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關鍵詞:醫院網絡及信息安全;現存風險;應急預案
自進入21世紀以來,在社會經濟蓬勃發展的大背景下,我國醫院信息網絡系統建設技術水平已取得一定進步及發展,社會對于醫院信息網絡風險應對,提出全新的要求及標準。與此同時,為了順應時展潮流,滿足日益嚴格的風險應對要求,醫院信息網絡技術重心逐步向分析現存安全風險及提出應急處理預案轉變。我國多數醫療機構信息網絡系統較為健全,以內外網核心交換設備及天融信網閘為基礎,逐一構建涉及放射科、急診、病房及門診在內網絡系統。其中,信息網絡指電子信息傳輸通道,不止是開發利用信息資源及應用信息技術的基礎,更是共享信息、交換信息及傳輸信息的有力手段。鑒于此,本文針對醫院網絡及信息安全現存風險及應急處理預案的研究具有重要意義。
1醫院信息網絡現存安全風險
按風險來源,醫院信息網絡安全風險可分為網絡病毒、黑客攻擊、軟件漏洞及操作風險。其中,網絡病毒可細分為無害型、無危險型、危險型及破壞型,具有傳播性、隱蔽性、感染性、潛伏性、可激發性、外在表現性及破壞性等鮮明特點,復制力強且迅速蔓延于信息網絡中難以徹底根除,直接威脅信息網絡中傳輸安全性,一旦醫療機構殺毒軟件過于落后或更新管理重視程度不足加劇安全風險;黑客攻擊可分為破壞性攻擊及非破壞性攻擊,輕者非法擾亂計算機系統正常運行,重者非法入侵信息網絡系統盜取重要信息破壞系統內數據,造成不可預估性損失。
一旦醫療機構所使用的信息網絡系統最初編程設計科學性不足或缺乏全面綜合考量,存在產生軟件漏洞的可能性成為黑客等不法分子的利用工具,造成破壞系統及盜取信息等問題,甚至設置木馬程序及網絡病毒入侵信息網絡系統,導致系統癱瘓或穩定性下降等問題,大大影響醫療機構服務質量及服務效率。同時,IP協議中非法分子通過預測序列號等方法,可入侵信息網絡系統內部完成信息盜取及破壞系統等任務。此外,操作風險屬于人為因素風險范疇,其產生原因與操作人員專業技術水平存在著密切聯系,一旦操作人員操作流程不正確或操作經驗不足極易造成操作失誤客觀上加劇管理難度,甚至存在引入網絡病毒的可能性。
2醫院信息網絡安全風險應急處理預案
2.1重視網絡隔離
一般說來,醫療機構網絡病毒、黑客攻擊及木馬程序均來源于信息網絡外部,而為了保證醫院信息網絡安全性,以內網及外網為切入點采取相應的管理措施。因此在實際處理的過程中,相關技術人員遵循實事求是的工作原則,積極轉變傳統工作理念,利用網線接口切換內網及外網,通過設置內網及外網閘等方法,以達到有效隔離內外網切斷外網木馬程序、黑客供給及網絡病毒,進入途徑的目標充分發揮保護作用,并且不斷擴大成本投入,增設非法入侵監測環節,每日定時檢查醫療機構信息網絡內多臺計算機,排除疑似入侵風險,一旦發現入侵問題立刻采取隔離措施,避免非法入侵威脅數據安全。
2.2完善網絡協議
在實際處理的過程中,相關技術人員遵循具體問題具體分析的工作原則,積極轉變傳統工作理念,定期清理信息網絡系統設置相同IP地址或相同口令,將IP地址及口令與醫療機構信息網絡系統中計算機MAC相綁定,避免不法分子冒領IP地址,進入醫療機構信息網絡系統盜取相關信息破壞系統安全性,甚至不法分子冒領IP地址或口令受缺少計算機MAC綁定,無法順利進入醫療機構信息網絡系統內部。同時,利用靜態及動態相結合防護技術納入授權限制訪問等機制保護靜態信息安全性,以達到限制不法分子隨意查閱及盜取相關信息的目標。此外,通過數據加密等方法或借助RSA加密技術能實現動態加密。
總而言之,醫療機構內部構建行之有效的信息安全風險,應急處理系統及健全統一領導協調配合管理機制,對于實現醫療機構信息網絡有力協調、明確分工及統一領導具有不可比擬的積極作用,并且納入重大安全事故報告機制能及時有效處理修復相關重大安全問題。
3結語
通過本文探究,認識到伴隨社會不斷進步及經濟不斷發展,未來信息化技術以無線網絡為主流發展趨勢,而如何保證信息網絡安全性已成為每一位無線信息網絡用戶的要求。因此,相關技術人員積極轉變傳統工作理念,立足于醫療機構管理機制及實際情況,以現存安全風險為出發點,控制不法分子非法入侵系統行為,確保醫院信息網絡處于穩定運行狀態,為廣大醫療機構提供便捷、優質及快速的網絡服務,進一步提高醫療機構服務質量,贏得社會及患者支持。
參考文獻
[1]李飛.醫院網絡與信息安全存在的風險及應急預案處理[J].電子技術與軟件工程,2017(08):224.
[2]李暢淼.醫院網絡與信息安全存在的風險及應急預案處理[J].網絡安全技術與應用,2016(11):145-146.
[3]劉鋒,吳東東,姬曉波.醫療網絡與外部網絡信息安全交互方案設計[J].中國數字醫學,2015(10):96-98.
[4]姚力,馮娟,蔣昆.醫院網絡與信息系統突發事件應急預案[J].中國數字醫學,2013(02):58-61.
《中華人民共和國民法通則》(下稱“《民法通則》”)第 100 條規定: “公民享有肖像權,未經本人同意,不得以營利為目的使用公民的肖像。”在肖像權侵權案件中,困擾雙方及法官的問題不是過錯、損害和因果關系問題,而是侵害肖像權的加害行為如何認定的問題。[1]根據對《民法通則》第 100 條進行文義解釋,在認定肖像權侵權責任的加害行為之違法性判斷上,有一個特殊的標準——加害人須以營利為目的。這一構成要件在《民法通則》頒布之初得到了大多數學者的支持,[2]雖然在最新的學術觀點上呼聲日漸減弱,但在實務中仍得到了諸多支持,認為其應作為認定侵犯肖像權責任構成的要件之一; 但同時,學術界和實務界反對的聲音亦形成針鋒相對之勢,認為其不應成為判斷肖像權侵權責任是否成立的依據。[3]由此可見,在以營利為目的和肖像權侵權責任認定這一問題上,理論與實務存在嚴重脫節和不一致的問題。
為了更全面展現這一問題,作者收集了 108 例肖像權侵權糾紛案例,并從中選取了較具典型意義的 24 例作為分析樣本: 《最高人民法院公報》3 例、[4]《人民法院案例選》4例、[5]《人民法院審判案例要覽》17 例。[6]在其中,判決書將“以營利為目的”作為認定肖像權侵權責任構成要件的案件有 12 個,[7]明確表示是否具有營利目的不影響肖像權侵權責任認定的案件有 9 個,[8]而以其他原因認為不構成侵犯肖像權的案例有 3 個。[9]
肖像權與姓名權、名譽權等一樣,是一種被廣泛認可的人格權。從大陸法系國家和地區的民法典來看,營利性并非肖像權侵權責任的構成要件。以 1907 年的德國《藝術品著作權法》第 22、23 條為開端,歐洲和拉丁美洲各國的著作權法或民法都相繼承認了肖像權。在肖像權侵權責任的認定上,許多國家和地區均通過法律予以明確,如《葡萄牙民法典》第 79 條、我國澳門地區民法第 80 條、《越南民法典》第 31 條、《埃塞俄比亞民法典》第27 條以及《巴西新民法典》第 20 條都認為,使用他人的肖像必須征得他人的同意或者本人死亡或沒有民事行為能力者應當征得有關人士的同意,并以此作為未經同意而使用他人肖像行為的違法性阻卻事由。日本沒有肖像權的明文規定,但判例中發展出對肖像權保護的規則,認為肖像權包括精神利益與財產利益,但亦不承認營利性作為肖像權侵權責任之構成要件。[10]綜觀大陸法系主要民法,都沒有類似于我國《民法通則》第 100 條的規定,將以營利為目的作為非法使用他人肖像之侵權責任構成要件。
由此可見,這一問題實屬分歧重大之問題,迫切需要學術界予以回應,以促使實務上達成共識,維護法制的統一與權威。本文試圖厘清“以營利為目的”在我國肖像權侵權責任制度上的應然地位問題。
二、概念澄清: “肖像”、“肖像權”與“以營利為目的”
(一)何謂“肖像”
我國法律沒有對肖像的概念作出明確的規定,學界對此也見解不一。一種觀點強調肖像載體所反映的是自然人的面部形象,認為肖像并不是自然人形象本身,而是通過一定的方式所反映出來的自然人的面部形象,突出強調了物質載體上所體現的自然人的面部或以面部為主體的形象。[11]據此,如果一個載體中沒有出現權利人的面部,雖足以令他人通過此載體所呈現的其他特征判斷出該形象源自何人,但權利人仍然無法通過肖像權侵權責任得到救濟。王澤鑒先生對此持反對觀點,認為肖像固以人之面部特征為主要內容,但應從寬解釋,凡足以呈現個人外部形象者,均包括在內。[12]張俊浩也認為,雖然肖像要反映自然人五官,但每一個肖像的形成并不必須包括自然人的五官或者面部形象,同時認為肖像是一種反映了自然人形象的作品也就表明其并沒有將肖像本身與肖像載體加以區分。[13]本文認為,不管是不是具有整體體現,只要能夠清晰體現外貌形象,并足以使人清楚辨認其肖像權人者就應該認定構成肖像。肖像是自然人外貌形象的完整體現,但肖像的清晰可辨性應該是其最為重要的特點,只要符合了這一特點,就應該能夠認定其肖像,而不應該追求是否反映了面部形象,是否完整地反映了自然人的外貌特征。
關于“肖像”、“自然人外部形象”和“肖像載體”三者的區分,實務中的經驗值得借鑒。在“吳穗湘案”中,法院認為: 肖像是通過繪畫、照相、雕刻、錄像等藝術形式使公民外貌在物質載體上再現的視覺形象。公民形象一旦固定在物質載體上,就成為肖像,公民本人對其肖像享有肖像權。這種物質載體可表現為圖片、照片、繪畫、雕塑等形式。本案被告認為使用有原告肖像的圖片不屬使用原告肖像,是對肖像含義的錯誤理解。關于認定肖像的可識別性問題,在“阿衣木汗·阿不拉案”中,一審法院認為: 被告飲料總廠選用在桑椹果汁禮品盒上的一幀照片,表現的是采摘桑椹的場面,照片上的人物均系遠距離的模糊陪襯性影像,不處于主體地位,人物有側影、背影,有的看不清,有的看不見。故 5 名原告稱該照片上的人物是其肖像,被告未經許可將其選用在包裝盒上,侵犯了他們的肖像權,并要求賠償精神損失,證據不足,理由不能成立,本院不予支持。二審法院還認為,該照片既不是上訴人拍攝,亦不是被上訴人拍攝,而刊載于公開發行的畫冊上,出版部門并未提出侵權問題,上訴人認為被上訴人侵權,并要求賠償損失,理由不足。此案確定的肖像認定標準至少包含了這一方面的內容,即肖像載體能夠表現人物的面部形象從而使得該載體所表現的內容具有可識別性,載體所表現內容能夠與肖像權人的肖像具有一一對應的關系。
本文認為,在認定侵權法意義上的肖像時,需要審定的是肖像與自然人外部形象之間的關聯性,即通常所說之可識別性。如果侵權人加害行為所指向的客體(如背影、側臉)足以使人將其與某人外部形象相聯系,那么就應該將該客體視為某人的肖像。雖然沒有直接使用肖像權人的肖像,但是借助其他環境混淆肖像權人的肖像,同樣是借助了肖像權人的肖像進行牟利行為。因此本文主張從肖像本質角度對肖像進行界定,只要肖像載體所呈現的自然人形象或者部分形象足以使人在該載體與這一自然人之間發生當然聯想,那么就應當認為該肖像載體的內容因具有可識別性而構成肖像,而不論該肖像為何種表現形式,其肖像的呈現方法、手段或載體如何,在所不問。肖像載體可以具體表現為照相、繪畫、雕塑、電視、電影、電腦、漫畫、紀念金幣[14]等。
(二)何謂“肖像權”
