論不動產(chǎn)登記制度精選(九篇)

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第1篇：論不動產(chǎn)登記制度范文

不動產(chǎn)是人類生存的基礎(chǔ)與前提，大多具有不可再生性和唯一性，因此其無論是對國家、社會或公民都有重大意義，所以不動產(chǎn)立法歷來是各國民法的重點。不動產(chǎn)立法在我國即將制訂的物權(quán)法中占有重要位置。而不動產(chǎn)登記制度必將是不動產(chǎn)立法中的核心問題之一。本文擬結(jié)合司法實踐和物權(quán)法理論。對我國不動產(chǎn)登記制度的缺陷和立法完善略陳薄見。目前世界各國有三種不同的不動產(chǎn)物權(quán)公示制度：一是契據(jù)登記制度，法國、日本、意大利、比利時、西班牙、美國多數(shù)州均采此制；二是權(quán)利登記制度，德國外，瑞士、荷蘭、奧地利均采此制。三是托倫斯登記制度，英國、愛爾蘭、加拿大、菲律賓、美國加利福尼亞州、伊利諾州及馬薩諸塞州等英語國家均采此制。

故實我們有對不動產(chǎn)物權(quán)登記制度加以研究的必要性，論文分三部分，第一部分是對不動產(chǎn)物權(quán)登記的含義的了解；第二部分是不動產(chǎn)登記的目標及性質(zhì)的刨析，這里又分別詳細的介紹了不動產(chǎn)登記的目標和登記的性質(zhì)；第三部分對我國不動產(chǎn)權(quán)利登記的制度問題與解決方案的研究。對我國現(xiàn)有的不動產(chǎn)登記制度存在問題一一的列出，并針對這些制度的不健全的問題作了分別的分析及對這些問題的解決方法作了個人的見解，第三部分共有五個問題的闡述：一是登記機關(guān)不統(tǒng)一問題的解決；二是登記中公權(quán)國力干預(yù)私權(quán)利問題的解決；三是不動產(chǎn)登記效力問題；四是不動產(chǎn)登記權(quán)利范圍的問題；五是即將形成物權(quán)的債權(quán)或請求權(quán)的保護問題?；诒疚纳鲜?，確立登記行為私法、建立統(tǒng)一、獨立、以服務(wù)于交易安全為任務(wù)的登記機關(guān)、登記賠償制度、異議登記制度等。

《合同法》頒布之后，物權(quán)立法正式提到日程。因我國長期將不動產(chǎn)物權(quán)登記視為行政管理之手段，有關(guān)不動產(chǎn)權(quán)利登記制度的規(guī)定較為混亂，故實有加以研究的必要。

一、不動產(chǎn)物權(quán)登記的含義

登記，也稱不動產(chǎn)物權(quán)登記，指經(jīng)當事人申請國家專門機關(guān)將物權(quán)變動的事實記載在國家設(shè)計的專門薄冊上的事實或行為。廣義上的不動產(chǎn)登記包括權(quán)利來源、取得時間、權(quán)利變化情況和地產(chǎn)的面積、結(jié)構(gòu)、用途價值、等級、坐落、從坐標、圖形等事項。狹義上，不動產(chǎn)登記是土地上建筑物的所有權(quán)與他項權(quán)利的登記。

（一）不動產(chǎn)的含義

一般而言，所謂動產(chǎn)，是指易于被移動的財產(chǎn)；所謂不動產(chǎn)，則指不能被移動的財產(chǎn)。這種從表面上看來“純粹”僅具有物理意義上的分類，何以會導(dǎo)致兩類財產(chǎn)在政治上、經(jīng)濟上和社會意義上有如此不同的效果呢？頗值深思。

動產(chǎn)與不動產(chǎn)確定的根據(jù)是法律而非所有人的意志，但是，這種分類的物理性并不妨礙法律允許所有人依照其意志、通過確定財產(chǎn)的目的而將之不動產(chǎn)化，或人為地將財產(chǎn)動產(chǎn)化。不動產(chǎn)主要包括土地及建筑物，但又不限于此，尚包括其上人為的可自然附著物及其收益，所以在登記制度上，各國不論稱“土地登記”抑或稱不動產(chǎn)登記，在觀念上應(yīng)把握兩點：其一，這里的土地與不動產(chǎn)為同意語，即使規(guī)定在土地法中的登記也兼指房地及其附著物等總體的登記制度；其二，不動產(chǎn)與不動產(chǎn)物權(quán)并無區(qū)分之必要，《意大利民法典》規(guī)定：“除法律另有規(guī)定的以外，有關(guān)不動產(chǎn)的規(guī)則準用于客體為不動產(chǎn)的物權(quán)以及相關(guān)的訴權(quán)……”也可以不動產(chǎn)物權(quán)為不動產(chǎn)。為明晰法律關(guān)系，我們應(yīng)采不動產(chǎn)登記這一用語。

（二）不動產(chǎn)登記制度立法例

當今世界各國的不動產(chǎn)登記制度，源于三種基本的登記制度，即“契據(jù)登記制度”，又稱“法國登記制度”；“權(quán)利登記制度”，又稱“德國登記制度”；“托倫斯登記制度”；又稱“澳大利亞登記制度”。

1.德國法主義。德國登記制度之特色：（1）登記（eintragung ）為土地物權(quán)變動之效力發(fā)生要件。即土地物權(quán)之發(fā)生變動效力，除當事人之合意外，尚須登記。（2 ）登記官吏為登記時有審查土地物權(quán)變動實質(zhì)關(guān)系之權(quán)限——所謂實質(zhì)審查主義。（3）登記有公信力， 即登記簿上之事實，縱實體法上不成立或無效，不得以其不成立或無效對抗善意第三人，常視為實體上有效。（4 ）登記簿的編成采物之編成主義（prin-zip des reaifoliums）即以不動產(chǎn)標準編成之。（5 ）登記物權(quán)之靜的狀態(tài)，即于登記簿不記入物權(quán)的變動事實，而記入物權(quán)的現(xiàn)在狀態(tài)。

2.托倫斯登記制度（torenssyhem），此制度為sir robet tomens所創(chuàng)，1855年始行于南澳洲，現(xiàn)在美國多數(shù)州亦采之，乃登記制度中最優(yōu)者。其主要特色如下：（1）始登記一定不動產(chǎn)時，登記局依一定的程序，精查確定其不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)后，制成記載此權(quán)利狀態(tài)之地券二份。一份交與所有人，一份保存，依物的編成主義，編入登記簿。（ 2）不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)之時使用一定的官制用紙，或轉(zhuǎn)讓為證書，存于登記局。登記官制審查以后，記入權(quán)利的移轉(zhuǎn)于登記簿，讓與證書存于登記局，對于受讓人交付新地券，成為背書之原來地券。（3 ）不動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)時應(yīng)依一定的形式，作成抵押書二份，連同地券，提出于登記局，登記審查后，記入于登記簿及地券，返地券于債務(wù)人。（4 ）不動產(chǎn)物權(quán)之變動，非登記于登記簿，不生效力。（5 ）其登記官有實質(zhì)審查的權(quán)限。（6）登記有公信力。 其結(jié)果真權(quán)利人因不實的登記而受損害時，國家負賠償?shù)呢熑巍?/p>

3.法國法主義。法國法登記的特色：（1 ）登記為物權(quán)變動對抗第三人之要件，即物之變動，依當事人的合意發(fā)生效力，登記不過為已發(fā)生的物權(quán)變動對抗第三人的要件。（2）登記官吏于登記時，只得為形式的審查，對于物權(quán)變動更無實質(zhì)的審查的權(quán)限。（3 ）登記無公信力，故登記事項，實質(zhì)上不成立或無效之時，其不成立不得以之對抗善意之第三人。（4）登記簿的編成采人的編成主義（prinzip desporsonenfoliuncs），即不以不動產(chǎn)為標準，而以權(quán)利人為標準編成之。 （5）登記物之動的狀態(tài)，即不僅登記物權(quán)之現(xiàn)在狀態(tài)，而且登記物權(quán)之變動。

但我們認為，我國目前立法受轉(zhuǎn)型社會的影響，其行政管理傾向較為明顯，保障交易安全功能不足，主要是德國登記規(guī)則，如登記生效主義、物的編成主義，登記的公信力等，其制度基礎(chǔ)是國家干預(yù)主義。但并未建立地券、賠償儲金等制度，故不具以自由主義為基礎(chǔ)的托倫斯登記制度的特色。我國正處于轉(zhuǎn)型時期，物權(quán)法負有整理舊物權(quán)，確定、穩(wěn)定物權(quán)關(guān)系的使命，登記制度是完成這一使命的重要工具。我國長期以來房地產(chǎn)登記為部門利益所左右，造成房產(chǎn)、地產(chǎn)的不統(tǒng)一，登記機關(guān)的不統(tǒng)一，登記程序的不統(tǒng)一，登記效力的不統(tǒng)一，登記權(quán)屬證書的不統(tǒng)一。

立法建議上，我國學(xué)者們比較贊同德國法主義，但應(yīng)考慮托倫斯登記制度之優(yōu)點。在登記自主主義這一點上，從中國實際出發(fā)則不宜采用，對一些法定物權(quán)應(yīng)強制登記，我們贊同上述之觀點。

二、不動產(chǎn)登記的目標及性質(zhì)

（一）不動產(chǎn)登記的目標

每一部法律都應(yīng)有明確的目標，其中的每一制度有相應(yīng)的制度價值。我國土地立法過分強調(diào)國家利益，強調(diào)管理。而在轉(zhuǎn)軌時期，國家利益又多為部門利益所代替，所以形成登記制度的五種不統(tǒng)一，即登記機關(guān)、登記根據(jù)、登記簿冊、登記程序、登記效力的不統(tǒng)一，由此帶來諸多交易安全上的問題。

80年代我國重建不動產(chǎn)登記制度時借鑒了前蘇聯(lián)立法經(jīng)驗，亦十分強調(diào)國家目標，可謂歷史上退步式的回歸。在轉(zhuǎn)軌時期，部門利益又使登記目標加上了部門利益目標?，F(xiàn)在的中國不僅土地流通性很差，而且登記所保護之交易安全時有被破壞之虞。所以，我們建議立法目標應(yīng)向個人傾斜，以維護交易安全，并以之為登記制度之根基。

（二）登記的性質(zhì)

對登記的性質(zhì)大體有三種學(xué)說：1.公法上行為說。該說認為：“從登記行為看，房地產(chǎn)權(quán)屬登記在我國是房地產(chǎn)管理部門依其職權(quán)所實施的行政行為?！?.證明行為說。該說避免公、私法性質(zhì)上的判斷，認為“房屋產(chǎn)權(quán)管理機關(guān)的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產(chǎn)權(quán)變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準?！备腥苏J為：“不動產(chǎn)登記在本質(zhì)上是國家證明行為，而不是批準行為?！?3.我們認為， 上述學(xué)說均有偏頗，登記本質(zhì)上應(yīng)為私法行為。證明行為說回避這一問題，不甚確切，必然說不清證明與登記行為的關(guān)系如何。

首先，從登記行為過程來看，登記行為包含了諸多行為，但真正由當事人參與的僅是登記請求及登記申請兩部分，研究登記行為的性質(zhì)應(yīng)從這兩項權(quán)利去考察。

其次，從登記所產(chǎn)生的效力來看，登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為，登記的首要意義在于物權(quán)變動的公示及公信，相對人及利害關(guān)系人均可查閱登記簿冊，并且任何人均可相信登記權(quán)利而為交易。另外，雖然登記之效力具有統(tǒng)一性，并且自登記簿上登記后始生效力，但是登記并不是行政機關(guān)的權(quán)力，對于符合法律要求的形式要件的登記申請.

再次，自羅馬法以來，法律在理論上被劃分為公法與私法，其區(qū)別之實意“除理論認識目的以外，厥載于救濟程序。易言之，即私法案件由普通法院管轄；公法案件，除刑事案件由普通法院管轄外，原則上得受行政救濟，由行政機關(guān)或行政法院管轄?！本偷怯浿贫榷?，預(yù)告登記、異議登記、撤銷登記性質(zhì)上均為向法院提起的私法上之訴權(quán)，并且登記機關(guān)應(yīng)負登記錯誤之賠償責任。

綜上所述，登記性質(zhì)上為私法行為當無異議，其特殊之處在于其是國家設(shè)立的擔負公共職能的機關(guān)參與的私法行為。故此，立法者應(yīng)注意登記之私法屬性及保護交易安全之功能，應(yīng)摒棄批準式的行政行為觀念，剝奪登記機關(guān)之行政特權(quán)，確立其為法律服務(wù)、為當事人服務(wù)的立場，這對中國真正登記制度的建立具有指導(dǎo)性意義。

三、中國不動產(chǎn)權(quán)利登記的制度問題與解決方案

我們認為土地權(quán)利登記能解決登記不統(tǒng)一，登記中公權(quán)干預(yù)私權(quán)的問題，登記的效力問題、登記的物權(quán)法定與意定平衡的問題，即將形成物權(quán)的債權(quán)的保護問題以及物權(quán)爭議訴訟的保全問題。

（一）登記機關(guān)不統(tǒng)一問題的解決

我們認為，我國登記五不統(tǒng)一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機關(guān)。統(tǒng)一了不動產(chǎn)登記機關(guān)，登記原則、根據(jù)、程序、效力、簿冊自然便統(tǒng)一了。我國舊民法制定之時，也采用由地方法院統(tǒng)一登記的作法，但后來由于民國初期的司法混亂而改為由不屬于行政機關(guān)的獨立部門——地政局統(tǒng)一負責。二是不動產(chǎn)登記機關(guān)的統(tǒng)一性。為維護在不動產(chǎn)登記上的司法統(tǒng)一性，同時也因為不動產(chǎn)在自然聯(lián)系上的緊密性，國家法律均規(guī)定一國之內(nèi)或一個統(tǒng)一司法區(qū)域內(nèi)實行統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度，即不論是土地房屋還是其它不動產(chǎn)，也不論是何種不動產(chǎn)物權(quán)，均由統(tǒng)一的登記機關(guān)負責。

關(guān)于登記機關(guān)統(tǒng)一性的問題，廣州、深圳等地已實行房產(chǎn)、地產(chǎn)證合一的制度，但并未為全國性基本法律所承認。我們認為，物權(quán)立法應(yīng)協(xié)調(diào)各有關(guān)部門，解決好這一問題，學(xué)習(xí)成功經(jīng)驗，建立統(tǒng)一獨立的登記機關(guān).

