初中語文文言文教案精選(九篇)
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第1篇：初中語文文言文教案范文
關鍵詞：互聯網；多媒體；教學創新；作文
【中圖分類號】G633.34
作文教學是初中語文學科教學中的重點，往往也是難點，傳統的作文教學經常要求學生采取“背、記、念、模仿”等方式進行習作練習，一定程度上忽略了學生的自主性，也降低了學生學習作文的興趣。隨著多媒體教學的引入，更新穎的教學模式，更豐富的教學內容，可以為初中語文作文教學帶來新的轉機。
1、初中語文作文教學中的問題
2011版語文新課標指出：“寫作應該注重培養學生觀察、思考、表達和創造的能力。要求學生說真話、實話、心里話，不說假話、空話、套話。”[1]然而，根據筆者的教學經驗與平日的觀察走訪來看，現階段的初中語文作文教學還存在一些問題，其中突出的表現主要有以下幾點：
1.1、學生方面
學生寫不出好作文的原因究竟是什么？歸結起來，也許能找到多種，但從本質上說，素材積累與觀察能力的欠缺是其中最為集中的兩點表現。
素材積累的途徑有多種，可以通過閱讀名著，生活實踐，課文學習等方式，但更重要的其實是在與大自然，與世界的接觸而來，放空自己，放松心情，從而得到某些生活的感悟.
1.2、教師方面
雖然新課改要求建立“生本課堂”教學模式，尊重學生的主觀能動性，但鑒于初中生知識能力等方面的不足，教師在作文教學中仍占據主動地位，居于作文教學的主置。目前，教師在作文教學中的問題主要表現在以下幾點。
1.2.1、教學內容和教學目標設定
不同版本的初中語文教材在編排上會存在一定不同，但其基本的編排模式是在各個單元最后有個“習作練習”，其也成為了教師作文課的主要教學陣地。但教師往往會將“考試得高分”作為教學的基本目標，忽略了作文中的“文字表達能力練習，抒發與陶冶情感”等基本功用.
1.2.2、作文指導方面
在習作指導上，觸動學生心靈，激發學生寫作靈感是根本，但現今多數教師會將作文指導重點放在作文技巧的教授上，比如文章結構的“總-分-總”式安排，修辭手法的適當運用，文章中應該有承上啟下的段落等等，都屬此類，這樣格式化的作文對培養學生寫作興趣沒有任何益處，時間一長，學生反而會加深對寫作的厭惡感。
2、互聯網環境下初中語文作文教學的特點
根據cnnic的數據，2015年我國互聯網的普及率達到了47.9%，而在青少年群體中，互聯網普及率已經達到了79.6% ，中學生每周上網時間約為23.7小時。這組數據為互聯網在語文教學中的應用提供了極大地可能性。“互聯網媒體”又稱“網絡媒體”，是繼報紙、廣播和電視之后發展起來的又一新興媒體，其依托互聯網絡生成，是一種數字化、跨媒體的傳播媒介。[2]那么，將互聯網和多媒體引入到初中語文作文課堂教學后，將會在教學特點上為其帶來哪些改變呢？
2.1、教學形式的轉變
傳統課堂教學依托的是教材與粉筆來推進，多媒體介入后，其可以播放視頻，展示文字和圖片等功能能促進課堂教學形式的轉變，多樣化的教學形式可以很大程度上提升學生的學習興趣，有利于作文教學的展開。
2.2、教學內容的豐富
多媒體強大的信息存儲功能可以最大程度上豐富作文課堂教學的內容，舉例來說，比如這次的作文課的話題是“選擇”，教可利用多媒體為學生呈現許多關于這一話題的內容，如
① “選擇”的含義解釋；
② “選擇”在生活中的實例――馬云的人生之路可歸于“選擇”；
③ 我們身邊的“選擇”――做選擇題，初中畢業之后，打算選擇哪條路等；
圍繞作文話題，選擇一些針對性的內容為學生展示，比如在互聯網中通過“百度百科”來搜索“選擇”的釋義；通過互聯網搜集馬云的信息，并將信息整合之后給學生進行觀看；通過網絡漫畫“選擇”來展示選擇的重要性等，這樣可以幫助學生建立對“選擇”這一詞語的認知，從而正確的審題。而想在短時間內為學生展示這些內容，是傳統教學方式所無法達到的。
網絡平臺為學生作品展示提供了一個全新的舞臺，學生可以將自己的作文放到其中進行展示交流，不至于像先前那樣，寫出來的作文只能與同學或老師分享，而一旦經由網絡投出去的作文獲得較多人的肯定，則勢必會對投稿人的心理產生強大的刺激效應，為他今后的習作之路奠定了良好的心理基礎。
4、結語
實踐證明，互聯網環境下的網絡教學不僅可以豐富課堂教學的形式與內容，還可以一定程度上改變過去的單調的教學模式，為課堂教學氛圍的營造和教學效果的優化奠定良好地基礎。不過，需要明晰一點的是，互聯網環境下的初中語文作文教學目前還處于攻堅克難的階段，需要通過一定實踐的累積才能證明其實際效果，對于初中語文教師來說，在條件允許的情況下，可以多利用互聯網媒體參與語文作文的教學，只要能夠趨利避害，定能對今后的初中語文作文教學帶來全新的面貌。
參考文獻
[1]中華人民共和國教育部.義務教育語文課程標準：2011年版[S].北京：北京師范大學出版社
[2]范海芹.網絡環境下的作文教學[J].中國教育信息化.基礎教育.2009.08
[3]曹璐璐.網絡媒體環境中的初中語文作文教學研究[D].山東師范大學.2013
第2篇：初中語文文言文教案范文