肖像權的概念由意大利學者 Amar 于 1874 年率先提出,其由個人對其身體之所有權得出肖像權,并認為,個人對其肖像之制作及散布享有獨自決定權。而在實務上,首度承認肖像權者系法國法院,其從 1880 年代開始,主張任何人對其外貌享有所有權,得禁止他人復制。[15]肖像是通過繪畫、照相、雕刻、錄像、電影等藝術形式,使公民的外貌得以在物質載體上再現,它反映肖像者的真實形象和特征,與人的人格不可分離。人對于其肖像的占有、支配、使用等權利即可稱之為肖像權。
從肖像權內容角度看,肖像權是以自己的肖像所體現的利益為內容的權利。[16]權利就其本質而言是一種利益,肖像權所維護的利益包括精神利益和財產利益兩方面。因此,肖像權的內容不僅應包括精神利益,還應包括由精神利益所派生的財產利益,這是肖像商業利用所帶來的應然結果。因此任何人以營利為目的使用他人肖像都是侵害他人肖像財產利益的違法行為。既然肖像權的保護范圍應包括財產利益,有學者認為我國民法對構成肖像侵權責任的規定過于狹小: 一是僅保護使用權,二是只加責于營利性使用,其他非營利性如以人格侮辱和造謠誹謗為目的的使用等未及問津。[17]從這一方面來說,以營利為目的側重于對肖像權財產利益的保護,因此而偏廢了肖像精神利益的保護。
任何一種獨立的權利都可以認為具有兩個方面的權能,即積極權能和消極權能。肖像權人一方面可依其享有的肖像權而為制作、使用、公開肖像等活動,另一方又具有排除他人為制作、使用、公開肖像的行為。我國學者大多承認肖像權的積極權能和消極權能,但具體內容方面存在差異,對比分析這些不同學說觀點,我們總結肖像權的權能有以下七種。其中積極權能有: 擁有權(占有權)、再現(制作)權、使用權、許可權、發表(公開)權,消極權能有: (肖像)利益維護權、禁止侵害權。[18]
(三)何謂“以營利為目的”
《民法通則》第 100 條規定,未經他人同意不得以營利為目的使用他人肖像。欲正確判定侵犯肖像權的構成要件中是否應包括營利性目的,首先須明確的是,何謂“以營利為目的”? 對此,1990 年最高人民法院關于貫徹執行《民法通則》若干問題的意見(修改稿)(下稱《民通意見》)第 158 條規定,以營利為目的,未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等,應當認定為侵犯公民肖像權的行為。此條是關于“以營利為目的”情形的具體列舉,但非完全列舉。事實上,肖像權的商業利用也絕非只有此三種情形,該條亦使用“等”字兜底,足以證明。故據此規定,何謂“以營利為目的”仍然是霧里看花。
在劉翔肖像權糾紛案中,法院認為: “肖像屬于權利人可依個人意志而自由決定支配的私人領域,一切違背肖像權人意志而利用其肖像的行為,都可能被視為侵權。”原審認為精品報社、卓越公司以劉翔的肖像進行正當新聞報道的行為受法律的保護,但如果未經劉翔允許使用劉翔肖像進行廣告經營便屬于侵犯肖像權。因此,是否“以營利為目的”成為判斷是否構成肖像權侵權責任的要件之一。但本案關鍵問題在于,對劉翔肖像的使用行為是屬于合理使用,還是出于營利性目的而使用,即“以營利為目的”的認定問題。對此,二審法院認為,精品報社在《精品購物指南》中雖使用了劉翔的肖像,但不能讓讀者認為劉翔的肖像與購物節之間有廣告性質的關聯性,而中友公司在《精品購物指南》上廣告但由于其不知道劉翔的肖像用于封面,因此也無法認為兩者之間具有關聯性。[19]
在“莫少聰案”中,二審法院認為,“本案中上訴人美多公司系具有營利性質的法人單位,其在與被上訴人莫少聰的使用肖像廣告合約期限屆滿后,未經被上訴人莫少聰同意,繼續在其生產、銷售的雨倩洗發露產品包裝上使用了被上訴人莫少聰的肖像,該行為屬于從事與其經營相關的宣傳活動,顯然具有營利目的,不屬于法律許可的合理使用肖像行為。”本案中,法院是從侵權行為人實施的行為以及該法人的性質來判斷是否具有營利性目的的。美多公司是營利性質的法人單位,并且其使用莫少聰肖像的目的在于提升公司產品的市場影響力,從而獲取營業利潤,其行為屬于從事與其經營相關的宣傳活動,顯然具有營利目的,在肖像權使用合同終止后繼續使用目的與合同終止前使用肖像的目的具有一致性,因此認定美多公司使用肖像的行為具有營利目的。
在前文所述“以營利為目的”應當作為侵權要件的 12 則案例中,因侵權人將他人肖像用于廣告宣傳而引發的糾紛有 9 例,并且均因其用于廣告這一營利行為而被認定具有營利目的,從而構成對肖像權的侵害,而其余 3 例均因使用肖像的行為不具有廣告性質而不被認定具有營利目的。由此可見,在實踐中,對于營利性目的的認定一般表現為將他人的肖像用于廣告宣傳,從而增加自己產品或服務的市場認可度,進而獲利的目的或行為,這已成為一種普遍的以營利性目的非法使用肖像的行為。[20]實務中的這一做法也被學者所支持,如有人認為,實踐中營利性目的通常體現為: (1)以他人的肖像直接做商品廣告; (2)以他人的肖像直接作為商品; (3)以他人的肖像做書籍等的裝潢、封面; (4)將他人的肖像用于展覽櫥窗或者其他營利性的陳列; (5)將他人的肖像用于商品或服務的商標或者標記等。[21]故《民法通則》第 100 條規定的“以營利為目的”使用他人肖像的行為是侵犯肖像權的一種普遍的表現形式,而不是肖像權侵權責任構成的必要條件。
三、“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件之悖論
(一)“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件有違憲法
我國《憲法》第 38 條規定: “中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯,禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”人格尊嚴不受損害是人的基本權利,人格尊嚴系人格權之核心,說明人格權是一項基本人權。該條系憲法上關于人格權的一般性規定,與《憲法》第 37 條關于人身自由的規定共同構成憲法上一般人格權之條款。[22]肖像權屬于人格權之一種,亦屬于基本人權,憲法之下位法貫徹憲法意旨而保護肖像權應是下位法立法及解釋的基本原則,一切下位法皆不得違背此項基本憲法原則。
《憲法》第 38 條對公民人格尊嚴之侵權行為類型作出具體列舉。但是,侵犯人格尊嚴的行為并不限于此條所列幾種情形。在“以營利為目的”時才能構成侵犯肖像權的邏輯推導下,對于非以營利為目的,而以侮辱、誹謗、誣告陷害等目的使用他人肖像權的情形將不構成侵犯肖像權,加害人將不承擔肖像權損害的侵權責任。事實上,無論是否以營利為目的,只要使用肖像進行侮辱、誹謗和誣告陷害,都是侵害基本人權的行為,如無法定的免責事由,都是法律應該禁止的。因此,如果堅持認為以營利為目的是肖像權侵權責任之構成要件,則將使得《民法通則》第 100 條之規定與《憲法》第 38 條之規定相沖突,從而在法理上致前者因違憲而無效。這顯然絕非妥當。
(二)“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件與生活邏輯不符
在 20 世紀 80 年代改革開放初期,經濟體制改革剛剛開始,對于以營利為目的而使用他人肖像引發糾紛的情況日漸趨多。因此將營利目的置于認定肖像權侵權責任構成要件的地位在當時的學說和實務中也并未顯得不合時宜。進入市場經濟時代,公民肖像上所包含的財產利益得到凸顯,因而以營利為目的使用肖像的情況和由此而引發的糾紛也隨之增加。但是,肖像權絕非只有經濟利益,因為肖像權所歸屬的人格權本質上是一種以維護人之尊嚴與自由為核心的權利,有著不可或缺的精神利益。
對此,國內諸多學者從不同角度的論述提供了有力佐證。自《民法通則》頒布以來,上個世紀八九十年代就有學者對“以營利為目的”這一條件作為肖像權侵權責任認定標準提出批判,認為: “營利與否,只是肖像財產化利用的一部分,作為人格權,只要未經同意,而就他人之肖像,公布、陳列或復制之者,皆為肖像權之侵害。”[23]史尚寬先生認為:“不應當以營利性為標準,否則非營利的侮辱性或其他不當使用他人肖像的行為,無法遏制,對肖像權人極為不利。且肖像權為絕對權,對其侵害發生人格權請求權的效力,不問及有無過失,對其侵害人得請求去除其侵害。”[24]這一觀點是對生活經驗的總結,對肖像權的使用行為不僅包括以營利為目的的使用,也包括侮辱、丑化等復仇、報復目的的形式的使用,作為肖像權的法律保護應全面保護肖像權人的利益。因此,以營利為目的作為構成要件的結果只會縮小法律保護肖像權的范圍。
實踐中也存在諸多不以營利為目的而侵害肖像權的情形,如: (1)非法制作和擁有他人肖像; (2)侮辱、毀損他人肖像; (3)未經本人同意利用他人肖像。[25]其中,顯著的例子就是,對于以侮辱性目的而使用肖像的行為,在“以營利為目的”要件的邏輯推導下勢必得不到法律的追究,受害者將無法獲得賠償。所謂侮辱性使用肖像行為,是指肖像使用人在使用他人肖像的時候,非以營利及欣賞等為目的,而是意圖通過這一行為而侮辱該人的人格(如將他人肖像懸掛于公共廁所門口)。[26]此種情形下的未經他人同意而使用他人肖像的行為不被認為構成對肖像權的侵犯是有悖于肖像權保護目的的。雖然《民通意見》第 159 條中明確規定: “以侮辱或者惡意丑化的形式使用他人肖像的,可以認定為侵犯名譽權的行為。”但并不能因此種將侵害肖像權精神利益的侵權責任吸收到名譽權侵權責任的做法,而認為侵犯肖像權應當以營利為目的作為侵權責任構成要件具有合理性。
假設《民法通則》第 100 條是關于肖像權侵權責任構成要件的規定,則侵權責任的認定必須包含兩個部分: 一是未經肖像權人同意使用其肖像,二是以營利為目的使用他人肖像。據此,該條所包含的另一種含義就是未經肖像權人同意,不以營利為目的使用其肖像,但造成權利人精神損害也就無法通過肖像權侵權損害賠償請求權得到救濟。如此,肖像的精神利益將無法得到保障。這顯然絕不是立法的初衷,也與生活邏輯大相徑庭。
(三)“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件與法律邏輯不符
縱觀大陸法系其他國家民法,如果從侵權責任構成要件來看,雖然法國和德國分別采取三要件說和四要件說,[27]但其主觀上也都僅要求行為人具有過錯即可,并不考慮其主觀目的,以營利為目的使用他人肖像縱然具有主觀上的過錯,但不以此為限。關于肖像權的保護,依據《德國藝術著作權法》第 22 條的規定,肖像權之散布(Verbreitung)或公開展示(offentliche Zurschaustellung),原則上須經被攝影者之同意。因此德國法上原則禁止未經同意的散布或公開展示他人的肖像。由此看,德國肖像權的構成要件并不考慮侵權人的主觀目的。而瑞士則由人格權的一般規定推導出肖像權的保護系以肖像制作為出發點,未經同意,任何人原則上不得制作他人的肖像,而后除肖像的制作之外,尚包括肖像的公開。[28]日本關于一般侵權行為責任成立要滿足五個要件,即故意或過失,權利侵害(違法性),損害事實,責任能力,因果關系。[29]根據我國臺灣地區“民法”第 184 條和 187 條的規定,侵權行為成立則為廣義的七要件說,[30]其中之一為“須有故意或過失”,這是主觀要件,但行為人主觀上有故意或者過失并不等于行為人主觀上具有“以營利為目的”,前者對于侵權責任認定的門檻明顯低于后者,且更有利于肖像權人合法利益的保護。從這些法律對于一般侵權行為構成要件的規定來看,行為人的主觀目的都不能對侵權責任構成有所約束。
