型與效力。根據(jù)《通則》第2.2.3條、第2.2.4條的規(guī)定，分為公開（agency disclosed）和不公開（agency undisclosed）。第一，關(guān)于公開?！叭嗽跈?quán)限范圍內(nèi)行事，且第三人知道或應(yīng)當知道該人是以一名人的身份行事的，則人的行為應(yīng)直接影響本人和第三人之間的法律關(guān)系，而在人與第三人之間不產(chǎn)生任何法律關(guān)系。但是，人經(jīng)本人同意成為合同的一方當事人的，人的行為應(yīng)僅影響人和第三人之間的關(guān)系”（第2.2.3條）。在公開的情況下，行為只約束本人和第三人，除非經(jīng)本人的同意，人不受其約束。第二，關(guān)于不公開?！叭嗽跈?quán)限范圍內(nèi)行事，且第三人不知道或不應(yīng)當知道該人是以一名人的身份行事的，人的行為僅影響人和第三人之間的法律關(guān)系。但是若該人以企業(yè)所有人的名義代表企業(yè)與第三人簽訂合同，企業(yè)真正的所有人一經(jīng)披露，第三人有權(quán)對企業(yè)真正的所有人行使其對人享有的權(quán)利”（第2.2.4條）。按照不公開，原則上只在人與第三人之間產(chǎn)生效力，不僅本人不得介入合同成為當事人，而且第三人也不能選擇本人作為合同當事人，除非人以企業(yè)所有人的名義代表企業(yè)與第三人簽訂合同，而企業(yè)真正的所有人一經(jīng)披露，第三人有權(quán)對企業(yè)真正的所有人行使其對人享有的權(quán)利。依此規(guī)定，《通則》沒有像《國際貨物銷售公約》那樣規(guī)定人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)。

（4）無權(quán)。第一，無權(quán)行為的追認。根據(jù)第2.2.9條規(guī)定，人沒有權(quán)或超越權(quán)的行為可由本人追認，經(jīng)追認的行為如同人自始就依權(quán)行事產(chǎn)生同樣的效力。賦予本人追認權(quán)是為了保護本人的利益，第三人的利益也需兼顧，因此，如果在人行事時，第三方既不知也不應(yīng)知人無權(quán)，則第三方可在本人追認前，隨時通知本人表示拒絕受追認的約束。第二，表見。人沒有權(quán)或超越權(quán)行事時，其行為不影響委托人和第三方之間的法律關(guān)系。但是，當本人造成第三方合理地認為人有權(quán)代表本人行事，且人是在該權(quán)限范圍內(nèi)行事時，則本人不得以人無權(quán)為由對抗第三方（第2.2.5條）。這一規(guī)定與《國際貨物銷售公約》的規(guī)定一致。第三，無權(quán)人的責(zé)任。沒有權(quán)或超越權(quán)行事的人，如未經(jīng)本人追認，則應(yīng)對第三人承擔(dān)將其恢復(fù)至如同人有權(quán)或未超越權(quán)行事時第三方應(yīng)處的同等狀況的責(zé)任。但是，如果第三方已知或應(yīng)知人沒有權(quán)或超越權(quán)，則人不承擔(dān)責(zé)任（第2.2.6條）。

（5）權(quán)濫用之禁止。根據(jù)第2.2.7條的規(guī)定，如果人締結(jié)的合同存在人與本人的利益沖突，而且第三方已知或應(yīng)知這一情況，則本人可主張合同無效，除非本人已經(jīng)同意，或已知或應(yīng)知人涉及利益沖突；或者人已經(jīng)披露與本人的利益沖突，但本人在合理時間內(nèi)并未提出反對。利益沖突的典型是自己與雙方，這一規(guī)定是《國際貨物銷售公約》所沒有的。

（6）次。按照第2.2.8條的規(guī)定，人有指定次人履行那些非合理預(yù)期人本身履行的行為的默示權(quán)力，依此規(guī)定，本人在授權(quán)時明確允許人可以選任次人的，應(yīng)屬當然。如果次人在其權(quán)限范圍內(nèi)行事，則直接約束本人與第三人。

（7）權(quán)的終止。第一，權(quán)終止對第三人的效力?！锻▌t》第2.2.10條第1款規(guī)定，“除非第三人知道或應(yīng)該知道權(quán)限已經(jīng)終止，權(quán)限的終止對第三人不發(fā)生效力。”據(jù)此，權(quán)限的終止要想對第三人產(chǎn)生效力，必須是第三人知道或應(yīng)該知道權(quán)限已經(jīng)終止。否則，人的行為繼續(xù)對本人及第三人之間的法律關(guān)系產(chǎn)生影響。第二，權(quán)終止對人的效力?！锻▌t》第2.2.10條第2款規(guī)定，“盡管權(quán)終止，但人仍有權(quán)為防止損害本人利益采取必要的行為?！奔礄?quán)限終止后，為了使本人的利益免受損害，人仍有權(quán)實施一定的行為，此系誠信原則的必然要求。

（二）歐盟法的一體化

1、《關(guān)于協(xié)調(diào)成員國間有關(guān)商法律的指令》

為協(xié)調(diào)各成員國法律制度的差異、推進共同市場的自由競爭，歐共體于1986年12月18日86/653/EEC號指令，又稱為《關(guān)于協(xié)調(diào)成員國間有關(guān)商法律的指令》（以下簡稱《指令》），為成員國法律確定了一系列最低的標準，是歐盟（歐共體）層面關(guān)于商事最主要的法律淵源。《指令》主要采納了大陸法系民商分立的制度，將商事與民事嚴格分開，對商事中本人（被人）和商（商事人）之間關(guān)系作了集中規(guī)定，并且強調(diào)了對商的保護。

（1）對于“商事”的界定。根據(jù)《指令》第1條第2款，商是一種“自雇型”中介，它的職責(zé)是代表本人的利益持續(xù)地與第三方進行交易的磋商、談判和訂立合同等活動。它本身是獨立的商事主體，不包括本人內(nèi)部的工作人員、本人的合伙人以及破產(chǎn)管理人和清算人 、商品經(jīng)紀人、王室人。商履行其職責(zé)的目的是為了獲取傭金，那些商業(yè)組織無償進行的活動不被包括在內(nèi)?？梢?，該指令指向的商僅是獨立的商事主體，其行為只限于在商業(yè)基礎(chǔ)上的活動。

（2）商和本人之間的法律關(guān)系。商事法律關(guān)系應(yīng)該包括相互聯(lián)系的三個方面：商與本人的關(guān)系；商與第三人的關(guān)系；本人與第三人的關(guān)系?！吨噶睢返囊?guī)定主要是圍繞以上的第一個方面展開。根據(jù)《指令》第3條，商的義務(wù)主要是在履行其職責(zé)的過程中始終維護本人的利益，忠實而勤勉的工作。本人必須做到忠實而誠信，必須提供與貨物有關(guān)的一切必要文件資料、支付傭金等。本人除了要為商提供交易所必備的各種信息外，還要在他預(yù)計到交易量明顯低于商的合理預(yù)期時，盡快告知商。

（3）合同的終止。合同可因當事人的行為以及法律的規(guī)定而終止，合同期限的屆滿、雙方的合意、一方的破產(chǎn)或死亡均可以導(dǎo)致合同終止?！吨噶睢逢P(guān)于合同終止問題的規(guī)定主要集中在一方當事人單方面終止合同（尤其是本人終止合同）的條件以及合同終止后對于商的保護。按照《指令》第17條的規(guī)定，合同終止后，在一定情形下，商有權(quán)獲得傭金、補償或損失賠償：第一，針對合同期間的交易以及合同結(jié)束后可歸因于商的交易，本人仍應(yīng)向商支付傭金；第二，如果商在合同存續(xù)期間為本人爭取到新的客戶或使業(yè)務(wù)量顯著提高，本人在合同結(jié)束后仍持續(xù)地從中獲得利益，那么商有權(quán)獲得補償。因為合同的結(jié)束使得商無權(quán)獲得傭金，而本人卻從中受益，基于公平合理的考慮，商應(yīng)該獲得補償，這其實是商獲得傭金權(quán)利的一種延伸[9]；第三，如果商因合同的終止而遭受損失，商有獲得賠償?shù)臋?quán)利。商對于傭金或補償?shù)恼埱蟛挥绊懰@得賠償?shù)臋?quán)利。

（4）《指令》的效力。根據(jù)《歐共體條約》第189條，“指令在其所要達到的目標上對所發(fā)至的特定成員國具有約束力，但成員國有權(quán)自主選擇實現(xiàn)目標所采用的方式”。《歐盟商事指令》是向全體成員國發(fā)出的，各成員國有義務(wù)在到目前為止規(guī)定的期限內(nèi)通過一定的法律程序?qū)⑵滢D(zhuǎn)化為國內(nèi)法。到目前為止，各成員國都已按照《指令》的要求修改了國內(nèi)法，體現(xiàn)了一定的趨同性。

2、《歐洲合同法原則》中關(guān)于的規(guī)定

《歐洲合同法原則》截止到2002年，修訂完成了第一部分、第二部分和第三部分，共計17章，其中第3章為“人的權(quán)限”，下分三節(jié)，分別是一般規(guī)定、直接、間接。從標題即可看出，這部分規(guī)定主要是借鑒了大陸法系國家的制度。

