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銀行保函融資業(yè)務(wù)品種豐富
銀行保函又稱(chēng)“銀行保證書(shū)”、“銀行信用保證書(shū)”。銀行作為保證人向受益人開(kāi)立的保證文件。銀行保證被保證人未向受益人盡到某項(xiàng)義務(wù)時(shí)，則由銀行承擔(dān)保函中所規(guī)定的付款責(zé)任。保函內(nèi)容根據(jù)具體交易的不同而多種多樣。目前，中國(guó)銀行、中國(guó)建設(shè)銀行、中國(guó)工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行、中信銀行、光大銀行、北京銀行等許多國(guó)內(nèi)銀行都開(kāi)展了銀行保函業(yè)務(wù)。
銀行保函在實(shí)際業(yè)務(wù)中的使用范圍很廣，它不僅適用于貨物的買(mǎi)賣(mài)，而且廣泛適用于其他經(jīng)濟(jì)合作的領(lǐng)域。根據(jù)保函在基礎(chǔ)合同中所起的不同作用和擔(dān)保人承擔(dān)的不同的擔(dān)保職責(zé)，銀行的保函業(yè)務(wù)可以分為以下幾種：
借款保函：銀行應(yīng)借款人要求向貸款行所作出的一種旨在保證借款人按照借款合約的規(guī)定按期向貸款方歸還所借款項(xiàng)本息的付款保證承諾。
融資租賃保函：承租人根據(jù)租賃協(xié)議的規(guī)定，請(qǐng)求銀行向出租人所出具的一種旨在保證承租人按期向出租人支付租金的付款保證承諾。
投標(biāo)保函：銀行應(yīng)投標(biāo)人申請(qǐng)向招標(biāo)人作出的保證承諾，保證在投標(biāo)人報(bào)價(jià)的有效期內(nèi)投標(biāo)人將遵守其諾言，不撤標(biāo)、不改標(biāo)，不更改原報(bào)價(jià)條件，并且在其一旦中標(biāo)后，將按照招標(biāo)文件的規(guī)定在一定時(shí)間內(nèi)與招標(biāo)人簽訂合同。
履約保函：銀行應(yīng)供貨方或勞務(wù)承包方的請(qǐng)求而向買(mǎi)方或業(yè)主方作出的一種履約保證承諾。
預(yù)付款保函：又稱(chēng)還款保函，指銀行應(yīng)供貨方或勞務(wù)承包方申請(qǐng)向買(mǎi)方或業(yè)主方保證，如申請(qǐng)人未能履約或未能全部按合同規(guī)定使用預(yù)付款時(shí)，則銀行負(fù)責(zé)返還保函規(guī)定金額的預(yù)付款。
付款保函：銀行應(yīng)買(mǎi)方或業(yè)主申請(qǐng)，向賣(mài)方或承包方所出具的一種旨在保證貸款支付或承包工程進(jìn)度款支付的付款保證承諾。
其他的保函品種還有來(lái)料或來(lái)件加工保函、質(zhì)量保函、預(yù)留金保函、延期付款保函、票據(jù)或費(fèi)用保付保函、提貨擔(dān)保、保釋金保函及海關(guān)免稅保函等等。
中信銀行的工作人員李先生向記者介紹，中信銀行豐富的保函業(yè)務(wù)可以為國(guó)內(nèi)企業(yè)的海外發(fā)展提供便利。例如，可以為大型工程、大型設(shè)備的進(jìn)出口創(chuàng)造有利機(jī)會(huì)；以銀行信用為擔(dān)保，交易對(duì)手更易接受；低廉的手續(xù)費(fèi)為企業(yè)大大節(jié)省運(yùn)營(yíng)成本，為企業(yè)提供了融資便利。