我國《侵權責任法》第 2 條將肖像權納入其調整范圍,但并沒有將侵犯人格權或者肖像權這種侵權行為規定為特殊侵權行為,而是將其作為一般侵權行為而承擔一般侵權責任來處理的,因而其責任構成要件只要符合一般的侵權責任構成要件即可。我國大陸地區的學者認為,在適用過錯責任原則的案件中,一般侵權責任的構成要件需要具備加害行為、過錯、損害、加害行為與損害之間的因果關系四個要件,而無過錯責任原則案件中,一般侵權責任的構成要件只有加害行為、損害、加害行為與損害之間的因果關系。[31]從我國侵權責任法上關于一般侵權責任構成的規定來看,以過錯責任原則為主,無過錯責任原則為輔,而適用無過錯責任一般都有法律的明文規定,而查我國侵權責任法之規定,一般侵權行為適用一般侵權責任之規定,即適用過錯責任原則,因此侵害肖像權責任構成須行為人主觀上具有過錯。但行為人主觀上具有過錯是不是就必須要求其以營利為目的而使用肖像呢? 本文認為這兩者之間的關系是,以營利為目的而使用他人肖像的行為屬于主觀上具有過錯的表現形式之一,但不能反過來認為主觀上具有過錯就是要求其主觀上“以營利為目的”。有學者僅認為侵害肖像權責任的構成必須具備三個要件,即須有肖像使用行為,須未經肖像權人同意,須無違法阻卻事由而使用。[32]有的學者直接以一般侵權責任構成要件作為肖像權侵權責任構成要件,認為應該符合未經肖像權人同意; 有非法使用他人肖像的行為; 須使用人有過錯; 須造成損害后果。[33]本文認為,這實際上是對一般侵權行為構成要件的具體化。首先,行為人在沒有征得肖像權人的同意就使用他人肖像的行為主觀上必定存在故意或者過失,而不論以何種目的使用肖像,將此二者作為肖像權侵權責任構成要件者,實際上就是否定了營利目的作為構成要件; 其次,在不具有違法阻卻事由下,未經同意使用肖像的行為便構成一般侵權責任上加害行為,只有在具有違法阻卻事由的前提下,這種未經同意使用肖像的行為才取得了合法性。因為侵害肖像權的行為屬于侵害人格權的行為,人格權作為一種絕對權,具有排除任何人干擾的權利,因此作為一般侵權行為必須符合一般侵權責任構成要件,所以不管是三要件還是四要件,“以營利為目的”都不會是肖像權侵權責任的構成要件。
王澤鑒先生認為構成侵權責任的行為必須以肖像權受到不法侵害為要件,而此侵害行為則主要有三種情形,肖像的作成、肖像的公開和以營利為目的使用他人的肖像。[34]因此,以營利為目的使用他人肖像僅僅是構成肖像侵權責任的一種具體表現形式而不是構成要件。王成則從肖像權保護的基本原則角度認為,肖像權屬于私權,除非有正當理由,任何對肖像權的使用都必須經得肖像權人的同意,因此,非以營利為目的本身不足以構成正當理由,需要具體分析各種對肖像的使用。[35]也就是說,非以營利為目的本身不能成為肖像權侵權責任的免責事由或者說違法阻卻事由。
從解釋論的角度對肖像權侵權責任的現有法律規范進行分析,《民法通則》第 100 條并非肖像權侵權責任構成規范,而是一種權利宣示性規定,規定公民享有肖像權這一人格權利,意圖在于明確其權利的正當性,并非侵權責任構成的規范。對于處理肖像權糾紛的另一法律依據,《民通意見》第 158 條雖然規定在以營利為目的的前提下所實施的若干行為應當認定為構成肖像侵權行為,但不能由此得出“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件的結論。該條只是對具體的侵犯肖像權行為的認定和解釋而已。并且在后來的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》和《侵權責任法》中都不再強調“以營利為目的”作為侵權行為的構成要件,而是直接規定肖像權受到侵害的,受害人有權請求精神損害賠償。此外,《婦女權益保護法》第 38 條規定: “婦女的肖像權受法律保護。未經本人同意,不得以營利為目的,通過廣告、商標、展覽櫥窗、書刊、雜志等形式使用婦女肖像。”此條是對婦女肖像權保護的規定,但基本是依據《民法通則》100條和《民通意見》第 158 條而設計的,因此兩者的立法思想和功能應當是一致的。又《廣告法》第 25 條規定: “廣告主或者廣告經營者在廣告中使用他人名義、形象的,應當事先取得他人的書面同意; 使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的,應當事先取得其監護人的書面同意。”本條亦是關于侵犯肖像權的具體情形的認定,但亦不能作為應當承認“以營利為目的”在侵犯肖像權責任構成上的地位。
(四)司法實踐經驗再總結
承前文所述,在認定是否構成肖像權侵權責任的案件中,對于是否堅持“以營利為目的”作為構成要件之一,實務中出現了兩種截然相反的結果。最近幾年,學者的觀點幾乎一致認為“以營利為目的”不應當作為肖像權侵權責任認定標準,然而實務中仍然有很多判決援引《民法通則》第 100 條作為裁判依據,被告因不具有營利目的而不認定其使用肖像的行為具有侵權性質。在本文選取的 24 個案例中,將“以營利為目的”作為判斷是否構成侵犯肖像侵權的案例有 12 個,占 50%。例如在 2005 年“莫少聰案”中,二審法院認為美多公司“顯然具有營利目的,不屬于法律許可的合理使用肖像行為”。在 2006 年“李海峰案”中,法院認為肖像權侵權責任構成要件有二: 一是未經原告肖像權人的許可而擅自使用原告的肖像; 二是被告具有以營利為目的而使用原告肖像。在劉艷訴南方日報、汪萬里、南方都市報肖像權糾紛一案中,審理法院同樣認為“以營利為目的”不是侵犯肖像權的必要要件。[36]另有部分判決認為,侵犯肖像權之侵權責任構成不必須以營利為目的作為要件,只要符合未經權利人同意而使用其肖像,不論是否造成損害,不論是否以營利為目的,只要不具有違法阻卻事由就應該無一例外地認定構成肖像權侵權責任。從前文統計數據來看,在隨機抽取的24 則案例中,有9 則案例的審理法院明確表明“以營利為目的”不影響肖像權侵權責任認定,僅占 37. 5%。而有的法院同時認為“以營利為目的”應當作為認定侵權責任大小的考量因素。[37]由此可見,在此問題上,理論與實務中存在嚴重脫節。雖然大多學者已從理性的角度重新審視肖像權侵權責任構成要件這一問題,動搖了“以營利為目的”在責任構成制度中的地位,但是實務中卻仍大量地使用這一不合理的裁判依據。
其實,早在《民法通則》頒布不久,最高人民法院(1990)民他字第 28 號復函對肖像權的法律保護提出具體意見,認為在上海科技報社和陳貫一與朱虹侵害肖像權上訴案中,該案二被告的肖像使用行為“尚不構成侵害肖像權”,其理由有二: 一是其目的是為了宣傳醫療經驗,對社會是有益的; 其二,該行為并未造成嚴重不良后果。本復函中并未直接以缺乏營利目的而否定侵權性質,且令人費解的是其在最后指出: “在處理時,應向上海科技報社和陳貫一指出,今后未經肖像權人同意,不得再使用其肖像。”也就是說,二被告在今后使用肖像的過程中,即使與本案中使用肖像的性質同樣是不具有營利性質且對社會是有益的,也必須經肖像權人同意,否則不得使用其肖像。總體上來看,該復函基本上是認為營利目的不應作為肖像權侵權責任構成要件的。在 1998 年,最高人民法院召開的華北五省(市區)審理侵害著作權、名譽權、肖像權、姓名權案件工作座談會確定: 擅自使用他人肖像,不論是否營利,均可認定為侵害了他人的肖像權,不能認為侵害肖像權必須以營利為目的。[38]對此會議精神加以解讀,我們認為在司法實務中已經開始轉變傳統的審判經驗而排除“以營利為目的”在肖像權侵權責任構成中的決定性作用。
本文認為,肖像權既然作為一種絕對權利,具有對世性和排他性。法諺有云: “你的權利止于我的鼻尖”和“國王的權利止于我的柴扉”,任何人都有權做法律未禁止的事情,但以不侵害他人合法權利為限。在判斷一個人是否違法或者侵權時應該以因果關系予以判斷,而不應該探究侵權人侵權的動機是否善意,侵權的目的是否營利。如果非以營利為目的使用他人肖像的行為構成違法阻卻事由的話,那么將導致社會對肖像權保護意識的淡薄。既然非以營利為目的使用他人肖像的行為不構成侵權,那么權利人請求使用其肖像的人停止使用或者請求使用自己肖像的他人停止繼續使用肖像而給自己帶來的精神損害就喪失了請求權基礎,這就勢必擴張社會無視公民肖像權的價值判斷結果。
四、“以營利為目的”作為判斷肖像權侵權責任大小之依據
(一)學說見解
“以營利為目的”雖不至于成為肖像權侵權責任的構成要件之一,但是其在認定肖像權侵權責任上仍然具有重要意義。對此,我國學術上也并未舍棄“以營利為目的”這一重要的侵權責任承擔確立依據,但應當如何準確定位“以營利為目的”在肖像權侵權責任認定中的地位,學術界也出現不同的聲音。
楊立新教授將肖像權侵權責任的財產責任承擔根據侵權人主觀上是否具有營利目的而分情況處理,他認為肖像權本身含有財產利益,應當特別說明財產責任方式的適用,對于非營利性目的情況下侵害肖像權的按照精神損害賠償的一般方法確定賠償數額,而營利性目的情形下侵害肖像權的,則應當按照肖像轉讓使用權的一般費用標準確定賠償數額。[39]根據此主張,“以營利為目的”的準確定位應當是作為損害賠償金額確定的一個因素。以營利為目的情況下實施的侵權行為所生損害應按肖像轉讓使用權的一般費用標準確定賠償數額,從而區別于非營利為目的情況下按精神損害賠償的一般方法確定賠償數額。根據生活經驗我們可以認知到,肖像轉讓約定的費用一般會略高于法定的精神損害賠償方法所確定的金額,因此“以營利為目的”仍然是作為確定責任大小的一個重要依據,實務工作者在裁判損害賠償數額時應當審查侵權人是否具有營利目的這一主觀因素。
《民通意見》第 172 條規定,對于侵害肖像權的損害賠償責任大小的確定是根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、后果和影響。第 173 條的規定: 侵害他人的肖像權而獲利的情況下,除應該賠償受害人的損失外,對于其所獲非法利益也應該予以收繳。據此,肖像權受到侵害,其精神損害賠償數額的確定應當綜合考慮侵權人的情況,包括侵權人的非法所得等因素。“侵權人的非法所得”顯然不能等同于“以營利為目的”,前者強調的是侵權行為的結果,后者強調的是侵權人的主觀因素,兩者也并不必然具有因果關系,以營利為目的不必然出現非法所得,獲取非法所得也并非必須具有“以營為利目的”這一主觀要件,但是大多數的情況下侵權人都是在謀取非法利益的動機下而實施侵害他人肖像權的行為。既然侵權人的非法所得應當作為認定責任大小而非責任構成的要件,那么在確定侵權責任承擔時也就不得不考慮“以營利為目的”這一主觀因素。如此,其在肖像權侵權責任制度中的應然地位應當是責任范圍確定依據,而非責任構成要件。