（1）適用范圍。本章規(guī)定只適用于委托，法定或指定不受本章的約束。由于前述《關(guān)于協(xié)調(diào)成員國間有關(guān)商法律的指令》主要解決了的內(nèi)部關(guān)系，即本人與人之間的關(guān)系，所以本章的規(guī)定主要就外部關(guān)系即委托人或人與第三人之間的關(guān)系作出了規(guī)定，同時將區(qū)分為直接與間接。

（2）直接。人在授權(quán)范圍內(nèi)以被人的名義實施的行為，其后果由被人直接承受，此即直接（第3:202條[10]）。第一，關(guān)于權(quán)的產(chǎn)生。權(quán)可以由委托人實際授權(quán)（明示或默示），也可以是表面的授權(quán)，即如果委托人的言語或行為導(dǎo)致第三人合理地且善意地相信人已被授權(quán)從事所進行的行為，則視為委托人已經(jīng)授權(quán)。第二，關(guān)于權(quán)的行使。人在行使權(quán)時，不得實施與委托人利益相沖突的行為——自己和雙方。人具有默示的授權(quán)來任命復(fù)人，以完成不具有人身專屬性的并且不能合理地期待人親自完成的任務(wù)。第三，關(guān)于第三人對確認授權(quán)的請求權(quán)。根據(jù)第3:208條的規(guī)定，在委托人的言語或行為使第三人有理由相信由人從事的行為是經(jīng)過授權(quán)的場合，但第三人仍懷疑該授權(quán)，它可以向委托人發(fā)出一份書面的確認書要求其確認。如果委托人沒有表示反對或不曾遲延地回答，則人的行為被視為已經(jīng)授權(quán)。此外，本章還規(guī)定了無權(quán)的追認及其法律后果、權(quán)的存續(xù)等。

（3）間接。中間人（即人）基于委托人的指令和為了委托人的利益，但并非以委托人的名義，或者基于委托人的指令，但第三人對此并不知道而且沒有理由知道，該合同在中間人與該第三人之間產(chǎn)生拘束力，此即間接。但是，本章關(guān)于間接的規(guī)定，雖然在形式上承繼了大陸法上的行紀傳統(tǒng)，但又巧妙地吸收了英美法上不公開本人身份的中的合理內(nèi)核，即如果中間人淪為破產(chǎn)，或者對委托人構(gòu)成根本違約、預(yù)期違約時，委托人可以行使中間人為委托人的利益而對第三人取得的權(quán)利，但應(yīng)承受第三人可得對中間人提出的抗辯?；谕瑯拥睦碛桑谌艘部蓪ξ腥诵惺乖摰谌藢υ撝虚g人擁有的權(quán)利，但應(yīng)承受中間人可得對第三人提出的抗辯以及委托人可得對中間人提出的抗辯。

可以說，《歐洲合同法原則》第三章關(guān)于的規(guī)定，是大陸法系法與英美法系法的有機融合。如，第3章雖然名為“人”的權(quán)限，但在關(guān)于間接的規(guī)定中使用了“中間人”的概念，其目的在于有意模糊大陸法與英美法在概念上的分歧，從而擴大了大陸法上的適用范圍。還比如，在間接中有限度地吸收了英美法中本人身份不公開的中的做法，使得大陸法上間接的僵硬性得到了緩和。

3、《歐洲民法典（草案）》中關(guān)于的規(guī)定

1989年歐盟議會（European Parliament）第一次提出了構(gòu)建“歐盟民法典”的設(shè)想，1999年歐盟理事會（European Council）進一步倡導(dǎo)對各成員國民事立法進行研究和協(xié)調(diào)，以消除多樣性法律給歐盟貨物流通帶來的阻礙。2003年2月，歐盟委員會通過“行動方案”（Action Plan），第一次提出了構(gòu)建一套《共同參照框架》（Common Frame of Reference）的計劃，2004年10月歐盟委員會通過“隨后通訊”（Follow-up Communication）的形式再次確認了“行動方案”中所提出的設(shè)想與計劃，并明確表示將于2009年完成《共同參照框架》的準備工作。歐盟“單一市場”構(gòu)建的需求客觀上加快了“歐盟民法典”的制定步伐，尤其是《歐盟合同法原則》的頒布，為歐洲民法典的最后形成奠定了法律基礎(chǔ)。2007年12月28日，《歐盟私法的原則、定義和示范規(guī)則：共同參照框架草案的暫時性版本》（Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition）提交至歐盟。但提交的版本并非全部草案內(nèi)容，僅為“暫時性版本”（Interim Outline Edition），學(xué)者直接將其稱為“民法典草案”（Drafted Civil Code）。全部草案共分為十篇，其中包括合同法、侵權(quán)法、不當?shù)美c物權(quán)法等內(nèi)容。最后三編“物權(quán)法”（Property Law）和第四編“有名合同”（Specific Contracts）的其余部分于2008年底提交至歐盟，2007年底提交的僅為前七編內(nèi)容[11]。

《歐洲民法典》（草案）中有關(guān)問題的規(guī)定分為兩個部分，一是在第二編“合同及其他法律行為”中的第六章“”，二是在第四編“有名合同及其權(quán)利與義務(wù)”中的D分編“委托”和E分編“商業(yè)、特許經(jīng)營及經(jīng)銷”。前者是的一般規(guī)定，主要涉及的外部關(guān)系，后者則是關(guān)于內(nèi)部關(guān)系的規(guī)定。

（1）關(guān)于的一般規(guī)定

第一，權(quán)的范圍。根據(jù)第6:104條[12]的規(guī)定，權(quán)限的范圍一般由授權(quán)意思決定。授權(quán)意思表示不明時，為了實現(xiàn)授權(quán)目的，人有權(quán)從事所有必要的附帶行為。人在特定情形下有權(quán)選任復(fù)人，該情形是“不能合理地期待人親自完成行為的”。

第二，權(quán)的消滅與限制。根據(jù)第6:112條的規(guī)定，如果授權(quán)消滅的，為保護本人或繼承人的利益，人仍得在合理的時間內(nèi)為必要的行為；如果權(quán)消滅與限制的，為保護第三人的利益，在第三人知道或應(yīng)當知道有關(guān)權(quán)消滅或受到限制的事實之前，權(quán)對第三人繼續(xù)有效。即使在第三人已經(jīng)知道或應(yīng)當知道有關(guān)權(quán)消滅或受到限制的事實，但本人對第三人負有不使權(quán)消滅或受到限制的義務(wù)的，該權(quán)對第三人仍然有效。

第三，自己與雙方。行為如果存在利益沖突（即自己或雙方）時，在第三人知道或應(yīng)當知道人所為的行為存在利益沖突時，本人可以主張該行為無效。但下列情形例外：一是人的行為事先得到了本人的同意，或者雙方事先在委托合同中約定可以實施的；二是人已經(jīng)向本人披露了利益沖突但本人未在合理時間內(nèi)表示反對；三是本人通過其他途徑知道或者應(yīng)當知道行為存在利益沖突但未在合理時間內(nèi)表示反對。

第四，復(fù)。根據(jù)D分編“委托”第3:302條的規(guī)定，人可以不經(jīng)本人的同意，將委托合同中的義務(wù)轉(zhuǎn)委托他人，除非委托合同規(guī)定人應(yīng)親自履行。但是，按照第3編第2:106條的規(guī)定，債務(wù)人委托他人履行債務(wù)的，仍應(yīng)對履行負責(zé)。依此類推，人應(yīng)以自己的責(zé)任對復(fù)人的行為向本人負責(zé)。

第五，的效力。根據(jù)第6:105條、第6:106條的規(guī)定，人在權(quán)限內(nèi)、以本人名義或以向第三人表明影響本人法律地位的意思的方式實施的行為，影響本人對第三人的法律地位，其效果如同是本人親自作出的一樣。人盡管有權(quán)限，但卻以自己的名義或以未向第三人表明其影響本人法律地位的意思的其他方式作出行為的，則該行為不影響本人對第三人的法律地位，而是影響人對第三人的法律地位?？梢?，依據(jù)上述規(guī)定，歐洲民法典不承認本人身份不公開的，這與《歐洲合同法原則》的規(guī)定相反。

第六，無權(quán)與表見。無權(quán)限但以本人名義或者向第三人表明影響本人法律地位的意思的其他方式行為的，該行為不影響本人的法律地位（第6:107條第1款）。但本人可以追認該行為，一經(jīng)追認，即被視為有權(quán)且不影響其他人的權(quán)利。第三人知道該行為是無權(quán)的，得以通知形式為本人確定合理的追認期間，未在該期間內(nèi)追認的，不得再為追認（第6:111條）。如果不能得到本人的追認，無權(quán)人應(yīng)賠償?shù)谌艘虼怂馐艿膿p害，以使第三人處于如同行為人有權(quán)時的狀況。但是，第三人知道或應(yīng)當知道行為人無權(quán)限的除外（第6:107條第2款、第3款）。

歐洲民法典草案在其第6:103條規(guī)定了表見，即“某人使第三人合理且善意地相信其已授權(quán)人從事特定行為的，則被視為已對表見人作如是授權(quán)的本人”。

第七，越權(quán)。根據(jù)D分編“委托”第3:201條、第3:202條的規(guī)定，人為了本人的利益，在特定情形下，超越權(quán)限實施的行為，也能產(chǎn)生的法律效力，也即該行為視為有授權(quán)的行為。這些特定的情形是：一是人實施該行為有合理的理由；二是在特殊情況下，人沒有合理機會了解本人的意思；三是人不知道并且不能合理地被期待知道該行為在特殊情形下違背本人的意思。當然，除上述情形外，人的越權(quán)行為應(yīng)屬于無權(quán)，除非本人追認，否則不對本人產(chǎn)生約束力。