李先生說(shuō)，只要符合中信銀行貸款基本條件的企業(yè)都可以申請(qǐng)辦理銀行保函業(yè)務(wù)，其中，履約類(lèi)保函一般不超過(guò)相關(guān)合同金額的10％；預(yù)付款保函一般不超過(guò)相關(guān)合同金額的30％；投標(biāo)類(lèi)保函招標(biāo)人常要求投標(biāo)人提供標(biāo)價(jià)2％至5％的投標(biāo)保證金，投標(biāo)保函就可以作為投標(biāo)保證金的一種形式。還有其他許多的保函，涵蓋了進(jìn)出口貿(mào)易，國(guó)內(nèi)外工程等諸多方面。
記者了解到，在中信銀行辦理保函業(yè)務(wù)的流程比較簡(jiǎn)便。申請(qǐng)人向中信銀行提交由其簽章的開(kāi)立保函申請(qǐng)書(shū)，同時(shí)提交保函的背景資料，包括合同、有關(guān)部門(mén)的批準(zhǔn)文件、近期財(cái)務(wù)報(bào)表和其它有關(guān)證明文件等。申請(qǐng)人需確定相關(guān)的保函格式并加蓋公章，落實(shí)銀行接受的擔(dān)保、包括繳納保證金、質(zhì)押、抵押或第三者信用擔(dān)保等。在銀行審核批準(zhǔn)后對(duì)外開(kāi)立保函。
另外，其他的銀行也開(kāi)展了保函業(yè)務(wù)。農(nóng)業(yè)銀行推出了涉外保函業(yè)務(wù)，適用對(duì)象：對(duì)外工程承包的投標(biāo)人；設(shè)備進(jìn)口或其他商品進(jìn)口的進(jìn)口方；工程項(xiàng)目的招標(biāo)人；有融資需求的客戶；補(bǔ)償貿(mào)易的客戶；子公司需到國(guó)外融資的母公司客戶。企業(yè)利用銀行保函周轉(zhuǎn)資金
徐先生是北京一家金屬材料流通企業(yè)的負(fù)責(zé)人，盡管他的企業(yè)在國(guó)內(nèi)有數(shù)目可觀的實(shí)物及現(xiàn)金資產(chǎn)，但根據(jù)現(xiàn)有的外匯管制規(guī)定，國(guó)內(nèi)公司在短期內(nèi)無(wú)法匯出足夠的資金。
在2008、2009年國(guó)際大宗商品貿(mào)易最為繁榮的時(shí)候，大批中國(guó)金屬材料流通商涌入非洲一些國(guó)家。非洲當(dāng)?shù)貎?chǔ)量豐富的銅、鈷礦石、鐵礦石源源不斷地裝船運(yùn)回國(guó)內(nèi)。但棘手的問(wèn)題很快出現(xiàn)，按照國(guó)際貿(mào)易的規(guī)矩，從買(mǎi)礦到船運(yùn)，都必須以美元現(xiàn)金支付，一手交錢(qián)，一手交貨。徐先生說(shuō)，因?yàn)榉侵蕻?dāng)?shù)責(zé)o法提供任何正規(guī)的交易單據(jù)，出于國(guó)內(nèi)外匯管制的規(guī)定，他的企業(yè)無(wú)法從國(guó)內(nèi)匯出一分錢(qián)。與此同時(shí)，由于徐先生非洲業(yè)務(wù)處于草創(chuàng)階段，企業(yè)信用記錄缺失，抵押資產(chǎn)的缺乏，很難從當(dāng)?shù)氐你y行，甚至在當(dāng)?shù)亻_(kāi)設(shè)分行的中資銀行，貸得款項(xiàng)。
“企業(yè)在到海外發(fā)展初期，是非常困難的，中資銀行一個(gè)小小的保函，說(shuō)不定就幫了他們一個(gè)大忙。”徐先生說(shuō)，根據(jù)調(diào)查，一些中資銀行出于市場(chǎng)利益考量，在業(yè)務(wù)里已自發(fā)形成一些金融創(chuàng)新品種如保函融資，如建行已經(jīng)在海外有1000多家合作銀行。而徐先生正是通過(guò)建行的保函融資解決了遇到的困難。
徐先生說(shuō)，在他的企業(yè)完成非洲礦產(chǎn)項(xiàng)目的前期考察后，建行隨即調(diào)用徐先生所在的公司在國(guó)內(nèi)的信用額度開(kāi)具一份融資性保函(備用信用證)給徐先生在南非的子公司，后者在收到信用證后可以憑此前往建行約翰內(nèi)斯堡分行申請(qǐng)貸款。