由此,在否定“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件的同時肯定了其作為確定肖像權侵權責任承擔方式中的重要地位,即作為損害賠償數額確定的一個重要考量因素。“以營利為目的”主要是在肖像財產利益損害賠償數額確定上發生影響力。賠償損失理應包括精神損失和財產損失兩方面,尤其是在侵權人具有營利目的而使用他人肖像的行為。不以營利為目的情況下的肖像權侵權行為一般只侵害權利人的精神利益,不涉及財產利益的賠償,因而按照現有的精神損害賠償法律法規處理,但是以營利為目的情況下的損害賠償則應當包括精神利益和財產利益的雙重賠償,那么財產利益的賠償就不得不考慮侵權人的營利目的這一主觀因素或者侵權人的違法所得情況。
(二)實務經驗
在司法實踐中,法院也傾向于將營利性目的作為確定責任范圍的依據。在本文所選取的 24 個案例中,部分判決書詳細說明了支持肖像權人損害賠償請求的依據和標準,還有一部分明確支持原告關于肖像權財產利益保護的訴訟請求,但沒有詳細說明理由。以下選取其中詳細闡述以營利為目的在損害賠償中應然地位的三個案例加以說明。
在“莫少聰案”中,法院確定了參照肖像使用合同約定的酬金和侵權人可能獲取的經濟利益作為確立肖像權損害賠償數額的依據,但未區分精神利益還是財產利益賠償的標準。福建省泉州市中級人民法院終審判決認為: “因侵犯肖像權的賠償標準問題法律并沒有明確的規定,原審法院參照雙方廣告合約中對使用肖像廣告酬金的約定并考慮被上訴人莫少聰的社會知名度及侵權人的侵權行為的過錯程度和可能給上訴人帶來的經濟利益來確定賠償數額并無不當。”這一做法其實也就與楊立新教授的主張不謀而合,二審法院認為原審法院根據肖像權使用合同約定的酬金和可能給侵權人帶來的經濟利益確定賠償數額的判決并無不當,利用知名人物的肖像做廣告的目的在于提升產品的知名度和銷售量,明顯具有營利目的,參照確定賠償金額實際是對肖像財產利益的保護的體現,而綜合考慮肖像使用合同的酬金和能給侵權人帶來的經濟利益也正是在這一營利目的下所實施的侵權行為發生的結果之一,因此依此標準確定賠償金額實際上并沒有將《民法通則》第 100 條中關于以營利為目的作為肖像權侵權責任認定要件,但毫無疑問地肯定了其在侵權責任成立后的責任承擔中的地位,其應當作為以營利為目的情況下的肖像權財產利益賠償的依據之一。從現實經驗出發,未經他人同意而擅自將他人的肖像利益商業化利用都在不同程度上具有以非法手段獲取利益的目的,因此這種營利性的目的作為確定責任范圍的依據有助于從根源上保護肖像權所體現的財產利益。
而在“張柏芝案”中,初審法院明確對于肖像權財產利益的損害賠償金額應該參照一般有償使用張柏芝肖像的費用標準,其在判決書中寫道: 遠東公司使用張柏芝肖像顯然出于營利目的,對于以營利為目的的侵害肖像權的賠償金額,不僅要考慮遠東公司的過錯程度,侵權行為的具體情節,侵權后果和具體影響,還要參照一般有償使用張柏芝肖像的費用標準。索芙特公司聘請張柏芝擔任其產品兩年形象代言人所支付的酬金均已超過 200萬港幣。因此,對于遠東公司侵害張柏芝肖像行為的賠償金額,本院酌定 100 萬元為宜。至于賠償數額的問題,二審法院認為,生產銷售單位聘請身為演藝明星的張柏芝為產品代言,意在通過其影響力占領市場,獲取利潤。因此,遠東公司在非張柏芝代言的產品上使用其肖像,既損害了張柏芝的精神利益,更損害其物質利益,原審法院參照有償使用標準酌定 100 萬元賠償數額并無不當。[40]初審法院在確定肖像權損害賠償金額的時候除了考慮一般要素外,強調了參考有償使用肖像權人肖像的費用的一般標準,也就是說對于肖像權的財產利益的賠償標準是根據肖像使用費的一般標準予以確認,二審法院也肯定了其判決。在本案中,張柏芝與侵權人之間是存在肖像權使用合同的,但合同終止后侵權人繼續使用肖像權人的肖像而生的損害賠償,這種不正當的使用肖像的行為是不會產生精神上的損害,因為沒有侮辱或者丑化權利人的肖像,使用肖像進行廣告代言的行為也得到過權利人的同意,表明權利人并沒有因此種方式使用肖像而受到精神痛苦,自然不會產生肖像權的精神利益的損害。那么本案中法院依據一般有償使用肖像的費用和侵權人可能獲得的經濟利益確定賠償金額是指在侵權人實施侵權行為具有營利目的的情況下對肖像權所體現的財產利益的賠償。由于本案不涉及肖像精神利益賠償問題,因而對于營利目的或者侵權人的獲利情況是否也應當作為肖像權精神利益損害賠償考慮因素,并不能從本案的觀點得出明確的結論。
與上文案例不同的是,法院明確將侵權人的獲利情況同樣作為了精神損害賠償數額確立的依據。在前文所引“劉艷案”中,原審法院在民事判決書中寫道: “至于精神損害撫慰金的金額,綜合侵權人的過錯程度、手段、行為方式、造成的后果、獲利情況、承擔責任的經濟能力以及法院所在地平均生活水平等各相關因素,酌定精神損害撫慰金的金額為10000 元。”二審法院也認為,原審法院確定精神撫慰金為 10000 元并不為過。[41]此案中,法院在確定賠償金額時同樣考慮了侵權人獲利的情況,但侵權人獲利的情況同樣作為了精神損害賠償確定的依據。此觀點也同時在“韓留貴案”中得到了支持,初審法院認為被告侵犯了原告的肖像權,而對于被告應承擔的民事責任,法院則根據被告的過錯大小和對原告的侵害程度,結合被告以營利為目的而出版《藍鏡頭》一書這一事實,依法予以判決。終審判決侵權人一次性賠償韓留貴精神撫慰金人民幣 3 萬元。[42]此案審理法院在確定精神損害賠償金時同樣考慮到了侵權人主觀上所追求的營利目的。
綜上,“以營利為目的”分別作為肖像財產利益賠償依據和精神利益賠償依據均有例可循。從上文分析來看,不論是肖像權的精神利益還是財產利益受到侵害均應當考慮以營利為目的這一因素,在對于純粹的非營利為目的情況下的肖像權侵權責任承擔范圍的確定時,“以營利為目的”這一考慮因素實際是不發生作用的,而以營利為目的情況下的責任承擔范圍的確定必然是要考慮到“以營利為目的”這一因素的。而“以營利為目的”下實施的侵害肖像權的行為并不必然同時侵害到肖像權所體現的精神利益和財產利益,有可能只侵害其中一方面的利益,“張柏芝案”中就只侵害了肖像權的財產利益。因此,只要侵權人侵害肖像權的行為具有以營利為目的這一主觀因素,在確定責任范圍時就應
五、結論
由《民法通則》第 100 條之規定所引發的“以營利為目的”是否是肖像權侵權責任構成要件的爭論一直困擾著理論界和實務界。在《民法通則》頒布實施后的一段時間內,學說上和實務界大多認為按文義解釋,“以營利為目的”應成為肖像權侵權責任的構成要件,不符合此項要件則侵權責任不成立。這是由于當時肖像權的經濟價值凸顯,非以營利為目的的肖像侵權并未受到重視所導致。隨著中國社會的進步,人們權利意識的覺醒,非以營利為目的的肖像權侵害亦引起了重視,肖像權的精神價值獲得普遍認同。在這種背景下,學說上逐漸拋棄“以營利為目的”作為肖像權侵權責任構成要件的傳統見解,而認為一切未經肖像權人同意的非法利用他人肖像行為都是侵權行為。然而令人遺憾的是,雖然學說上已經對此撥亂反正,但實務上仍然遵循傳統的做法,諸多判決仍然堅持“以營利為目的”作為肖像權侵權責任的構成要件。這是一個迫切需要解決的問題。
將“以營利為目的”作為肖像權侵權責任的構成要件必將使得《民法通則》與《憲法》相對立,并使得《民法通則》與后來的《廣告法》以及最高人民法院的相關司法解釋不協調,如此必將造成整個法律體系內的巨大沖突。而且,如此解讀《民法通則》第 100 條,不但與生活邏輯不符,更無法與侵權責任法的一般原理相契合,在比較法上亦是另類。從侵權責任法原理看,“以營利為目的”只能作為判定肖像權損失賠償的依據。因此,學界有必要在充分解析實務案例并結合主流學說見解的基礎上,對此問題予以澄清,給司法實踐以明確指引,以維護法制的統一與尊嚴。
注釋:
[1]王成: “侵犯肖像權之加害行為的認定及肖像權的保護原則”,載《清華法學》2008 年第 2 期。
[2]呂彥: “公民肖像權若干問題探討”,載《現代法學》1990 年第 4 期; 上海市盧灣區人民法院: “審理肖像權案件的一些體會”,載《法律適用》1988 年第 3 期; 楊桂芳: “試論對侵害公民肖像權案件的審理”,載《法學評論》1988年第 1 期。
[3]王利明、楊立新主編: 《人格權與新聞侵權》,中國方正出版社 2010 年版,第 276 頁; 何志: 《侵權責任判解研究與適用》,人民法院出版社 2009 年版,第 264 頁; 楊立新、尹艷: “侵害肖像權及其民事責任”,載《法學研究》1994年第 1 期; 王蘭萍: “對侵犯肖像權認定的思考”,載《法律科學》1995 年第 6 期。
[4]( 1) “葉璇與首都醫科大學附屬北京安貞醫院、人民交通出版社、北京城市聯合廣告藝術有限公司肖像權糾紛案”( “葉璇案”) ,2003 年 4 月 17 日審結。2003 年第 6 期,第 21 -22 頁; ( 2) “李海峰、高平、劉磊等與六安市公安局葉集改革發展試驗區分局、安徽電視臺、葉集改革發展試驗區葉集實驗學校肖像權糾紛案”( “李海峰案”) ,2007 年第 2 期,第 33 -38 頁; ( 3) “卓小紅與孫德西、重慶市乳品公司肖像權糾紛案”( “卓小紅案”) ,1987 年第 1 期,第 23 頁。
[5]( 1) “張柏芝與梧州遠東美容保健用品有限公司肖像權糾紛案”( “張柏芝案”) ,最高人民法院中國應用法學研究所編: 《人民法院案例選》2006 年第 4 輯,人民法院出版社。( 2) “任瑩與周志麗、文化藝術報社、柏雨果肖像權糾紛案”( “任瑩案”) ,前引版本 2000 年第 1 輯。( 3) “繆燕與徐芒耀、遼寧美術出版社肖像權糾紛案”( “繆燕案”) ,前引版本 2004 年民事專輯。( 4) “貝貝與陜西三資企業專修學院肖像權糾紛案”( “貝貝案”) ,前引版本 2002 年第 3 輯。
[6]( 1) 陳立中案,北京市海淀區人民法院( 1996) 海民初字第 2498 號民事判決書。( 2) 長沙市威威嬰兒用品廠案,湖南省長沙市東區人民法院( 1994) 東民初字第 93 號民事判決書,( 3) 阿衣木汗阿不拉案,新疆維吾爾自治區吐魯番市人民法院( 1995) 吐市法民初字第 3 號民事判決書,新疆維吾爾自治區吐魯番地區中級人民法院( 1996) 吐地法民終字第39 號民事判決書。( 4) 陳雯瑜案,上海市靜安區人民法院( 1997) 靜民初字第1696 號民事判決書。( 5) 韓留貴案,云南省昆明市中級人民法院( 2002) 昆民三終字第 535 號民事判決書。( 6) 臧天朔案,北京市第二中級人民法院( 2002) 二中民終字第 397 號民事判決書。( 7) 杜久案,黑龍江省哈爾濱市南崗區人民法院( 1994) 南民字第 2261 號民事判決書,黑龍江省哈爾濱市中級人民法院( 1995) 哈民二終字第 67 號民事判決書。( 8) 賈桂花案,北京市海淀區人民法院( 1993) 海民初字第 3991 號民事判決書,北京市第一中級人民法院( 1995) 中民終字第 797 號民事判決書。( 9) 莫少聰案,福建省泉州市中級人民法院( 2005) 泉民終字第1178 號民事判決書。( 10) 劉德華案,上海市中級人民法院( 1993) 滬中民初字第 73 號民事判決書。( 11) 藍天野案,北京市東城區人民法院( 2002) 東民初字第 6226 號民事判決書。( 12) 喬義平案,陜西省榆林地區中級人民法院( 1995) 榆民初字第 15 號民事判決書,陜西省高級人民法院( 1996) 陜民終字第 40 號民事判決書。( 13)中國石油天然氣管道局石油管道報社案,河北省廊坊市中級人民法院( 1999) 廊民終字第 168 號民事判決書。( 14) 卓瑪案,呼和浩特市回民區人民法院( 1994) 回民初字第 527 號民事判決書。( 15) 楊順英案,云南省昆明市中級人民法院( 2001) 昆民初字第 29 號民事判決書。( 16) 吳穗湘案,廣東省廣州市白云區人民法院( 2000) 云法民初字第 1470 號民事判決書。( 17) 王金榮案,北京市崇文區人民法院 ( 1999) 崇民初字第1189 號民事判決書。