（二）登記中公權(quán)力干預(yù)私權(quán)利問題的解決

利用登記機關(guān)行政權(quán)力的高效、權(quán)威性使物權(quán)得以公示并獲得公信力，但同時也帶來了公權(quán)力對私權(quán)利侵擾的問題。為解決這一問題，無論采取實質(zhì)審查主義國家還是采取形式審查主義國家，均采取了一些補救措施，典型的如德國的物權(quán)行為理論、法國及日本的公證制度等。

1、實質(zhì)審查主義。實質(zhì)審查主義是與公示、公信原則相協(xié)調(diào)的制度，登記機關(guān)不僅就登記之申請在登記程序法上是否適合加以審查，同時就其登記的申請，是否與實體法上的權(quán)利關(guān)系相一致，且其實體法上的權(quán)利關(guān)系，是否有效，亦加以審查。

2、形式主義審查制度。形式主義審查制度，指就登記的申請，是否在登記程序法上賦予登記機關(guān)以審查的權(quán)限，惟就其登記的申請，是否為實體法上的權(quán)利關(guān)系，一般不得加以審查，亦不得決定其登記申請的許否。法、日采之。這種方法的優(yōu)點是公權(quán)力不干預(yù)私權(quán)利，登記的效力純依當事人意思自治，登記并無公信力，僅有對抗力，故登記效率很高，但由此產(chǎn)生的弊端亦不少。

我國登記機關(guān)在進行登記時所擁有的權(quán)利相當大，不僅如德國實質(zhì)登記主義那樣對當事人提交的文件資料有審查權(quán)，而且享有審查這些資料以外事實的權(quán)限，力求達到“客觀真實”的理想狀態(tài)。所以，公權(quán)力對私權(quán)利的侵擾甚大。我國土地立法實質(zhì)登記主義是正確的，但必須有相應(yīng)的立法技術(shù)對其弊端加以補救，才能達到權(quán)力與私權(quán)平衡的目的。從改革開放以來的登記實踐看，大部分登記機關(guān)要求公證這一程序，只有公證的真實性得到保證，登記機關(guān)的審查權(quán)加以弱化，方能結(jié)合實質(zhì)審查與形式審查的優(yōu)點。

（三）不動產(chǎn)登記效力問題

物權(quán)登記的效力，是指物權(quán)獲致登記后所取得的私法上的效果，亦即對相關(guān)當事人所施加的實際作用。它是整個登記制度的核心。因登記效力的不同，世界各國可以劃分為登記生效主義及登記對抗主義，德國是典型的登記生效主義國家，而且其登記還有公信的效力，有的學(xué)者稱之為公信原則。公信原則系指依公示方法所表現(xiàn)的物權(quán)縱不存在或有異，但對于信賴此項公示方法所表示之物權(quán)、而為物權(quán)交易之人，法律仍承認具有與真實物權(quán)存在相同法律效果，以為保護的原則。

關(guān)于不動產(chǎn)登記效力的問題，目前在我國出現(xiàn)的問題表現(xiàn)為其效力的不統(tǒng)一，以不動產(chǎn)抵押登記為例，實踐中大體有四種做法：一是規(guī)定自完成抵押登記時生效；二是規(guī)定自合同公證后生效；三是規(guī)定合同鑒字后生效；四是規(guī)定登記時生效，但當事人得另行約定。這里的生效一般指合同生效，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第31條規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。”這樣的規(guī)定不僅在理論上說不通，實踐中也必侵害當事人的利益。國外的有關(guān)立法中，不論把登記作為成立要件還是對抗要件，都是針對不動產(chǎn)合同履行或物權(quán)行為效力而言的，已經(jīng)登記只是說明不動產(chǎn)的物權(quán)已發(fā)生移轉(zhuǎn)或不能對抗第三人，并不意味著不動產(chǎn)買賣合同本身無效。否則，當事人之間不僅沒有登記請求權(quán)，發(fā)生糾紛時亦不能以有效合同為據(jù)提訟。所以，不動產(chǎn)民事立法應(yīng)規(guī)定登記的效力，并僅針對物權(quán)的設(shè)立或移轉(zhuǎn)，而不針對債權(quán)合同之效力。關(guān)于產(chǎn)生物權(quán)公信力還是對抗力，依目前大多數(shù)學(xué)者的看法及我國司法、立法實踐，應(yīng)采公信力主義立法，以統(tǒng)一登記效力。

（四）不動產(chǎn)登記權(quán)利范圍的問題

登記的客體為物權(quán)及其相關(guān)因素，特定的債權(quán)登記屬特殊登記程序，但債權(quán)的效力一般不受登記之影響，我國立法及司法實踐中將租賃權(quán)的登記等同于物權(quán)登記，認為租賃權(quán)不經(jīng)登記不生效力，這是極端錯誤的，沒有明確的登記權(quán)利范圍的概念。登記制度為物權(quán)實體法服務(wù)，故實體物權(quán)種類、內(nèi)容、方式的法定是不動產(chǎn)登記權(quán)利的基礎(chǔ)，登記權(quán)利范圍就因各國法定物權(quán)之不同而不同?！度毡静粍赢a(chǎn)登記法》第1 條規(guī)定：“登記，就不動產(chǎn)標示或下列不動產(chǎn)權(quán)利的設(shè)定、保存、移轉(zhuǎn)變更、處分限制或消滅而制定：1.所有權(quán)；2.地上權(quán)；3.永佃權(quán)；4.地役權(quán)；5.先取特權(quán)；6.質(zhì)權(quán)；7.抵押權(quán)；8.承租權(quán)；9.采石權(quán)?！倍覈_灣登記權(quán)利范圍與此不同，計有所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)、抵押權(quán)、耕作權(quán)?？梢娢餀?quán)法定是登記權(quán)利的基礎(chǔ)。而我國現(xiàn)代的物權(quán)制度呈開放性體系，尚未法定，不僅表現(xiàn)為法的依據(jù)的不統(tǒng)一，而且表現(xiàn)為類型的未法定，物權(quán)變動的未法定，如我國農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)、“四荒”土地使用權(quán)等作為物權(quán)的依據(jù)是否充分頗值討論，但這些權(quán)利類型不僅存在，而且日益有物權(quán)的特征。在我國存在這樣的現(xiàn)象，法定需要登記的物權(quán)并不涵蓋所有物權(quán)，這就使得有些物權(quán)不經(jīng)法定登記方式也可獲得，實質(zhì)上否定了物權(quán)法定?！锻恋氐怯浺?guī)則》亦采開放式方法，其第2 條規(guī)定：土地登記是依法對國有土地使用權(quán)和他項權(quán)利的登記。不能認為這里的“他項權(quán)利”即法律上的他物權(quán)。大陸法系的大多數(shù)國家由于采物權(quán)法定之立法主義，故其登記權(quán)利亦隨之法定，整個物權(quán)制度的概念、內(nèi)容、體系歷經(jīng)百年而無實質(zhì)改變；而我國轉(zhuǎn)軌時期，物權(quán)放任主義有其適宜的土壤，并且一定程度上有挖掘、整理、發(fā)展中國物權(quán)之功效，但相應(yīng)地卻帶來了登記權(quán)利的開放性及開放性弊端防止問題，如在法律上，土地他項權(quán)利就是一個開放的概念；隨著土地所有權(quán)和土地使用權(quán)利以外的土地權(quán)利的逐漸增加，土地他項權(quán)利所涵蓋的具體權(quán)利也會越來越多。登記權(quán)利的開放性必然會帶來物權(quán)法定的否定，而物權(quán)放任主義立法不僅有違物權(quán)絕對、排他性質(zhì)，而且使以物權(quán)為內(nèi)容的契約不能無爭議的事先確定，進而使契約無以自由，同時也會造成交易程序混亂。所以，當務(wù)之急是登記權(quán)利的法定化，使復(fù)雜的物權(quán)社會關(guān)系明晰化。

中國的不動產(chǎn)權(quán)利類型紛繁復(fù)雜，難點在于對農(nóng)村不動產(chǎn)的整理。城市不動產(chǎn)權(quán)利在流通中已逐步有明確的權(quán)利內(nèi)容及類型，如國有土地使用權(quán)，而農(nóng)村不動產(chǎn)權(quán)利則不然，并未真正建立土地他物權(quán)體系，土地及房屋缺乏流通性，從而并未真正進行保障交易安全的登記，所進行的登記不過是為了保護耕地，整理土地，政府財稅等。

我國民法通則、土地管理法、擔保法、漁業(yè)法、城市房地產(chǎn)管理法、礦產(chǎn)資源法、海商法及水法等法律，已規(guī)定了所有權(quán)、國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)、采礦權(quán)等若干不動產(chǎn)權(quán)利類型，但法律并未明確這些權(quán)利的性質(zhì)與效力。如果登記權(quán)利范圍容納了這些權(quán)利，同時又規(guī)定登記生效主義，則就完成了這些權(quán)利物權(quán)化及法定化，這一工作又是特定物權(quán)法的前提。登記權(quán)利范圍的確定解決了物權(quán)法定的問題，而登記制度本身又可避免物權(quán)法定的僵化，平衡物權(quán)法定與意定的沖突?，F(xiàn)代生活日益復(fù)雜，債權(quán)與物權(quán)的界限有模糊的領(lǐng)域，典型的如土地上債權(quán)所出現(xiàn)的物權(quán)化現(xiàn)象，故物權(quán)有一定公示方法后，其具體存在的合理性便可以被確認。

（五）即將形成物權(quán)的債權(quán)或請求權(quán)的保護問題。

為解決債權(quán)及物權(quán)請求權(quán)保護的問題，各國規(guī)定了兩種性質(zhì)的準備登記，即異議登記及預(yù)告登記。德國法稱預(yù)告登記與異議登記，日本相應(yīng)稱為假登記及預(yù)登記。瑞士則分為三種，第一種為債權(quán)的預(yù)登記，第二種為處分權(quán)限制，第三種為暫時登記，前兩種相當于德國民法的預(yù)告登記，第三種相當于德國民法的異議登記。預(yù)告登記（vormerkungen）為債權(quán)請求權(quán)的準備登記。目的是為了保全關(guān)于不動產(chǎn)的請求權(quán)，并有警示的作用，其登記權(quán)利并不是不動產(chǎn)權(quán)完成權(quán)，例如在瑞士民法，先買權(quán)、買回權(quán)、購買權(quán)、用益和使用權(quán)、使用租賃權(quán)等債權(quán)均可預(yù)登記。登記順位也可預(yù)先保留，由此可見這種制度的優(yōu)越性； 異議登記（widresprudn）為物的請求權(quán)的準備登記， 即因登記原因的無效或撤銷之物的請求權(quán)，提起登記、涂銷或恢復(fù)之訴時，對于既有物權(quán)所為之異議登記，有阻止公信力之效力。預(yù)告登記制度的核心問題在于其效力。在不動產(chǎn)債權(quán)行為成立之后和不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)之前，雖然，不動產(chǎn)的所有權(quán)人或者其他物權(quán)的持有人已經(jīng)承擔了未來移轉(zhuǎn)物權(quán)的義務(wù)，但因為合同相對人享有的債權(quán)的相對性，并不能對抗第三人，所以為平衡當事人間的利益，將債的請求權(quán)預(yù)告登記之后，該項請求權(quán)既獲得物權(quán)的對抗力及排他力。關(guān)于異議登記的效力，有國家規(guī)定物權(quán)經(jīng)異議登記后，即凍結(jié)登記簿，即物權(quán)不得為處分，如德國。而瑞士的暫時登記卻不生凍結(jié)土地登記簿之效力，原登記名義人，仍得為處分，被暫時登記人無處分權(quán)。如果其主張暫被登記之權(quán)因判決而確定，則其確定溯及于暫時登記之時，發(fā)生效力。登記名義人于其間所為之登記不發(fā)生效力，而且對于一切人，并對于處分人及其繼承人不發(fā)生效力。勝訴之原告，得逕請不正當?shù)怯浀淖兏蛲夸N。由上可見，“處分行為的重點其實是在交付或登記，藉以滿足物權(quán)的公示性需求。此所以在沒有處分合意的買賣預(yù)告登記，反而可以有一定的處分權(quán)限制效果；相對的，無法滿足公示性需求的物權(quán)合意，反而不承認任何處分權(quán)限制的效果?！?/p>

我國《城市房地產(chǎn)管理辦法》第34條規(guī)定：“以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當在抵押合同上記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間峻工，當事人應(yīng)當在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記?！痹诮üこ痰盅旱怯浭欠駷轭A(yù)登記，值得探討。從整體看，我國并無預(yù)告登記及異議登記制度，實踐中卻有確立二制度之需要。所以，物權(quán)立法應(yīng)借鑒之，規(guī)定其定義、程序內(nèi)容及效力，以其衡平當事人間的利益。

基于上述，我們得出如下立法建議：確立登記行為私法觀念，建立統(tǒng)一、獨立、以服務(wù)于交易安全為任務(wù)的登記機關(guān)、登記賠償制度、異議登記制度等；確立物權(quán)行為獨立與無因基礎(chǔ)上的實質(zhì)審查主義，公開登記簿以確立公示與公信原則；確立囑托登記、宣告登記、公有物登記、區(qū)分建筑物登記、預(yù)告登記等登記種類。同時建議在物權(quán)立法中僅規(guī)定不動產(chǎn)登記效力、權(quán)利范圍、順位保留及預(yù)告登記等私法內(nèi)容，并另行起草一部《不動產(chǎn)登記法》，以為物權(quán)程序法。

參考文獻

1、《中華人民共和國土地管理法》第12條；

2、《中華人民共和國土地管理法實施條例》第3條、第6條；

3、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第16條；

4、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》）第59條；

5、《中華人民共和國草原法》第3條；

6、《中華人民共和國擔保法》第41條。

7、《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，182頁，中國法制出版社，

8、著：《中國民法總論》，162頁，中國政法大學(xué)出版社，1997年。

第2篇：論不動產(chǎn)登記制度范文

在現(xiàn)實生活中，由于我國法律制度沒有對于將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動是否可以進行物權(quán)預(yù)告登記做出明文規(guī)定，致使大量案件糾紛得不到公平有效的解決。在學(xué)理上，預(yù)告登記使得債權(quán)請求權(quán)具備了物權(quán)的性質(zhì)，形成了債權(quán)物權(quán)化的現(xiàn)象。因此在制度設(shè)計上，預(yù)告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，對保障當事人的權(quán)利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。

我國在我們制訂統(tǒng)一民法典的時候，給予預(yù)告登記以一定的地位，有利于更好地協(xié)調(diào)物權(quán)與債權(quán)的利益，實現(xiàn)交易安全，減少交易成本，符合現(xiàn)實生活不動產(chǎn)交易頻繁的迫切需要，也有利于健全我國不動產(chǎn)登記法律制度。因此，我們應(yīng)把握制定民法典和物權(quán)法的契機，盡快確立我國的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，以全面完善的物權(quán)登記制度更有效地指導(dǎo)司法實踐和律師實務(wù)。

由于我國的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度尚處于初創(chuàng)階段，本文試從完善立法的角度，借鑒德國、日本、我國臺灣地區(qū)的相應(yīng)制度，從適用范圍、效力等方面，提出不動產(chǎn)預(yù)告登記制度在我國的制度設(shè)計。

物權(quán)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的法定公示手段，是物權(quán)獲得法律承認和保護的基本前提。預(yù)告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，對保障當事人的權(quán)利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。我國對于將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動是否可以進行物權(quán)預(yù)告登記未作明文規(guī)定，其他相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋與規(guī)章中也僅對不動產(chǎn)預(yù)告登記問題簡單涉及，既不系統(tǒng)全面，也未明確其適用范圍和法律效力問題，致使現(xiàn)實生活中發(fā)生的大量案件糾紛得不到公平有效的解決。預(yù)告登記是關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的重要制度，從我國目前的情況看，關(guān)于預(yù)告登記的法律體系尚未建立起來，只有在商品房預(yù)售問題上有類似的規(guī)定。1999年10月，中國社會科學(xué)院法學(xué)所物權(quán)法起草小組完成的《中國物權(quán)法草案建議稿》提出了三條關(guān)于設(shè)立預(yù)告登記制度的最初建議。我國應(yīng)當在借鑒國外和我國臺灣地區(qū)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，選擇適應(yīng)我國國情的預(yù)告登記立法體例，并進行科學(xué)的制度設(shè)計，以建立完善的不動產(chǎn)登記制度。