貨物裝船后，所有的單證都通過(guò)航空信件郵寄回國(guó)。此時(shí)，船還在海上漂泊，按照該航線的周期，通常需要一個(gè)多月才能到達(dá)國(guó)內(nèi)。但建行在收到單證后馬上指定第三方銀行付美元給南非建行，并約定在信用證到期后償付第三方銀行的款項(xiàng)。
保函融資這一新型的金融服務(wù)模式不僅幫助一些流通企業(yè)解決了外匯麻煩，而且一些規(guī)模較大的金屬流通企業(yè)還利用這一新型的金融品種創(chuàng)造出更加新型的產(chǎn)業(yè)形態(tài)，并實(shí)現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)上下游間的共贏。
另外，企業(yè)也利用關(guān)稅保函盤(pán)活企業(yè)資金周轉(zhuǎn)率。B企業(yè)是一家經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口業(yè)務(wù)的公司，該企業(yè)年進(jìn)出口量約20億人民幣，日常有大量貨物需要辦理進(jìn)出口通關(guān)手續(xù)。這家企業(yè)到銀行柜臺(tái)繳稅，由于要受營(yíng)業(yè)時(shí)間限制，有時(shí)繳稅當(dāng)天無(wú)法完成，貨物就會(huì)在港口多存放一天，倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)也隨之增加。這種狀況讓該公司老板林先生十分傷腦筋。
前不久，林先生到中行辦理業(yè)務(wù)，發(fā)現(xiàn)中行有關(guān)稅保函這項(xiàng)業(yè)務(wù)，其中有一款“網(wǎng)上支付稅費(fèi)擔(dān)?！碑a(chǎn)品。使用中國(guó)銀行網(wǎng)上支付稅費(fèi)擔(dān)保后，公司便可通過(guò)中國(guó)銀行網(wǎng)銀系統(tǒng)繳納稅費(fèi)，不僅不受銀行營(yíng)業(yè)時(shí)間限制，還可享受7×24小時(shí)不間斷銀行服務(wù)，通關(guān)十分便利。
中國(guó)銀行工作人員告訴他，使用了這個(gè)產(chǎn)品后，公司利用銀行的擔(dān)保可先提取貨物再繳稅，解決企業(yè)即時(shí)歸集資金的壓力，取得銀行擔(dān)保后，可享受10-13天的緩稅期，公司在此期間若有盈余資金，可在中國(guó)銀行進(jìn)行理財(cái)，提高資金使用效率。
“使用中國(guó)銀行網(wǎng)上支付稅費(fèi)擔(dān)保后，我就不再需要派專(zhuān)人專(zhuān)車(chē)奔波于銀行、海關(guān)，足不出戶就可繳納稅費(fèi)，減少人力物力的支出?！绷窒壬f(shuō)。
鑒于貴方與_________（以下簡(jiǎn)稱(chēng)承包商）就_________項(xiàng)目于_________年_________月_________日簽訂編號(hào)為_(kāi)________的《建設(shè)工程施工合同》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)主合同），應(yīng)承包商申請(qǐng)，我方愿就承包商履行主合同約定的義務(wù)以保證的方式向貴方提供如下?lián)＃?/p>
一、保證的范圍及保證金額
我方的保證范圍是承包商未按照主合同的約定履行義務(wù)，給貴方造成的實(shí)際損失。
我方保證的金額是主合同約定的合同總價(jià)款_________％，數(shù)額最高不超過(guò)人民幣_(tái)________元（大寫(xiě)：_________）。
二、保證的方式及保證期間
我方保證的方式為：連帶責(zé)任保證。