（2）關(guān)于商業(yè)

第一，適用范圍。根據(jù)第3:101條的規(guī)定，一方當事人（商業(yè)人）同意以獨立中介人的身份，在一個持續(xù)的基礎(chǔ)上為另一方當事人（委托人）談判或訂立合同，委托人同意為商業(yè)人的活動支付報酬的合同，適用本章的規(guī)定。依此規(guī)定，本章只對商業(yè)的內(nèi)部關(guān)系予以調(diào)整，不涉及外部關(guān)系。

第二，商業(yè)人的義務(wù)。商業(yè)人應(yīng)當盡合理努力，并遵循委托人的指示，為委托人談判締約，同時在履行期間向委托人提供與合同有關(guān)的信息。商業(yè)人應(yīng)當就為委托人談判或訂立的合同保存適當?shù)馁~目，并允許獨立會計師在一定情形下查閱賬目。

第三，委托人的義務(wù)。 = 1 \* GB3 ①支付傭金的義務(wù)。委托人支付傭金的一般條件是，所訂立的合同是人努力的結(jié)果，并且該合同已由委托人履行或應(yīng)當履行的，也或者第三人已經(jīng)履行或正當?shù)刂兄蛊渎男械摹Ｈ绻c客戶訂立的合同是人在期間內(nèi)努力的結(jié)果，而且該合同是在合同終止后合理期限內(nèi)訂立的，委托人仍應(yīng)當向人支付傭金。 = 2 \* GB3 ②提供信息與警示的義務(wù)。委托人應(yīng)當及時向人提供訂立或履行合同的相關(guān)信息與通知，如果預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見自己有能力訂立或履行的合同的規(guī)模將顯著低于商業(yè)人能夠正常期待的合同規(guī)模時，應(yīng)當在合理期限內(nèi)向人發(fā)出警示。委托人還應(yīng)當提供人有權(quán)獲得傭金的陳述，以及反映人傭金情況的委托人賬簿的摘錄。 = 3 \* GB3 ③保存賬目的義務(wù)。委托人應(yīng)當就商業(yè)人談判或訂立的合同保存適當?shù)馁~目，并允許獨立會計師查閱。 = 4 \* GB3 ④商譽補償義務(wù)。根據(jù)第3:312條和第2:305條的規(guī)定，合同終止后，委托人因人的原因增大了營業(yè)規(guī)模并且繼續(xù)從該營業(yè)中獲得了實質(zhì)性收益時，應(yīng)當向人進行商譽補償，補償數(shù)額為最近12個月應(yīng)得的傭金平均數(shù)乘以委托人可能繼續(xù)從上述合同中獲益的年份。 = 5 \* GB3 ⑤支付保付傭金的義務(wù)。如果商業(yè)人以書面形式保證，其他談判或訂立的合同的客戶會支付作為該合同標的的貨物或服務(wù)之價款，當保證義務(wù)履行后，委托人應(yīng)向人支付保付傭金（第3:313條）。

注釋:

[1] Joseph E Stiglitz，Globalization and its Disconents，Norton＆Company，2002，pp.9－10. 轉(zhuǎn)引自沈四寶、盛建明：“經(jīng)濟全球化與國際經(jīng)濟法的新發(fā)展”，載《中國法學(xué)》2006年第3期。

[2] 陶廣峰：《經(jīng)濟全球化與中國經(jīng)濟法》，中國檢察出版社2006年版，第4~5頁。

[3] 江平：“經(jīng)濟市場化與法律全球化、現(xiàn)代化、本土化”，載cdams.kobe-u.ac.jp/archive，登陸時間：2008-02-13。

[4] 鄭自文：《國際法研究》，法律出版社1998年版，第128頁。

[5] 施米托夫：“國際貿(mào)易：比較法研究”，載【英】施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第365~459頁。

[6] 鄭自文：《國際法研究》，法律出版社1998年版，第149頁。

[7] 張玉卿主編：《國際私法統(tǒng)一協(xié)會UNIDROIT——國際商事合同通則2004》，中國商務(wù)出版社2005年版，第47頁。

[8] 張月嬌：“中文譯本序言”，載對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部條約法律司編譯：《國際統(tǒng)一私法協(xié)會：國際商事合同通則》，法律出版社1996年版，第1頁。

[9] 于丹：“歐洲商事法律制度評介”，載《商場現(xiàn)代化》2005年第1期。

[10] 條文引自韓世遠譯：“歐洲合同法原則”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第12卷，法律出版社1999年版，第831~866頁。

[11] 傅俊偉：“歐盟民法典草案之述評”，載于梁慧星主編《民商法論叢》（第43卷），法律出版社2009年版，第447~500頁。

[12] 條文引自唐超、鄒雙衛(wèi)等譯：“歐洲私法：原則、定義和示范規(guī)則”，載梁慧星主編《民商法論叢》（第43卷），法律出版社2009年版，第501~713頁。

[13] [美]M.A.格倫頓等：“比較法律傳統(tǒng)序論”，載于《法學(xué)譯叢》1987年第2期。

[14] 轉(zhuǎn)引自施米托夫：《國際貿(mào)易：比較法研究》，載【英】施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第365~459頁。

[15] 李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第694頁。

[16] 意大利民法典第1723條規(guī)定：“委任人得撤回委任，但是如果約定是不可撤回的，則要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，有正當理由撤回的除外。當委任涉及受任人或第三人利益時，委任人將委任撤回并不使委任契約消滅，除非有不同的規(guī)定或有可撤回的正當理由；因委任人的死亡或突然發(fā)生的無能力不導(dǎo)致撤回”。

[17] ：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第317頁。

[18]《國際商事合同通則》第2.2.4條第2款規(guī)定：“人當代表一個商業(yè)與第三方達成合同時，聲稱是該商業(yè)的所有人，則第三方在發(fā)現(xiàn)該商業(yè)的真實所有者后，可以向后者行使其對人的權(quán)利”。

第7篇：法律制度的意義范文

【關(guān)鍵詞】 宣告死亡 法定繼承 遺囑繼承

宣告死亡是經(jīng)利害關(guān)系人申請，由人民法院依法宣告下落不明滿一定期間的自然人死亡的制度；原則上，宣告死亡與自然死亡具有相同的法律效果。遺囑繼承又稱意定繼承，指依照被繼承人生前所立的合法有效的遺囑繼承被繼承人遺產(chǎn)的方式；遺囑繼承是與法定繼承相對應(yīng)的一種繼承方式，如果二者同時存在，遺囑繼承通常優(yōu)于法定繼承。宣告死亡和遺囑繼承是關(guān)于死亡的兩種法律制度，在特定情況下二者的法律效果會產(chǎn)生沖突。筆者探討的特定情況是：法院依法宣告死亡后，失蹤人在生存地所立的遺囑與宣告死亡結(jié)果引起的法定繼承的沖突問題。

一、特定情況的界定

筆者選取的這種情況在時間和遺囑的內(nèi)容兩個方面具有特殊性，意在截取典型，說明宣告死亡制度的目的和宣告死亡后遺囑繼承的實際效力。

1、立遺囑的時間是法院依法宣告死亡后

失蹤人在生存地立下遺囑，然后在法院撤消宣告死亡前自然死亡。排除以下兩種情況：如果法院依法宣告死亡前，失蹤人立下遺囑并且這份遺囑客觀地出現(xiàn)在管轄法院的轄區(qū)內(nèi)或者在失蹤人親屬，利害關(guān)系人的掌握中，宣告死亡后的法律效果等同自然死亡：遺囑繼承優(yōu)于法定繼承。如果法院依法宣告死亡后，失蹤人在生存地立下遺囑，然后回到原來的生活地域，法院根據(jù)申請依法撤消了宣告死亡，這份遺囑的法律效力遵守繼承制度的一般規(guī)定。

2、遺囑內(nèi)容的界定

失蹤人在生存地立下的遺囑內(nèi)容處分了死亡宣告前原住所地的個人財產(chǎn)，是否有效？即失蹤人在生存地法律行為的效力范圍是否適用于原住所地。如果失蹤人在生存地立下的遺囑內(nèi)容沒有涉及到自己原來的個人財產(chǎn)，所立遺囑的內(nèi)容在失蹤人自然死亡后依照繼承法確定其效力和執(zhí)行問題。

二、現(xiàn)行法條如何解決該沖突

根據(jù)《民法通則》第九條的規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！币簿褪钦f自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡，而死亡是自然人權(quán)利能力消滅的惟一原因。《民法通則》第二十四條第2款規(guī)定：“有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。”可以看出民法通第九條和第二十四條的對自然人的民事行為能力的規(guī)定存在著邏輯上的矛盾。在宣告死亡后果與實際后果的沖突協(xié)調(diào)問題上，由于理論上難以自圓其說，表現(xiàn)在司法實踐上，必然導(dǎo)致法律規(guī)則的矛盾。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題意見（試行）》第三十六條第2款中規(guī)定：“被宣告死亡和自然死亡的時間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實施的民事法律行為為準”，這一條款說明了被宣告死亡的自然人在宣告死亡期間所實施的民事法律行為具有了優(yōu)先性。