我國的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度尚處于初創(chuàng)階段，為完善立法，結(jié)合德國、日本、我國臺灣地區(qū)的相應(yīng)制度，本文從其含義、價值入手，分析其性質(zhì)、適用范圍、效力等方面，探討預(yù)告登記制度與我國現(xiàn)有法律體系的完善，從而提出不動產(chǎn)預(yù)告登記制度在我國的制度設(shè)計。

一、不動產(chǎn)預(yù)告登記的涵義及價值

不動產(chǎn)預(yù)告登記制度對應(yīng)于本登記，是為補充不動產(chǎn)登記公信力的缺陷而設(shè)立的一種制度。不動產(chǎn)預(yù)告登記是指，當事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發(fā)生的以不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)進行的登記。不動產(chǎn)預(yù)告登記最早為德國民法所創(chuàng)立，隨后的瑞士、日本和我國臺灣地區(qū)的民法均采納了該項制度。即使在某些英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，也有相似的一類制度稱為“RegistrationofCaution”(警告登記）。預(yù)告登記制度發(fā)軔于早期普魯士法所規(guī)定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權(quán)利和順位的效力，目的在于保全物的請求權(quán)；其他種類的異議登記僅具有保全權(quán)利的消極效力，并無保全順位的積極效力。[1]

盡管許多國家和地區(qū)民事立法采納了預(yù)告登記制度，不過，由于各國規(guī)定的預(yù)告登記的具體內(nèi)容存在差異，致使這一概念在語詞表述上也有所不同。例如，在德國民法中，預(yù)告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，是為了保障債權(quán)人實現(xiàn)其物權(quán)權(quán)利變更的債權(quán)請求權(quán)。[2]在臺灣地區(qū)“土地法”中，預(yù)告登記系指為保全對于他人土地權(quán)利的移轉(zhuǎn)，消滅或其內(nèi)容或次序變更為標的之請求權(quán)所為之登記。[3]在日本《不動產(chǎn)登記法》中，與預(yù)告登記相對應(yīng)的概念為假登記，是指應(yīng)登記的物權(quán)變動已發(fā)生物權(quán)變動的效力，而登記申請所必要的手續(xù)上的要件尚未具備，或物權(quán)變動尚未發(fā)生物權(quán)的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。借鑒上述規(guī)定，我國的預(yù)告登記應(yīng)界定為：預(yù)告登記是為保全債權(quán)性質(zhì)的不動產(chǎn)請求權(quán)、不動產(chǎn)物權(quán)的順位與附條件或附期限的不動產(chǎn)請求權(quán)，由請求權(quán)人向登記機關(guān)申請而進行的預(yù)先登記，是與本登記相對應(yīng)的一項登記制度。預(yù)告登記與本登記、異議登記是有區(qū)別的。預(yù)告登記與本登記不同。通常所說的不動產(chǎn)登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉(zhuǎn)某項已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權(quán)所進行的登記，具有確定、終局的效力，故本登記又稱終局登記。預(yù)告登記則是為了將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)或順位而進行的一種登記。實際上，預(yù)告登記完成后，并不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生任何變動，只是請求權(quán)人的請求物權(quán)變動的債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)得到了類似于物權(quán)效力的保障?？梢?，預(yù)告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預(yù)告登記與本登記也有著密切的聯(lián)系。權(quán)利人在預(yù)告登記后，為確定地取得不動產(chǎn)物權(quán)，應(yīng)當在預(yù)告登記后的一定期間內(nèi)申請本登記。否則，預(yù)告登記將會失去效力。其次，預(yù)告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權(quán)利人以及利害關(guān)系人對現(xiàn)時登記的權(quán)利的異議的登記，其直接法律效力是中止現(xiàn)時登記的權(quán)利人按照登記的內(nèi)容行使權(quán)利。異議登記納入登記后，登記權(quán)利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內(nèi)容取得登記的不動產(chǎn)物權(quán)。[4]預(yù)告登記與異議登記的區(qū)別在于：預(yù)告登記是為了保護權(quán)利人的物權(quán)變動的請求權(quán)，是保護登記人權(quán)利的一種措施；而異議登記是為了中止現(xiàn)時登記人的權(quán)利，是保護事實上的權(quán)利人及利害關(guān)系人的一種措施。

設(shè)立預(yù)告登記制度的原因在于，在不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，債權(quán)行為的成立和不動產(chǎn)的移轉(zhuǎn)登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當長的時間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權(quán)行為成立后，不動產(chǎn)物權(quán)人有未來移轉(zhuǎn)所有權(quán)或他物權(quán)的義務(wù)，但是債權(quán)人的請求權(quán)在登記之前并沒有真正移轉(zhuǎn)。即使在采登記對抗主義的國家，也可能會產(chǎn)生因登記所必須的手續(xù)不完全而無法登記的情況，此時權(quán)利的移轉(zhuǎn)沒有對抗第三人的效力，不產(chǎn)生公信力。此時，不動產(chǎn)物權(quán)人一旦將不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)給善意第三人并履行了登記手續(xù)，就會導(dǎo)致物權(quán)優(yōu)先原則的適用，善意第三人取得該不動產(chǎn)的物權(quán)，盡管請求權(quán)人可以通過追究不動產(chǎn)權(quán)利人的違約責任來在一定程度上補償自己的損失，但其設(shè)立債權(quán)并取得不動產(chǎn)物權(quán)的目的畢竟還是落空了。不動產(chǎn)預(yù)告登記制度將物權(quán)法理論和債權(quán)法理論有機地結(jié)合起來，賦予債權(quán)請求權(quán)以物權(quán)的排它效力，既保護物權(quán)請求權(quán)又保護債權(quán)請求權(quán)，可以有效地保護上述情形下的不動產(chǎn)請求權(quán)，最終達到平衡不動產(chǎn)交易當中各方利益的目的。

在不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)讓中，由于當事人可約定為將來不動產(chǎn)的物權(quán)移轉(zhuǎn)附條件或附期限，或者可能由于客觀原因（如房屋尚未建成）使得不動產(chǎn)不能現(xiàn)實地馬上發(fā)生移轉(zhuǎn)，這就使得權(quán)利取得人不可能在不動產(chǎn)登記薄中登記為該物權(quán)的權(quán)利人，并且這種設(shè)定和轉(zhuǎn)讓物權(quán)的原因行為（如合同的簽訂）與物權(quán)的實質(zhì)變動即登記行為之間往往會有很長的時間間隔。在此情況下，物權(quán)的取得人除了享有債權(quán)法上的請求權(quán)外，并無排斥第三人的權(quán)利，其權(quán)利往往會受到損害。

二、不動產(chǎn)預(yù)告登記的性質(zhì)及在我國創(chuàng)設(shè)這一制度的意義

（一）不動產(chǎn)預(yù)告登記的性質(zhì)

預(yù)告登記的法律性質(zhì)究竟為一種物權(quán)變動方式或僅為一種債權(quán)保全的手段呢？學(xué)者們有著不同的觀點。例如，在德國民法中，有人主張，經(jīng)由預(yù)告登記，獨立的限制物權(quán)便獲產(chǎn)生；也有人認為，預(yù)告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發(fā)生物權(quán)變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權(quán)性質(zhì)的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。[5]還有人認為，預(yù)告登記惟有對將來權(quán)利取得予以保護，而對所有權(quán)人（讓與人）加以拘束，以資限制其權(quán)利。受讓人縱為預(yù)告登記，然對該土地猶未有支配權(quán)，故登記前之土地所有權(quán)受讓人之權(quán)利，乃非物權(quán)，而是物權(quán)之期待。[6]在瑞士民法中，預(yù)告登記的性質(zhì)，被解釋為賦予債權(quán)以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。[7]

在我國，關(guān)于預(yù)告登記的性質(zhì)，主要有三種觀點：其一認為，預(yù)告登記系介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼具兩者的性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產(chǎn)物權(quán)之請求權(quán)為目的，具有若干物權(quán)效力的制度。[8]其二認為，預(yù)告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，或者可以說是一種準物權(quán)。[9]其三認為，預(yù)告登記的性質(zhì)是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，納入預(yù)告登記的請求權(quán)，對后來發(fā)生的與該請求權(quán)內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權(quán)的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發(fā)生該請求權(quán)所期待的法律結(jié)果，其實質(zhì)是限制現(xiàn)時登記的權(quán)利人處分其權(quán)利。預(yù)告登記使請求權(quán)這樣一種債權(quán)具有明顯的物權(quán)性質(zhì)，屬于一種典型的物權(quán)化的債權(quán)，因此也有學(xué)者稱之為“準物權(quán)”。[10]

從各國法律規(guī)定來看，預(yù)告登記使登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權(quán)效力。因此，從預(yù)告登記的性質(zhì)上說，預(yù)告登記是債權(quán)物權(quán)化的一種具體表現(xiàn)。所謂債權(quán)物權(quán)化，是指債權(quán)具備了物權(quán)的某些效力。從各國法律的規(guī)定來看，預(yù)告登記的對象基本上限于不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)。這種請求權(quán)是基于當事人之間的法律行為而產(chǎn)生的，權(quán)利人雖有權(quán)請求義務(wù)人將不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移給權(quán)利人，但并不能完全阻止義務(wù)人對不動產(chǎn)物權(quán)再行處分。因此，這種請求權(quán)應(yīng)屬于債權(quán)的性質(zhì)。但是，如果不對義務(wù)人的這種行為予以限制，則權(quán)利人的權(quán)利就很難得到保障。因此，權(quán)利人籍預(yù)告登記制度來預(yù)防這種危險，使得違反預(yù)告登記的債權(quán)請求權(quán)的處分無效。這種無效使預(yù)告登記的請求權(quán)具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權(quán)請求權(quán)具備了物權(quán)的排他效力。可見，預(yù)告登記使得債權(quán)請求權(quán)具備了物權(quán)的性質(zhì)，形成了債權(quán)物權(quán)化的現(xiàn)象。

（二）在我國創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度的意義

首先，能更好地協(xié)調(diào)物權(quán)與債權(quán)的利益。雖然傳統(tǒng)法理賦予了物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的效力，但法律在保障物權(quán)的同時，也應(yīng)考慮到土地、房屋等不動產(chǎn)在價值上特別是使用價值上的不可替代性，當合同相對人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動對其有極為重要的意義時，作為利益平衡機制的法律，應(yīng)當認可這種變動對相對人的意義，并以法律予以保障”。預(yù)告登記制度通過將物權(quán)變動請求權(quán)物權(quán)化的方式，將物權(quán)法的規(guī)則施于債權(quán)法，通過賦予債權(quán)法上的請求權(quán)以排他的物權(quán)效力，從而在一定程度上限制當前的所有權(quán)人及其他物權(quán)人的處分權(quán)，以維護特定債權(quán)人的合法利益。

其次，符合現(xiàn)實生活的迫切需要。買賣房屋已成為一種經(jīng)常現(xiàn)象，但消費者購買預(yù)售的房屋時，只能根據(jù)與預(yù)售人訂立的預(yù)售合同享有債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)，并不能具有排他的效力。由于信用在市場經(jīng)濟中的缺失，使得在現(xiàn)實生活中（尤其是在商品房預(yù)售中）經(jīng)常發(fā)生不守誠信原則的情形，出現(xiàn)了大量的一房兩賣（甚至數(shù)賣）的糾紛。撕毀合同的一方往往是經(jīng)濟上的強者，而相對人常常是弱者，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權(quán)益難以得到有效的保護。如果通過預(yù)告登記制度，購房人將其請求權(quán)納入預(yù)告登記，使其請求權(quán)具有物權(quán)的排他效力，確認預(yù)售人一方違背預(yù)告登記內(nèi)容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋。可以說，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度有利于對經(jīng)濟上弱者的保護，這也符合當今法律注重保護弱者的價值取向。

再次，有利于實現(xiàn)交易安全，減少交易成本。為了防止交易過程中的欺詐行為，保證交易活動正常進行，交易雙方充分了解交易客體的權(quán)屬狀況是基本前提。如果缺乏信息公告制度，當事人勢必會投入精力和費用去調(diào)查、了解，這不僅增大交易成本阻礙交易關(guān)系，而且會給欺詐行為提供機會，擾易秩序。不動產(chǎn)預(yù)告登記制度本身就是物權(quán)公示的種類之一，通過預(yù)告登記可以告知潛在的交易方該不動產(chǎn)上已設(shè)立具有排他性權(quán)利的事實，警示第三人若從事與之相沖突的物權(quán)變動將被確定為無效，從而減少了交易費用，達到維護交易安全的目的。

最后，有利于健全我國不動產(chǎn)登記法律制度。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規(guī)定，所有權(quán)自標的物交付時起移轉(zhuǎn)，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。不動產(chǎn)物權(quán)變動屬法律另有規(guī)定的情形，我國一些法律僅就不動產(chǎn)物權(quán)變動粗略地規(guī)定了應(yīng)當?shù)怯?，否則不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果，但并未建立健全的不動產(chǎn)登記制度。在國外，大多數(shù)國家規(guī)定了預(yù)告登記、異議登記及更正登記等，與不動產(chǎn)的本登記構(gòu)成了完備的不動產(chǎn)登記制度。為建立完善的不動產(chǎn)登記制度，全面保護不動產(chǎn)物權(quán)變動的當事人合法權(quán)益，有必要創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度。

三、國外預(yù)告登記的成功立法例

（一）德國、瑞士

德國、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中對預(yù)告登記進行規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?83—888條對預(yù)告登記作了規(guī)定。根據(jù)第885條的規(guī)定，預(yù)告登記根據(jù)臨時處分或根據(jù)預(yù)告登記所涉及的土地或者權(quán)利的人同意進行登記。為了臨時處分命令，無需證實應(yīng)保全的請求權(quán)已受到危害?？梢?，德國民法上的預(yù)告登記可因兩種方式作成：一是不動產(chǎn)物權(quán)人的同意。如果有不動產(chǎn)物權(quán)人的同意，得以不動產(chǎn)物權(quán)人為登記義務(wù)人；二是法院的臨時處分命令。為預(yù)告登記而作出的臨時處分，與民事訴訟法中規(guī)定的臨時處分有所不同。根據(jù)德國《民事訴訟法》第935條的規(guī)定，臨時處分是在當事人認為存在著將來不能實現(xiàn)其權(quán)利或難以實現(xiàn)其權(quán)利的危險時實施的。而預(yù)告登記的臨時處分命令的作出無須當事人證明請求權(quán)處于危險，只需證明存在著得為預(yù)告登記的請求權(quán)即可。[11]

在瑞士民法中，預(yù)告登記可分為人的權(quán)利的預(yù)告登記、處分的限制的預(yù)告登記和假登記三種。從這三種登記的內(nèi)容看，人的權(quán)利的預(yù)告登記、處分的限制的預(yù)告登記相當于德國民法中的預(yù)告登記，而假登記則相當于德國民法中的異議登記。關(guān)于人的權(quán)利的預(yù)告登記，《瑞士民法典》第959條規(guī)定，先買權(quán)、買回權(quán)、買受權(quán)、用益租賃權(quán)和使用租賃權(quán)等人的權(quán)利，可以在不動產(chǎn)登記薄上進行預(yù)告登記，一經(jīng)預(yù)告登記，即對日后取得的權(quán)利有對抗的效力?？梢?，這種登記屬于債權(quán)請求權(quán)的登記，并賦予了登記的債權(quán)有對抗的效力。