內容提要: 金融危機襲來，中信泰富、東航、中航、深南電等國有企業紛紛暴露出巨額衍生品交易虧損，引起了各方的廣泛關注。金融衍生品市場具有信息的不對稱性的特點，金融消費者處于弱勢地位。隨著金融衍生品的創新和復雜化， “投資陷阱”更加難以被投資者發現，導致了金融衍生品交易容易出現誤導、欺詐和不當陳述等侵權問題。在這一系列國企金融衍生品投資巨虧案件中是否存在著侵權行為，以及如何救濟、如何維護國有企業的利益成為了目前關注的焦點。與國外立法相比，我國在金融衍生品侵權方面的橫向法律規范存在著缺位，亟待完善，以實現對金融消費者的權益保護和有效救濟。
一、問題的提出
（一）我國金融衍生品投資者的巨大虧損案件
受金融危機影響，2008年國有企業相繼暴露出巨額衍生品交易虧損。截至今年1月初，中國國航、東方航空及上海航空3家國有航空公司燃油套期保值合約公允價值損失也高達131.7億元，中國遠洋公布遠期運費協議浮虧約40億元。[1]還有一些其他的中資企業和個人投資者在投資國際金融衍生品的同時，遭遇了大量的虧損。
首先是，香港中信泰富金融衍生品巨虧案件引起了學界的極大關注。自2007年，中信泰富開始購入澳元的累計外匯期權合約，目的聲稱是對沖公司在澳大利亞鐵礦石項目中面對的貨幣風險。2008年12月20日，中信泰富公告稱該澳元累計目標可贖回遠期合約，因澳元大幅貶值，已確認155億港元虧損。到10 月29日，因澳元的進一步貶值，虧損將近200億港元。[2]其中的套期保值合同一直有爭議。中信泰富選擇的金融衍生產品是Accumulator，以其交易的不對等性和高杠桿性為特征。中信泰富作為Accumulator的買方，以約定價格購入約定數量的澳元。當澳元價格上漲——意味著中信泰富可獲利 ——直至一定程度，合約自動終止，中信泰富最終的盈利是有限的。但若澳元下跌——意味著中信泰富虧損——合約并不會終止，相反，中信泰富因合約的杠桿性必須購入原約定數量數倍的澳元，損失被放大。[3]
中國遠洋出現了套期保值的巨大浮虧。在BDI指數達到最高點時，中國遠洋若真心出于套期保值的需要，應該為了規避因航運價格下跌的風險而做空FFA，但中國遠洋認為BDI指數仍然會繼續上升，選擇做多FFA以獲取盈利，結果對BDI的一路狂跌始料不及。[4]因BDI指數（波羅的海干散貨運價指數）的大幅下跌，中國遠洋也因FFA（與航運運費掛鉤的遠期運費協議）而招致巨大虧損。
東航巨虧的套保合約簽訂于2008年6月份，簽訂對象為數家國際知名投行。航油套期保值是指航空公司為了應對油價的上下波動帶來的經營風險，對未來所用航油進行保值增長的一種金融衍生品工具，通過買入或賣出遠期航油合約，鎖定成本。但東航此次所簽合約遠非“鎖定成本”這么簡單，其結果也完全背離了其管理者們的初衷。根據東航公告，所簽訂的航油套期保值期權合約分為兩個部分，在一定價格區間內，上方買入看漲期權，行權價約為140美元，同時下方賣出看跌期權，行權價約為60美元。在市場普遍看漲的情況下，采用這種結構的主要原因是利用賣出看跌期權的收益來對沖昂貴的買入看漲期權費，同時要承擔市場航油價格下跌到看跌期權鎖定的下限以下時的賠付風險。合約簽訂后不久，國際油價從140美元/桶高臺跳水直線回落，最低探至40美元/桶以下的價位，而東航所簽訂的合約因為油價跌破60美元/桶價格。[5]
中國國航與東航的情形類似，通過買入看漲期權鎖定原料成本的愿望可以認定為套保，但其基于牛市判斷而賣出看跌期權，在規避了油價上漲產生的風險的同時，也成為期權的莊家，產生了一個新的價格下跌的敞口風險。如果國航僅通過買入看漲期權進行套保，則最大虧損也僅為已支付的權利金。但很不幸，國航為貪圖賣出看跌期權所得的丁點權利金而陷入了“結構性期權”套保迷宮，從而使自己面臨深度虧損之境。[6]
地方國有企業深南電與高盛旗下的杰潤公司簽下兩份石油對賭合約，賭未來兩年內的石油價格。深南電簽下的對賭合約的內容同樣具有高風險。當石油價格高于約定價格，公司可獲得收益，且按合同規定收益有上限。但當石油價格低于約定價格時，卻無下限，并且約定中的兩倍杠桿，讓合同的風險進一步擴大化。中證期貨經紀有限公司研究部林帆認為，對高盛這種擅長石油衍生產品且對油價影響力較大的公司來說，設計這樣的協議輕車熟路，深南電將對被迫長時間持有的第二份協議十分被動，從而面臨巨大風險。[7]
除了企業金融衍生品投資以外，許多內地的個人投資者購買了外資銀行理財產品的投資者虧損嚴重，匯豐銀行、渣打銀行、星展銀行等外資銀行都因理財產品而與客戶發生糾紛。外資銀行為中國有錢人量身定做的理財產品，也演變為吞噬巨額財富的陷阱。
（二）我國金融衍生品投資者巨大虧損案件的原因
1、企業存在投機心理
套期保值的原理是，企業通過在現貨市場和期貨市場的反向操作，利用期貨市場的盈利來彌補現貨市場的虧損，或者利用現貨市場的盈利來彌補期貨市場的虧損，從而使企業經營不受商品價格或金融資產價格波動的影響，幫助企業轉移經營風險。[8]
但某些中資企業在實際的操作中，往往存在投機牟利的思想，即不是去考慮如何規避風險來鎖定成本，而是去想如何利用風險來獲取收益。這種思想特點是試圖利用有利于自己的條款來牟取投機利潤，而忽視其中存在的風險。這些虧損的企業幾乎都脫離了“套期保值”的避險的本意，而選擇利用條約有利于自己的條款為自己謀取投機利潤。