我方保證的期間為：自本合同生效之日起至主合同約定的工程竣工日期后_________日內(nèi)。
貴方與承包商協(xié)議變更工程竣工日期的，經(jīng)我方書(shū)面同意后，保證期間按照變更后的竣工日期做相應(yīng)調(diào)整。
三、承擔(dān)保證責(zé)任的形式
我方按照貴方的要求以下列方式之一承擔(dān)保證責(zé)任：
（1）由我方提供資金及技術(shù)援助，使承包商繼續(xù)履行主合同義務(wù)，支付金額不超過(guò)本保函第一條規(guī)定的保證金額。
（2）由我方在本保函第一條規(guī)定的保證金額內(nèi)賠償貴方的損失。
四、代償?shù)陌才?/p>
貴方要求我方承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)向我方發(fā)出書(shū)面索賠通知及承包商未履行主合同約定義務(wù)的證明材料。索賠通知應(yīng)寫(xiě)明要求索賠的金額，支付款項(xiàng)應(yīng)到達(dá)的帳號(hào)，并附有說(shuō)明承包商違反主合同造成貴方損失情況的證明材料。
貴方以工程質(zhì)量不符合主合同約定標(biāo)準(zhǔn)為由，向我方提出違約索賠的，還需同時(shí)提供符合相應(yīng)條件要求的工程質(zhì)量檢測(cè)部門(mén)出具的質(zhì)量說(shuō)明材料。
我方收到貴方的書(shū)面索賠通知及相應(yīng)證明材料后，在_________工作日內(nèi)進(jìn)行核定后按照本保函的承諾承擔(dān)保證責(zé)任。
五、保證責(zé)任的解除
（1）在本保函承諾的保證期間內(nèi)，貴方未書(shū)面向我方主張保證責(zé)任的，自保證期間屆滿次日起，我方保證責(zé)任解除。
（2）承包商按主合同約定履行了義務(wù)的，自本保函承諾的保證期間屆滿次日起，我方保證責(zé)任解除。
（3）我方按照本保函向貴方履行保證責(zé)任所支付的金額達(dá)到本保函金額時(shí)，自我方向貴方支付（支付款項(xiàng)從我方帳戶劃出）之日起，保證責(zé)任即解除。
（4）按照法律法規(guī)的規(guī)定或出現(xiàn)應(yīng)解除我方保證責(zé)任的其它情形的，我方在本保函項(xiàng)下的保證責(zé)任亦解除。
我方解除保證責(zé)任后，貴方應(yīng)自我方保證責(zé)任解除之日起_________個(gè)工作日內(nèi)，將本保函原件返還我方。
六、免責(zé)條款
（1）因貴方違約致使承包商不能履行義務(wù)的，我方不承擔(dān)保證責(zé)任。
（2）依照法律法規(guī)的規(guī)定或貴方與承包商的另行約定，免除承包商部分或全部義務(wù)的，我方亦免除其相應(yīng)的保證責(zé)任。
（3）貴方與承包商協(xié)議變更主合同的，如加重承包商責(zé)任致使我方保證責(zé)任加重的，需征得我方書(shū)面同意，否則我方不再承擔(dān)因此而加重部分的保證責(zé)任。
（4）因不可抗力造成承包商不能履行義務(wù)的，我方不承擔(dān)保證責(zé)任。
七、爭(zhēng)議的解決
因本保函發(fā)生的糾紛，由貴我雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，通過(guò)訴訟程序解決，訴訟管轄地法院為_(kāi)________法院。
八、保函的生效
本保函自我方法定代表人（或其授權(quán)人）簽字或加蓋公章并交付貴方之日起生效。
本條所稱(chēng)交付是指：_________。
保證人（蓋章）：_________
保函作用