（二）日本、我國臺灣地區(qū)

日本、我國臺灣地區(qū)采取特別法式立法例，即在不動產(chǎn)登記法、土地法等特別法中規(guī)定預(yù)告登記。日本在《不動產(chǎn)登記法》中對假登記作了規(guī)定，而我國臺灣地區(qū)則在“土地法”中規(guī)定了預(yù)告登記，并且在“土地登記規(guī)則”中對預(yù)告登記的實施予以細化。

日本的《不動產(chǎn)登記法》規(guī)定有假登記和預(yù)告登記。不論是德國法中的預(yù)告登記還是日本法中的假登記，其效力相似，即保全順位的效力、預(yù)警的效力、保全權(quán)利的效力和滿足的效力，也有學(xué)者將其簡單歸納為擔保作用、順位作用和完善作用。擔保作用類似于保全權(quán)利的效力，而完善作用則體現(xiàn)為預(yù)告登記所表現(xiàn)出的接近將來權(quán)利的效力，并且得到近似于物權(quán)中完整權(quán)的保護的方面。

我國臺灣的民法受德日民法影響甚深，在不動產(chǎn)預(yù)告登記的效力上的規(guī)定也非常相似，但需要注意的是，在預(yù)告登記保全權(quán)力的效力中，中間處分行為為法律行為時，一旦預(yù)告登記推進為本登記，在抵觸本登記權(quán)利的范圍內(nèi)，中間處分行為失其效力。另外，根據(jù)王澤鑒先生的觀點，在中間處分行為非法律行為時，我國臺灣地區(qū)的處理方法與德國和日本不同，明確確認預(yù)告登記對于因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為的新登記，沒有排除效力。[12]

四、我國物權(quán)法中不動產(chǎn)預(yù)告登記的制度設(shè)計

（一）預(yù)告登記之發(fā)生

預(yù)告登記的申請必須由具有資格的人提出，同時還須具備一定的條件。在預(yù)告登記中，應(yīng)以所保全的請求權(quán)的權(quán)利人為預(yù)告登記權(quán)利人，以不動產(chǎn)所有權(quán)人為預(yù)告登記的義務(wù)人。有學(xué)者認為，預(yù)告登記可以由債權(quán)人和債務(wù)人共同申請，也可以由債權(quán)人或債務(wù)人根據(jù)當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據(jù)法院的裁判提起預(yù)告登記的申請。[13]筆者認為，預(yù)告登記只能由預(yù)告登記權(quán)利人申請，義務(wù)人有義務(wù)協(xié)助進行，應(yīng)當出具預(yù)告登記申請所需的書面同意書。

我國《物權(quán)法草案建議稿》均未對預(yù)告登記的申請權(quán)人與預(yù)告登記的義務(wù)人作出明確規(guī)定，這不利于預(yù)告登記的操作，容易發(fā)生預(yù)告登記糾紛。而《物權(quán)法（征求意見稿）》也只是規(guī)定了債權(quán)人有權(quán)向登記機關(guān)申請登記，對預(yù)告登記的義務(wù)人未提及。筆者認為，在未來民法立法對預(yù)告登記進行規(guī)定時，應(yīng)當對預(yù)告登記權(quán)利人和義務(wù)人都予以明確規(guī)定，并對列明申請預(yù)告登記時需要提交的文書。

借鑒德國、日本、瑞士等國承認法院的臨時處分命令可以產(chǎn)生預(yù)告登記的作法，我國民事立法也應(yīng)當規(guī)定，當義務(wù)人拒絕協(xié)助時，預(yù)告登記權(quán)利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權(quán)利人可以持此裁定向登記機關(guān)申請預(yù)告登記。

（二）預(yù)告登記制度之適用范圍

在德國民法中，可以依預(yù)告登記保全的請求權(quán)包括以不動產(chǎn)物權(quán)的得喪、變更、消滅為目的的請求權(quán)以及附期限或附條件的請求權(quán)兩種。這里所謂預(yù)告登記所保全的請求權(quán)，是有特定意義的請求權(quán)。一般認為，這種請求權(quán)雖然屬于債的性質(zhì)，但這些請求權(quán)所要變更的物權(quán)必須有登記能力，他們的范圍和內(nèi)容必須按照物權(quán)法定原則得到確認。這種請求權(quán)只能依債權(quán)契約而生，而不能依物權(quán)契約而生。[14]

在日本民法中，預(yù)告登記規(guī)定于《不動產(chǎn)登記法》第2條，“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時；（2）欲保全前條所載權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或者消滅的請求權(quán)時?！薄吧鲜稣埱髾?quán)為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同。”可見，假登記適用于下列情形：第一，物權(quán)變動業(yè)已發(fā)生，但登記申請所必須的手續(xù)上的條件尚未具備；第二，為保全物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權(quán)；第三，為保全附有始期、停止條件或其他可于將來確定的物權(quán)變動的請求權(quán)。[15]

關(guān)于我國臺灣預(yù)告登記制度的適用范圍，根據(jù)臺灣的通說包括，為保全土地權(quán)利移轉(zhuǎn)之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利使其消滅之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利內(nèi)容之變更之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利次序之變更之請求權(quán)、為保全附條件或期限之請求權(quán)。[16]我國的對預(yù)告登記制度外延的規(guī)定較為狹窄，在新《民法典草案》中，預(yù)告登記的適用范圍被限定為保護債權(quán)人將來取得物權(quán)的權(quán)利。

另外，新《民法典草案》第240條的規(guī)定，對于當事人協(xié)議以將要建造或者正在建造的建筑物以及其他價值較大的財產(chǎn)設(shè)定抵押時，采取強制登記的形式，當事人必須辦理預(yù)告登記。

綜合考察各國的制度設(shè)計和我國的現(xiàn)有情況，筆者認為，我國應(yīng)借鑒德國和臺灣的登記制度，將現(xiàn)有的為保護債權(quán)人將來取得物權(quán)的權(quán)利細化為保護權(quán)利移轉(zhuǎn)、變更的請求權(quán)，同時將以不動產(chǎn)物權(quán)的消滅為目的的請求權(quán)以及附條件或附期限的請求權(quán)納入預(yù)告登記制度的保護范圍，以便更好更全面地保護權(quán)利人和交易的秩序。

梁慧星先生認為，預(yù)告登記所保全的請求權(quán)包括根據(jù)合同產(chǎn)生的請求權(quán)、根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的請求權(quán)、根據(jù)法院的指令產(chǎn)生的請求權(quán)、根據(jù)政府的指令產(chǎn)生的請求權(quán)以及遺產(chǎn)分割等方面的請求權(quán)。這些請求權(quán)應(yīng)當具有一個共同的特征，即請求發(fā)生變動的物權(quán)必須是可以納入登記的物權(quán)。從物權(quán)法專家建議稿及物權(quán)法草案征求意見稿來看，雖然都承認了預(yù)告登記，但規(guī)定也有所不同。王利明教授主持的《物權(quán)法專家建議稿》第31條規(guī)定：“當事人在房屋預(yù)售買賣中，可以自愿辦理預(yù)售登記。房屋所有人違反房屋預(yù)售登記的內(nèi)容所作出的處分房屋權(quán)利的行為無效。房屋預(yù)售登記的內(nèi)容與現(xiàn)房登記內(nèi)容不符的，以現(xiàn)房登記的內(nèi)容為準?！盵17]梁慧星教授主持的《物權(quán)法草案建議稿》第35條規(guī)定：“為保全一項目的在于轉(zhuǎn)移、變更和廢止不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，可將該請求權(quán)納入預(yù)告登記?！薄邦A(yù)告登記所保全的請求權(quán)，可以附條件，也可以附期限。”[18]《物權(quán)法（征求意見稿）》第19條規(guī)定：“債權(quán)人為了限制債務(wù)人處分不動產(chǎn)，保障其將來取得物權(quán)，有權(quán)向登記機關(guān)申請預(yù)告登記?！豹?/p>

筆者認為，將預(yù)告登記僅局限于商品房預(yù)售登記顯然過于狹隘，不利于保護權(quán)利人的利益，而后兩種規(guī)定又過于模糊，不利于實踐操作。因此，應(yīng)當盡量將預(yù)告登記的適用范圍予以明確，使預(yù)告登記能真正涵蓋需要保全的請求權(quán)，以發(fā)揮預(yù)告登記制度的應(yīng)有功能。筆者認為，預(yù)告登記應(yīng)適用于下列情形：（1）不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權(quán)；（2）附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)；（3）有關(guān)的特殊不動產(chǎn)物權(quán)，如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等?？紤]到我國社會主義公有制的性質(zhì)及土地所有權(quán)歸國家與集體所有的現(xiàn)狀，對國有土地使用權(quán)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅，也可以適用預(yù)告登記。

（三）預(yù)告登記之效力

預(yù)告登記的效力是預(yù)告登記制度的核心問題，各國立法均對預(yù)告登記的效力作了規(guī)定。我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對預(yù)告登記的效力問題基本未涉及，僅在最高人民法院2002年6月20日實施的《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！辟x予預(yù)售商品房的買受人以優(yōu)先于建設(shè)工程價款受償權(quán)的請求權(quán)，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為一種法定的優(yōu)先權(quán)，在受償順序上優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，由此可以推知，最高人民法院已經(jīng)確認這種經(jīng)依法登記備案的請求權(quán)具有了某些物權(quán)的效力。但這一規(guī)定僅適用于商品房的預(yù)售中，權(quán)威性也顯然不足，難以涵蓋整個不動產(chǎn)的預(yù)告登記制度?！睹穹ǖ洳莅浮吩诘?9條第二款中對預(yù)告登記的效力有所涉及，但也僅規(guī)定了保全權(quán)利的效力。從各國法律的規(guī)定看，預(yù)告登記的效力主要包括保全權(quán)利的效力、保全順位的效力和滿足的效力。三種效力分別體現(xiàn)了預(yù)告登記的擔保作用、順位作用和完善作用。

在我國，我國學(xué)者對預(yù)告登記效力的認識是基本一致的。梁老師認為，預(yù)告登記的效力包括：（1）保全效力，即保障請求權(quán)肯定發(fā)生所指定的效果的效力；（2）順位保護效力，即保障請求權(quán)所指定的物權(quán)變動享有登記的順位；（3）破產(chǎn)保護效力，即在相對人陷于破產(chǎn)時，排斥他人而保障請求權(quán)發(fā)生指定的效果。

筆者認為，借鑒國外的經(jīng)驗，結(jié)合法學(xué)家們的意見，我國應(yīng)規(guī)定如下預(yù)告登記的效力：（1）權(quán)利保全效力。即預(yù)告登記后，義務(wù)人對不動產(chǎn)權(quán)利的處分在妨害預(yù)告登記請求權(quán)的范圍內(nèi)，處分行為無效。在權(quán)利保全的效力上，義務(wù)人對不動產(chǎn)權(quán)利的處分采取的是相對無效的原則。

（2）權(quán)利順位保全效力。即當預(yù)告登記推進到本登記時，不動產(chǎn)權(quán)利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預(yù)告登記的日期為準加以確定。預(yù)告登記的命運與效力完全依賴于本登記是否可以作成。

（3）破產(chǎn)保護效力。即在相對人破產(chǎn)，但請求權(quán)的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時，權(quán)利人可以將作為請求權(quán)標的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，使請求權(quán)發(fā)生指定的效果。以上三種效力，在我國的物權(quán)法專家建議稿及征求意見稿中，只規(guī)定了權(quán)利保全效力，對權(quán)利順位保全的效力及破產(chǎn)保護的效力均沒有涉及，而對權(quán)利保全效力的規(guī)定，也不盡完善。筆者認為，上述三種效力是預(yù)告登記的基本效力，我國民事立法應(yīng)當予以確認。

（四）預(yù)告登記的失效

預(yù)告登記使登記的請求權(quán)具備了一定的物權(quán)效力，能夠防止登記后不利于被保全的請求權(quán)的任何物權(quán)變動發(fā)生。但要發(fā)生請求權(quán)所指向的物權(quán)變動，請求權(quán)人還必須在約定或者規(guī)定的時間行使其請求權(quán)，并以自己的行為實現(xiàn)物權(quán)變動。否則，請求權(quán)人屆時不積極行使自己的請求權(quán)，對原來希望發(fā)生的物權(quán)變動持消極的態(tài)度，法律沒有必要保護權(quán)利上的睡眠者，應(yīng)當使該權(quán)利消滅，以促使請求權(quán)人積極行使請求權(quán)。梁慧星主持的《物權(quán)法草案建議稿》第37條規(guī)定：“預(yù)告登記所保全的請求權(quán)的權(quán)利人屆時不行使其權(quán)利的，其利害關(guān)系人可以申請涂銷該預(yù)告登記。被涂銷的預(yù)告登記，自涂銷時喪失其效力。涂銷預(yù)告登記的通知，可依公示方式送達?！倍段餀?quán)法（征求意見稿）》第20條規(guī)定：“預(yù)告登記后，債權(quán)人自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，或者該債權(quán)消滅的，該預(yù)告登記失效?！眱筛鍖︻A(yù)告登記的失效從兩個不同的角度作了規(guī)定，各有不同的側(cè)重。筆者認為，我國未來的民法立法可以將兩者結(jié)合，既允許有關(guān)利害關(guān)系人申請涂銷預(yù)告登記，也應(yīng)規(guī)定在達到法定期間不申請本登記時預(yù)告登記失效。此外，預(yù)告登記除基于上述原因失效外，還可因權(quán)利人的拋棄而失效。

（五）預(yù)告登記立法例之選擇。

我國創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度選擇何種立法例，應(yīng)當根據(jù)我國的現(xiàn)實國情與本土資源作出決定。筆者認為，既然我們希望制訂一部完整的民法典，就不應(yīng)該遺漏預(yù)告登記制度，應(yīng)在民法典中給予預(yù)告登記以一定的地位。為此，在民法典中對預(yù)告登記作出概括性規(guī)定的同時，我們還可以借鑒日本、臺灣地區(qū)在特別法中規(guī)定預(yù)告登記的經(jīng)驗，在有關(guān)不動產(chǎn)登記的法律或法規(guī)中對預(yù)告登記作出詳盡的規(guī)定。

綜上所述，在我國創(chuàng)設(shè)不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，明確其法律效力對于實現(xiàn)物權(quán)制度與債權(quán)制度的利益平衡，保證交易安全，創(chuàng)造誠實守信的不動產(chǎn)交易秩序具有極其重要的作用，我們應(yīng)把握制定民法典和物權(quán)法的契機盡快確立我國的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，以全面完善的物權(quán)登記制度更有效地指導(dǎo)司法實踐和律師實務(wù)。

【注釋】

[1]王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第165頁。

[2]［德］曼弗雷德?沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。[3]王錦村：《土地法實用》，臺灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。