中信泰富案中，虧損企業在交易中存在著巨大的投機心理。首先，中信泰富的真實澳元需求只有30個億，但中信泰富在去年7月的前三周內，簽訂10多份合約，在澳元下跌對自己不利的情況下卻要購入最多90億澳元，套期保值數量遠超過公司實際經營需要。其次，假如真為了套期保值，完全可以用最簡單的遠期貨和外匯互換合約實現。更重要的是，中信泰富的復雜衍生產品根本不能“規避澳元上漲風險”，假如澳元真的大幅上漲，也就是中信泰富最需要依賴此合約時，交易對手卻可以通過“敲出障礙期權”而取消合約，完全消除其套期保值功能。很顯然，中信泰富是在做高杠桿投機，而非套期保值。
2、企業內控制度存在嚴重缺陷
這些出現衍生工具投資巨額虧損的多為國有企業，投機導致大規模虧損的情況由我國國有企業內部治理結構缺陷導致的。哈佛大學法學博士溫智敏認為，“國有上市企業出現這類情況毫不奇怪，原因就在于國企內部管理的困境，這是國有企業難以克服的問題。”[9]一旦公司權力集中于少數人手中，董事會、監事會的監督功能即被虛化，風險控制機制也發揮不了作用。一些參與衍生品投資的央企負責人，他們迫切想鎖定經營風險進行套期保值，甚至想投機大賺一把，自己卻對衍生品不甚了解，既缺少實戰經驗，又缺少專業技術和人員，最終風險控制成了擺設。再加上，西方投行超大力度的公關，更加助長了投資風險。在這些案件中，企業內部風險管理都沒有起到“看門人”的作用。
3、金融衍生品設計中可能存在陷阱
此類金融衍生產品，一般實體企業或機構投資者根本不知道這類產品應如何估值，不知道如何計算與控制風險，因此很容易在高價買進這類產品的同時，低估其潛在風險。而作為交易對手的投資銀行或商業銀行，則擁有大量專業人才，對于衍生品的數學模型有著多年研究，充分掌握估值與風險對沖技術。因此，交易雙方之間存在嚴重的知識與信息不對稱。甚至在某些金融衍生品交易中，當投資者簽訂合同的時候就已經開始虧損了。黃明教授比較精辟地將其概括為：“單從定價的角度考慮，與國際銀行做復雜衍生產品交易，就好像普通人與喬丹一對一進行籃球比賽。”[10]
4、金融衍生品監管存在缺陷
過于復雜的衍生產品因其創新過快，多在場外進行，非標準化且極不透明，遠超現有監管體制可容納的框架，對金融市場與實體經濟可能產生很大的負面沖擊。“金融衍生產品交易多為表外業務，會計數據不透明，又沒有標準化合約和統一的交易條件，監管機構很難獲取充分信息，發現其中貓膩。”[11]金融市場的發展固然離不開衍生品的創新與發展，但對于復雜衍生產品則應加小心，慎之又慎，初涉市場者切不可對自己無法理解的復雜產品輕易出手。我國多數國企只是拿金融業務當作副業，對衍生產品領域很陌生，對金融衍生工具的杠桿性、復雜性和風險性認識不足，一旦入局，便會被熟悉游戲規則的投行掌握主動權。
我國至今尚未有獨立的規范金融衍生產品的法律法規，對金融衍生品市場主要依靠行政規定。這類規定中雖然涉及金融衍生產品交易的監管問題，但只是提出了市場風險管理的基本要求和指導性意見，在體系的嚴密性、科學性和管理的權威性方面難以跟法律相比，當面對日新月異的金融衍生產品顯得尤為力不從心。[12]對我國企業參與境外金融衍生品交易的監管更是鞭長莫及，監管機構難以有效跨境實施監管，對于國內企業的外匯金融衍生品交易風險一籌莫展。
（三）此類案件涉及的法律思考
9月7日國資委就央企衍生品“法律函”事件做出回應，表示支持從事油料結構性期權交易的部分中央企業運用法律手段維權，以確保國有資產安全。[13]我國企業開始從巨額虧損的驚嘆中走出來，對整個事件進行反思：我國的國有企業是否掉進了外國投行的陷阱，外國投行的銷售金融衍生品的行為是否涉及到侵權，我國對金融消費者的法律保護是否缺位，國有企業在遭遇巨大虧損后應通過怎樣的途徑來挽回。
二、金融衍生品交易中的“陷阱”
（一）復雜的衍生品結構
簡單的衍生品市場競爭激烈，價格可以在公開市場查到，而結構越復雜的衍生品競爭越少，復雜到一定程度，如期權和期權展期的價格無法通過公開市場獲取，只能讓交易對方報價，依賴對方的定價權。中國公司希望購買套期保值產品來規避利率變動的風險，其實這通過一個簡單的保值產品就能做到。但外資投行卻向他們兜售復雜衍生品，這種產品與一些晦澀難懂的因素掛鉤，這些中國客戶便得向投資銀行付出數百萬美元的代價。
段世華：“由于國際投行具有絕對的專業優勢，他們設計出極其復雜的衍生品交易合同，一般專業人士都看不懂，比如我們期貨分析師，更別提我們國內企業了。由于信息不對稱，他們隨處都可以設置圈套。在這種情況下，合同的簽訂無疑違背了合同法的基本原則。”[14]
（二）高杠桿和高風險性
所有衍生產品都是保證金交易，因而擁有高倍杠桿。首先，它的盈利空間與虧損風險因為“敲出障礙期權”條款而極其不對稱。其次，長達20 多個月的定期交換使得風險放大了數十倍。第三，在簽訂這一衍生品合約的時候，企業需要交付的資本保證金數額一般不大，交易過程中一旦發生虧損，會給投資者造成一種仍在承受能力范圍之內的錯覺，因而誘使投資者不斷補倉，直到把自有價值全部押進去。這與非杠桿的股票市場投資有很大區別。在衍生品市場，只投入幾千萬的保證金，就可能要承受幾十億的風險，最終造成無可挽回的巨額虧損。