[7]( 1) 1987 年,“卓小紅案”; ( 2) 2000 年,“貝貝案”; ( 3) 1993 年,“劉德華案”; ( 4) 1994 年,“杜久案”; ( 5) 1994年,“長沙市威威嬰兒用品廠案”; ( 6) 1995 年,“喬義平案”; ( 7) 1997 年,“陳雯瑜案”; ( 8) 2002 年,“臧天朔案”; ( 9) 2002 年,“藍天野案”; ( 10) 2003 年,“繆燕案”; ( 11) 2005 年,“莫少聰案”; ( 12) 2006 年,“李海峰案”。
[8]( 1) 1993 年,“賈桂花案”; ( 2) 1996 年,“陳立中案”; ( 3) 1998 年,“任瑩案”; ( 4) 1999 年,“王金榮案”; ( 5) 1999年,“中國石油天然氣管道局石油管道報社案”; ( 6) 2000 年,“吳穗湘案”; ( 7) 2001 年,“楊順英案”; ( 8) 2006年,“張柏芝案”; ( 9) 2002 年,“韓留貴案”。
[9]( 1) 1994 年,“卓瑪案”,法院認為: “盡管恩和森的生活形象與所扮演的貝克托的形象無很大差別,但所扮演的貝克托的形象是特定歷史人物的藝術形象,并不是恩和森個人形象在客觀上的再現。因此,伊利公司為其產品伊利牌奶茶粉做廣告所使用的《馬可波羅》電影中恩和森所扮演的部落酋長貝克托的鏡頭,并不構成侵犯演員恩和森的肖像權。”因此不構成肖像權侵權責任; ( 2) 1996 年,“阿衣木汗阿不拉案”,因為沒有足夠證據證明被告使用的圖片構成原告的肖像,因而不認定侵犯肖像權。( 3) 2003 年,“葉璇案”,因為不能認為被告使用的照片是原告的肖像,因此不構成侵權。此三個案例均是因為無法認定侵犯的是原告的肖像而不認為構成侵權。
[10]五十嵐清: 《人格權概述》,東京有斐閣 2003 年版,第 163 頁。
[11]參見王利明: 《民法新論》上冊,中國政法大學出版社 1988 年版,第 187 頁; 龍顯銘: 《私法上人格權之保護》,中華書局 1984 年版,第 93 頁。
[12]王澤鑒: “人格權保護的課題與展望( 三) ——人格權的具體化及保護范圍”,《臺灣本土法學》2006 年第 87 期。
[13]張俊浩主編: 《民法學原理》,中國政法大學出版社 1991 年版,第 149 頁。
[14]德國實務( BGH NJW 1996,593) 認為就前德國總理 Willy Brandt 制造肖像在職或離職紀念肖像金幣( Abschiedsmedaille) ,并記載其作為一個政治家的貢獻時,從未得其本人或( 死后) 親屬的允諾,亦不具侵害肖像權的違法性,因 Willy Brandt 是屬于所謂時代歷史的絕對人物。
[15]vgl. G?tting,Pers?nlichkeitsrechte als Verm?gensrechte,1996,S. 15.
[16]王利明主編: 《人格權法新論》,吉林人民出版社 1994 年版,第 371 頁; 楊立新: 《人身權法論》,人民法院出版社2002 年版,第 535 頁。
[17]呂彥,同注[2]引文。
[18]參見鄭立主編: 《民法學》( 第二版) ,北京大學出版社 1994 年版,第 511 頁; 五十嵐清: 同注[10]引書,第 128 頁;張俊浩主編: 同注[13]引書,第 148 頁; 彭萬林主編: 《民法學》,中國政法大學出版社 1994 年,第 152 頁; 韓松主編: 《民法學》,中國政法大學出版社 2004 年版,第 281 頁; 李開國主編: 《民法原理與實務》,中國政法大學出版社 2005 年版,第 150 頁; 田欣、藍鄧駿: “論肖像利益維護權的轉化”,載《河北法學》2001 年第 3 期; 王蘭萍: “對侵犯肖像權認定的思考”,載《法律科學》1995 年第6 期; 張華: “關于肖像權若干問題的再思考”,載《河北法學》1994 年第 5 期。
[19]參見“劉翔與《精品購物指南》報社、北京精品卓越科技發展有限公司、北京中友百貨有限責任公司肖像權糾紛案”( “劉翔案”) ,北京市第一中級人民法院( 2005) 一中民終字第 8144 號民事判決書。
[20]何志: 《侵權責任判解研究與適用》,人民法院出版社 2009 年版,第 262 頁。
[21]還有學者認為人格權商業利用的法律形式包括: ( 1) 作價投資; ( 2) 形象大使; ( 3) 贊助用名; ( 4) 用作商標。參見李林啟: “人格權商業利用淺析”,載《中國經貿導刊》2010 年第 14 期。
[22]張紅: “一項新的憲法上基本權利——人格權”,載《法商研究》2012 年第 1 期。
[23]何孝元: 《損害賠償之研究》,臺灣商務印書館 1982 年版,第 160 頁。
[24]史尚寬: 《債法總論》,中國政法大學出版社 2000 年版,第 156 頁。
[25]何志: 同注[3]引書,第 264 頁。另有學者認為侵害肖像權的行為主要表現在: ( 1) 擅自制作他人的肖像; ( 2) 擅自擁有他人的肖像,即使不公開也構成侵權; ( 3) 未經他人許可而擅自使用他人的肖像; ( 4) 以侮辱的方式使用、破壞他人的肖像。參見申衛星主編: 《民法學》,北京大學出版社 2003 年版,第 604 頁。
[26]楊立新: 《人格權法》,中國法制出版社 2005 年版,第 224 頁。
[27]法國的三要件說是指行為、損害和因果關系三者,而德國四要件說是指行為的違法性、過錯、損害和因果關系四者。參見李顯冬: 《侵權責任法案例重述》,中國政法大學出版社 2005 年版,第 34 -35 頁。
[28]Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,Zivilgesetzbuch I,Honsell / Vogel / Geiser,Art. 28,Rdnr,19.
[29]于敏: 《日本侵權行為法》,法律出版社 2006 年版,第 79 頁。
[30]此七要件為: 須有侵害行為; 須侵害他人的權利; 侵害行為須為不法; 須被害人受有損失; 侵害行為與被害人之損害之間有因果關系; 須有故意或過失; 侵害人須有責任能力。參見曾隆興: 《詳解損害賠償法》,中國政法大學出版社 2003 年版,第 51 頁。
[31]高圣平、管洪彥: 《侵權責任法典型判例研究》,中國法制出版社 2010 年版,第 24 頁。
[21]參見王利明、楊立新主編: 同注[3]引書,第 275 -276 頁。
[33]參見江平主編: 《民法各論》,中國法制出版社 2008 年版,第 277 -278 頁。
[34]王澤鑒,同注[12]引文。
[35]王成,同注[1]引文。
[36]廣東省中山市中級人民法院( 2005) 中法民一終字第 1003 民事號判決書。
[37]在“韓留貴案”中,法院認為被告未經肖像權人同意而使用其肖像構成侵犯原告肖像權,而不以“以營利為目的”作為認定標準。但同時認為將“以營利為目的”與被告過錯大小和對原告肖像的侵害程度等一起作為確定賠償責任大小的因素,而不是認定侵權責任的要件之一。參見( 2002) 昆民三終字第 535 號民事判決書。
[38]張俊浩: 《民法學原理》( 上) ,中國政法大學出版社 2000 年版,第 150 頁。
[39]楊立新: 同注 26 引書,第 222 頁。
[40]江蘇省無錫市中級人民法院( 2005) 錫民初字第 101 號民事判決書,江蘇省高級人民法院( 2006) 蘇民終字第109 號民事判決書。
第一條為迅速、準確、有效地處理好*市城市燃氣重大事故,及時控制事態發展,最大限度地減少事故損失和影響,保障城市燃氣正常供應,維護社會穩定,根據《中華人民共和國安全生產法》、《中華人民共和國消防法》、《*市人民政府貫徹省政府關于進一步加強安全生產工作決定的意見》以及省政府、市政府和縣政府的有關要求,結合我縣城市燃氣供應實際,特制定興國縣城市燃氣重大事故應急救援預案(以下簡稱預案)。
第二條預案為興國縣建設局處理興國縣城市燃氣重大項目事故應急救援工作的基本程序和組織原則。
第三條預案所稱城市燃氣重大事故是指興國縣城市燃氣中興國縣站儲氣設施爆裂事故。
第四條在興國縣人民政府統一領導下,我局對興國縣各燃氣公司、站建立和完善燃氣安全事故應急體系和應急救援預案以及-實施進行指導、協調和監督;全縣各燃氣生產、經營企業必須根據預案的精神,制定企業燃氣安全事故應急救援預案,建立應急救援組織,配備應急救援人員。
第二章應急組織體系與職責
第五條根據建設部和*市人民政府應急救援工作的有關規定,興國縣建設局建立燃氣重大事故應急處理指揮中心(以下簡稱應急處理指揮中心),由局長任總指揮,負責對重大事故的統一領導、統一指揮,分管副局長擔任副總指揮,成員包括:規劃建設股長、規劃建設監察大隊大隊長和各燃氣公司、站分管安全生產的領導。
第六條應急處理指揮中心主要職責:
一、擬定我縣燃氣安全事故應急工作制度,指導各燃氣公司(站)建立和完善燃氣事故應急組織體系和應急預案;
二、及時了解掌握安全事故情況,及時向縣人民政府、市規劃建設局、省建設廳和縣重特大事故應急搶險救災指揮部報告事故情況;
三、指揮、協調我縣燃氣安全事故應急救援工作,組織開展事故應急技術研究、應急和知識宣傳教育工作,適時通報,將事故的原因、責任及處理意見公布于眾;
四、配合上級部門進行事故調查處理工作;
五、根據事故災害等級情況,有危及周邊單位和人員的險情時,組織進行人員和物資疏散工作;
六、根據預案在實施過程中情況的變化和存在問題,及時對預案提出調整和補充。
第七條應急處理指揮中心下設辦公室,辦公室設在縣建設局規劃建設監察大隊,辦公室主任由分管副局長擔任,辦公室副主任由規劃建設監察大隊大隊長但任。
第八條應急處理指揮中心辦公室主要職責:
一、密切關注燃氣安全生產情況,加強對重大危險源的監控,制定重大危險源的防范和監控措施,督促燃氣生產經營企業對重大危險源限期整改;
二、事故發生后,及時與事故單位和應急處理指揮中心保持聯系,將所了解的情況向應急處理指揮中心匯報,并將應急處理指揮中心領導的指示傳達給有關單位;
三、及時辦理應急處理指揮中心領導交辦的各種事項。
第九條全縣各燃氣經營企業單位應根據有關法律法規和本預案制定安全事故應急預案,建立事故應急救援組織,事故應急救援組織應由企業經理牽頭,分管副經理和有關職能部門人員組成,配備應急、救援器材、設備,定期(每年)組織演練,組織開展事故應急知識培訓教育和宣傳工作。