在憑保函交付貨物的情況下，收貨人保證在收到提單后立即向船公司交回全套正本提單，承擔(dān)應(yīng)由收貨人支付的運(yùn)費(fèi)及其他費(fèi)用的責(zé)任，對(duì)因未提交提單而提取貨物所產(chǎn)生的一切損失均承擔(dān)責(zé)任，并表明對(duì)于保證內(nèi)容由銀行與收貨人一起負(fù)連帶責(zé)任。憑保函簽發(fā)提單則使得托運(yùn)人能以清潔提單、已裝船提單順利地結(jié)匯。關(guān)于保函的法律效力，海牙規(guī)則和維斯比規(guī)則都沒(méi)有作出規(guī)定，考慮到保函在海運(yùn)業(yè)務(wù)中的實(shí)際意義和保護(hù)無(wú)辜的第三方的需要，漢堡規(guī)則第一次就保函的效力問(wèn)題作出了明確的規(guī)定，保函是承運(yùn)人與托運(yùn)人之間的協(xié)議，不得對(duì)抗第三方，承運(yùn)人與托運(yùn)人之間的保函，只是在無(wú)欺騙第三方意圖時(shí)才有效;如發(fā)現(xiàn)有意欺騙第三方，則承運(yùn)人在賠償?shù)谌綍r(shí)不得享受責(zé)任限制，且保函也無(wú)效。
保函的種類(lèi)
銀行保函包括履約保函、預(yù)付款保函、投標(biāo)保函、維修保函、預(yù)留金保函、稅款保付反擔(dān)保函、海關(guān)風(fēng)險(xiǎn)保證金保函等。
履約保函：是指應(yīng)勞務(wù)方和承包人(申請(qǐng)人)的請(qǐng)求，向工程的業(yè)主方(受益人)所作出的一種履約保證承諾。倘若履約責(zé)任人日后未能按合約的規(guī)定按期、按質(zhì)、按量地完成所承建的工程，以及未能履行合約項(xiàng)下的其他業(yè)務(wù)，農(nóng)業(yè)銀行將向業(yè)主方支付一筆不超過(guò)擔(dān)保金額的款項(xiàng)。該款項(xiàng)通常相當(dāng)于合約總金額5%-10%。
預(yù)付款保函：又稱(chēng)還款擔(dān)保，是指向工程業(yè)主(受益人)保證，如申請(qǐng)人未能履約或未能全部按合同規(guī)定使用預(yù)付款時(shí)，則銀行負(fù)責(zé)返還擔(dān)保函規(guī)定金額(或未還部分)的預(yù)付款。預(yù)付款擔(dān)保的擔(dān)保金額不應(yīng)超過(guò)承包人收到的工程預(yù)付款總額。
投標(biāo)保函：是指向招標(biāo)人(受益人)作出保證，在投標(biāo)人(申請(qǐng)人)報(bào)價(jià)的有效期內(nèi)，投標(biāo)人將遵守其諾言，不撤標(biāo)、不改標(biāo)，不更改原報(bào)價(jià)條件，并且在其一旦中標(biāo)后，將按照招標(biāo)文件的規(guī)定及投標(biāo)人在報(bào)價(jià)中的承諾，在一定時(shí)間內(nèi)與招標(biāo)人簽訂合同，如投標(biāo)人違約，農(nóng)業(yè)銀行將在擔(dān)保額度的范圍內(nèi)向招標(biāo)人支付約定金額的款項(xiàng)。該金額數(shù)通常為投標(biāo)人報(bào)價(jià)總額的1%-5%不等。
維修保函：是指應(yīng)承包方(申請(qǐng)人)的請(qǐng)求，向工程業(yè)主(受益人)保證，在工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定，承包方(申請(qǐng)人)又不能維修時(shí)，由農(nóng)業(yè)銀行按擔(dān)保函規(guī)定金額賠付工程業(yè)主。該款項(xiàng)通常為合同價(jià)款的5%-10%。
預(yù)留金保函：又稱(chēng)留滯金擔(dān)保，是指應(yīng)承包方(申請(qǐng)人)的請(qǐng)求，向工程業(yè)主(受益人)保證，在承包方(申請(qǐng)人)提前支取合同價(jià)款中尾欠部分款項(xiàng)而不能按期歸還時(shí)，由農(nóng)業(yè)銀行負(fù)責(zé)返還擔(dān)保函規(guī)定金額的預(yù)留金款項(xiàng)。通常為合同價(jià)款的5%-10%。