（三）風險的不對稱性
一般企業買了衍生產品進行投機，往往是承受敞口風險，倉位隨市場價格波動而承擔風險。但投資銀行在兜售衍生產品后，會馬上到衍生產品所掛鉤的基礎市場上做一個反向對沖，比如中信泰富的衍生產品對家就會在澳元與美元市場上建倉對沖，而對沖倉位數量則按照其研發出來的復雜數學模型而計算出來，而且隨著市場價格變動而計算并不斷變動。在這樣一套對沖流程的支持下，衍生產品銷售者就會鎖定高價銷售衍生產品帶來的利潤，而不承擔市場價格波動的風險。故而，在復雜衍生產品市場，買賣雙方可能存在著極大的風險不對稱。從這個意義上說，衍生品交易是具有極大知識含量的特殊交易。
三、金融衍生品交易中可能存在侵權事實
（一）金融衍生品合同的特點
1、金融衍生品合同是一種規避風險的買賣合同
“衍生金融工具所代表是以約定未來在當事人間交換特定金融標的物為內容的買賣合同之債。”[15]金融衍生品交易合同本質上是一種買賣合同，但是與一般的買賣合同不同，是以規避風險為主要目的。但是，一旦盲目過度地使用金融衍生品，追求投機獲利的話，此種合同就會蘊含著巨大的風險。
2、金融衍生品合同具有格式性和高度的復雜性
在當事人交易的過程中，所要簽的往往是包含“敲出障礙期權”、“雙外匯選低期權”與“看跌期權”等復雜的金融衍生工具的合同，具有很強的專業性。此外，出于效率的考慮，此類金融衍生品合同通常是以格式合同的形式出現，作為買方金融消費者通常沒有協商的余地，處于被動地位。
唐金龍:“這個法律文書內容是非常繁復的，他不是說實際的一種交付，從某種意義上來說，他的金融衍生品交易其實就是法律文書的交易，這一點法律文書量非常之大，即使是你專業人員，可能某一個字句的不同，可能都產生不同的后果。”[16]
常清:“投行設計了這種衍生品，就說一對一設計，那么這個合同都100多頁，那么很多大家都看不明白，那么在這種情況下，容易產生好多問題。出現了一些條款不對等，就是收益和風險不對等。”
（二）對國企金融衍生品巨虧案是否有侵權行為的思考
一些虧損的國企并沒有違反國資委的相關規定，但是仍然遭到了巨額的虧損。中國遠洋相關人士“其實我們并沒有做超過自己所需要的，我們做的運費遠期交易只占了所需要的10%。”東航人士也曾指出，其衍生品交易在“套保”范圍之內，套保的航油量并沒有超過用油量的35％。[17]既然這些央企都是按國資委規定辦事，為何還會出現如此巨虧？
1、外資投行締約中的風險提示義務的履行
外國投行銷售的產品有很大的風險，賣方在銷售的時候就有著提示說明義務。肖金泉律師認為：“股票累計期權合約的風險是極高的。在銷售過程當中有沒有提示風險，或者風險提示是否完全，成為這類案件的關鍵所在。”[18]
毫無疑問，在金融衍生品游戲中，處在優勢地位的是銀行。在同中國企業簽訂合約時，用高超的技巧進行“偽裝”，講沒有任何套保功能的欺詐性產品包裝成套保工具賣給中國企業，合約中一般沒有風險提示，往往是一開始簽訂合約就進入了陷阱。不少央企內部風險管理缺乏獨立性，而且表現十分“果敢”，“甚至沒看懂合約條款”就簽了高風險合約協議。更有甚者，一些連衍生品設計者也可能無法進行可靠定價的結構性金融產品，央企都敢“對賭”。
康奈爾大學金融學教授黃明指出：專業機構在設計這種結構性產品的時候，會盡可能將產品復雜化，用來“迷惑投資者，賺取利潤和轉嫁銀行本身的風險”。然而這種風險嚴重不對稱的轉嫁行為顯示，銀行們利用了本身產品設計時的信息不對稱優勢，很可能向交易對手隱瞞了其真實風險。[19]
2、金融衍生品交易中的誤導、誘惑和欺詐行為
國企在購買金融衍生產品的初衷是為了套期保值，但是沒有選擇簡單的穩妥的簡單的金融衍生品而是選擇了復雜高風險的金融衍生品。國企究竟為何簽下如此高風險的合同，很有可能里面有誤導、誘惑、欺詐的成分。
很多學者對其中的問題進行了猜測，在國企巨虧案當中或許存在著欺詐等侵權行為。葉檀：投資者在未弄清文本意義的背景下簽訂合同。投資者確屬無知，但這不能為銀行欺詐行為披上合法外衣。無論從哪個角度說，銀行在未告知投資者本人的情況下，出售風險極大的結構性產品，都是一種欺詐行為。[20]常清：大部分央企在套保上出問題，不是因為有投機心態，而真正的問題在于他們跟國外投行買的并不是套期保值的產品，是受到了欺詐的產品，這些產品并沒有具有套期保值功能。” [21]
（三）國際上金融衍生品侵權的判例及相關理論
在金融衍生品侵權問題上一些國家對金融消費者的保護力度是相當大的，對貪婪的投行家們起到了震懾的作用。這在一定程度上遏制了金融衍生品的肆虐，有效地防止了金融衍生品侵權案件的發生。
段世華：“國際上對衍生品這塊監管很嚴。根據相關法律規定，如果投行賣給不懂此道的企業或個人，出現損失后，投資者不僅可以不付錢，還可以向法院對其提起起訴，這在國際上也是有先例的。另外，對金融衍生品侵權的處罰力度也是相當大的。”[22]
黃明：“這種產品有巨大的向下風險，往上給投資者的回報是很小很有限制的，但是往下的風險可以幾十幾百倍。你要是讓投資者簽這種合約導致巨額虧損，投行在美國就會承擔極大的法律責任，因此投行不敢在美國銷售這種產品。”[23]