第三章事故預防與應急準備
第十條興國縣建設局將定期研究燃氣安全事故應急救援工作。指導本縣應急救援組織及應急救援隊伍的建立和完善,加強城市燃氣安全的宣傳教育,監督檢查工作,防患于未然。
第十一條各燃氣公司、站應根據本預案,結合實際情況,制定應急救援預案,并根據燃氣安全事故的變化和應急救援預案在實施中發事的問題及時對預案進行修訂和補充。
各燃氣公司(站)企業的應急救援預案報縣建設局備案。
第十二條各燃氣生產經營企業應當定期檢查本單位安全事故應急預案的落實情況,事故應急救援組織應定期演練,器材、設備等應設專人進行維護。
第十三條燃氣安全事故應急搶險救援工作需要相關部門配合,縣建設局應在縣人民政府統一領導下,與縣安監、*、衛生、消防、經貿委、民政、質監、工商等政府有關部門及時溝通,密切合作,共同開展應急救援工作。
第四章事故報告與現場保護
第十四條一旦城市燃氣安全事故發生后,事故單位應當:
一、立即采取有效措施,積極組織搶救,防止事故的進一步蔓延和擴大;
二、立即與急救中心和臨近醫院聯系,以盡快將傷員送至醫院搶救,在急救車輛到來之前,應對傷員進行現場急救;
三、立即以電話的方式向應急處理指揮中心報告。
第十五條應急處理指揮中心接到事故快報應立即向縣政府、市規劃建設局報告,并將快報送縣安全生產監督管理局備案。
第十六條應急處理指揮中心接到事故快報后,應當立即派人迅速趕赴事故現場開展救援搶險、事故現場保護和證據收集工作,同時組織力量對事故所報快報表的內容進行調查核查。
第十七條任何單位和個人不得隱瞞、緩報、謊報或授意他人隱瞞、緩報、謊報重大安全事故。
第十八條為搶救人員、防止事故擴大,需要移動事故現場物件的,應當做好標志,采取拍照、攝像、繪圖等方法詳細記錄事故現場原貌,妥善保存事故現場的重要痕跡、物證。
第十九條應急處理指揮中心辦公室電話:*
第五章應急救援
第二十條當發生城市燃氣中氣站儲氣設施破裂等重大燃氣泄漏時,事故單位應及時向當應急處理指揮中心辦公室報告,盡快啟動應急救援預案,積極組織搶險隊伍,采取有效的搶救措施,進行全方位的救援和應急處理。
第二十一條應急處理程序
一、當發生重大泄漏火災和爆炸應立即按程序報告,并根據應急處理指揮中心批示啟動應急處理預案。
二、應急處理預案啟動后,立即協調有關部門,共同組建安全疏散組、安全檢測警戒組、搶修組、消防組、醫療救護組、物資供應組等搶險救援隊伍,在應急處理指揮中心的統一指揮下,明確分工、密切合共共同完成搶險救援工作。
三、各搶險救援部門都要為搶險救援工作開綠燈,全力以赴提供搶險救援必需的機具設備、車輛、材料、人員和物資。
第二十二條應急處理現場指揮小組
組長:縣建設局分管燃氣工作的副局長擔任。
副組長:燃氣企業負責人和燃氣專業技術人員(工程師以上級別)
成員:安監、*、消防、衛生、質監、工商、燃氣企業安全生產負責人等組成。
第二十三條搶修救援作業程序
1、根據事故現場情況初步劃定污染警戒區,立即疏散污染區內的所有人員,并用警示帶進行隔離,各主要路段設立警示牌,做好現場監控。
2、對燃氣中毒或受傷人員必須及時救護,嚴重者送醫院進行搶救。
3、污染區內嚴禁使用非防爆型的機電設備及儀器、儀表(如手機、呼機、對講機、碘鎢閃光照相機)等,嚴禁穿戴釘子鞋和化纖服裝進行污染區。
4、施工作業應嚴格按照中華人民共和國行業標準《城鎮燃氣設施運行、維護和搶修安全技術規程》(GJJ51-2001)實施。
5、搶修結束后安全檢測警戒組對事故現場作全面清場檢測,防止燃氣竄入夾層、窖井、地下設施和室內等容易積聚燃氣的場所,根據現場安檢監測報告確認現場不存在不安全因素后,由現場總指揮下達命令,搶險救援人員方可撤離事故現場。
第六章罰則
第二十五條未按本預案的要求履行事故報告職責,隱瞞、緩報、謊報或者指使他人隱瞞、緩報、謊報的,依照《中華人民共和國安全生產法》、《中華人民共和國消防法》、《國務院關于特大安全事故行政責任追究的規定》的規定,對有關責任人依法給予降級或者撤職的行政處分;造成嚴重后果的,依法給予開除的行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第二十六條有下列情形之一的,依照《中華人民共和國安全生產法》、《國務院關于特大安全事故行政責任追究的規定》的規定,對有關責任人依法給予降級或者撤職的行政處分;造成嚴重后果的,依法給予開除的行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
一、應急救援工作中或臨陣脫逃、擅離職守的;
二、應急救援搶險工作中不聽從指揮的;
三、妨礙救援搶險工作的。
第二十七條各燃氣公司、站在事故發生后,不履行應急處理職責的,由縣興國縣建設局責令改正、通報批評、給予警告;對主要負責人,負有責任的主管人員和其他責任人員依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
一、適用范圍
本預案適用于食物(食品)種植、養殖、生產加工、包裝、倉儲、運輸、流通、消費等環節中發生食源性疾患,造成社會公眾傷亡或者可能對人體健康構成潛在的重大危害,并造成嚴重社會影響的食品安全事故。
二、事故分級
按食品安全事故的性質、危害程度和涉及范圍,將食品安全事故分為四級。
1、特別重大食品安全事故(Ⅰ級)
(1)事故危害特別嚴重,對全省及其他省(區、市)造成嚴重威脅,并有進一步擴散趨勢的;
(2)發生跨地區或跨國食品安全事故,造成特別嚴重社會影響的;
(3)國務院認定的其他特別重大食品安全事故。
2、重大食品安全事故(Ⅱ級)
(1)事故危害嚴重,影響范圍涉及省內其他市級行政區域的;
(2)超出杭州市政府應急處置能力水平的;
(3)造成傷害人數100人以上,并出現死亡病例的;
(4)造成10例以上死亡病例的;
(5)省政府認定的其他重大食品安全事故。
3、較大食品安全事故(Ⅲ級)
(1)事故影響范圍涉及市內2個以上區、縣(市)行政區域,給公眾飲食安全帶來嚴重危害的;
(2)造成傷害人數100人以上,或者造成傷害人數100人以下并出現死亡病例的;
(3)市政府認定的其他較大食品安全事故。
4、一般食品安全事故(Ⅳ級)
(1)事故影響范圍涉及區、縣(市)行政區域內2個以上鄉鎮,給公眾飲食安全帶來嚴重危害的;
(2)造成傷害人數30—99人,未出現死亡病例的;
(3)區、縣(市)政府認定的其他一般食品安全事故。
發生Ⅳ級食品安全事故時,由區應急指揮機構統一協調指揮,啟動本《應急預案》,開展應急處置工作。發生Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ級食品安全事故發生時,區應急指揮機構在國家、省、市應急指揮機構統一指揮下開展應急處置工作。
對未達到啟動本預案條件的食品安全事故,根據分段監管的原則,由各職能部門根據各自職責開展應急處置工作。初級農產品環節由區農業局牽頭負責;生產環節由江干質監.分局牽頭負責;流通環節由江干工商分局牽頭負責;消費環節由區衛生局牽頭負責。
三、組織指揮機構及其職責
我區一旦發生Ⅳ級食品安全事故,應立即啟動事故應急處置組織指揮系統,實施統一組織指揮。
(一)設立區食品安全事故應急指揮部,總指揮由區政府分管副區長擔任,副總指揮由區政府辦公室分管副主任、食品藥品監管分局局長擔任,成員由區食品安全委員會成員單位分管領導組成。
指揮部總體負責全區食品安全事故應急處理工作,其職責為:
1、研究建立食品安全事故應急處理系統和保障體系;
2、研究制定食品安全事故應急處理工作的方針、政策;
3、由總指揮或總指揮委托副總指揮啟動我區食品安全事故應急預案;
4、全面協調和指導食品安全事故的應急處理工作;
5、向區委、區政府及上級主管部門報告事故處理情況。
(二)指揮部下設辦公室,辦公室設在江干食品藥品監管分局,為指揮部的日常辦事機構。
指揮部辦公室的職責為:
1、負責全區食品安全事故信息的收集、分析;組織建立和管理全區食品安全事故應急處理專家庫;組織對食品安全事故的評估,提出應急處理建議和應急處理措施。
2、貫徹區食品安全事故應急指揮部的指示,協助指揮部組織應急處理預案的實施。
3、協調解決食品安全事故應急處理中的具體問題。
4、檢查督促各部門、各鄉鎮(街道、園區)迅速開展食品安全事故的各項應急處理工作,及時有效控制事態的蔓延擴大。
5、及時匯總、報告食品安全事故應急處理的進展情況。
6、分析、總結事故發生的起因、經過,明確責任并提出處理意見。
7、適時公告,公布事故的原因、責任及處理意見。
8、負責組織完成區食品安全事故應急指揮部交辦的其它日常工作。
(三)指揮部下設綜合協調組、調查處理組、醫療救治組、專家咨詢組、信息組五個工作小組。
1、綜合協調組:根據事故發生原因和環節,由江干食品藥品監管分局牽頭負責;組織協調各鎮街實施救援工作,協調其他各應急處置工作小組、專家和專業救援隊伍及相關單位開展工作;匯總信息,報告、通報事故情況,評估事故影響,提出事故防范意見。
2、調查處理組:由事故發生環節的具體監管職能部門為主負責,調查事故發生原因,分析事故進展,作出調查結論;依法實施行政監督、行政處罰,監督召回有毒有害食品,嚴格控制流通渠道。迅速查辦案件,追蹤源頭,對案件特別重大、可能涉嫌犯罪的,應通報公安機關提前介入。涉嫌構成犯罪的,移送司法機關依法追究刑事責任。
3、醫療救治組:由區衛生行政部門負責,迅速組織開展醫療救治工作,盡快查明致病原因,提出救治措施。
4、專家咨詢組:由區食品藥品監管分局負責邀請市食品安全事故應急處置專家庫成員,成立區食品安全事故應急處置專家組。組織專家為事故處置提供技術幫助,分析事故原因及可能造成的危害,提出處置和控制措施。
5、警戒保衛組:由區公安分局負責,組織事故現場的安全保衛、治安管理和交通疏導,預防和制止各種破壞活動;配合有關部門組織營救受害人員;阻止無關人員隨意進入現場,協助有關部門采取必要的控制措施;開展對事故涉嫌刑事犯罪的偵查、鑒定等工作,依法打擊違法犯罪活動,維護社會穩定。
各工作小組的參加部門,由指揮部根據事故性質和各成員單位職責確定。
其它部門在各自職責的范圍內,根據指揮部的要求,做好食品安全事故應急處理工作。
(四)各鎮人民政府、街道辦事處也要成立相應的重大食品安全事故應急處理領導機構和辦事機構,職責為:
1、負責制訂本級食品安全事故應急處置辦法。
2、負責本轄區內的食品安全事故應急處理工作的決策和現場指揮,組織應急救援,制定控制措施。
3、配合有關部門做好事故調查、后勤保障、信息上報、善后處理及恢復生產生活秩序等工作。
4、落實食品生產(加工)經營企業食品安全第一責任人意識的責任。
四、食品安全事故處理程序
(一)報告
各鎮人民政府、街道辦事處和區農業、質監、工商、衛生、商貿旅游、公安、食品藥品監管等部門和單位,按照早發現、早報告、早處置的原則,對本轄區、本部門和本單位內發生的食品安全事故,應及時向區食品安全事故應急指揮部辦公室報告,同時采取必要的措施控制事態的發展。
(二)評估