稅款保付反擔(dān)保函：是指對(duì)在農(nóng)業(yè)銀行開(kāi)戶的加工貿(mào)易企業(yè)，農(nóng)業(yè)銀行可為該企業(yè)出具以中國(guó)銀行為受益人的反擔(dān)保函。加工貿(mào)易企業(yè)在開(kāi)展加工貿(mào)易業(yè)務(wù)中為免向海關(guān)繳納稅款保證金，需委托中國(guó)銀行出具以海關(guān)為受益人的稅款保付保函。
海關(guān)風(fēng)險(xiǎn)保證金保函：是指企業(yè)在開(kāi)展加工貿(mào)易業(yè)務(wù)中需要向海關(guān)繳納風(fēng)險(xiǎn)保證金時(shí)，向農(nóng)業(yè)銀行申請(qǐng)出具以海關(guān)為受益人的保函業(yè)務(wù)。
功能：
履約保函 能滿足國(guó)內(nèi)企業(yè)之間履行工程合同方面擔(dān)保的需要。
預(yù)付款保函 能滿足國(guó)內(nèi)企業(yè)之間償還預(yù)付款方面擔(dān)保的需要。
投標(biāo)保函 能滿足國(guó)內(nèi)企業(yè)之間投標(biāo)方面擔(dān)保的需要。
維修保函 能滿足國(guó)內(nèi)企業(yè)之間履行維修責(zé)任方面擔(dān)保的需要。
預(yù)留金保函 能滿足國(guó)內(nèi)企業(yè)之間歸還預(yù)留金方面擔(dān)保的需要。
保函銀行編號(hào)：
致中國(guó)進(jìn)出口銀行：
1、申請(qǐng)人名稱(chēng)（中文）
（英文）
法定地址：
郵政編碼： 聯(lián)系人：
電話： 傳真：
2、項(xiàng)目名稱(chēng)（中文）
（英文）
項(xiàng)目金額：
合同或協(xié)議/標(biāo)書(shū)編號(hào)：
資金來(lái)源：
3、受益人名稱(chēng)（英文）
地址（英文）
4、保函種類(lèi)：
保函金額（小寫(xiě)）
（大寫(xiě)）
有效期限：
保函格式： 申請(qǐng)人提供，貴行確認(rèn)
貴行提供，申請(qǐng)人確認(rèn)
5、開(kāi)出方式（1） 電開(kāi)
信開(kāi)（由貴行郵寄給受益人 由我公司送達(dá)受益人）
開(kāi)出方式（2） 直開(kāi) 轉(zhuǎn)開(kāi) 轉(zhuǎn)遞
如為轉(zhuǎn)開(kāi)/轉(zhuǎn)遞，轉(zhuǎn)開(kāi)/轉(zhuǎn)遞行名稱(chēng)：
6、反擔(dān)保形式：
我公司茲申請(qǐng)貴行按上述內(nèi)容及所附保函格式開(kāi)立不可撤銷(xiāo)保函。我公司在此不可撤銷(xiāo)地聲明并且承諾如下：
一、 我公司同意在確認(rèn)本申請(qǐng)符合有關(guān)法律及行政法規(guī)及貴行相關(guān)業(yè)務(wù)管理規(guī)定之前，貴行有權(quán)不簽發(fā)本保函。
二、 我公司無(wú)條件地同意貴行按國(guó)際慣例及有關(guān)法規(guī)和貴行內(nèi)部有關(guān)規(guī)定辦理本保函項(xiàng)下的一切事宜，我公司承擔(dān)由此產(chǎn)生的一切責(zé)任。
三、 如果我公司在貴行開(kāi)立 賬戶（賬號(hào) ）并發(fā)生下列情況時(shí)，無(wú)條件授權(quán)貴行可在發(fā)生當(dāng)日自行等額借記我公司上賬戶。
1、 在貴行由于履行保函項(xiàng)下的責(zé)任而支付任何款項(xiàng)時(shí)；
2、 在貴行要求補(bǔ)償由于開(kāi)立或履行保函而發(fā)生的各項(xiàng)費(fèi)用時(shí)；