那么是否認為失蹤人在生存地所立的遺囑絕對優(yōu)于宣告死亡結(jié)果引起的法定繼承呢？如果說宣告死亡后果與自然死亡前實施的民事法律行為沖突的，則以實際實施的民事法律行為為準，那么宣告死亡判決在沒有被撤銷前它的效力、權(quán)威性、強制性又何在？這樣一來，以實際后果取代了宣告死亡后果，將會使宣告死亡制度設(shè)立的宗旨和意義蕩然無存。相反，一味以二者沖突時宣告死亡后果為準，將會使雖被宣告死亡但仍然在異地生存的人的人格及能力受到影響，進而影響到該公民在異地實施的民事法律行為的效力。由此可見，對宣告死亡后果與自然死亡后果的沖突及協(xié)調(diào)問題決非一個簡單地非A即B地直線式的認識問題，對該問題的解決，仍需要根據(jù)民法原理進行深入地分析，在此基礎(chǔ)上，才有可能對二者的沖突進行合理地解決。

三、法理分析

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題意見（試行）》第三十六條第2款的規(guī)定對于筆者提出的特定問題難于給出答案或產(chǎn)生不當?shù)男Ч喝绻耆裥兴?，被宣告死亡人在生存地所立遺囑的法律效力優(yōu)先于宣告死亡引起的法律效果，遺囑可以宣告死亡引起的法定繼承，造成原住所地的相關(guān)財產(chǎn)秩序的混亂，違背這項制度的立法宗旨。如果遵循宣告死亡制度穩(wěn)定原住所地的相關(guān)財產(chǎn)秩序這一立法宗旨，否認筆者所討論的這類特定遺囑的效力，會與現(xiàn)行法條沖突，即法定繼承優(yōu)先于遺囑繼承。

可見，我國現(xiàn)行的法律存在漏洞：法律確認失蹤人自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，其實施的民事法律行為具有優(yōu)先性，卻沒有明確這種優(yōu)先性是不受地域限制的絕對優(yōu)先，還是受到限制的相對優(yōu)先？解決的辦法必須求助于對宣告死亡制度的目的及奉行的原則進行分析。

1、宣告死亡制度設(shè)置的目的

按照傳統(tǒng)民法理論，宣告死亡制度或者說死亡宣告，并不是剝奪失蹤人的主體資格，而是使失蹤人因長期下落不明所造成的不穩(wěn)定的社會關(guān)系趨于穩(wěn)定，是為了結(jié)束因自然人失蹤而導(dǎo)致的其參與民事法律關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)，以保護利害關(guān)系人的利益和維護社會秩序的穩(wěn)定。

宣告死亡法律制度重點保護的是利害關(guān)系人的權(quán)益，當被宣告死亡的自然人重新出現(xiàn)或者說有人確知他沒有死亡時，那么由于死亡宣告所產(chǎn)生的效果將給自然人帶來無法彌補的損失；相反如果已經(jīng)死亡的自然人因長期生死未明，則不能解決因失蹤人生死不明而引起的民事關(guān)系的不確定問題，而宣告死亡制度使這一問題得到解決。因此，宣告死亡制度涉及到失蹤人的利益和利害關(guān)系人的利益相沖突的問題。兩相權(quán)衡，民法以犧牲失蹤人的利益而保全利益關(guān)系人的利益，尤其是當利害關(guān)系人的利益被認為實質(zhì)上涉及社會生活秩序時，民法所作的選擇是具有合理性的。宣告死亡制度在重點保護利害關(guān)系人的權(quán)益之外，奉行利益相對平衡的誠實信用理念，維持雙方的利益平衡以及當事人利益與社會利益的平衡。

2、對失蹤人利益的有限保護原則

宣告死亡制度奉行了利益相對平衡的誠實信用理念。任何法律制度都是對某種法律關(guān)系中的利益進行分配的工具，誠信原則要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益的平衡。在自然人失蹤后導(dǎo)致的不穩(wěn)定民事法律關(guān)系中，宣告死亡制度重點保護利害關(guān)系人的利益，進而維護社會秩序的穩(wěn)定；對失蹤人的利益采取了相對否定的態(tài)度。失蹤人在死亡宣告后被撤消前，如果因為自己實施法律行為與他在原住所地的利害關(guān)系人發(fā)生利益沖突，法律應(yīng)該有限地保護（甚至不保護）失蹤人的利益。原因何在？在于失蹤人對于這種利益沖突的出現(xiàn)主觀上具有過錯，甚至是故意或嚴重過失。

失蹤人有充足的時間將自己生存的信息傳回原住所地，消除失蹤引起的不穩(wěn)定狀態(tài)。以我國的現(xiàn)行法律為例，從失蹤人在原住所地音信皆無到法院宣告死亡，包括法定期間，公告期間；二者相加后，正常失蹤的長達5年時間，意外原因的也有3年時間。法律為失蹤人傳遞生存信息留出了足夠的時間。

現(xiàn)代社會通信設(shè)施的普及為失蹤人傳遞生存信息提供了極大的便利，不存在技術(shù)阻礙。電話、電報、傳真、EMAIL等等，失蹤人傳遞生存信息在技術(shù)上通常不存在障礙。

失蹤人傳遞生存信息不存在智力障礙，在筆者的這種特定情況里，失蹤人有能力立遺囑。如果他有能力立遺囑，就表明他有足夠的智力傳遞生存信息；即使他立下的是口頭遺囑，他同時也能請求別人代為傳遞生存信息。

通過以上因素的考察，排除了失蹤人不適時傳遞生存消息的合理性。因此，如果失蹤人沒有傳遞生存信息，在原住所地域內(nèi)引起相關(guān)的法律關(guān)系不穩(wěn)定，無須多言失蹤人至少有過失，主觀上是有過錯的。

四、解決該法律沖突的思路

基于以上的分析能夠得出以下結(jié)論：宣告死亡制度的目的是消除因某人失蹤在原住所地引起的法律關(guān)系的混亂狀態(tài)；因為失蹤人主觀上具有故意或過失，在原住所地，法律側(cè)重保護利害關(guān)系人的利益，相對輕視失蹤人的利益；失蹤人在生存地是完全民事行為能力人，獲得的利益應(yīng)受法律完整的保護。

為了既能實現(xiàn)宣告死亡制度的立法宗旨，又能妥善協(xié)調(diào)因該制度的實施導(dǎo)致的宣告死亡后果與實際實施的法律行為的沖突問題，因而在立法技術(shù)上就有必要對宣告死亡后果與實際死亡后果或?qū)嶋H實施的法律行為的范圍加以適度的限制。解決該問題的關(guān)鍵是劃定地域上的界限。認定失蹤人死亡地域范圍僅限于以失蹤人原住所為中心的法院管理區(qū)域內(nèi)，超過這個地域的法律關(guān)系即不受死亡宣告效力的影響。因此，失蹤人于死亡宣告后在其他地域?qū)嵤┑拿袷路尚袨槿匀挥行?。上面對宣告死亡后果范圍的限制，從另一個方面來看實質(zhì)上也是對實際死亡前實施的民事法律行為范圍的限制。如果該民事法律行為與死亡宣告后果相抵觸的，除了失蹤人或其利害關(guān)系人依法撤銷宣告死亡判決外，該民事法律行為在判決生效的范圍內(nèi)不得與宣告死亡判決所引起的后果相沖突。二者沖突時，應(yīng)以宣告死亡后果為準，這是因為宣告死亡判決發(fā)生的后果具有法律強制力，在沒依法撤銷前，當事人的民事法律行為不得與之抵觸，否則無效。同樣，失蹤人在自然死亡前所作的與宣告死亡后果相沖突的處分行為亦為無效。

因此，對于筆者所討論的特殊遺囑，法院依法宣告死亡后，失蹤人在生存地立下遺囑，然后在法院撤消宣告死亡前自然死亡。法律效果應(yīng)該是：第一，如果遺囑內(nèi)容處分了自己在原住所地的個人財產(chǎn)，在原住所地，法定繼承優(yōu)于遺囑繼承。原因是：在原住所地，失蹤人被宣告死亡后，遺產(chǎn)根據(jù)繼承法分配給繼承人，失蹤引起的不穩(wěn)定的財產(chǎn)關(guān)系獲得了穩(wěn)定；如果承認上述遺囑，穩(wěn)定的財產(chǎn)關(guān)系將會再一次經(jīng)歷混亂，這有悖于立法目的。由此引申，即使遺囑立于失蹤后死亡宣告前，這份遺囑如無正當理由而在原住所地出現(xiàn)于死亡宣告后，法律效果同上。

第二，如果遺囑內(nèi)容處分原住所地的個人財產(chǎn)是失蹤人于被宣告死亡后在生存地獲得的合法財產(chǎn)，理應(yīng)受到法律保護，依照繼承法確定其效力?，F(xiàn)代社會發(fā)達的民事法律制度和便利的證券交易制度為投資、經(jīng)營行為提供了隱蔽性和廣闊的地域，失蹤人被宣告死亡后可以利用上述制度將在生存地取得的財產(chǎn)投資到原住所地，如果這些財產(chǎn)進入遺囑內(nèi)容，在原住所地也應(yīng)遵循遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承。

第三，如果遺囑內(nèi)容沒有涉及到自己在原住所地的個人財產(chǎn)，根據(jù)民法通則第二十四條第2款，所立遺囑的內(nèi)容在失蹤人自然死亡后依照現(xiàn)行的繼承法確定其效力和執(zhí)行問題。

綜上所述，為解決宣告死亡中法定繼承與遺囑繼承的優(yōu)先效力問題，應(yīng)對現(xiàn)行的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題意見》第三十六條第2款進行修改，對宣告死亡的空間效力加以考慮，準確闡明在怎樣的地域范圍內(nèi)生效，明確規(guī)定宣告死亡的地域效力及自然人在宣告死亡期間所實施的民事法律行為的相對優(yōu)先性。

【參考文獻】

[1] 王利明：民法總則研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.