1、美國關于金融衍生品侵權訴訟的判例
美國歷史上對于及金融衍生品交易欺詐的懲治力度是相當大的，比較著名的是寶潔公司訴美國信孚銀行。寶潔指控信孚銀行通過欺詐手段對其銷售極其復雜的金融衍生產品，導致寶潔公司虧損1.02億美元。信孚銀行最終被法庭判定有欺詐嫌疑，在信譽崩潰之后被德意志銀行收購。1993年11月，寶潔公司向信孚購買了第一批利率互換性質的衍生產品，它想通過使用利率衍生工具來幫助其降低融資成本。多數交易是以一個復雜的支付公式為基礎的，即要求寶潔在利率上升時向信孚支付差價，在利率下降時獲得信孚的補差，由此有效降低其財務成本。在利率穩定時，寶潔最初是受益的。然而，1994年2月，聯邦儲備委員提高了利率，這樣寶潔就在交易中受損。到1994年10月，寶潔以信孚未就交易事項披露重要信息（比如，如何計算不同情景下的利率互換的支付額）、錯誤提示交易風險、違背受托及顧問關系等為由起訴。寶潔指出，因信孚的這個利率互換產品而蒙受損失的不止他們一家，其他的公司也蒙受類似的損失，包括Gibson Greeting、Jefferson Smurf、山德士、航空產品制造公司以及聯邦紙業委員會。法庭在審理中披露了信孚交易記錄中一些令人難堪的材料，反映出信孚某些員工的“激進式”銷售做法及態度。法庭結案之前，雙方取得了庭外和解:寶潔同意向信孚支付3500萬美元，以抵消衍生產品合約中的1.95億美元負債。[24]
自1996年，歐美國家金融衍生品欺詐的訴訟很少見，因為嚴厲的法律使投行家們不敢在歐美市場進行金融衍生品的銷售。投行將注意力轉向了東亞市場，最初是日本，近兩年將主要的基地落在中國香港地區，香港成為了全球金融衍生品銷售的大本營。
2、英美法有關金融衍生品侵權的理論
英美法系使用“不當陳述（misrepresentation）”這一侵權責任類型。該責任系指在行為人的陳述與事實不符以致信賴該陳述的人受有損害的情形，行為人依法應當承擔的民事責任。[25]英美法系的不實陳述責任是通過諸多判例逐漸予以確認的，但最為完整的表述應當是《美國侵權法重述（第二版）》第522條的規定，該條第（1）項規定：由于營業、職業或雇傭關系，或者在其具有經濟利益的任何交易中，提供了虛假信息以引導交易對方或第三人的人，如果在獲取或者傳遞上述信息的過程中未能保持合理程度的注意或技能，應對他人因正當依賴該信息而遭受的經濟損失承擔責任。
在判例法中將多數場外交易的侵權問題歸結為“不當陳述”，所謂的“不當陳述”在英美法上有六種情形：一是由于合同當事人進行的欺詐陳述，導致損害賠償與合同撤銷；二是由于合同當事人進行的過失陳述導致損害賠償與合同撤銷；三是由合同當事人所為的善意的不當陳述，導致損害賠償與合同撤銷;四是由于非合同當事人所為的欺詐性不當陳述，導致損害賠償；五是由于非合同當事人所為的過失不當陳述，導致侵權法上過失不當陳述，但較欺詐的范圍要窄；六是由于非合同當事人所為的善意不當陳述，沒有責任。上述情形包括簽訂合同過程中的陳述、形成合同條款的陳述以及侵權法上的不當陳述。[26]就不當陳述的認定：（1）交易主體的認知能力對于判斷是否為不當陳述具有意義。（2）在行為性質方面，場外交易既可能產生合同上的不當陳述，如誘使某最終用戶對不當陳述產生信賴進人某一交易合同，也可能產生侵權法上的不當陳述。除此之外，還有不當影響、損害性允諾等侵權形式。[27]
3、日本法有關金融衍生品侵權的規定
金融商品銷售人員說明義務的規定是日本《金融商品銷售法》的一項重要內容，當銷售人員未能履行說明義務時可能構成侵權，需要承擔相應的民事責任。
按照日本《金融商品銷售法》第三條第一款的規定，金融商品銷售人員在銷售金融商品前，說明的事項包括：（1）如果利率、匯率、有價證券市場價格或者其他指標變動，可能直接導致本金虧損或者存在虧損風險的，則應當指明是何種指標；（2）如果金融商品的銷售者或者其他人的業務或者財務狀況變化，可能直接導致本金虧損或者存在虧損風險的，則應當指明是何人；（3）如果存在某項政策法規，可能影響買方的判斷，從而直接導致本金虧損或者存在虧損風險的，則應當說明該政策法規；（4）如果所銷售的金融商品對顧客行使權利或者解除權有期限限制的，則應當予以說明。當然，說明義務也并非絕對的。日本《金融商品銷售法》第三條第四款即規定，當金融商品的購買人是法律所規定的具有專業學識經驗的人員或者購買人明確表明不必說明時，免除金融機構的說明義務。
2006年，修訂后的日本《金融商品銷售法》進一步強化了說明義務的法律責任。受到侵權損害的投資人只需證明違法行為的存在即可；至于損害結果的大小及其與違反說明義務行為之間的因果關系，由金融機構及其銷售人員予以證明。如果無法證明違法行為與損害結果之間不存在因果關系的，金融機構及其銷售人員應當承擔損害賠償責任。
（四）我國金融衍生品交易侵權應承擔的民事責任