指揮部辦公室接到食品安全事故報告后,應當立即組織相關部門工作人員和食品安全專家或責成事故發生地鎮(街道)人民政府(街道辦事處)食品安全事故應急工作機構赴現場開展調查核實工作,對事故的類別、性質、危害程度和波及范圍進行科學的評估確認,并按規定及時向上級有關部門報告事故發生情況。
(三)現場處置
經指揮部辦公室組織有關專家評估確認,對符合本預案適用范圍的食品安全事故,由指揮部辦公室向指揮部提出啟動應急預案建議,由指揮部決定啟動應急救援預案的命令。
1、由指揮部統一領導、協調、指揮事故應急處理工作,指揮部辦公室及各工作小組應當根據本預案所規定的工作要求,立即履行職責,緊急調集應急處理隊伍、物資、交通工具以及相關的設施、設備,組織實施各項應急處理救援措施,并隨時將事故應急處理情況上報上級有關部門。
2、事故發生所在地的鄉鎮人民政府,街道辦事處及相關部門在指揮部的統一領導下,按照有關要求認真履行職責,落實有關控制措施;未發生事故所在地的鄉鎮人民政府和街道辦事處,要按照指揮部的調度,參與做好事故發生地的應急處理工作。
3、各有關部門和單位必須從全局出發,服從指揮部的統一指揮,各負其責,分工協作,共同做好事故的搶救和處理工作。
(四)信息
食品安全事故應急處理的信息按照實事求是、有利穩定的原則,征得指揮部的同意后,由指揮部辦公室負責向社會。各有關部門按規定及時報告上級部門。
(五)事故調查
一、適用范圍
本預案適用于蘇州市離休干部(含地市職退休干部)在保健療養期間可能發生的交通安全事故、食物中毒事故、突發急病事故等突發性事件。
二、基本原則
1.安全第一,預防為主的原則。認真貫徹“安全第一、預防為主”的方針,有效控制危險點和危險源,積極應對可能發生的各類事故。
2.分級管理,各負其責的原則。地市職離退休干部的保健療養,由市委老干部局牽頭,市委、市人大、市政府、市政協辦公室,市干部保健辦共同負責組織實施;地市級及享受地市級兩項待遇的離休干部,由離休干部所在單位與市委老干部局共同組織實施;其他離休干部由市委老干部局統籌安排,并在其指導下由單位配合療養院組織實施,或由離休干部所在單位與市委老干部局共同商定組織實施。
具體保健療養的組織實施由療養院負責。療養期間來回接送與參觀考察活動的汽車,原則上由療養院安排。各療養院應選配車況好的車輛、駕駛技術過硬的司機并派醫務人員隨車確保安全。離休干部在療養期間一般不得請假,有特殊情況,經同意后由離休干部所在單位負責安排接送。在保健療養期間,院方應認真做好離休干部的安全教育工作,樹立安全意識。
3.嚴格把關,從嚴審核的原則。各單位、各部門要按照保健療養的條件嚴格把關,對身體狀況不符合療養條件的離休干部,耐心做好思想工作。老干部局要對各單位所報的療養人員嚴格審核,不符合條件的一律退回。離休干部的陪同人員必須身體健康,要在生活、起居、活動等方面照顧好離休干部。
4.快速反應,及時應對的原則。各級各部門遇到突發事件要沉著、冷靜,妥善處理。首先依靠現有的條件及時處理,同時立即啟動應急預案。
三、組織機構與職責
1.組織機構
⑴應急處理小組
組長:市委組織部副部長、老干部局局長
副組長:市委老干部局各位副局長
成員:市委老干部局各職能處室負責人、各療養院主要領導
⑵應急處理小組辦公室
應急處理小組下設辦公室,辦公室設在市委老干部局綜合二處內。市委老干部局分管局長兼任辦公室主任,職能處室的處長、辦公室主任為副主任,其他各有關處室人員為成員。
2.職責
⑴應急處理小組職責。負責應急工作中的重大事項研究、決策;接受事故的報告,并根據情節迅速向市委老干部工作領導小組報告和求援;及時組織相關部門趕赴事故現場,按照預案迅速開展救助工作,力爭把損失降到最低程度;根據事故發生的情況以及實施預案中的變化,及時調整和采取緊急處理措施;配合有關部門做好穩定工作、善后處理及事故的調查處理工作。
⑵應急處理小組辦公室職責。具體負責發生重大事件后的救助實施;及時與有關部門溝通、協調;及時安排送往就近就地醫院(最低二甲以上醫院)搶救、排危,并安排專人全程陪同;根據需要通知病人家屬、單位等有關人員到場,做好各項應急處理服務工作,并將發生的情況及時報上級有關領導;及時總結經驗教訓,建立臺賬,做好歸檔工作。
⑶療養院職責。各療養院是安全的第一責任人(單位),必須落實安全措施。要實行醫務人員24小時值班制,發現問題及時處理;療養期間,療養院的醫生應每天進行查房,了解離休干部的健康狀況,發現不適等情況應及時診療處理;發生突發事件時,應立即通報帶隊人及應急處理小組辦公室負責人,并按相應程序進行處理。要加強駕駛員的安全教育,加強車輛管理,確保車況良好,行車安全。
⑷第一現場責任人職責。當發生事故(事件)后,現場第一發現人即為第一現場責任人,要按照有關預案迅速實施先期處理,采取措施控制事態發展,嚴防次生、衍生事件發生。同時,要按規定程序向上級有關部門報告。
四、各類事故(事件)應急措施
(一)交通事故應急措施
1.交通事故是指保健療養(參觀)途中發生的道路交通事故。
2.發生人員傷亡的,第一責任人應及時電話通知“120”,及時組織搶救處理。同時將發生事故(事件)的時間、地點、事件的性質,簡要經過,初步判斷事故原因,可能造成的影響等情況報告應急處理小組。
3.應急處理小組負責人接報告后,應立即組織相關人員趕赴事故現場,迅速組織有關部門進行救治。
4.發生交通傷亡事故后,應急處理小組應會同交警、衛生等部門做好事故處理、搶救等工作。
5.發生老干部重大交通傷亡事故的,要報告地方黨政主要負責人、省委老干部局主要領導。
6.一般的交通碰擦事故,應在60分鐘內報應急處理小組辦公室,如有老干部受傷,辦公室應組織醫療人員及時治療。
7.會同、離休干部管理單位等做好老干部及家屬的工作。
(二)食物中毒事故應急措施
1.發生集體食物中毒應當即報告應急處理小組;發生嚴重中毒事件,應急處理小組、應急處理小組辦公室負責人接報告后應立即組織相關人員趕赴現場,組織慰問、救治、調查事故原因。
2.發現疑似食物中毒癥狀(進食過某種同樣食物后,短時間內多數人出現惡心、嘔吐、腹痛、腹瀉、頭暈、頭痛、乏力、發熱、抽搐等相似癥狀)時,立即撥打“120”急救中心或直接送醫院診治。
3.及時向市衛生部門、防疫中心和應急處理小組報告發生食物中毒事件的名稱、時間、中毒人數、可疑食物等有關內容。
4.保護好中毒現場,做好所食用食物取樣工作,對原料、工具、設備、食品樣品封存,以備衛生部門檢驗,同時對病人的嘔吐物、腹瀉物實施留樣備驗。
5.迅速排查食用致毒食物的人員名單,并檢查身體狀況。
6.根據情況及時告知病人家屬與單位,并做好家屬的工作。
7.積極配合衛生、公安等有關部門做好診治、調查、事故處理等工作
(三)突發急病事故等傷害事件應急措施
1.老干部在療養期間突感身體不適,應當立即向值班醫生報告,并由醫生采取相應的救治處理。如醫生認為有必要送醫院救治的,應迅速撥打“120”,療養院派一名醫生隨工作人員一起陪同到醫院。
2.離休干部在療養期間突發重病,工作人員應迅速采取果斷措施,撥打“120”將病人在第一時間送往離療養院最近的市級二甲醫院,盡一切力量搶救病人生命。應急處理小組人員接到通知后應該按事故發生程度通知有關人員到場,妥善處理。
3.療養期間離休干部突發急病遭遇不幸的,應急處理小組負責人接報告后應立即趕赴現場,并立即組成工作小組負責調查原因、善后處理、做好家屬思想工作。
一、總則
(一)工作目的
為建立健全應對食品安全事故的運行機制,有效預防、及時控制減少食品突發事故的危害,保障公眾的身體健康和生命安全,指導和規范突發事件的應急處置工作,維護正常社會秩序,促進我鎮經濟發展和社會穩定,特制定本預案。
(二)工作原則
1、以人為本,最大限度地保護人民群眾的飲食安全,將危害程度降到最低。
2、以預防為主,群防群控。對各類食品,從生產、流通、儲藏到消防等環節,要建立和健全完善的預警機制,做到早發現、早報告、早控制。
3、統一領導。鄉人民政府負責本地區食品安全事故處置的統一領導,統籌協調工作,各有關部門、行政村、企事業單位按照預案規定和職責分工,嚴格履行各自職責,開展食品安全事故應急處置工作。
4、反應及時、運轉高效。對食品安全事故要迅速反應,準確決策,及時啟動應急預案,有效開展應急工作。
(三)編制依據
依據《中華人民共和國突發事件應對法》、《中華人民共和國藥品管理法》、《突發公共衛生事件應急條例》、國家食藥監局《藥品和醫療器械突發性群體不良事件應急預案》、《醫療器械監督管理調理》、《省實施<中華人民共和國藥品管理法>辦法》、《市突發公共事件總體應急預案》、《縣食品安全事故應急預案》等法律法律規和有關規定,制定本預案。
(四)適用范圍
本預案適用于IV級(一般)食品安全事故應對工作,指導全鄉食品安全事故應對工作。
二、指揮機構與職責
(一)應急組織機構
1、應急指揮部:
鄉政府成立食品安全事故應急指揮部。
總指揮:
副總指揮:
成員:
成員單位按職能組成警戒組、救護組、后勤保障組、調查組、善后處理組。
2、應急指揮部辦公室:
應急指揮部辦公室設鄉市政所,由分管武裝部長沈彥名主管,兼任辦公室主任。(二)應急組織機構職責:
(1)研究確定食品安全事故應急處理工作的方針、政策和預案。
(2)統一協調全鄉各成員單位的應急處理工作。
(3)組織指揮對重大案件的查處工作。
(4)定期聽取各成員單位應急處置工作情況匯報,督促指導各部門開展工作。
(5)及時向鄉委、鄉政府和上級有關部門報告事態的進展情況。
1、應急小組的工作職責:
(1)警戒組:由派出所、綜治辦負責,組織警力對事故現場進行警戒、保護和控制。
(2)救護組:衛生院負責,組織人員對事故人員進行醫療救治和技術支持。
(3)后勤保障組:由財政所保障應急救援資金、物資、運輸到位工作和理工作。
(4)事故調查組:由派出所、安監站、衛生院負責,依法對事故進行調查處理和相關技術鑒定。
(5)善后組:由黨辦、民政辦、財政所、政府辦、衛生院負責,包括人員安置、補償、征用物資補償、污染物收集、清理與處理等事項。
2、應急辦公室的工作職責:
(1)貫徹落實應急指揮部的各項部署,協調指揮食品安全事故的應急處理工作。
(2)負責食品安全事故應急處理,信息的日常管理工作。
(3)研究、協調、解決食品安全事故應急處理工作的具體問題。
(4)向鄉政府、鄉應急指揮部及成員單位報告、通報事故應急處理工作情況。
(5)完成鄉應急指揮部交辦的其他任務。
三、預警和預警機制
(一)建立監測系統
鄉、村二級建立食品管理網絡,企事業單位成立食品安全領導小組,構建鄉域內信息溝通網絡單位。實現與衛生和食品藥品監管部門建立暢通的信息監測和通報網絡體系,實現互聯互通和資源共享,形成統一、科學的預警體系。
(二)建立食品安全事故報告制度
1、食品安全事故發生單位報告:食品安全事故發生以后,事故現場有關人員應立即報告單位負責人。單位負責人接報后,應按相關規定立即向當地政府、應急指揮部辦公室及有關部門報告,必要時可以直接向上級食品安全事故應急指揮部辦公室報告。
2、責任報告單位和責任報告人:鄉政府各部門,各行政村、各企事業單位,餐飲單位,食品行業從業人員,消費者都由權利對食品安全事故進行報告,任何單位和個人對食品安全事故不得隱瞞、緩報、疏報或阻礙他人報告。3、舉報制度:任何單位和個人有權向政府有關部門舉報食品安全事故和隱患,以及相關責任部門、單位和人員部履行或不按規定履行工作職責的行為。相關部門接到舉報后,應該及時對舉報事項進行調查處理。