[2] 尹田：論宣告失蹤與宣告死亡[J].法學(xué)研究，2001（6）.

[3] 徐國棟：民法基本原則解釋[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

第8篇：法律制度的意義范文

關(guān)鍵詞：平等權(quán)；法律援助；司法公正

一

“凡為法律視為相同的人，都應(yīng)當以法律所確定的方式來對待?！保?］法律必須具有一般性，并在其命令所及的范圍內(nèi)，必須對全體人民平等適用。法律不能只適用于個別人或個別客體。［2］盧梭的這一思想，在歐洲資產(chǎn)階級革命過程中凝煉成資產(chǎn)階級推翻封建特權(quán)、專制統(tǒng)治的口號即“法律面前人人平等”，資產(chǎn)階級掌握政權(quán)后，將這一平等自由的思想以法律的形式確定下來。1789年的《人權(quán)宣言》首先肯定了法律面前人人平等的原則。二戰(zhàn)后，平等權(quán)利法案、平等的原則被越來越多的國家所接受，平等從原則的、抽象的規(guī)定具體為實際的平等權(quán)利，平等的范圍也在不斷擴大。

平等權(quán)的產(chǎn)生是基于對人權(quán)的法律保護。人權(quán)從最一般的意義上說就是為了實現(xiàn)人類的尊嚴和價值，人應(yīng)當享有或?qū)嶋H享有的權(quán)利，承認人權(quán)，尊重人權(quán)已成為人類的一種共同信念。按人權(quán)各項內(nèi)容在人權(quán)體系中的地位、功能和價值可把人權(quán)分為基本人權(quán)和非基本人權(quán)?；救藱?quán)對公民來說是不可缺少，不可取代，不可轉(zhuǎn)讓的，具有一種內(nèi)在穩(wěn)定性和母體性，是人類共同追求的理想，集中體現(xiàn)了人權(quán)共同性的一面?；救藱?quán)價值不僅僅在于使人獲得基本權(quán)利，更重要的是它在使人獲得自我解放的目標和獲得自我解放的手段中具有杠桿的地位，發(fā)揮著中樞作用，尊重和實現(xiàn)基本人權(quán)是人在政治、經(jīng)濟上和社會上獲得解放成為獨立性、自治性和權(quán)威性主體的必然要求。

平等權(quán)是基本人權(quán)的內(nèi)容之一，“平等是社會的基礎(chǔ)，要把平等作為社會的準則和理想。”［3］但平等的實現(xiàn)不是單純地依靠立法的規(guī)定，而是在社會生活中，通過執(zhí)法活動和司法實踐來實現(xiàn)公民對正義的追求，使平等成為人們生存的現(xiàn)實，這才是平等的價值所在。正是出于對平等權(quán)利的保護，歐洲中世紀為了讓窮人不因無錢請律師幫助而得不到權(quán)利的保護, 真正做到法律面前人人平等，一些主持正義的律師機構(gòu)派出自己的律師免費為窮人進行辯護，幫助他們維護合法權(quán)利，這是資本主義國家法律援助發(fā)展史上的最初萌芽。

二

法律援助制度也稱法律救助制度，是目前世界上許多國家普遍采用的一種司法救濟制度，它是公民在法律面前人人平等原則在司法領(lǐng)域中的實踐。

司法公正是人類進入文明社會以來，為解決各類社會沖突而追求或擁有的一種法律理想和法律評價。它是指國家司法機關(guān)在處理各類案件的過程中，既要運用體現(xiàn)公平原則的實體規(guī)范來確認和分配具體的權(quán)利和義務(wù)，又要使這種確認和分配的過程與方式體現(xiàn)公平性。法學(xué)理論上一般把前者稱作實體正義，把后者稱作程序正義。要實現(xiàn)司法公正，僅有實體正義是不夠的，還要有程序正義；要實現(xiàn)司法公正，僅靠司法人員的秉公執(zhí)法也是不夠的，還要有對社會弱者的法律援助。因為，在現(xiàn)實生活中存在著對司法公正，特別是對程序正義的種種障礙，其中包括社會弱者在尋求法律的平等保護時遇到的有形或無形的困難。

經(jīng)濟上的障礙。這在我國是妨礙司法公正的重要原因之一。當一個人在扣除了為維持自身生存和履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)等應(yīng)盡責(zé)任而支付的必要費用以及依法應(yīng)交納的各種合理稅款之后，其可自由使用的資產(chǎn)低于一定水平，無力承擔(dān)法律服務(wù)費用和訴訟費用，因而最終無法獲得法律的保障。

權(quán)利和義務(wù)觀念的淡薄。法治是貫徹法律至上、嚴格依法辦事原則的治國方式。在一個法治國家，不僅應(yīng)當具有科學(xué)、民主、完備的法律；而且法律在社會生活中能夠切實得到遵守與執(zhí)行；同時社會全體成員還必須具有健全的權(quán)利和義務(wù)觀念，這三者缺一不可?，F(xiàn)代社會的最重要目標之一，就是要使人們最大限度地獲得解放與自由，使人過上有尊嚴、有價值的生活。這就要求社會應(yīng)當以人為本，尊重人、關(guān)心人，確認并維護人作為社會主體的價值。而權(quán)利和義務(wù)觀念正是人作為社會主體應(yīng)當具有的對權(quán)利和義務(wù)的認知、主張和要求相結(jié)合的有機整體。

溝通交流上的障礙。這主要是指不同種族、不同民族、不同國家的當事人在司法活動中交流上的困難。對于外來移民或者土生土長的少數(shù)民族而言，由于在語言、宗教信仰、倫理道德和風(fēng)俗習(xí)慣等方面，與其所在的主流社會存在著巨大的差異，再加上現(xiàn)代法律程序的繁瑣復(fù)雜和專業(yè)術(shù)語的艱深難懂，即便處于主流社會的人也對之望而生畏。這便使得這些社會弱者在司法活動中產(chǎn)生交流溝通的困難，從而妨礙其基本權(quán)利的充分行使與保障。

法律服務(wù)資源的分布不平衡。由于經(jīng)濟、政治、文化發(fā)展的差異，以律師為主的法律服務(wù)資源在地域分布上呈現(xiàn)出素質(zhì)與數(shù)量上的不平衡性。越是經(jīng)濟發(fā)達、交通便利、人口稠密的城市(尤其是商業(yè)區(qū))，具有的法律服務(wù)資源在數(shù)量上就越多，而在經(jīng)濟、文化較為落后的貧困地區(qū)，社會成員的經(jīng)濟能力有限，法律關(guān)系及其糾紛少而簡單，法律服務(wù)資源隨之較少，律師鍛煉的機會不多，業(yè)務(wù)水平也就相對較低。這種法律服務(wù)資源的數(shù)量與質(zhì)量方面存在的不平衡性，無疑會給社會弱者基本社會權(quán)利的行使與保障帶來一定的制約作用。

以上諸種妨礙司法公正因素的存在，客觀上造成了程序上的不公正，從而導(dǎo)致了實體上的不公正，而法律援助則是保障這兩種公正的重要制度和措施之一。

三

法律援助制度是支撐正當程序的基石，訴訟費用的援助消除了阻滯貧弱公民向法院起訴的障礙，使當事人地位實質(zhì)平等得以實現(xiàn)。這有利于實現(xiàn)司法公正，完善法律機制，擴大法律調(diào)整社會關(guān)系的覆蓋面，促進社會追求的法律公正的實現(xiàn)，緩解社會矛盾，維護社會的穩(wěn)定和發(fā)展。為了適應(yīng)國際接軌和保障人權(quán)的需要，法律援助制度在我國應(yīng)運而生。2003年7月16日國務(wù)院第15次常務(wù)會議通過了《法律援助條例》，從而使我國的法律援助制度走向法制化軌道。我國的法律援助制度關(guān)注的是弱勢群體的權(quán)利，踐行的是“公民在法律面前一律平等”的原則，法律援助制度為社會弱勢群體撐起了一片藍天，讓法律的光輝照耀了更多需要幫助的人。政府承諾為無力打官司的 貧弱者“埋單”，對符合法定條件的公民，不但可以獲得律師的法律咨詢、、刑事辯護等無償法律服務(wù)，還可以獲得社會團體、事業(yè)單位等社會組織提供的法律援助。

我國的法律援助制度是法制觀念發(fā)展的結(jié)果，是發(fā)展社會主義民主和健全社會主義法制的具體體現(xiàn)。

第一、它體現(xiàn)了國家對法律賦予公民的基本權(quán)利的切實保障。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，社會關(guān)系日益復(fù)雜化，法律對這些關(guān)系的調(diào)整也越來越專業(yè)化、精細化，隨之，公民的政治權(quán)利、經(jīng)濟權(quán)利和其他社會權(quán)利也越來越廣泛，相應(yīng)的各種權(quán)益之爭也空前增加，大量涉及公民各種權(quán)利的紛爭需要采取非訴訟的或訴訟的形式解決。為了消除法定權(quán)利的平等與保障權(quán)利實現(xiàn)的經(jīng)濟條件下不平等的矛盾。國家對經(jīng)濟困難的當事人提供法律援助，保障實現(xiàn)其應(yīng)有的合法權(quán)利，從而在司法體制上完善訴訟民主機制，保障實現(xiàn)法律面前人人平等原則。

第二、切實保障訴訟案件當事人依法享有的權(quán)利，實現(xiàn)司法公正。司法公正是社會公正的一項重要內(nèi)容和基本保障，也是司法機關(guān)準確認定案件事實、正確適用法律的基本原則和前提。請不起律師對訴訟案件的當事人來說，也許損失的只是應(yīng)該享有的合法權(quán)益；對于國家來說，受到損害的卻是司法公正的原則和形象。建立法律援助制度，體現(xiàn)了國家從制度是切實保障訴訟案件當事人的人權(quán)，確保司法公正原則的實現(xiàn)。

第三、完善法制，保障法律規(guī)定的社會關(guān)系的實現(xiàn)。法律援助制度的建立和實施，不僅在于減免了當事人的費用使其獲得法律幫助，還在于最大限度地避免法律調(diào)整和規(guī)范的“死角”，從而切實保障法律所規(guī)定的社會關(guān)系得以實現(xiàn)。

參考文獻：

［1］博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來譯.　北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.286.