[4]梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第159頁。

[5]轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。

[6]轉(zhuǎn)引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第555頁。

[7]同[5]第262頁。

[8]王澤鑒：《民法物權(quán)》（一），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第128頁。

[9]王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第213頁。

[10]錢明星、姜曉春。房屋預(yù)售制度若干理論問題研究。中外法學(xué),1996,(5)。

[11]王軼《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第169頁。

[12]王澤鑒.民法物權(quán)（第一冊）臺灣:三民書局,1999,第105頁。

[13]余能斌《現(xiàn)代物權(quán)法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。

[14]孫憲忠.德國當代物權(quán)法北京:法律出版社,1997,第156頁。

[15]王軼：《不動產(chǎn)法上的預(yù)備登記制度——比較法考察報告》蔡耀忠編：《中國房地產(chǎn)法研究》法律出版社,2002,第153－154頁。

[16]李鴻毅,土地法論臺灣:三民書局,1999,第306－307頁。

[17]王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第9頁。

[18]同[4]第10頁。

【參考文獻】

王澤鑒：《民法物權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版；

王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版；

王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版；

第3篇：論不動產(chǎn)登記制度范文

關(guān)鍵詞:不動產(chǎn);預(yù)告登記;效力

中圖分類號:D920.4 文獻標識碼:A 文章編號:1005-5312(2010)22-0178-01

《物權(quán)法》第二十條規(guī)定的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度是我國立法的一個突破,是以往立法前所未有的,非常有利于解決司法實踐中“一物二賣”糾紛較多,法官認識不同,判例五花八門的實際情況。但筆者認為,僅用第二十條規(guī)定不動產(chǎn)的預(yù)告登記制度,過于簡單,不盡完善。

一、明確預(yù)告登記的適用范圍

第二十條規(guī)定的預(yù)告登記適用范圍是“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議”,該條采用列舉加概括的方式規(guī)定,列舉部分范圍較窄。那么應(yīng)當如何理解“其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議”,這種規(guī)定很模糊,適用起來避免不了產(chǎn)生爭議。筆者認為,預(yù)告登記的范圍規(guī)定得過于狹隘,既不利于保護權(quán)利人的利益,也無法充分發(fā)揮預(yù)告登記的功能;而規(guī)定得過于模糊,又不利于實踐操作。因此,應(yīng)當將預(yù)告登記的適用范圍予以明確,使預(yù)告登記能真正涵蓋需要保全的請求權(quán),以發(fā)揮預(yù)告登記制度的應(yīng)有功能。筆者認為可以將“其他協(xié)議”具體化到如下解釋:

(一)附期限或附條件生效的不動產(chǎn)協(xié)議

例如房屋租賃合同約定,房屋租賃五年后賣給承租人,為避免出租人五年后反悔,可以進行預(yù)告登記。再如買賣合同標的為暫時限制流轉(zhuǎn)的不動產(chǎn),如經(jīng)濟適用住房,很多地方法規(guī)都規(guī)定取得產(chǎn)權(quán)證照后,五年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓,則如果當事人在五內(nèi)年簽訂買賣合同,可約定“待此經(jīng)濟適用住房允許交易時,合同生效”,為避免出賣人到時反悔,也可辦理預(yù)告登記。

(二)拆遷補償安置協(xié)議

司法實踐中,糾紛較多的一類協(xié)議有被拆遷人與拆遷人訂立的以產(chǎn)權(quán)調(diào)換形式進行補償?shù)牟疬w協(xié)議。此種協(xié)議雖然自雙方訂立后即發(fā)生法律效力,但受拆遷人實際建設(shè)房屋需要較長時間的限制,被拆遷人不能在短時間內(nèi)獲得房屋的使用權(quán)及所有權(quán)登記,因而拆遷人將約定回遷房屋再行轉(zhuǎn)讓的情況較多。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了拆遷補償安置協(xié)議的優(yōu)先權(quán)(拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補償安置協(xié)議,明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以安置,如果拆遷人將該被償安置房屋另行出賣給第三人,被拆遷人請求優(yōu)先取得補償安置房屋的,應(yīng)予支持)。

(三)房屋聯(lián)建協(xié)議

房地產(chǎn)開發(fā)當中,由一方提供土地使用權(quán)、另外一方提供資金并以其單方名義進行實際開發(fā)建設(shè),雙方約定房屋建成后各自的分配比例。這種聯(lián)建協(xié)議較為普遍,但是由于未實際參加建設(shè)一方在手續(xù)審批及各種有效權(quán)證上均處于劣勢,一旦對方以自己的名義將所有聯(lián)建房屋對外銷售出去,未實際建設(shè)一方完全無法控制,也只能根據(jù)聯(lián)建協(xié)議主張一般債權(quán)。如果將該協(xié)議納入到不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的保護之列,必將有效保護劣勢一方的合法權(quán)益。除進一步明確適用范圍外,借鑒其它國家和地區(qū)預(yù)告登記的規(guī)定,我國的預(yù)告登記適用范圍還應(yīng)該適當擴大,不僅要包括保全不動產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)的請求權(quán),還要包括保全不動產(chǎn)權(quán)利消滅及變更的請求權(quán)。

二、完善申請預(yù)告登記的程序

《物權(quán)法》第二十條只規(guī)定:當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議,為保障將來實現(xiàn)物權(quán),按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。該規(guī)定只能看出,約定是辦理預(yù)告登記的基本前提,但如果雙方達成約定后,一方不配合辦理預(yù)告登記又該如何處理。筆者認為,在具體的操作程序上,我們應(yīng)當借鑒德、日等國的做法。

三、擴大預(yù)告登記的效力

《物權(quán)法》第二十條規(guī)定:預(yù)告登記后,未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意,處分該不動產(chǎn)的,不發(fā)生物權(quán)效力。該規(guī)定只規(guī)定了對債權(quán)人請求權(quán)的保全效力,而沒有規(guī)定權(quán)利順位保全的效力及破產(chǎn)保護的效力。

第4篇：論不動產(chǎn)登記制度范文

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn),物權(quán),不動產(chǎn)登記制度

不動產(chǎn)登記指經(jīng)權(quán)利人申請國家專職部門將有關(guān)申請人的不動產(chǎn)物權(quán)之事項記載于不動產(chǎn)登記簿的活動。它能使不動產(chǎn)物權(quán)變動得以確認并為交易安全提供法律保障，是房地產(chǎn)管理的重要手段和現(xiàn)代房地產(chǎn)制度的基礎(chǔ)。然而，我國至今尚未制定不動產(chǎn)登記法；已制定的法律法規(guī)中雖有不少關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)范，但這些規(guī)范零散，并且相互沖突，不合法理的規(guī)定頗多。在物權(quán)立法提上議事日程之際，筆者運用比較研究的方法，從物權(quán)立法的角度對完善我國不動產(chǎn)登記制度作一初步探討。

一、比較研究目前，世界各國所采用的不動產(chǎn)登記制度主要有三種類型，即契約登記制度、產(chǎn)權(quán)登記制度、托倫斯登記制度。[1]

（一）契約登記制度。由于這種登記體制是由《法國民法典》創(chuàng)立，故亦稱法國法主義登記制度，其主要特色在于：第一，登記是物權(quán)變動對抗第三人之要件；第二，采取形式審查主義，只要當事人提出申請即可登記；第三，登記無公信力，即登記事項不成立或無效時，不得對抗善意第三人；第四，登記簿以權(quán)利人為標準而編成，采用人之編成主義（prinzip desporsonen foliuncs）；第五，權(quán)利以動態(tài)登記為主，不僅登記物權(quán)現(xiàn)狀，而且還登記物權(quán)的變動。

（二）產(chǎn)權(quán)登記制度。這種體制為《德國民法典》所建立，并在德國《土地登記條例》、《地上權(quán)條例》以及《住宅所有權(quán)法》中有明確規(guī)定。其特點是：（1）登記是土地物權(quán)變動的效力發(fā)生要件，土地物權(quán)之取得或變更須經(jīng)官方正式登記才具有法律效力；（2）實質(zhì)審查主義，登記機關(guān)對登記申請及權(quán)利變更要進行詳細的合法性審查；（3）登記有公信力，即一經(jīng)登記就具有法律效力；（4）權(quán)利以靜態(tài)登記為主，登記簿不記入物權(quán)的變動情況，只記入物權(quán)的現(xiàn)有狀態(tài)；（5）采用物之編成主義（prin-zip des reaifoliums），登記簿按地號順序進行排列。

（三）托倫斯登記制度（torenssyhem）。這種制度1955年創(chuàng)始于澳大利亞，現(xiàn)被美國多數(shù)州和英聯(lián)邦國家所采用，是對產(chǎn)權(quán)登記制度的改良。其一，采用實質(zhì)審查主義，并采用公告程序；其二，初次登記自由，其后登記則進入強制狀態(tài)，即任何不動產(chǎn)經(jīng)申請第一次登記后，其不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移和變更，不經(jīng)登記無效；其三，登記具有公信力，如果真權(quán)利人因不實登記而受損害時，國家負賠償責任；其四，人之編成主義，不考慮地號，按登記次序編排登記簿，并附土地及建筑物位置圖。

通過三種登記制度之比較，可以發(fā)現(xiàn)，首先，各國不動產(chǎn)登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎(chǔ)，并輔之以單行的不動產(chǎn)登記法，不僅設(shè)計合理、體系完整，而且保留著本國的立法傳統(tǒng)，體現(xiàn)出民族特色。其次，各國不動產(chǎn)登記往往實行房地合一的登記體制。雖然各國不動產(chǎn)登記對象是以土地為主，但西方國家的不動產(chǎn)登記法理認為建筑物與其附著的土地是緊密聯(lián)系在一起的，[2]因此，這些國家的不動產(chǎn)登記，基本上名為土地登記，實際是土地及地上附著建筑物的一并登記。再次，各國不動產(chǎn)登記實行城鄉(xiāng)統(tǒng)一管理。在許多國家，所有的土地無論在繁華的鬧市，還是人煙稀少的西部，一般都按統(tǒng)一的標準由不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)辦理登記，以獲得完整的地籍資料，方便土地的宏觀管理。在我國，由于不動產(chǎn)登記立法不健全，不動產(chǎn)登記制度還存在著諸多問題，因此，有必要在全面考查各國不動產(chǎn)登記制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國不動產(chǎn)登記的實際情況和特點，促進我國不動產(chǎn)登記制度的日趨完善。

二、我國不動產(chǎn)登記制度現(xiàn)狀及存在的問題我國現(xiàn)行有關(guān)不動產(chǎn)登記制度的立法主要有《土地管理法》（1998年8月修訂）、國家土地局的《土地登記規(guī)則》（1989年11月）、《城市房地產(chǎn)管理法》（1994年7月頒布）和建設(shè)部的《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》（1990年12月）。其中土地登記的內(nèi)容包括：土地的性質(zhì)（主要是集體土地所有權(quán)、國有土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)及他項權(quán)利）、土地權(quán)利來源、權(quán)利主體、權(quán)屬界址、土地面積、用途、使用的限制以及土地等級和價格；房屋登記的內(nèi)容有所有權(quán)人、所有權(quán)性質(zhì)、地號、房屋狀況、契稅交納情況、使用土地面積及土地登記證號和他項權(quán)利。雖然我國不動產(chǎn)登記事業(yè)已經(jīng)步入有法可依的歷史階段，較改革開放以前有了長足地進步，但不可否認，我國不動產(chǎn)登記制度依然存在著不少問題有待解決。

第一，不動產(chǎn)登記立法不完善。如上所述，我國不動產(chǎn)登記立法主要集中在土地和房地產(chǎn)管理法律、法規(guī)之中，此外《民法通則》、《擔保法》、《森林法》、《草原法》、《礦產(chǎn)資源法》等也有所涉及。由于各部法律之間銜接不緊密，加之各個職能部門在立法過程中強調(diào)本部利益，這就造成了各部法律之間在不動產(chǎn)登記問題上的規(guī)定相互交叉、沖突，從而使我國不動產(chǎn)登記承現(xiàn)出房產(chǎn)和地產(chǎn)的不統(tǒng)一、登記機關(guān)的不統(tǒng)一、登記程序的不統(tǒng)一、登記效力的不統(tǒng)一、登記權(quán)屬證書的不統(tǒng)一的狀況。在我國法律規(guī)定的應(yīng)登記的不動產(chǎn)權(quán)利方面，不動產(chǎn)實體權(quán)利的登記范圍僅包括房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)和不動產(chǎn)抵押權(quán)。而在社會生活中廣泛存在的土地租賃權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、地上權(quán)、采礦權(quán)等諸多不動產(chǎn)實體權(quán)利卻沒有被列入登記范圍，影響了土地資源的高效利用和對我國不動產(chǎn)利用的宏觀管理。除了不動產(chǎn)實體權(quán)利登記以外，在現(xiàn)實生活中，同一不動產(chǎn)之上可能同時存在著數(shù)個物權(quán)，因此，有必要建立不動產(chǎn)物權(quán)順位登記，即不動產(chǎn)程序權(quán)利登記制度，以保障正常的不動產(chǎn)物權(quán)秩序。而在這一方面，我國不動產(chǎn)登記立法處于空白狀態(tài)。這顯然不符合我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展對不動產(chǎn)權(quán)利保護的基本要求。

第二，我國不動產(chǎn)登記存在房地分立登記的問題。依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，約有六個部門可以進行不動產(chǎn)登記，如土地登記在土地管理部門，房屋產(chǎn)權(quán)登記在建設(shè)行政管理部門，林地權(quán)登記在森林管理部門等，并且各個部門登記的內(nèi)容、程序等也有較大差別。眾所周知，不動產(chǎn)登記的根本目的在于確認不動產(chǎn)物權(quán)或完成物權(quán)變動，進行物權(quán)公示，提供統(tǒng)一的不動產(chǎn)物權(quán)的法律基礎(chǔ)，而不僅是對土地、房屋、森林等不動產(chǎn)的行政管理。[3]分別登記恰恰違背了法律設(shè)立不動產(chǎn)登記制度的初衷，一方面造成不動產(chǎn)物權(quán)法律基礎(chǔ)的不統(tǒng)一，引起法律法規(guī)之間的相互沖突；另一方面，造成了各個登記機關(guān)之間職責不清，機構(gòu)膨脹，部門利益相互沖突，其結(jié)果不僅增加了不動產(chǎn)登記人的不合理負擔，也破壞了地籍資料的完整性和管理的統(tǒng)一性。

第三，不動產(chǎn)登記城鄉(xiāng)管理不統(tǒng)一。我國廣大農(nóng)村的房產(chǎn)登記工作主要由村鎮(zhèn)管理部門負責。由于村鎮(zhèn)管理部門缺少從事此項工作的專業(yè)人員，對登記后形成的房屋產(chǎn)籍管理混亂。目前，在國家取消了對農(nóng)民房產(chǎn)登記的收費項目之后，村鎮(zhèn)房產(chǎn)登記工作在大部分地區(qū)已經(jīng)趨于停頓。[4]但實際上，廣大農(nóng)村中與房地產(chǎn)有關(guān)的經(jīng)濟活動日益

活躍，房產(chǎn)的買賣、轉(zhuǎn)讓、抵押等交易活動也日趨頻繁。農(nóng)民對他們?nèi)〉玫姆康禺a(chǎn)權(quán)利，同樣迫切地希望得到政府的保護。另外，由于城鄉(xiāng)管理不統(tǒng)一，使得一些城市開發(fā)區(qū)、郊區(qū)違反《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，為在城市邊緣地區(qū)的耕地上建房者發(fā)放房屋所有權(quán)證書，以逃避土地管理。