我國在金融衍生品交易侵權方面沒有專門的立法規定，也沒有英美判例法對金融衍生品交易侵權的類型劃分。主要依據《民法通則》《合同法》《消費者權益保護法》等法律規范按照傳統的合同侵權理論來確定民事責任的承擔。《合同法》第三十九條：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”。《合同法》第五十四條：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損失方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”《消費者權益保護法》第八條：“消費者享有知悉其購買、使用商品或者接受服務的真實情況的權利。”《民法通則》第一百一十七條：“侵占國家的、集體的財產或者他人財產的，應當返還財產，不能返還的，應當這家賠償。”可見，在金融衍生品的交易中，如果投資銀行進行誤導、欺詐等行為，可以變更或者撤銷合同，如果符合侵權要件，可以追究銀行一方的侵權損害賠償責任。但是，金融衍生品交易不同于一般買賣合同的交易，它具有很強的復雜性、風險性、交易雙方的信息不對等性，金融消費者處于弱勢地位，如何通過侵權的救濟措施有效地保護金融消費者，在立法上需要完善。
四、國企維權的救濟措施
“我們不僅要反思當前這種金融創新對金融市場發展的重要性，更重要的是要反思現行的金融創新的負面影響，反思這種金融創新對金融風險的放大效應及對投資者利益的侵害，并要思考在現行的法律基礎上，如何對金融機構利用這些金融創新工具進行欺詐的行為進行全面訴訟。”[28]以我國國有企業為代表的金融衍生品投資者出現了巨大的虧損，如何進行救濟、維護我方權益成為了當前最值得關注的問題。
（一）國資委對國企維權的態度
2008年央企爆出投資金融衍生品巨虧案件引起了國資委、財政部等相關部門的高度重視，一系列嚴格的監管措施近期也在密集出臺，國資委也正在開展對中央企業投資金融領域的總體情況的摸底調查。[29]據國資委統計顯示，共有28家中央企業從事金融衍生品業務，有盈有虧，虧損居多。此前，針對部分中央企業金融衍生業務存在的問題，國資委已多次明確要求所有中央企業從事金融衍生業務必須嚴守套期保值原則，謹慎選擇交易對手，不得選擇風險難以認知的復雜結構產品，禁止從事任何形式的投機交易，并強調對違規行為進行問責。
隨著兌現期的臨近，央企們也不甘“束手就擒”，從事油料結構性期權交易業務的部分中央企業向交易對手致函，表示鑒于對該項業務的內部調查正在進行，其保留追索權利。國資委表示，此舉屬于企業在商業活動中運用法律手段維護自身權益的正當行為，國資委予以高度關注和支持，并認為有關交易對手應當予以協助。國企的維權行動得到了國家層面的支持。
（二）訴訟或仲裁救濟措施
國資委日前在其網站的《關于企業致函交易對手有關情況的說明》表示，正在對油料結構性期權交易情況展開調查，支持企業運用各種法律手段通過談判協商、倉位管理等措施，盡力減少損失，有效維護權益，同時保留采取進一步法律訴訟等權利。[30]目前央企還著手實施訴訟或者仲裁的報道。就仲裁問題而言，能否提交仲裁關鍵要看合同里是否有仲裁的條款，外資行與國企簽訂此類場外衍生品套保合同一般通過香港業務部門，仲裁地點一般為香港或新加坡，如果訴諸法律，中國企業未必占有優勢。[31]
（三）救濟措施中的難點
1、證據的搜集
購買金融衍生品的簽約地、簽約中銀行風險提示是否充分、銀行顧問并沒有對客戶進行足夠風險提示、是否存在著欺詐的成分成為了證據的關鍵點。一些分析師指出，從國資委和央企的態度可以推測出我方可能通過分析合約、定價、談判細節、所有的歷史交易記錄以及過去數年的電子郵件等，已經掌握了大量的證據。
國資委下屬部分央企，將對此前與外資投行簽訂的大宗商品掛鉤產品“保留不付款的權利”。有分析表示，此舉表明國資委已掌握足夠的材料與數據，足以證明央企衍生品合約“明顯存在誤導嫌疑與可能的信息欺詐”，因此才會態度強硬地力挺央企，支持其運用各種法律手段減少損失。[32]
北京科技大學金融工程系主任劉澄認為：“金融衍生品一般在初期簽訂時，保證金都已交付了，如果說對一些與大宗商品掛鉤的金融衍生品保留不付款的權利，很有可能是受委托的外資銀行和投行進行了合同之外的違規操作，如已超過保證金規定的虧損額度，但受委托的外資銀行和投行仍未平倉停止交易，或者涉嫌交易欺詐。”[33]
在交易過程中企業的法律意識應該有所加強。企業對不懂的復雜的金融衍生品交易盡量地避免。即使選擇了金融衍生品套期保值，在交易中也盡可能使交易過程規范化、透明化，保留交易中的協商談判的資料，作為證據。
2、訴訟管轄的判斷
除了取證外，內地法院是否具有管轄權也將成為決定案件進展的重要因素。“投資者必須證明合同的簽訂或履行是在內地進行，至少實質部分在內地進行。”中國人民大學法學院葉林教授表示，“判斷合同履行地點一般是以賬戶所在地作為標準，然而目前絕大多數受害者的開戶地都在香港，合同履行地的舉證要落到投資者身上，這對投資者來說非常不利。”在國際金融衍生品交易中，為了防止在出現糾紛的時候出現不利于自身的情況，在訂立交易合同時有必要增加糾紛解決的條款。
3、法律依據的確定
按照內地法律規定，外資銀行禁止在內地銷售未經許可的金融產品，因此，在香港購買金融產品的投資者不受內地法律保護。這些巨虧的內地投資者或者在香港直接開戶，甚至在誘惑之下在境外設立公司。因此，此類金融衍生品投資的案件具有跨國性或者具有跨地域性，需要根據國際私法的規則確定相關的準據法，因此侵權行為地、侵權結果發生地、合同履行地、合同訂立地、當事人住所地、被告所在地等的法律都有可能成為準據法。