第9篇：法律制度的意義范文

制度法理學(xué)具有濃重的法律社會學(xué)色彩。這歸因于他們的社會學(xué)觀點和方法。

麥考密克和魏因伯格反復(fù)強調(diào)：“法律科學(xué)如果不考慮社會現(xiàn)實，那是不可思議的。我們希望，這將被認為是我們整個研究方法的根本的主導(dǎo)思想，盡管我們本身在本書中和在其他地方的工作主要屬于哲學(xué)的和邏輯的性質(zhì)。”24.“一種旨在認識法律現(xiàn)象-而不是停留在一種靜止的對可能的體系中的邏輯關(guān)系的概略描述上-的法律理論必須研究規(guī)范體系在其社會現(xiàn)實中的實際存在。不考慮社會現(xiàn)實-它相當于與規(guī)范的存在方面-的法律科學(xué)是不可思議的。”25他們批評純粹法學(xué)派和類似的法律理論家把法學(xué)的認知限于理解和解釋有效的法律和把關(guān)于法律制度在其中運轉(zhuǎn)的社會情況的思考排除于法理學(xué)之外的做法，指出人們不應(yīng)對法律制度在其中運轉(zhuǎn)的社會情況的思考排除于法理學(xué)之外的做法，指出人們不應(yīng)對法學(xué)研究的理想的范圍持過分狹隘的看法。除分析方法之外，確實還有很多有價值的和重要的研究法律程序的方法，社會學(xué)就是其中之一。在一些方面，法律只能被理解為社會學(xué)意義上的制度現(xiàn)象。因而，在這些方面我們必須謹慎地嚴格地按照社會學(xué)的研究方法行事。分析的、邏輯的方法與社會學(xué)的方法不是對立，而是互相補充的?！霸谀撤N意義上，二者都是對另一方的檢驗，從而可能或者證實或者削弱另一方的結(jié)論。只有我們能夠創(chuàng)立對兩方面都合適的而且協(xié)調(diào)得很好的理論，我們才能有信心說二者都是正確的。”26總之，“法理學(xué)是，而且必須繼續(xù)是法學(xué)家、哲學(xué)家和社會學(xué)家的共同事業(yè)?！?7

三、制度法理學(xué)的本體論

在法學(xué)史上，無論法哲學(xué)體系如何復(fù)雜多樣，每一個體系都必然包含有作為其理論體系基石的本體論。

本體論是一個高度抽象的哲學(xué)概念。在西方哲學(xué)中，對本體論，通常的解釋是：關(guān)于存在及其本質(zhì)、關(guān)系和規(guī)律的學(xué)說，或者說是關(guān)于存在的科學(xué)或研究。在中國哲學(xué)史上，大體論叫“本根論”，指探究天地萬物產(chǎn)生、發(fā)展變化之根本原因和根本依據(jù)的學(xué)說。有時也與本源同義，本源指世界的來源和存在的依據(jù)。按照德國學(xué)者R·莫察克的觀點，“在事物的進展中確立基本的東西，在知識的相對性中找出常存的東西，這過去是現(xiàn)在仍然是本體論的目的?！?8本體論決不是什么純粹思維的反思工具，也不是為了僅僅追求理論形式的完美，而是體現(xiàn)某種精神獨創(chuàng)性的哲學(xué)思維過程及其理論表現(xiàn)。本體論所關(guān)注的乃是存在者的本源、性質(zhì)、規(guī)律和關(guān)系。它的理論指向在于為人們解釋世界提供可以遵循的出發(fā)點，為界定存在于大千世界的萬事萬物提供理論支點，從而確立經(jīng)驗世界的哲學(xué)理論系統(tǒng)。對于法律現(xiàn)象來說，法哲學(xué)本體論的研究對象是法律現(xiàn)象存在之根據(jù)或存在之意思，亦即“法律現(xiàn)象是什么”或“法是什么”這樣一個古老而常新的基本問題。對此問題的不同回答形成了西方法學(xué)史中不同的法哲學(xué)體系。制度法理學(xué)正是以其獨特的法律本體論建構(gòu)了自己的理論大廈。制度法理學(xué)的本體論可以概括為：法是一種制度性事實?！拔覀冇脕頌槲覀兊睦碚摲椒哪切┰~語，反映了我們想要提出的大體論的觀點。我們主張，法律的和其他社會的事實是屬于制度的事實（institutional facts）的東西?！?9

制度性事實，“這是一個既普通（因為每個人都說法律是制度上的）又含糊（因為沒有人非常清楚它的含義）的命題。在我們弄清‘制度’和‘制度事實’的概念以前，這個命題將一直是這樣?！?0

（一）制度概念

“制度”（institution）是社會科學(xué)領(lǐng)域廣泛使用的概念，也是一個社會常識性用語。通常人們在下述意義或之一意義上使用這個概念。

1制度指容納人們的組織或機構(gòu)。其中又分為收容某些處境相似的人的機構(gòu)實體與處理社會關(guān)注的主要利益和問題的組織實體。前者如醫(yī)院、監(jiān)獄、精神病收容所、少年管制所等。這類機構(gòu)被稱之為“全控機構(gòu)”，其目的常常在于有效地改變被收容者的價值觀念、生活方式、行為模式等。后者如家庭、政黨、教會、國家等。這類組織是社會的結(jié)構(gòu)成分，通過它們組織起了必要的社會活動。人們對這些組織有一種使社會生活主要領(lǐng)域獲得整合、秩序和穩(wěn)定的高度的社會承諾，這些組織為社會關(guān)系和利益的明確化提供了必要的形式。

2制度指相對穩(wěn)定的規(guī)范或行為模式，例如社會慣例、宗教教規(guī)、政黨紀律、國家的法律等。它們或者是自發(fā)形成的，或者是有意制定的。由于它們具有形成認同的作用，通過能量和社會利益的投入，人們依著于它們之上，于是實現(xiàn)社會活動的制度化，即達到了某種程度不等的正式化程度，并包括了價值和情感依戀的融合。

隨著社會組織化程度的提高和社會學(xué)研究的深入，人們越來越發(fā)現(xiàn)，組織與規(guī)范的界限常常是模糊的，并沒有嚴格的區(qū)別。例如，政黨是一個組織機構(gòu)，同時也是用以挑選領(lǐng)導(dǎo)、作出決策、組織競選、領(lǐng)導(dǎo)社會力量的一整套行動規(guī)范和程序。所以習(xí)慣于在兩種意義的綜合上使用制度一詞，用以表示并促使人們注意存在于人類現(xiàn)實或社會現(xiàn)實與運作的思想-規(guī)范體系之間的結(jié)構(gòu)上的關(guān)系和功能上的相互依賴性。

制度法理學(xué)或制度法律實證主義中的“制度”與上述任何意義的制度都不盡相同。麥考密克指出：制度這一術(shù)語的與法律有關(guān)的用法與法學(xué)家關(guān)于“法律的制度”的概念不大相同。人們經(jīng)常把某些類型的社會制度或亞制度體系（如大學(xué)、醫(yī)院、圖書館、孤兒院、體育組織等等）也稱作“制度”。這些是由人們組成的組織，并且是以一種有組織的方式從事活動，我將把這樣的組織稱為“社會制度”。它們與法律的制度之間雖然存在著某些聯(lián)系-法律制度的維護特別有賴于社會制度本身的或其中的行動，有賴于由制度組織起來的人民團體的行動，它們的所指是不同的。麥考密克還指出：“哲學(xué)意義上的制度（和制度事實）顯然與規(guī)則有某些聯(lián)系，并不與規(guī)則等同?！?1 “制度及其實例并不是作為（比如說）獨立的客體存在于世界上的。正如我們在這里強調(diào)并在本書其他地方一再重復(fù)的那樣，它們存在于規(guī)范或規(guī)則的背景中，并為著規(guī)范或規(guī)則而存在，這些規(guī)范或規(guī)則（以復(fù)雜的組合形式）各自對人在社會背景中的行為賦予意義、使之合理、加以調(diào)整或甚至予以認可?！?2對于麥考密克和魏因伯格來說，“規(guī)范（連同其他‘實踐資料’例如價值、目標等等）和個人行動或社會安排就它們的可以從外部觀察到的性質(zhì)而言是一個事物的兩個側(cè)面?！?3根據(jù)魏因伯格的分析研究，制度的普遍意義或關(guān)鍵要素如下：

（1）人類的生活和活動可表征為個人的行為與共同體之間的相互作用（關(guān)系）就是制度存在的領(lǐng)域；制度使得相互作用（關(guān)系）成為可能，同樣它本身又是個人與社會相互作用的結(jié)果。