三、完善我國不動產(chǎn)登記制度的法律對策一種較為完善的不動產(chǎn)登記制度，必須符合明確產(chǎn)權(quán)、簡化手續(xù)、節(jié)省費用和明確登記的公信力的原則。[5]從我國不動產(chǎn)登記制度現(xiàn)狀來看，其與完善的登記制度、保障房地產(chǎn)交易安全的要求尚有一定差距，存在著許多問題，亟待進一步解決和完善。

（一）吸收、借鑒國外不動產(chǎn)登記立法的先進經(jīng)驗，推動我國不動產(chǎn)登記立法發(fā)展西方各種類型不動產(chǎn)登記制度都是以本國的民事基本法律為基礎(chǔ)，并輔之以單行的不動產(chǎn)登記法?？梢?，西方各國將不動產(chǎn)登記定性為私法行為，其意義在于不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示及公信，保護交易安全。目前，我國物權(quán)立法工作已經(jīng)提上日程，借鑒國外立法經(jīng)驗，結(jié)合我國不動產(chǎn)登記的實際情況，在將來出臺的《物權(quán)法》中明確規(guī)定不動產(chǎn)登記的各項制度，不僅是合理保護土地資源、發(fā)展房地產(chǎn)經(jīng)濟的要求，也是順應(yīng)世界不動產(chǎn)登記立法發(fā)展潮流，完善我國不動產(chǎn)登記制度的必然選擇。在《物權(quán)法》規(guī)定不動產(chǎn)登記基本原則、內(nèi)容的基礎(chǔ)上，國務(wù)院也可以適時地出臺《不動產(chǎn)登記條例》等有關(guān)法規(guī)，細化物權(quán)立法中關(guān)于不動產(chǎn)登記的原則性規(guī)定，使我國不動產(chǎn)登記真正作到有法可依，更具有實際操作性。

（二）依據(jù)產(chǎn)權(quán)登記制度，并吸收托倫斯登記制度之優(yōu)點，完善我國不動產(chǎn)登記體制物權(quán)制度具有很強的民族性、固有性，不動產(chǎn)登記制度也不例外。我國目前不動產(chǎn)登記制度具有明顯的行政管理傾向，其制度基礎(chǔ)在于國家干預(yù)主義，這與產(chǎn)權(quán)登記制度，即德國不動產(chǎn)登記立法模式極其相似。此外，我國不動產(chǎn)登記與產(chǎn)權(quán)登記制度在登記規(guī)則，如登記生效主義、物之編成主義、登記之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地產(chǎn)管理法》第60條、第61條規(guī)定，房地產(chǎn)權(quán)利變動應(yīng)當?shù)怯??！锻恋氐怯浺?guī)則》第25條規(guī)定：“不經(jīng)變更登記的土地使用權(quán)、所有權(quán)及他項權(quán)利的轉(zhuǎn)移，屬于非法轉(zhuǎn)讓，不具有法律效力?！憋@然，我國不動產(chǎn)權(quán)利的產(chǎn)生、變更都以登記為生效要件。其次，《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》中規(guī)定，房屋登記的內(nèi)容包括有地號、使用土地面積及土地登記證號，登記簿按地號順序排列。這亦是物之編成主義典型作法。再次，我國不動產(chǎn)登記同樣具有公信力，不動產(chǎn)物權(quán)一經(jīng)登記即具有法律效力。由此可見，在保持我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度民族性、固有性基礎(chǔ)上，完善不動產(chǎn)登記體制，參照產(chǎn)權(quán)登記制度進行，不失為一種最佳的選擇。當然，產(chǎn)權(quán)登記制度也并非完美。在完善我國不動產(chǎn)登記制度過程中，我們還可以借鑒托倫斯登記制度之優(yōu)點，如錯誤登記賠償和強行登記制度等，以彌補產(chǎn)權(quán)登記制度之不足。

（三）統(tǒng)一登記機關(guān)、消除城鄉(xiāng)分別，實現(xiàn)不動產(chǎn)登記規(guī)范化有學(xué)者認為，我國不動產(chǎn)登記程序、效力等不統(tǒng)一的根源在于部門利益之爭，解決的根本途徑是統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機關(guān)。[6]綜觀世界各國的不動產(chǎn)登記機構(gòu)，尚無將土地與房產(chǎn)分為兩套系統(tǒng)進行登記的先例。目前，我國一些地方政府，如廣州、深圳、上海、汕頭、廈門等，已經(jīng)意識到房地分立設(shè)置的缺陷，嘗試將兩部門合而為一，從而實現(xiàn)房地合一登記。這些大膽地探索不僅代表著設(shè)立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)的發(fā)展趨勢，同時也為我國將來統(tǒng)一登記機關(guān)的改革提供寶貴經(jīng)驗。我國98年修訂的《土地管理法》明確規(guī)定：“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策?！倍粍赢a(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理的城鄉(xiāng)統(tǒng)一無疑是全面保護土地資源，加強土地宏觀調(diào)節(jié)的有效途徑。這樣不僅使不動產(chǎn)登記機構(gòu)有了完整的地籍資料，也不會再存在城鄉(xiāng)接壤處由誰管理之虞。

（四）擴大應(yīng)登記不動產(chǎn)權(quán)利之范圍，完善各項登記制度筆者認為，應(yīng)當將承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村宅基地使用權(quán)、地上權(quán)、采礦權(quán)、地段權(quán)和房地產(chǎn)租賃權(quán)納入不動產(chǎn)登記范疇，擴大應(yīng)登記的不動產(chǎn)權(quán)利范圍。就不動產(chǎn)登記的具體制度而言，首先，我國房地產(chǎn)交易中的二重買賣（即不動產(chǎn)所有人在簽訂買賣合同所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記前，又與他人訂立買賣合同并進行了所有權(quán)登記）現(xiàn)象比較普遍，而我國立法對不動產(chǎn)物權(quán)變動采用的是登記生效主義，對不動產(chǎn)物權(quán)，特別是房屋所有權(quán)的確認原則以登記為準，未經(jīng)登記則不動產(chǎn)所有權(quán)不轉(zhuǎn)移。因此，第一個買賣合同的買方只能要求賣方承擔違約責任，這對他來說是極不公平的。如果不動產(chǎn)登記立法中設(shè)立預(yù)告登記制度，即賦予債權(quán)以排他的物權(quán)效力，從而保障債權(quán)的實現(xiàn)，則可以有效地防范二重買賣情況出現(xiàn)，維護交易安全。其次，我國現(xiàn)行民事立法中尚無完善的善意取得制度，有關(guān)不動產(chǎn)登記的法律法規(guī)也未明確登記公信力的絕對效力，使得第三人對登記的信賴得不到法律保障。因此，有必要設(shè)立不動產(chǎn)交易的善意取得制度。善意取得的要件應(yīng)包括：（1）取得必須有償；（2）除登記錯誤外，民事法律行為本身合法有效；（3）第三人善意且無過失。再次，在不動產(chǎn)登記立法中構(gòu)建善意取得制度時，我們還應(yīng)當設(shè)立錯誤賠償制度，將其作為對善意取得制度的補充，以加強不動產(chǎn)登記機關(guān)的責任，維護不動產(chǎn)交易人的合法權(quán)益，保障交易公平、合理。

我國不動產(chǎn)登記制度存在著諸多問題，不但造成了不動產(chǎn)管理的混亂，也妨礙了我國房地產(chǎn)經(jīng)濟發(fā)展。在我國物權(quán)立法提上日程之際，理所當然應(yīng)當在未來《物權(quán)法》中完善不動產(chǎn)物權(quán)登記制度，使我國不動產(chǎn)管理真正作到制度健全，有法可依。

注釋：

[1] 參見趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第249－252頁。

[2][3] 趙鵬越：《借鑒國際經(jīng)驗改革我國不動產(chǎn)登記制度》，載于《改革與戰(zhàn)略》1999年第1期。

[4] 金紹達：《澳大利亞的產(chǎn)權(quán)登記制度對我們的啟示》，載于《中國房地產(chǎn)》1995年第10期。

第5篇：論不動產(chǎn)登記制度范文

【關(guān)鍵詞】不動產(chǎn)；善意取得；構(gòu)成要件

一、不動產(chǎn)善意取得概述

動產(chǎn)善意取得制度是指無處分權(quán)人將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，如果受讓人在受讓不動產(chǎn)時系出于善意且支付了合理價款，并且依照法律規(guī)定進行了登記，受讓人就可依法取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)，原所有權(quán)人不得要求受讓人返還的制度。受讓人在對不動產(chǎn)登記簿進行查閱之后，基于對不動產(chǎn)登記簿的信賴，也就是對不動產(chǎn)登記公信力的信任，而與登記權(quán)利人進行有償交易，且依據(jù)法律規(guī)定進行了不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記，則無論登記權(quán)利人是否為該不動產(chǎn)的真正所有人，善意受讓人都可依據(jù)法律規(guī)定成為該不動產(chǎn)的所有人，不動產(chǎn)的原所有權(quán)人只能要求無權(quán)處分人或有過錯的登記機關(guān)賠償損失，即不動產(chǎn)善意取得制度的核心價值是保護善意第三人的權(quán)益，維護正常的不動產(chǎn)交易秩序。

二、不動產(chǎn)善意取得制度的構(gòu)成要件

我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定：無處分權(quán)人將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（1）受讓人受讓動產(chǎn)或不動產(chǎn)時是善意的；（2）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（3）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。其構(gòu)成要件主要有以下：

（一）無權(quán)處分人處分了他人的不動產(chǎn)

無權(quán)處分是指行為人在沒有處分權(quán)的情況下，以自己的名義實施了處分他人財產(chǎn)的行為。常見的無權(quán)處分行為有以下幾種情況：

1.不享有所有權(quán)的人處分他人財產(chǎn)。如甲偽造了房產(chǎn)證，騙取登記機關(guān)進行了不動產(chǎn)登記并將房屋進行了轉(zhuǎn)讓。

2.雖享有所有權(quán)，但所有權(quán)受到限制的。如財產(chǎn)被查封扣押后，所有人仍非法處分該財產(chǎn)。

3.轉(zhuǎn)讓人本來有處分權(quán)，但后來喪失了處分權(quán)，如房屋被征收，但未進行注銷登記，此時若進行了不動產(chǎn)交易，善意受讓人可依法取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)。

（二）受讓人受讓不動產(chǎn)時是善意的

關(guān)于“善意”的判斷標準因轉(zhuǎn)讓對象的不同而有所差別，《物權(quán)法》第106條規(guī)定“受讓人受讓動產(chǎn)或不動產(chǎn)時系出于善意”，因此，物權(quán)法規(guī)定的“受讓時”是判斷受讓人是否出于“善意”的起點，涉及到受讓人受讓不動產(chǎn)是否出于善意，學(xué)界有兩種觀點：一種是受讓人在接受標的物時是出于善意；另一種觀點認為，須在辦理不動產(chǎn)登記之時判斷受讓人是否出于善意。

（三）受讓人通過支付合理價格取得該不動產(chǎn)

我們通常理解的交易行為是雙方為獲得某種利益而進行了物與物或物與服務(wù)的交換，不動產(chǎn)善意取得制度僅適用于交易行為。廣義上的交易行為可分為有償和無償兩種，但對于不動產(chǎn)善意取得制度所規(guī)定的合理價格的“交易”，我們必須進行縮小解釋，即有償交易。所謂合理價格，應(yīng)當以市場價格為參照或執(zhí)行政府指導(dǎo)價格，但合理價格的確定在實踐中仍存在困難，一方面，就不動產(chǎn)登記簿而言，其公信力比占有的公信力更強，動產(chǎn)的公示手段是占有，但占有的公示力非常薄弱，因為現(xiàn)實生活中占有而非所有的情況大量存在，在市場交易中，如一方出賣人以極低價格出讓其動產(chǎn)，通常會引起購買方對其是否擁有該動產(chǎn)的所有權(quán)產(chǎn)生懷疑。而不動產(chǎn)不會存在這種限制，因為不動產(chǎn)的公示方法是登記，受讓人可以通過親自查詢不動產(chǎn)登記簿的方法確認該不動產(chǎn)的所有人，只要確認該讓與人是不動產(chǎn)登記權(quán)利人，那么即使該不動產(chǎn)的價格再低，受讓人也可基于對不動產(chǎn)登記簿的信賴而與登記權(quán)利人進行交易。不動產(chǎn)交易中，必須考慮不動產(chǎn)的特征，綜合判斷不動產(chǎn)的合理價格。

（四）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)已經(jīng)進行了產(chǎn)權(quán)變更登記

《物權(quán)法》第9條規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力。未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。該條規(guī)定了不動產(chǎn)的取得必須依法進行登記， 受讓人應(yīng)通過登記的方式取得不動產(chǎn)的所有權(quán)，物權(quán)法區(qū)分了合同和物權(quán)的效力，即使買賣雙方簽訂了有效合同，但是沒有到登記機構(gòu)進行登記，那么受讓人仍不能取得不動產(chǎn)的所有權(quán)。辦理登記是物權(quán)公示公信原則的要求，只有進行了不動產(chǎn)登記才能發(fā)生對抗原所有權(quán)人的效力，不動產(chǎn)登記具有公示、公信、善意保護和警示的效力。不動產(chǎn)的取得、轉(zhuǎn)讓、變更或消滅都應(yīng)當以登記的方式向社會公示，并且即使登記的信息與事實不相符也應(yīng)當認定是正確的，以保護第三人的合法權(quán)益，同時，當事人能夠清楚地了解到不動產(chǎn)及其權(quán)利人的相關(guān)情況，做出有利于自己的決定。

三、結(jié)論

不動產(chǎn)善意取得制度保護了不動產(chǎn)交易中的善意第三人，但同時也給原權(quán)利人造成了重大的利益風(fēng)險。在司法實踐中判定“善意”不僅僅是理論和實務(wù)界需要長期討論的焦點，這也關(guān)系到我國民法典的制定。

參考文獻

[1]王利明：《不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件研究》，《政治與法律》，2008年第10期。

第6篇：論不動產(chǎn)登記制度范文

    [關(guān)鍵詞] 不動產(chǎn) 善意取得 中國法治

    我國民法通則尚未明確確立善意取得制度，但通過民事特別法和司法解釋在具體案例中的運用，已昭示善意取得制度在我國社會市場經(jīng)濟的發(fā)展中已經(jīng)起到不可替代的作用。在不同的《中國物權(quán)法草案建議稿》中我們可以看到善意取得制度作為民法物權(quán)法中物權(quán)變動的重要制度，為塑造一個重視法治的中國，維護交易活動的安全，已有了它該有的名份。