五、金融衍生品交易中侵權問題的法律完善的建議
國企金融衍生品巨虧案，目前已經告一段落，公眾等待著國企尋找救濟途徑，維護自身的權益。在吸取了國企巨虧案的教訓以后，國企開始完善內部控制制度，國資委也多次明確要求所有中央企業從事金融衍生業務必須嚴守套期保值原則，謹慎選擇交易對手，不得選擇風險難以認知的復雜結構產品，禁止從事任何形式的投機交易，并強調對違規行為進行問責。另外，相關部門也加強了相關的金融監管力度。今年8月5日，銀監會《關于進一步加強銀行業金融機構與機構客戶交易衍生產品風險管理的通知》，要求銀行對衍生產品的風險和機構客戶的成熟度進行評估分類。不得銷售脫離實體經濟需要，交易過于復雜化、缺乏透明度的衍生產品。不出意外，國內銀行間復雜衍生品交易將要啟用一份新協議——《中國銀行間市場金融衍生產品交易主協議》，將成為國內場外復雜金融衍生品交易的新模板。
筆者認為在關注企業完善內部控制制度和外部金融監管制度的同時，完善侵權救濟的相關立法也是必不可少的。在一系列國企虧損的案件中，外國投行之所以可以屢屢得逞在很大程度上是因為橫向法律規范的缺失。正是這個原因，雙方當事人的權利義務關系不能得到有效的調整，使金融消費者的弱勢地位得不到改善，因此導致了外國投資銀行肆無忌憚地欺詐。從這個角度，美國、日本等國家對場外交易侵權的橫向法律規范值得我們借鑒。
（一）明確金融衍生品銷售者的告知說明義務
金融衍生品交易中的信息披露對打破信息不對稱狀態、平衡交易雙方的地位起著重要的作用。金融消費者在獲取足夠的信息后可以對風險進行正確的評估，從而理性決策。有學者將衍生金融工具交易中的信息披露概括為兩個方面：一方面要求衍生金融工具的使用者將其從事該類交易的事實及該交易執行時可能對公司財務狀況產生的影響向其投資人及其它利害關系人公布。另一方面要求衍生金融工具的交易商有義務向作為客戶的使用者詳細揭示從事該交易可能發生的損失，以使潛在的使用者在進入交易前有條件做出更為理性的判斷。[34]信息披露在法律上就是銷售者的告知說明義務。日本《金融商品銷售法》明確了金融商品銷售人員在銷售金融商品前說明義務，并且非常詳細地列舉了的事項，筆者認為我國有必要在金融商品交易的相關法律法規中明確銷售者的告知說明義務，避免投資陷阱情形的出現。
（二）細化金融衍生品侵權行為的形態
在英美法當中通過判例制度確定了不同種的侵權形態，過失的不當陳述、欺詐、不當影響、損害性允諾等等。金融衍生品侵權與一般的侵權是不同的，往往會涉及到很強的技術性，不同的行為可能會形成不同的侵權形態，不同的不同的侵權形態承擔的民事責任也是不同的。建議對我國細化不同的侵權的形態，以便于責任的承擔。
（三）金融衍生品侵權民事責任的承擔
金融衍生品交易具有與一般合同交易不同的復雜性、高風險性和信息不對稱性。我國固有的侵權行為法體系很難有效地處理此種侵權糾紛。筆者認為，有必要設立專門的制度來規定金融衍生品交易的侵權救濟責任，以實現對金融消費者的有效保護。
在具體的制度設計的方面可以借鑒日本《金融商品銷售法》的規定。比如在舉證責任方面，受到侵權損害的投資人只需證明違法行為的存在即可；至于損害結果的大小及其與違反說明義務行為之間的因果關系，由金融機構及其銷售人員予以證明。如果無法證明違法行為與損害結果之間不存在因果關系的，金融機構及其銷售人員應當承擔損害賠償責任。在金融消費領域，金融消費者處于弱勢地位，因果關系要件的舉證責任的倒置會對金融商品消費者起到保護的作用。
六、總結
去年我國國有企業一系列的金融衍生品投資巨虧案件給投資者們敲響了警鐘。由于金融衍生品的復雜性、高風險性和風險不對稱性往往隱藏著巨大而投資陷阱。無知和投機心理使得很多國企紛紛進入了圈套，國企面臨著巨大的虧空。導致企業虧損的主要原因是企業內控制度的缺失和金融監管制度的不健全。在慘痛的教訓下，我國國有企業的內控制度和金融監管制度正在逐步走向完善。
投資者遭遇的巨大虧損是否是由侵權導致的以及如何救濟成為了當前的熱點問題。通過與歐美國家和日本法律制度的比較研究，筆者發現，外國投資銀行不敢在歐美、日本等國家進行欺詐性的金融衍生品銷售，是因為這些國家對金融消費者的保護力度是相當大的，而且是比較明確的，銀行的不當操作行為很可能給自己帶來很大的法律風險。相比之下，我國在金融衍生品交易的橫向法律規范還有所欠缺，沒有專門的法律規定金融衍生品交易雙方的具體交易規則，存在者法律漏洞，所以外國投資銀行將交易市場移向我國。
筆者認為在金融衍生品交易領域侵權方面的立法完善是必不可少的。首先應當明確金融商品銷售者的告知說明義務，否則可能會承擔侵權責任；其次不同的侵權形態應當確定不同的侵權責任；三是金融消費者的救濟過程中合理分配舉證責任。這樣，一方面可以起到警示作用以防止金融衍生品欺詐的情況出現；另一方面一旦出現欺詐的情形可以依據明確的規定來追究侵權人的民事法律責任。
注釋:
[1]《國資委表示央企投資金融衍生品多虧損》，CCTV第一時間報，2009年05月06日，news.sina.com.cn/c/2009-05-06/112917756515.shtml