（2）在某種程度上，制度概念是與制度化概念相連的。制度表示某種程度的穩(wěn)定性，行為方式的確立，具有相對連續(xù)性的生活標準或方式。它們構(gòu)成了個人行為的指南，也構(gòu)成了社會現(xiàn)實的要素和每一種社會活動的基礎(chǔ)。

（3）制度包括實踐信息系統(tǒng)，如果沒有實踐信息系統(tǒng)這個核心，制度是難以想象為一個實體的。不管個人或集體是否持有某種價值觀念，是否具有作出明智決定的能力，有效的行為、學(xué)習(xí)過程和各種形式的相互行為都依賴于行為動機和規(guī)范在某種程度上的固定性這個前提。因此，制度不只是保障有規(guī)律的行為程序和個人在共同體中有規(guī)律的相互作用的體系，也永遠與應(yīng)當-規(guī)則的確立相連。

（4）制度的進化與社會存在導(dǎo)源于人們的相互交往、角色組合與行為主體中間的價值協(xié)調(diào)性。價值協(xié)調(diào)不等于價值一致。只要人們對不同價值觀念、態(tài)度和行為相互容忍，擁有不同價值觀念和生活方式的人們可以有理性地生活在一起并組成相對和諧的社會結(jié)構(gòu)。所以，制度只能存在于價值態(tài)度的多樣性和對不同價值的容忍基礎(chǔ)上。

（5）制度的存在形式是社會制度化的規(guī)范性規(guī)則體系，和（或）以特殊制度的具體實例存在。比較：（a）婚姻即是一個由規(guī)則所規(guī)定的法律制度，這規(guī)則可以適用于每一個可能的個別婚例；（b）某一具體婚姻即是指某一特定的男性與某一特定的女性之間的社會的和法律的關(guān)系。

（6）作為規(guī)則，制度有某種組織性的結(jié)構(gòu)。機構(gòu)表明通過其功能相互聯(lián)結(jié)的人的和事實的因素的存在。例如，一所大學(xué)作為一個機構(gòu)實體，是由建筑、家具、設(shè)備、圖書、教職工等組成的。在其中，可以看到行為的規(guī)則和應(yīng)當-關(guān)系（如調(diào)控其成員行為的規(guī)則和為它們的相互關(guān)系而規(guī)定的秩序）。機構(gòu)也是一種制度事實。

（7）根據(jù)制度法理論和制度法律實證主義，制度或者是制度化的規(guī)則體系-在此場合，它是法律或其他規(guī)范系統(tǒng)的組成部分；或者是由社會關(guān)系中的個人和與制度或制度所涉及到的與人聯(lián)系的客體共同組成的社會實體。人與制度的物質(zhì)基礎(chǔ)的這些關(guān)系不僅是行為主義意義上的行為關(guān)系，而且常常為實踐信息、應(yīng)當價值和價值準則所決定。

（8）人們可以把制度比喻為某種“獨立的”存在。在這個意義上，可以正確地把制度說成是客觀現(xiàn)實。

（9）制度是與某個關(guān)鍵概念緊密聯(lián)系的，正是這個關(guān)鍵概念賦予制度以特征，決定著它的存在和發(fā)展。這個核心概念經(jīng)常被人們抽象出來，以得知該制度的根本特征。當然這個核心概念是可能由于內(nèi)在的和外在的變化而改變。例如，公司的建立是為了通過滿足經(jīng)濟需要而獲利，但公司也可能成為重要的社會和權(quán)力力量。34

（二）制度性事實

“事實”這個概念在“制度性事實”命題中具有指稱意義。麥考密克和魏因伯格的“制度性事實”概念來源于英國語言哲學(xué)家安斯庫姆（G.E.M.Anscombe）和美國語言哲學(xué)家塞爾（J.R.Searle）的觀點。這兩位哲學(xué)家把世界上的事實分為兩類，即純物質(zhì)性事實和制度性事實。純物質(zhì)性事實（或原始狀態(tài)的事實，或純物理性質(zhì)的事實）只與物質(zhì)世界的有形存在有關(guān)，即是說，與組成物質(zhì)世界的物質(zhì)客體的存在有關(guān)。這個世界是我們的感官知覺能夠達到的，而且其中的物體有某種空間上的位置和時間上的延續(xù)。這些事實絲毫不取決于人類的意志、人類的傳統(tǒng)或人類的努力。它們實際上是給我們的傳統(tǒng)和努力規(guī)定條件，而不是從傳統(tǒng)和努力中產(chǎn)生的結(jié)果。由于純物質(zhì)性事實完全不包括意識因素，也不受意識作用的影響，由此可以用純粹的行為描述對純物質(zhì)性事實進行外在的描述并且可以用陳述句對之加以表述，由此方式（即唯知方式）便可以達到對純物質(zhì)性事實的認識和表達。

制度性事實則是另一種事實，即作為人類實踐活動或其結(jié)果的事實，例如國內(nèi)法領(lǐng)域的合同和婚姻，國際法領(lǐng)域的條約和國際機構(gòu)，社會和體育生活中的比賽和競賽。這種事實被稱之為以人為條件的事實（humanlyconditioned fact）。例如，兩個人簽訂某種協(xié)議后，就存在一個契約；兩個人完成某種儀式后，在他們之間就存在著一直持續(xù)到死亡或離婚為止的婚姻關(guān)系；某些政治家達成某些協(xié)議并簽署文件后，在他們所代表的國家間就存在一個條約-所有這些事實都是可被表述為正確命題的事實。但是，這種命題之所以正確，不僅僅是因為它描述了物質(zhì)世界的狀況和它的各部分之間的因果關(guān)系。相反，它之所以是正確的，是因為它解釋了世界上發(fā)生的一切基于人類慣例和規(guī)則的事件。所以，事實的存在僅僅是因為規(guī)則的存在才有意義，規(guī)則是制度的核心內(nèi)容，故可稱這種事實為“制度性事實”。而規(guī)范不僅是思維的對象（客體），同時又是現(xiàn)實存在的，具有現(xiàn)實性。所以，魏因伯格指出：“制度性事實-如法律制度-是以某種特殊方式出現(xiàn)的復(fù)雜的事實：它們既是具有重要意義的規(guī)范的構(gòu)成物，同時也作為社會現(xiàn)實的要素而存在。只有當它們被理解為規(guī)范的精神構(gòu)成物而且同時被認為是社會現(xiàn)實的組成部分時，它們才能得到承認?！?5所謂規(guī)范結(jié)構(gòu)，是說制度性事實是一種“理想結(jié)構(gòu)”，它并不直接存在于現(xiàn)實之中，而是作為觀念實體對現(xiàn)實發(fā)揮作用，其觀念性表現(xiàn)在它不存在于空間之中，從而不能被感官直接感知，也不能僅僅依靠外在的行為觀察來確認。

麥考密克更明快地指出，制度性事實是行為領(lǐng)域中的一種事實，這種事實的存在不僅取決于實際發(fā)生了什么或出現(xiàn)了什么事件，而且也取決于適用于這些行為或事件的規(guī)則。這就是說，只有按照規(guī)則或規(guī)范所規(guī)定的方式行為或出現(xiàn)，一定的具體行為或具體事件才能造就一定的事實；反之，這一事實便不具有它所應(yīng)有的現(xiàn)實規(guī)定性。由此，制度性事實并不僅僅是一定的現(xiàn)存之物，而且它還必須具有規(guī)則賦予它的意義或現(xiàn)實規(guī)定性。

（三）法律作為一種特殊類型的制度性事實

為了理解法律體系的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，對于法律因素進行分解是必要的。在當代西方法哲學(xué)中有許多分解模式，其中哈特和拉茨把法律分解為賦予權(quán)利的規(guī)則和設(shè)定義務(wù)的規(guī)則，是法哲學(xué)中最重要和最突出的分解法。而使用制度的術(shù)語，連同它的含義，對于把法律分為兩類規(guī)則的設(shè)計來說是重要的?！拔艺J為如不以‘法律的制度’（institutions of law，在我使用該短語的意義上）為參照，是難以令人滿意地或清楚地作出這種區(qū)分的。而且我認為以法律的制度為參照，還可以弄清其他的同樣重要的區(qū)別和聯(lián)系。”36什么是“法律的制度”或“法律的制度事實”呢？合同、所有權(quán)、信托、證據(jù)、無遺囑的繼承權(quán)、法人、人格、賠償義務(wù)、抵押、婚姻、宣告破產(chǎn)、無罪推定等概念都是法律的制度或制度事實，它們把法律體系分解為一套套互相聯(lián)系的規(guī)則。麥考密克指出，理解它們是理解法律理論的鑰匙之一。這些概念都表示這樣一些事物，這些事物從法律的意義上看，經(jīng)歷了時間上的存在。合同、所有權(quán)、法人和婚姻有時間上的存在，盡管沒有空間上的存在；它們是由于某些行為的實施或某些事件的發(fā)生而設(shè)立或制定的，而且它們繼續(xù)存在，直至某個新的行為或事件發(fā)生的那一刻為止。它們的重要性在于，法律上的權(quán)利要求和法律上的義務(wù)都是由于合同、所有權(quán)、法人、婚姻或諸如此類的存在而產(chǎn)生。其中任何一項的存在都是由于某種行為或事件發(fā)生的后果，但它們也由法律規(guī)定為進一步的法律后果的條件。