    一、善意取得制度的基本理論

    通說認為善意取得制度基于日耳曼法以手護手（hand wahre hand）的原則，“認為汝將汝的信任置于何處，應(yīng)于該處尋之”，它的真實含義是：任意與他人以占有者，除得向相對人請求外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。①這千年來，善意取得制度得以存在，發(fā)展并為大多數(shù)國家所承認，必定有它存在的理由。現(xiàn)在大多數(shù)學(xué)者認為：善意取得，又稱即時取得，是指動產(chǎn)占有人無權(quán)處分占有的動產(chǎn)，但他將該動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人取得動產(chǎn)是出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)或其它物權(quán)。善意取得制度是立法者運用立法技術(shù)進行法律推導(dǎo)的邏輯結(jié)果，其直接的理論依據(jù)是物權(quán)變動中的公示、公信原則。公示原則要求將物權(quán)的變動以一定的形式表現(xiàn)出來，并向社會公開。公信原則即法律保護交易當事人以外的第三人對公示的信賴。公信原則進一步保護當事人的積極的信賴，確認只要有公示就有物權(quán)變動，即保護人們對“只要占有相關(guān)的證書，就有權(quán)受領(lǐng)某項給付”原則的信賴，在取得某項權(quán)利和某些給付的時候，取得人在某些條件下可以信賴土地登記簿或證書的內(nèi)容是正確的。② 在德國民法典中，認為這項信賴保護原則是構(gòu)建私法法律制度的社會倫理因素，只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間的關(guān)系基礎(chǔ)的時候，人們才能和平共處。在不相互信賴的社會中大家將處于一種潛在的戰(zhàn)爭狀態(tài)。善意取得就是信賴原則的表現(xiàn)形式之一。在善意取得制度中，關(guān)鍵是善意和非善意之區(qū)別，而非動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)別。

    二、不動產(chǎn)善意取得的肯定說與否定說之評析

    動產(chǎn)適用于善意取得制度，已是國內(nèi)外的通說。既使在善意取得無明文規(guī)定的國度，動產(chǎn)善意取得在其法律解釋或?qū)嵺`中依然存在。

    然而，在中國目前的經(jīng)濟類型、社會情形下，善意取得制度是否僅僅適用于動產(chǎn)抑或?qū)⒉粍赢a(chǎn)包括在內(nèi)，國內(nèi)學(xué)者均有不同見解。

    1、肯定說，持肯定觀點的學(xué)者認為，不動產(chǎn)的善意取得應(yīng)該被承認，他們認為僅以不動產(chǎn)登記制度的建立，交易方不會誤信不動產(chǎn)占有人為有權(quán)處分人而與之交易為理由，一概排斥不動產(chǎn)善意取得制度，這對于相信登記公示力而與無權(quán)處分人交易的善意第三人來說，是違背民法上的公平原則的。王利明先生認為：善意取得制度的財產(chǎn)主要是動產(chǎn)，并不排斥在特殊情況下，從維護交易安全和秩序，保護當事人的合法權(quán)益考慮，對不動產(chǎn)交易可適用善意取得制度。③

    2、否定說：這是我國大多數(shù)學(xué)者之觀點，認為善意取得只適用于動產(chǎn)領(lǐng)域。

    （1）部分學(xué)者認為因為“不動產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能?！雹芄省安淮嬖跓o所有權(quán)或無處分權(quán)人處分不動產(chǎn)所有權(quán)的可能性”。⑤這兩種觀點，排除了無所有權(quán)人處分不動產(chǎn)的可能性，但在我國現(xiàn)實生活中，我國尚無完整統(tǒng)一的物權(quán)法和不動產(chǎn)登記法，造成實踐中不動產(chǎn)登記管理混亂，標準不一，登記內(nèi)容不全面，登記效力不確定等問題。加上國民維護自身權(quán)益意識淡薄，不主動去變更查證登記簿，所以登記權(quán)利內(nèi)容與實際權(quán)利狀態(tài)不一致的情況時有發(fā)生。

    （2）還有一種否定說的觀點認為“對于已登記的不動產(chǎn)發(fā)生登記錯誤，應(yīng)通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得。”在這個觀點中，若根據(jù)物權(quán)法基本理論，物權(quán)取得方式有兩大類別：原始取得和繼受取得，并未將公信力作為物權(quán)取得的法律形式加以規(guī)定。若通過公信原則處理，那么善意第三人所獲物權(quán)的得來無法律依據(jù)。且公信原則是保護交易安全，側(cè)重保護善意第三人的立法政策，更應(yīng)依據(jù)公信原則來適用善意取得制度。若是通過登記更正程序處理，恢復(fù)至原有狀態(tài)，那么將要損害善意第三人的利益，買受人會對我國的不動產(chǎn)登記制度的公示公信程度產(chǎn)生懷疑，勢必引起與不動產(chǎn)登記機關(guān)和出讓人、所有權(quán)人不應(yīng)有的糾紛。而且善意第三人返還不動產(chǎn)或所有權(quán)人重新對不動產(chǎn)進行改善或還原，所需費用不是登記更正程序就可以解決，甚至?xí)斐伤袡?quán)人、買受人更多的財產(chǎn)損失。

    （3）還有的學(xué)者認為，從大多數(shù)國家民事立法來看，是拒絕將善意取得制度使用于不動產(chǎn)領(lǐng)域，如《法國民法典》第2279條，日本民法典192條等，在這里我們要看到一個各國不動產(chǎn)登記制度的不同和他們在其他立法上的補充問題。英美法日等國家對不動產(chǎn)登記采用形式審查制度的居多，而我國與德國、瑞士等國一樣對不動產(chǎn)登記采用的是實質(zhì)審查。只有對不動產(chǎn)登記進行實質(zhì)審查的登記制度，才能保證不動產(chǎn)權(quán)利的無瑕疵，并由此正確的公示，使得確認“與權(quán)利相關(guān)的登記中，實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系視如登記本上記載而存在。”⑥所以善意取得制度的法律移植首先要看到法律得以產(chǎn)生的經(jīng)濟制度的不同。在與我國一樣采用不動產(chǎn)實質(zhì)審查的德國、瑞士均有對不動產(chǎn)善意取得制度的法律規(guī)定。如《德國民法典》第892條規(guī)定了可以基于相信地登記公信力而取得土地上的權(quán)利，將善意取得的適用范圍擴大至不動產(chǎn)。一些國家或地區(qū)雖然并未明文規(guī)定不動產(chǎn)的善意取得制度，但通過其他法律法規(guī)，間接承認了善意第三人對不動產(chǎn)的善意取得。如臺灣《土地法》第43條亦規(guī)定“依本法所為之登記，有絕對的效力。”這一條規(guī)定就給臺灣地區(qū)的不動產(chǎn)善意取得提供法律上的依據(jù)。

    三、我國目前不動產(chǎn)善意取得的司法實踐基礎(chǔ)

    筆者認為在目前我國的物權(quán)立法中，將不動產(chǎn)善意取得的制度作為一個內(nèi)容明確規(guī)定，從前述理論上的分析是行得通的，而且實踐中，在《中國房地產(chǎn)登記管理條例》出臺后，房屋自由貿(mào)易的開放，我國不動產(chǎn)登記制度的逐漸完善，不動產(chǎn)登記簿上記載的外觀權(quán)利與真實權(quán)利狀態(tài)保持一致的可能性將越來越有保障?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉》若干問題的意見第89條將不動產(chǎn)包括在善意取得制度的適用范圍里，這說明我國司法實踐中，有將不動產(chǎn)適用善意取得的潛在需要。在當前，我國不動產(chǎn)的變動依法明文規(guī)定以登記方式為公示方式與登記制度不甚完善之間的矛盾，可由法官依據(jù)上述司法解釋自由裁量或登記機關(guān)自主調(diào)解，但這并不是長久之計。

    四、不動產(chǎn)善意取得對我國行政法制建設(shè)的作用

    在我國社會主義初級階段特定時期的社會狀況和社會目標下，適當調(diào)整善意取得制度的使用條件與范圍，確立不動產(chǎn)善意取得的制度，將對有中國特色行政法制建設(shè)起到一定的推動作用。

    1、市場經(jīng)濟發(fā)達國家在長期的信用打造實踐中形成了一系列比較成熟、健全的社會信用體系：最重要的是有明確的信賴利益保護法律原則。將民法上的“帝王條款”（誠實信用原則）等法理，類推適用于行政法。凡是基于政府的權(quán)威性、公益性與專業(yè)性而使公民信賴政府，政府應(yīng)對其公共管理行為所導(dǎo)致的損失加以補償。不動產(chǎn)登記制度是我國法律明文規(guī)定的不動產(chǎn)公示方法，具有相關(guān)職責的行政機關(guān)所進行的不動產(chǎn)登記行為是具體行政法律行為，公民基于對該行政行為的權(quán)威性、公益性與專業(yè)性的信賴而產(chǎn)生對該登記的公信，又基于該公信進行了不動產(chǎn)的變更，由此所涉及的利益應(yīng)受法律保護。在我國現(xiàn)實生活中，發(fā)生不動產(chǎn)登記權(quán)利內(nèi)容與真實權(quán)利狀態(tài)不一致的重要原因之一是不動產(chǎn)登記機關(guān)的過錯而造成錯誤登記、涂銷。所以在立法上承認不動產(chǎn)善意取得制度將會督促不動產(chǎn)登記機關(guān)完善登記程序，認真執(zhí)行實質(zhì)審查功能，提高不動產(chǎn)交易的穩(wěn)定性。否則，便會因為其過錯受到不動產(chǎn)實際所有人的追責，由此承擔過錯責任。

    2、從立法上確立不動產(chǎn)善意取得制度，將會帶動我國不動產(chǎn)登記制度的改革和完善。

    首先，由于不動產(chǎn)外觀權(quán)利與真實權(quán)利不一致的原因之一是共同共有關(guān)系中，不動產(chǎn)物權(quán)僅登記在一個或部分共有人名義下，這就會在確立不動產(chǎn)善意取得制度的同時，配備有相應(yīng)的不動產(chǎn)管理條例對此問題進行完善。其次，在不動產(chǎn)善意取得制度的法律后果上，要制定相應(yīng)的法律法規(guī)，如何處理所有權(quán)人與有過錯登記機關(guān)或有過錯出讓人的法律關(guān)系，采用什么樣的歸責原則？由誰來承擔法律責任？承擔多少？以何種方式來承擔？等等。還有，已登記的不動產(chǎn)的情況的查詢要收取高昂的費用已是一個不成文的規(guī)定，而不動產(chǎn)登記機關(guān)是否實現(xiàn)公開查冊制度，轉(zhuǎn)變服務(wù)理念由一個高高在上的管理者變成一個具有“服務(wù)理念”的機構(gòu)？這也都是我們可以進行思考的并以此為契機帶動我國不動產(chǎn)登記制度的改革和完善。

    五、不動產(chǎn)善意取得制度對我國法治的影響

    不動產(chǎn)善意取得制度在物權(quán)法上占據(jù)一席之地，會促進我國公民增強法律意識，主動進行不動產(chǎn)的登記、變更、涂銷。在我國還有兩種不動產(chǎn)外觀權(quán)利和真實權(quán)利不一致導(dǎo)致不動產(chǎn)糾紛的。一是登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產(chǎn)或繼承人取得應(yīng)繼承份額以外的不動產(chǎn)并為繼承登記。二是買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷的。不動產(chǎn)善意取得在立法上的明確規(guī)定，將保護善意取得第三人的合法權(quán)益，保障動態(tài)的交易安全，這是以犧牲不動產(chǎn)原所有人一定的利益為代價的。然而正如一法律諺語所說的“凡事與其無效不如有效”（ut res magis valent quam pereat），特別是不動產(chǎn)價值相對動產(chǎn)較高，一旦損失將會對權(quán)利人造成重大影響，預(yù)見到這樣嚴重后果，繼承人或合同當事人均會主動到不動產(chǎn)登記管理機關(guān)去履行相關(guān)手續(xù)，從而也從源頭上堵住了不動產(chǎn)外觀與真實權(quán)利的不一致，使得中國人民傳統(tǒng)的在糾紛發(fā)生以后被動訴訟的局面轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃泳S護自身合法權(quán)益。

    參考文獻：

    ①《德國民法通論》卡爾。拉倫茨 王曉曄等譯 法律出版社 第59頁

    ②《社會學(xué)法理中的“社會神”――龐德<法律史解釋>導(dǎo)讀 》 鄧正來

    ③王利明《民商法研究》第四輯 第215頁 《再論善意取得制度》中國政法大學(xué)出版社

    ④史尚寬 《物權(quán)法論》 中國政法大學(xué)出版社2000年版 第505頁

    ⑤于海涌 《物權(quán)變動中第三人保護的基本原則》載《求索》2000年第5期

第7篇：論不動產(chǎn)登記制度范文

自此，北京市16個區(qū)縣的市民新申請辦理的將不再是過去的“房本”，而是不動產(chǎn)權(quán)證書。另外，原有的房屋、土地等權(quán)利證書繼續(xù)有效，遵循“不變不換”的原則，權(quán)利不變動，簿證不用更換。

備受關(guān)注的《不動產(chǎn)登記暫行條例》自2015年3月1日起正式落地實施，已有青島、廈門、廣州、深圳等多個城市先于北京啟動了不動產(chǎn)登記制度，并發(fā)出了不動產(chǎn)權(quán)證書，南京、大連、沈陽等城市也在積極推進中。

盡管北京并不是第一個實施不動產(chǎn)登記制度的地區(qū)，但由于其身為首都的特殊地位，此舉依然引起了公眾的廣泛關(guān)注。

本次北京不動產(chǎn)登記制度的實施，在輿論上引起了較長時間且熱度較高的關(guān)注。監(jiān)測期內(nèi)（11月6～17日），傳統(tǒng)媒體報道量達到了3683篇。

從傳播走勢上來看，該事件相關(guān)報道僅出現(xiàn)一次傳播高峰，但持續(xù)期很長，除高峰期外的報道量相對平穩(wěn)。

對于北京不動產(chǎn)登記制度的實施，相關(guān)媒體評論多在11月14日之后開始出現(xiàn)，并未在第一時間作出評論，說明其態(tài)度比較嚴謹。

從目前的觀點來看，對于該制度的評論主要集中在其目的和影響方面，普通民眾觀點關(guān)注于反腐、房價、房產(chǎn)稅等關(guān)鍵詞上，表現(xiàn)出一定的質(zhì)疑態(tài)度。而媒體及業(yè)內(nèi)人士對此的評價則多偏向于正面，且觀點更為深入。

第8篇：論不動產(chǎn)登記制度范文

【關(guān)鍵詞】不動產(chǎn)；統(tǒng)一登記制度；實施問題；對策

一、前言

不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度登上歷史舞臺，是人類社會發(fā)展的必然趨勢，通過制定和完善該項制度，能夠更好落實《物權(quán)法》和保障部分人的合法權(quán)益，同時還能夠有力的推動我國反腐倡廉進程，促進稅收改革等工作的實施。但是，不動產(chǎn)登記制度在實施過程中，存在著諸多問題，對社會產(chǎn)生不良影響。因此，應(yīng)進一步對制度實施問題和原因進行闡述，并提出合理的實施對策。