[2]高喜燕：《“中信泰富”事件的反思》，載《西部金融》，2009第2期，37-38
[3]丁洪：《中信泰富外匯衍生品投資虧損案例分析與啟示》，載《南方金融》，2009年第3期，29-31
[4]曾子建：《投機還是套保？中國遠洋自揭FFA浮虧40億之謎》，每日經濟新聞，2008年12月20日，money.hbjjrb.com/finance/298/ywdd/2008-12-20/0000005932s.shtml
[5]趙亞奇、王妍：《“波動率的微笑”在實際中的應用分析——基于東航套期保值巨虧的研究 》，載《經濟論壇》2009年第16期
[6] 參見羅文輝：《貪小便宜：國航結構性期權套保之誤》，第一財經日報，2008年11月24日，finance.sina.com.cn/stock/s/20081124/05505542452.shtml
[7] 肖林秀：《原油價回彈70美元 深南電風險降低但仍面臨2年巨虧隱憂》，載《證券日報》，2008年11月4日
[8]王仁祥、喻平：《消除理解誤區———論我國金融衍生工具的發展時機》，載《經濟問題》，2000年第7期．
[9] 王建坤，《深南電的賭局》，載《南風窗》，2009年第01期
[10] 黃明，《防范復雜衍生品陷阱》，載《財經》，2008年第22期
[11] 參見謝群，周蓓蓓，劉瀟：《從中航油事件透視我國金融衍生品市場的監管體制》，載《金融經濟•學術版》，2008年第8期
[12] 參見謝群，周蓓蓓，劉瀟：《從中航油事件透視我國金融衍生品市場的監管體制》，載《金融經濟•學術版》，2008年第8期
[13]《國資委回應央企衍生品“法律函”事件》，山西日報，2009-09-08，news.sohu.com/20090908/n266540749.shtml
[14]黃應來：《國際投行或面臨欺詐銷售指控》，載《南方日報》，2009年09月08日，business.sohu.com/20090908/n266554389.shtml
[15]王旸：《衍生金融工具基礎法律問題研究》，載《法學家》，2008年第5期 P82
[16]唐金龍：《央企金融衍生品合同能否被叫停》，央視經濟半小時，2009年9月9日，gxtv.cn/news/20090910/news_02202546651.html
[17]李海霞：《國企套期保值巨虧逾千億，衍生品條約仍在履行》，新華網，2009年10月16日， zgjrw.com/News/20091016/index/356262530400.shtml
[18]萬敏：《肖金泉律師炮轟外資行內地賣產品涉嫌欺詐》，載《證券日報》，2009年04月15日，
[19]《警惕國際金融衍生品的“欺詐”屬性》，2008年10月31日，cnemag.com.cn/fenxplun/newsfx/2008-10-31/174815.shtml
[20] 葉檀：《在中國境內起訴欺詐性銀行刻不容緩》，2009年6月4日，news.hexun.com/2009-06-04/118289069.html
[21]孫中元：《國資委重申央企套保紅線 東航仍與高盛“對賭”》，載《證券日報》，2009年10月19日，news.dayoo.com/finance/200910/19/54391_100227161.htm
[22]黃應來：《國際投行或面臨欺詐銷售指控》，載《南方日報》，2009年09月08日，business.sohu.com/20090908/n266554389.shtml
[23]黃明，《防范復雜衍生品陷阱》，載《財經》，2008年第22期
[24]［美］班克斯：《金融風險管理的簡要規則》， 清華大學出版社2005年版，第131-132頁
[25]［美］理查德•A•愛潑斯坦 ：《侵權法：案例與資料》，中信出版社2003年版，第545－549頁
[26]［英］Simon James ：《The Law of Derivatives》，London :LLP,1999 ，第
[27]王旸：《英美法系的衍生工具交易商法律制度》，載《金融研究》，2008年第7期
[28] 易憲容：《金融創新理論及方式需要全面革命》，載《中國經濟時報》，2009年09月11日，finance.people.com.cn/GB/10038011.htm[29]央視：《央企金融衍生品合同終止艱難 需非常之舉》，2009年09月09日news.hexun.com/2009-09-09/121025120_1.html
[30]國資委宣傳工作局：《關于企業致函交易對手有關情況的說明》，2009年09月07日，sasac.gov.cn/n1180/n1566/n259730/n264183/6615995.html
[31]鐘晶晶：《央企或可中止衍生品買單》，載《新京報》，2009年08月31日
[32]李海霞：《國企套期保值巨虧逾千億，衍生品條約仍在履行》，新華網，2009年10月16日， zgjrw.com/News/20091016/index/356262530400.shtml