所有這些概念或制度都有以下三個共同的特點：（1）對每一個概念而言，當一項合同、一項所有權(quán)、一項信托、一項遺囑等產(chǎn)生時，法律就作出規(guī)定。即是說，法律規(guī)定，當發(fā)生某種行為或事件時，就會出現(xiàn)有關(guān)的制度的具體實例，因而我們才可能用一個獨立的法律規(guī)則的形式來表述對于這些制度的實例的存在來說所必須的條件。舉例來講，只有在兩人之間就某事達成協(xié)議時，一個有效的合同便存在于他們之間，這樣的規(guī)則就是“創(chuàng)立規(guī)則”（institutive rule）。（2）正如合同的情況一樣，每當一項信托、一項遺囑等存在時，法律就會有效地以權(quán)利與權(quán)力、義務(wù)與責(zé)任的方式產(chǎn)生出不是一個而是一整套的法律后果。從法律產(chǎn)生的后果而言，可以認為法律包括一套規(guī)則。每一套規(guī)則都可被構(gòu)想成如下形式：“如果一個信托存在，那么……”，“如果一個遺囑存在，那么……”等等。推而言之，每一個制度都有一套規(guī)則。這種規(guī)則可稱之為“結(jié)果規(guī)則”（consequential rule）。（3）既然任何這類制度的實例的存在是因為一個創(chuàng)制行為或事件的發(fā)生，而且由于它被認為在一段時間內(nèi)持續(xù)存在并產(chǎn)生法律后果，那么，對法律來說，還有必要規(guī)定它在某個時間終止。例如，關(guān)于解除合同、終止信托、解散公司、離婚等的規(guī)定。這些規(guī)則可稱之為“終止規(guī)則”（terminative rules）。麥考密克還以合同這一制度為示例。他說，一項合同之所以存在，首先是因為一系列法律規(guī)則在概念上規(guī)定了什么是合同，履行了什么行為或發(fā)生了什么事件才使合同得以創(chuàng)立（創(chuàng)立規(guī)則）；由上述方式創(chuàng)立的合同在法律上有什么后果（后果規(guī)則）；由什么樣的行為或事件才使合同解除（終止規(guī)則）。其次，是由于在現(xiàn)實中發(fā)生了規(guī)則規(guī)定的事件或者履行了規(guī)則規(guī)定的行為?？傊?，“‘法律的制度’這一術(shù)語應(yīng)被理解為意味著一些由成套的創(chuàng)制規(guī)則、結(jié)果規(guī)則和終止規(guī)則調(diào)整的法律概念，調(diào)整的結(jié)果是這些概念的實例被適當?shù)卣f成是存在一段時間，從一項創(chuàng)制的行為或事件發(fā)生之時起，直至一項終止的行為或事件發(fā)生時為止?！?7這表明，任何一個法律上的制度都不是一個單一的規(guī)則，也不是靜止的東西，而是一套規(guī)則或規(guī)則組合，是一個活動過程。

麥考密克在作出上述論述之后，指出：法律在兩種意義上是一個制度現(xiàn)象，一是在社會學(xué)意義上，說它是制度現(xiàn)象是因為它是由一套相互作用的社會制度以各種方式制造、保持、加強和改善的。二是在學(xué)術(shù)界比較流行的意義上，法律意味著一套規(guī)則和其他規(guī)范，這些規(guī)則和其他規(guī)范被認為調(diào)整這些社會制度并被認為是由這些社會制度付諸實施的。我的建議是：“法律工作者使用的制度的術(shù)語只能被理解為在復(fù)雜的成套的創(chuàng)制規(guī)則、結(jié)果規(guī)則和終止規(guī)則之間起組織和聯(lián)系作用的術(shù)語。而且，正是主題的這種復(fù)雜性為這種術(shù)語的繼續(xù)使用提示出一個有力的、實際的理由。盡管合同法或公司法可能不像人們目前解釋的那樣是一些非常簡單的主題，但是，如果我們試圖解釋它們而不提到合同或作為法人的公司的存在（把這種存在視為創(chuàng)制事件的結(jié)果和一系列進一步的法律后果的條件，這些后果一直持續(xù)到一個終止事件的出現(xiàn)為止）的話，它們將是不可想象得更為復(fù)雜?！?8制度的概念及其實例之存在的全部在于“它使我們能夠在解釋法律時達到兩個可能相互沖突的目標：一方面，我們能夠把法律材料的復(fù)雜實體分解為比較簡單的一套套互相關(guān)聯(lián)的規(guī)則；另一方面，我們能夠以一種有組織的和普遍化的方式看待巨大的法律實體，而不是把它看成是一堆七零八亂的東西?！?9關(guān)于法律的制度的性質(zhì)和意義還可以從制度與規(guī)范的關(guān)系上來理解。麥考密克和魏因伯格都指出，制度的存在離不開規(guī)則?！爸贫?概念是用規(guī)則或通過規(guī)則表述的，規(guī)則的任何出現(xiàn)、發(fā)展或進化的過程都可能是制度的出現(xiàn)、發(fā)展或進化的過程。這要取決于有關(guān)的機構(gòu)將規(guī)則的發(fā)展或進化加以概念化的方式?！?0正是因為規(guī)則的存在，既定事件發(fā)生或既定行為的履行才會導(dǎo)致制度實例的存在。例如“世界杯”足球賽，也許在地球的各個角落都舉行著足球比賽，但如果沒有國際足聯(lián)的規(guī)則（包括構(gòu)成國際足聯(lián)的規(guī)則，創(chuàng)辦和組織世界杯賽的規(guī)則等），“世界杯”這個概念本身并不存在，存在的只是足球賽。制度概念的存在與既定的規(guī)范體系密切相關(guān)，并決定什么樣的制度在該體系內(nèi)可能存在。41魏因伯格為此目的還詳盡地闡述了規(guī)范的現(xiàn)實性：（1）規(guī)范存在于人類意識領(lǐng)域中，在意識里有義務(wù)地感覺這類東西，即某事應(yīng)變?yōu)楝F(xiàn)實的意識。習(xí)慣、法律或其他規(guī)范體系的支持者感到它們是應(yīng)被遵守的，于是人們有了對義務(wù)的認識。當然這種義務(wù)不一定為觀察者所接受和期望。（2）規(guī)范在人類行為中有誘發(fā)動機的功能。這種功能發(fā)生的方法很復(fù)雜，它是一個與人的存在密切相連的奇妙過程。規(guī)范意識包括行為模式圖，個人在行動時往往遵守這些行為模式。-這部分是因為它們是被自愿接受的，部分是由于人類社會中的模仿本能，部分是由于假如違反規(guī)范就會受到強制的威脅的結(jié)果，也有可能是因為其他一些因素。（3）在現(xiàn)實中，有效的規(guī)范對人的行為的影響并不僅表現(xiàn)在履行規(guī)范這一現(xiàn)象上，規(guī)范性規(guī)定對個人的行為和社會的結(jié)構(gòu)有著廣泛的、間接的影響。人們在估價規(guī)范的全部影響時，不必僅僅根據(jù)實現(xiàn)還是違反法律這樣簡單粗疏的尺度來作判斷。不只是像規(guī)定利率或者進口稅和對市場進行調(diào)控這樣的經(jīng)濟法規(guī)，才會產(chǎn)生出復(fù)雜的社會影響。無論在哪兒，人們必須考慮規(guī)范的一系列復(fù)雜后果。（4）在許多規(guī)范領(lǐng)域-也許最突出的是在法律域-規(guī)范的實際存在是與如政府、法院、立法機關(guān)等社會組織的存在緊密相連的。國家機器的直接可觀察到的運行和操作，對于認識規(guī)范的實際存在是重要的佐證。（5）規(guī)范的社會現(xiàn)實性清楚地體現(xiàn)在符合或違反規(guī)范的行為將產(chǎn)生肯定性或否定性的社會后果這個事實中。社會（規(guī)范的創(chuàng)制者）對違反規(guī)范者作出的反應(yīng)，既有由規(guī)范事先確立的后果，也有不為規(guī)范所規(guī)定的后果。這些沒有明確規(guī)定的違反規(guī)范的后果，由于是分散的，乃是道德體系中最重要的制裁形式。42

注釋：

1 N.MacComick and O.Weinberger： An Institutional Theory of Law-New Approaches to Legal Positivism，（以下依照原作者的習(xí)慣，將本書簡稱為“ITL”）P.D.Reidel Publishing Company， 1986.

2 ITL， p.2

3 ITL， p.27.

4 ITL， p.6

5 ITL， p.6

6 ITL， p.44

7 O.Weinberger； Law， Institution and Legal Politics-The Fundamental Problem of Legal Theory and Social Science（以下簡稱“LILP”），p.29， Kluwer Publishers， 1992.

8 ITL， pp.116-117.

9 N.MacCormick； Legal Right and Social Democracy， Oxford， 1982， p.18.

10 LILP， p.111

11 ITL， p.45.

12 ITL，   p.8.

13 ITL， p.114.

14 ITL， pp.116-117.

15 張汝倫：《意義的探究-當代西方釋義學(xué)》，遼寧人民出版社，1986年，第225頁。

16 ITL， p.10.

17 P.M.S.Hacher： Hart‘s Philosophy of Law， P.M.S.Hacker and J.Raz （eds.） Law， Morality and Society-Essays in Honour of H.L.A.Hart， Oxford University Press， 1977， pp.12-28.

18 ITL， p.135.

19 ITL， p.17.

20 ITL， p.94

21 ITL， p.44.