二、不動產(chǎn)登記制度的實施問題

不動產(chǎn)登記制度實施過程中，存在諸多問題，主要表現(xiàn)在以下方面：一是《物權(quán)法》的實施以來，明確規(guī)定統(tǒng)一登記范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，但僅僅停留在原則性的層面上，缺乏明確的方法規(guī)定，直至出現(xiàn)多頭登記現(xiàn)象（國土、住建、林業(yè)、農(nóng)業(yè)等相關(guān)部門都是登記部門），造成混亂。時至今日，《不動產(chǎn)登記條例》已出臺，但各相關(guān)職能部門，因職能職責劃分不明確，人員去留等多方原因，至使機構(gòu)組合人員遲遲不能到位。二是重機構(gòu)組合，未認真清理研究各職能部門流程再造，統(tǒng)一技術(shù)規(guī)范，新組合不動產(chǎn)登記工作團隊存在各自為政的習(xí)慣。三是不動產(chǎn)登記工作人員的綜合素質(zhì)水平有待進一步提升。四是登記軟件與登記業(yè)務(wù)要求不相匹配，造成登記項目缺損，給權(quán)利人造成損失，出現(xiàn)登記糾紛。五是登記查詢制度相對不夠完善，不能滿足現(xiàn)狀需求。

三、不動產(chǎn)登記制度不合理的原因

2013年3月《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》進一步明確建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，并明確各部門分工，但在實施中，仍存在以下不合理問題：一是行政主管部門之間因利益博弈，協(xié)調(diào)難度大，對統(tǒng)一登記管理工作帶來阻力，不便提高工作效率。二是制度不配套，新舊制度未能有效銜接。三是動產(chǎn)登記制度實施過程中，缺乏有效監(jiān)督。四是不動產(chǎn)登記制度實施過程中，國家未能及時建立統(tǒng)一信息平臺，與住建、林業(yè)、農(nóng)業(yè)、公安、民政等相關(guān)部門未實現(xiàn)信息共享，登記機構(gòu)審查難度加大，盡管國家規(guī)定不允許在辦理登記中出現(xiàn)相關(guān)證明，但為登記機構(gòu)為減少登記糾紛，仍存在要求權(quán)利人提供必要證明，且因未實現(xiàn)信息共享，仍存在權(quán)利人重復(fù)提交申請及相關(guān)資料。五是制度規(guī)定與登記機構(gòu)權(quán)利責任不相匹配，如：繼承房屋登記由登記機構(gòu)審查繼承人，一是工作量大；二是登記機構(gòu)如何把控怎樣調(diào)查繼承人，一旦調(diào)查有缺失，出現(xiàn)登記錯誤難承擔責任等問題。

四、新形勢下不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度有效實施的對策

新形勢下，完善不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度尤為重要，有利于推動我國法律體系的發(fā)展進程。

1.完善不動產(chǎn)統(tǒng)一登記法律體系

在完善不動產(chǎn)統(tǒng)一登記法律體系時，應(yīng)對法律體系加以科學(xué)合理的設(shè)計，形成多層級的體系，有利于推動該制度的實施進程。一是圍繞《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，針對不動產(chǎn)登記專門制定《不動產(chǎn)登記法》，為登記工作提供明確的規(guī)范。該法律中，應(yīng)針對不動產(chǎn)登記的范圍、機關(guān)、程序、相關(guān)人員責任、登記方式、信息查閱等方面進行明確規(guī)定，保證不動產(chǎn)登記的有效性。二是對現(xiàn)行的相關(guān)法律進行整理，消除與《不動產(chǎn)登記法》脫節(jié)或沖突的法律條例，以達到消除法規(guī)矛盾的目的，保證法律權(quán)威性，促進社會交易活動的深入開展。三是制定不動產(chǎn)登記配套的行政和地方性法規(guī)，使其更具法律效力。四是在立法允許的范圍內(nèi)賦予相關(guān)部門完善系列法規(guī)或規(guī)章等。

2.完善相關(guān)配套設(shè)施

新形勢下，我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的完善，建立在立法、司法、執(zhí)法基礎(chǔ)之上，具有法律效力，且與各項規(guī)章制度之間有著必要的協(xié)調(diào)性。要保證不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的有效實施，應(yīng)完善相關(guān)配套設(shè)施，使不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度趨于規(guī)范化。

一是加強不動產(chǎn)登記管理部門硬件建設(shè)，并構(gòu)建信息聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，使不動產(chǎn)登記信息能夠保持高度共享性。以房地產(chǎn)信息聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)為例，從2010年起，個人住房信息系統(tǒng)、保障性住房信息系統(tǒng)、住房公積金監(jiān)管系統(tǒng)等加以整合，構(gòu)成有效的聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，實現(xiàn)不動產(chǎn)登記信息的高度共享，既提高不動產(chǎn)登記管理的水平，又為我國不動產(chǎn)登記信息聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)構(gòu)建提供可行的經(jīng)驗。

二是提高不動產(chǎn)登記部門人員準入門檻，力求工作人員能力素質(zhì)水平的達標，對提高工作效率和質(zhì)量發(fā)揮著重要作用。通過提高行業(yè)準入門檻，有利于組建一支高素質(zhì)隊伍，并減少登記信息失誤等問題，維護人民的財產(chǎn)安全。

三是加強登記中有效監(jiān)督，設(shè)立相應(yīng)的賠償儲備金，對登記部門人員給予規(guī)范性引導(dǎo)，從根本上提高其工作效率。

四是加強提供登記軟件公司登記政策水平培訓(xùn)，力求開發(fā)軟件符合登記要求，并對軟件公司信息管理安全問題用法的形式予以明確。

五、結(jié)論

不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的有效實施，能夠維護財產(chǎn)所有人的合法權(quán)益，同時對推動反腐倡廉進程發(fā)揮著重要作用。通過不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的實施實踐可知，存在一定問題，對其原因進行分析后，作者從兩方面提出促進不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度有效實施的策略：一是完善不動產(chǎn)統(tǒng)一登記法律體系；二是完善相關(guān)配套設(shè)施，為該制度有效應(yīng)用營造良好的環(huán)境條件。

參考文獻：

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[3]高圣平，申晨. 不動產(chǎn)抵押登記若干問題探討――從不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例出發(fā)[J]. 社會科學(xué)，2014，05：93-100.

第9篇：論不動產(chǎn)登記制度范文

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn) 善意取得 善意

一、善意取得制度的界定

（一）善意取得的概念

善意取得，亦稱即時取得，是指無權(quán)處分他人財產(chǎn)的財產(chǎn)占有人，將其動產(chǎn)或不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人取得該財產(chǎn)時出于善意，則受讓人依法取得對該財產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)，原所有權(quán)人不得要求受讓人返還財產(chǎn)的制度。①

（二）善意取得制度中"善意"的含義

善意作為一個民法上的概念，起源于古羅馬法的善意占有之訴，即"產(chǎn)生于共和國末期的以時效取得為基礎(chǔ)的虛擬的要求返回所有物之訴"。②善意作為一個抽象的法律概念，應(yīng)當包括四個方面的含義：首先，善意必須是行為人的主觀心理狀態(tài)；其次，行為人對行為相對人的無法律依據(jù)或者不享有權(quán)利的真實狀態(tài)并不知曉；再次，行為人主觀上認為與行為相對人的之間的法律行為是合法或者相對人享有合法權(quán)利；最后，行為人的這種心理狀態(tài)能夠通過其外在的表現(xiàn)被其他人所感知。

二、我國不動產(chǎn)善意取得的條件

《物權(quán)法》頒布之后對于不動產(chǎn)的善意取得有了明確的規(guī)定。而根據(jù)《物權(quán)法》106條的規(guī)定，我們可以知道不動產(chǎn)善意取得包括以下幾個構(gòu)成要件③：

（一）標的物為依法可流通的不動產(chǎn)

但法律禁止或限制流通的不動產(chǎn)不適用善意取得

（二）轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)

轉(zhuǎn)讓人如果具有處分權(quán)，則對于受讓人構(gòu)成繼受取得，不屬于善意取得。

（三）基于有償法律行為而取得

必須依據(jù)法律行為如買賣合同才可以發(fā)生善意取得，而且此處的法律行為應(yīng)該具有財產(chǎn)交易的性質(zhì)，即受讓人必須因此付出對價，具有有償性。

（四）受讓人受讓財產(chǎn)時必須是善意的

即受讓人與無處分權(quán)人進行民事行為的當時，第三人不知道對方對標的物無處分權(quán)，要強調(diào)的是善意取得為即時取得，因此善意的準據(jù)時點原則上應(yīng)以法律行為發(fā)生時即受讓財產(chǎn)時為準。至于事后知道與否，并不影響善意取得的構(gòu)成。

（五）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)必須已經(jīng)完成交付

對于不動產(chǎn)來說，依法應(yīng)當?shù)怯浀膽?yīng)當辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，即完成了不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓手續(xù)，受讓人才能基于善意取得制度取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)。

三、不動產(chǎn)物權(quán)善意取得制度的不足之處

（一）有關(guān)不動產(chǎn)的登記的法律、法規(guī)不夠完善

由于我國有關(guān)不動產(chǎn)的法律體系并不完善，這些現(xiàn)有的不動產(chǎn)登記法律法規(guī)雜亂無章，有的甚至相互矛盾，嚴重損害了法律的尊嚴。雖然新的《物權(quán)法》實施，使得一些法律條文相沖突的情況得到一定緩解，如該法第10條規(guī)定"國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一的登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律和行政法規(guī)規(guī)定。"但是該條規(guī)定過于寬泛，實施起來很困難。

（二）沒有確定統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)

雖然《物權(quán)法》第10條第2款規(guī)定："國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律和行政法規(guī)規(guī)定。"該條雖然明確規(guī)定對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度，但對于是由哪一個統(tǒng)一登記機構(gòu)辦理仍然采取了擱置處理的方法，統(tǒng)一的登記機構(gòu)仍然不明確。我國《物權(quán)法》第10條確立了統(tǒng)一登記機關(guān)的構(gòu)想，可以看出建市統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)已成定局。但如何從長期形成的"多頭管理、分級登記"的體制中確立一個統(tǒng)一的登記機關(guān)、如何整合分布在不同登記機關(guān)的登記資源、如何協(xié)調(diào)不同統(tǒng)一后的登記機關(guān)和若干不動產(chǎn)管理機構(gòu)的關(guān)系，這仍然是物權(quán)法出臺以后的重點問題和難點問題。④

（三）對善意取得制度中的"善意"標準沒有做具體規(guī)定

善意取得制度的關(guān)鍵問題就是在于對什么是"善意"的判斷，但是對受讓人善意與否的判斷，各個國家和地區(qū)并沒有一個統(tǒng)一的理解。以德國和日本民法典為例，《德國民法典》第932條規(guī)定受讓人明知或因重大過失而不知動產(chǎn)不屬于讓與人所有者，即為非善意；《日本民法典》第192條規(guī)定須善意無過失。然而我國《物權(quán)法》在規(guī)定適用不動產(chǎn)善意取得時，僅指出"受讓人受讓該不動產(chǎn)時是善意的"，但并未對善意以何人、何時為標準作出規(guī)定。這點是個很大的立法缺陷，亟待解決。

四、不動產(chǎn)善意取得制度完善的建議

（一）不斷完善不動產(chǎn)登記的法律法規(guī)

我國現(xiàn)行的的有關(guān)不動產(chǎn)登記的法律法規(guī)不少，但是這些法律法規(guī)比較混亂，有的甚至相互沖突，在出現(xiàn)問題時候如何適用就成了一個難題。因此當務(wù)之急就是對現(xiàn)行的有關(guān)不動產(chǎn)登記的法律法規(guī)進行清理，廢止與《物權(quán)法》相沖突的已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實生活需要的一些法律法規(guī)。明確《房地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》之間發(fā)生沖突時如何適用，出臺《物權(quán)法》相應(yīng)的實施細則，不斷地完善現(xiàn)有的不動產(chǎn)登記的法律體系。

（二）建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)

我們應(yīng)當盡快確定一個統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)，來改變登記多頭的現(xiàn)象。我們建議不動產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)當由國土資源部門下的土地管理機關(guān)來充當，這是因為在土地和建筑物之間，建筑物的存在必須以土地物權(quán)的合法存在為前提，并且土地是唯一永恒不變的不動產(chǎn)；再者，目前我國的城鄉(xiāng)房地產(chǎn)登記制度并不協(xié)調(diào)，廣大農(nóng)村地區(qū)的房產(chǎn)登記幾乎是一片空白，而我國的土地登記工作已經(jīng)覆蓋到了所有的城市和廣大的農(nóng)村。由此可見，不動產(chǎn)登記適用統(tǒng)一的登記法律，實行統(tǒng)一的登記程序，賦予登記統(tǒng)一的法律效力，勢在必行。

（三）規(guī)范善意判斷的標準

我國新頒布的《物權(quán)法》在規(guī)定適用不動產(chǎn)善意取得時，并未對善意以何人、何時為標準作出規(guī)定。我們認為對于善意的認定，屬事實認定問題，涉及舉證責任的分配。認定是否為善意的標準還有一個重要的參考就是第三人是否查閱了登記簿。而就第三人是否以其查閱了登記簿為善意條件，卻有不同意見。有學(xué)者認為，不動產(chǎn)物權(quán)取得人實際上是否閱覽土地登記簿，在所不問。雖未閱覽登記簿，仍受登記公信力的保護⑤。王利明也認為，對于不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓而言，受讓人成立善意，必然要求其在交易之前查閱登記簿，了解登記簿上所記載的權(quán)利狀況，并對此產(chǎn)生合理信賴，如果受讓人怠于查閱，則推定其不構(gòu)成善意。而我認為物權(quán)法可以把第三人在交易之前是否查閱了登記簿作為善意的一個標準。此外還可以根據(jù)受讓人的專業(yè)及文化知識水平以及對轉(zhuǎn)讓人的熟悉和了解程度等因素，從而進行具體問題具體分析。以本人為受讓人者，以本人為善意判斷標準；以法定人代為受讓者，以法定人為判斷標準；以人為交易者是否為善意以人為判斷。但如果其交易是依照本人所指示的意思而行為時，是否為善意，應(yīng)以本人為判斷標準。在善意的時間判斷上，其首先考慮的因素是取得財產(chǎn)的第三人在取得財產(chǎn)時應(yīng)為善意。鑒于此，關(guān)于"善意"的具體判斷還有待在今后的立法中加以確定。

結(jié)語

我國《物權(quán)法》立法者不為善意取得制度只適用于動產(chǎn)物權(quán)的理論通說局限，以登記公信力為理論基礎(chǔ)，建立了不動產(chǎn)物權(quán)善意取得制度，應(yīng)該說，這是我國物權(quán)立法上的一大突破與進步。但我們也應(yīng)清醒地認識到，雖然我國不動產(chǎn)物權(quán)善意取得制度設(shè)立有其必要性，其設(shè)立將有利于保護善意第三人利益和維護交易安全，但實施效果卻不盡人意。因而我們要不斷完善不動產(chǎn)物權(quán)善意取得制度，才能使不動產(chǎn)物權(quán)善意取得制度作用更大、走得更遠，才能在整個法律制度層面上實現(xiàn)原權(quán)利人與善意第三人的最大利益平衡，才能真正實現(xiàn)法律的公正與正義。

注釋：

①梁慧星、陳華彬.物權(quán)法[M]（第四版）.北京：法律出版社，2006年.第203頁：

②黃謨韜.論我國不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得制度.法制與社會.2011年第14期

③李建偉.民法60講.人民法院出版社2011第9版.第140頁

④于海涌.論不動產(chǎn)登記.北京：法律出版社.2007年.第13頁

⑤王澤鑒：《民法通則：物權(quán)·所有權(quán)》.中國政法大學(xué)出版社.2003年版.第141

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