四、突發事件的應急保障和處理程序
(一)應急保障
1、信息保障:鄉政府建立食品安全事故信息平臺,由鎮應急指揮辦公室負責承擔食品安全事故信息的收集、分析、處理和通報工作。
2、人員保障:根據應急救援的需要,鎮政府應當負責食品安全事故應急處理中需要的醫務、公安、交通等人員保障。
3、物質保障:鎮政府應當建立應急物資儲備制度,保障食品安全事故應急處理所需設施、設備和物資,必要時由市政府有關部門協調解決。
(二)應急處理程序
1、建立24小時值班制度。
一、安全事故應急處理組織機構
(一)、安全事故應急處理指揮機構
1、領導小組: 總 指 揮:Xx 副總指揮:Xx 成 員:學校校級領導,行政領導,各年級部主任,各班主任
2、主要職責:
(1)加強領導,健全組織,強化工作職責,完善各項應急預案的制定和各項措施的落實。
(2)充分利用各種渠道進行安全知識的宣傳教育,組織、指導全校安全常識的普及教育,廣泛開展有關安全技能訓練,不斷提高廣大師生的防范意識和基本技能。
(3)認真搞好各項物資保障,嚴格按照預案要求積極配備安全設施設備,強化管理,使之保持良好工作狀態。
(4)采取一切必要手段,組織各方面力量全面進行安全事故處理工作,把不良影響與損失降到最低點。
(5)調動一切積極因素,全面保證和促進學校各項工作持續、穩定、健康發展。
(二)、安全事故應急處理隊伍
1、安全事故應急處理工作組
⑴、工作機構:組長:Xx 成員:學校校級領導,行政領導,各年級部主任,各班主任
⑵、工作職責:根據事故類別,執行領導小組組長指示或命令,由工作小組組長具體負責現場指揮,全面組織安全事故應急處理工作,及時搶救被困及重要物資,最大限度地降低人員傷亡和財產損失,確保師生人身安全和財產安全。
2、后勤保障工作組
⑴、工作機構: 組長:Xx 成員:總務處,勤管處
⑵、工作職責:根據事故類別,執行領導小組組長指示或命令,確保安全事故應急處理設備設施及物質供應,負責聯系醫院對傷員進行及時救治或進行搶救,負責現場搶修工作,安排好師生生活、學習等工作,保證學校師生水、電等正常供應。
3、警戒疏散工作組
⑴、工作機構: 組長:Xx 成員:辦公室,政教處,教務處,各年級部主任,各班班主任
⑵、工作職責:根據事故現場情況,執行領導小組組長指示或命令,負責設置警戒區,維護學校正常秩序和搶險工作秩序,確保現場的原始狀態,配合有關人員進行現場調查工作,嚴格控制進出人員及車輛,勸阻圍觀人員離開事故現場,看守搶救出來的物資,預防和制止各種破壞活動,維護社會治安,對肇事者及有關人員采取監控措施,防止逃逸,有效、安全地疏散師生撤離危險地帶,安定師生情緒。
4、善后處置工作組
⑴工作機構:組長:Xx、Xx成員:學校校級領導,行政領導,各年級部主任,各班主任中學各類安全(意外)事件應急預案范文
⑵、工作職責:根據事故現場情況,執行領導小組組長指示或命令,協調相關部門,組織對傷亡人員的處置和身份確認,通知傷亡人員家屬,落實用于接待傷亡人員家屬的車輛和住宿,做好相應的接待和安撫解釋工作,并及時向領導小組報告善后處理的動態。搶險過程中和事故結束后,負責保證現場及善后過程中的穩定工作。
5、通訊督導工作組
2021年突發事故處理應急預案匯總
組 長:xx 副組長:xx
成 員:xx
職 責:
1.指揮有關教師立即到達規定崗位,采取相應的應對措施。
2.安排教師開展相關的搶險排危或者實施救助工作。
3.根據需要對師生員工進行疏散,并根據事件性質,報請上級部門迅速依法采取緊急措施。
4.根據需要對事件現場采取控制措施,對應急處理程序進行布置、指導。
5.各部門或各室負責人為該項工作突發事件應急處理領導小組成員。(衛生防疫、實驗室事故等)
6.本領導小組負責一切突發事件的應急處理。
賈得學校重大突發事件應急指揮部及職責分工
總指揮:x
職責:全面負責事故應急處理。
副總指揮:x
職責:人員調動、支配、前線指揮。
通訊聯絡組:x
職責:負責及時報警,救災人員的聯絡、與家長、社會溝通信息,保證各種指令信息能夠迅速、及時、準確的傳達。
建立快捷綠色通訊聯絡:應急領導小組—→各班主任—→全班學生。(當有災情發生,全校師生及家長必須保證24小時通訊暢通)
疏散組:x全體班主任和科任教師
職責:負責師生疏散、轉移,按照平時演練方案進行。
物資保障組(警戒保衛組):x
職責:引導其他急救車輛、物資、人員現場救災,負責物資供給,保障負責搶險物資設施供應等;當實行緊急警戒保衛,由全體男教職工組成警戒保衛組。
六、搶救組:全體教師
職責:對受傷學生進行臨時救護,及時聯系醫院或送醫院救護。
七、善后處理組:各班主任
職責:及時做好學生及家長安撫工作,控制事態,維持學校教育教學秩序正常進行。
注:本應急指揮部適用于一切重大突發性事件,如地震、臺風、洪水、雪災、火災等重大自然災害或事故。
2021年突發事故處理應急預案匯總
為確保校園各類突發事件能夠及時、迅速、高效、有序地得到處理,扎實開展“平安校園”創建活動,保障全體師生生命財產安全和身心健康,維護社會穩定,根據上級教育部門要求,結合學校實際,特制定突發事件應急處理預案。
本預案所稱突發事件,是指突然發生、嚴重影響學校正常教育教學及生活秩序的重大群體性事件和重大安全事故。如發生的突發事件沒有專門的預案,則參照相近預案實施應急處理。
突發事件應急處理原則:
1.救人為本,救人第一。
2.快速反應、統一指揮、分級負責、單位自救與社會救援相結合。
3.嚴禁學生參加搶險救災。
賈得學校學生緊急疏散預案
1.當重大災情來臨時,學校第一時間發出信號:報警聲長鳴(電);停電時為電聲小喇叭鳴警笛或緊急連續的哨子聲。當學校無法發出信號時,教師要鎮靜判斷災情,指導學生避險。
2.聽到緊急疏散信號或可以撤離時,全體教師各負其責,按照平時疏散演練方案、路線有序疏散。
3.班主任和課任老師迅速進入各自班級,副科老師留在原班級協助,各樓梯負責老師迅速到位,幫助班主任維持秩序,防止出現擁堵、踩踏事件。
4.由于學校周邊環境因素,疏散的學生先到操場安全地帶集合,視情況再定是否向校外撤離。
5.所有人員打開各自通訊設備,保持通訊暢通。
6.此預案用于需要緊急疏散的一切突發事件(如地震、火災等)。
附疏散教師分工表:
總指揮: xx 副總指揮:xx
第一疏導小組:一樓 組長:xx
第二疏導小組:二樓組長:xx
報警員:xx 安全場地(操場)指揮:xx
2021年突發事故處理應急預案匯總
為了預防和減少校內學生意外傷害事故的發生,保障學生健康成長,根據教育部《學生傷害事故處理辦法》的精神,結合實際,制定本應急處理預案。
一、可能引發校內學生意外傷害事故的原因
課間學生追逐、打鬧;學生自行到校活動或放學后滯留學校活動;體育活動中不慎碰撞、摔倒;學校使用的教育教學和生活設施、設備不符合安全標準;學校的場地、房屋和設備等維護、管理不當;學校組織教育教學活動未采取必要的安全防護措施或未進行必要的安全教育;實驗操作不當;個別教師體罰或變相體罰學生等。
二、事故的預防
1.運用各種形式,加強對學生進行行為規范教育、安全教育,增強學生的自我保護意識。
2.加強對教師進行師德規范教育,增強責任意識和法制意識。
3.加強對學校教育、教學和生活設施、設備以及場地、房屋和設備的安全檢查,發現隱患要立即整改。
三、事故的處理
1.發現人第一時間報學校和班主任,并報應急領導小組。以最快的速度把受傷學生送往醫院救治。
2.迅速通知家長。
3.一般事故當天內書面報、重大事故立即報聯校、教育局。
4.調查取證。被調查人是未成年人要有班主任或監護人在場并且簽名;調查人員應2名,記錄內容要實事求是,不誘導;記錄用鋼筆或水筆。
5.班主任及時通知雙方家長協商友好解決有關問題。
四、事故處理階段的原則和注意事項
副組長:黃松山
成 員:朱清寶
林朝慶
2、學校保衛處為加強平時校園安全的預防力度,快速有效地處理各種突發事件,城廂中心學校成立保衛處。保衛處由應急處理領導小組直接領導。主要職責是處理校園各種突發事件。具體名單如下:主 任:林木田(校長)
副主任:黃松山
成 員:朱清寶 林朝慶
二、校園突發事件應急預案(一)暴力傷害事件應急預案1、活動的組織者或當班值勤者為第一責任人。2、實行“突發事件首望制度”,即暴力傷害事件一旦發生,首先看見突發事件的教師,應在第一時間報告學校突發事件應急處理小組,并盡可能阻止暴力傷害行為繼續實施。3、學校突發事件應急處理小組一方面應通知“保衛處”和相關人員迅速趕往事發現場,竭全力阻止暴力傷害行為繼續實施,及時疏散學生,全力保護受害師生。另一方面應立即與當地公安部門和上級相關部門(鎮政府、縣教育局)取得聯系,要求救援。4、如發現學生身體受到意外傷害時,應馬上送醫院診治,并及時通知受傷害者的家長。5、公安部門到達現場后,應聽從他們的指揮,積極配合救援工作。6、事件平息后,協助保護好現場,并向公安部門和上級政府部門詳細匯報情況(口頭、書面),做好有關材料。7、學校領導和班主任要對受傷學生及時慰問,穩定情緒,保證校園秩序穩定。突發事件應急處理小組組織人員,接待受傷同學家屬并做好解釋工作。(二)消防事故應急預案
1、配備好必備的防火安全設施、設備,及時檢查電器設備。2、發生火災時,切斷電源,迅速搬離危險品、易燃易爆物品,先用滅火器滅火;火勢蔓延,急向“119”消防指揮中心報警,并立即報告縣教育局。3、迅速開通全部安全通道,組織、指揮師生疏散,撤離至安全地帶。4、阻止學生救火。5、配合消防部門,做好自救工作。6、盡可能地保護好現場,做好涉及本案的有關證人證事記錄。
(三)食物中毒事件應急預案
1、凡就餐后,老師出現不明病因的肚痛、胸悶、惡心、乏力昏沉、嘔吐、腹瀉等癥狀,各生活老師、班主任、值周教師等,誰先發現,誰就應在第一時間報告突發事件應急處理領導小組。2、迅速與醫院聯系、診治,采取救護措施,并向教育局及衛生防疫部門報告(包括:時間、地點、中毒人數、主要臨床表現、可能引起中毒的食物等)。
3、保護現場,做好預留食品、蔬菜的取樣工作,食品用工具、容器、餐具等不急于沖洗,以備衛生部門檢驗。4、迅速排查食用致毒食物的師生名單,并查詢他們的身體狀況。5、根據事態發展情況,迅速與家屬聯系。6、如實匯報有關情況,積極配合有關部門做好診治、調查、事故處理工
(四)突發傳染性、流行性疾病應急預案1、做好傳染性、流行性疾病的預防和公共衛生工作,宣傳防治知識,防范突發事件的發生。2、建立重大、緊急疫情信息報告制度,對
已發生或可能發生的傳染性、流行性疾病,或發現不明原因的群體性疾病,及時向衛生防疫部門和區教育局報告,聽取衛生防疫部門的處理意見。3、對傳染性、流行性疾病做到早發現、早報告、早隔離、早治療,切斷傳播途徑,防止師生交叉感染和擴散。4、在校園、教室內做好必要的消毒工作。對可能受到危害的該班學生和任課老師采取必要的控制措施。5、堅決杜絕染病學生帶病來校,必須由醫院出具診斷證明已康復并不再存在傳染危害后方準許來校上課。6、及時與家長取得聯系,爭取共同配合預防和診治。學生病愈回校后,任課老師要做好補課輔導工作。