3、 在貴行要求我公司償付本保函項(xiàng)下的任何欠款利息時(shí)。在該賬戶不足以清償上述款項(xiàng)時(shí)，我公司保證在收到貴行書(shū)面索償通知后五日內(nèi)以其它資金支付或償還。我公司對(duì)貴行上述自行借記我公司賬戶的行為決不提起任何異議，并放棄一切抗辯和追索的權(quán)利。
四、 不論貴行承擔(dān)保函項(xiàng)下義務(wù)的時(shí)間在保函效期之內(nèi)還是保函效期之后，我公司均同意無(wú)條件地賠償貴行因履行本保函項(xiàng)下業(yè)務(wù)而支出之全部款項(xiàng)（包括但不限于賠付款項(xiàng)、國(guó)外銀行費(fèi)用、雜費(fèi)、訴訟費(fèi)），并且賠償貴行因此發(fā)生的利息損失。
五、 我公司保證貴行在辦理本保函時(shí)，因郵政、通訊傳遞發(fā)生的遺失、延遲、錯(cuò)漏，不由貴行承擔(dān)任何責(zé)任。
六、 在保函有效期內(nèi)，如果我公司名稱(chēng)、法人代表、組織機(jī)構(gòu)等重大事項(xiàng)發(fā)生變更，我公司將在此變更發(fā)生后三日內(nèi)書(shū)面通知貴行，本申請(qǐng)書(shū)對(duì)變更后的公司繼續(xù)具有法律約束力。
七、 我公司保證在此所做的一切陳述都是真實(shí)的意思表示，加蓋我公司公章后即對(duì)我公司具有完全的法律約束力，未經(jīng)貴行同意任何單位和個(gè)人不得擅自撤銷(xiāo)本申請(qǐng)。
八、 我公司將按照貴行的要求繳納擔(dān)保費(fèi)并承擔(dān)貴行為辦理此項(xiàng)擔(dān)保業(yè)務(wù)而發(fā)生的其它費(fèi)用。
申請(qǐng)人（公章）
法定代表人：
（承包商）：______________________
鑒于貴方與__________________________（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“業(yè)主”）就__________________________項(xiàng)目于_______年_______月_______日簽訂編號(hào)為_(kāi)____________________的《建設(shè)工程施工合同》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)主合同），應(yīng)業(yè)主的申請(qǐng)，我方愿就業(yè)主履行主合同約定的工程款支付義務(wù)以保證的方式向貴方提供如下?lián)＃?/p>
一、保證的范圍及保證金額
我方的保證范圍是主合同約定的工程款。
本保函所稱(chēng)主合同約定的工程款是指主合同約定的除工程質(zhì)量保修金以外的合同價(jià)款。
我方保證的金額是主合同約定的工程款的_______%，數(shù)額最高不超過(guò)人民幣_(tái)_____________ 元（大寫(xiě)：______________）。
二、保證的方式及保證期間
我方保證的方式為：連帶責(zé)任保證。
我方保證的期間為： 自本合同生效之日起至主合同約定的工程款支付之日后_______日內(nèi)。
貴方與業(yè)主協(xié)議變更工程款支付日期的，經(jīng)我方書(shū)面同意后，保證期間按照變更后的支付日期做相應(yīng)調(diào)整。
三、承擔(dān)保證責(zé)任的形式
我方承擔(dān)保證責(zé)任的形式是代為支付。業(yè)主未按主合同約定向貴方支付工程款的，由我方在保證金額內(nèi)代為支付。
四、代償?shù)陌才?/p>
貴方要求我方承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)向我方發(fā)出書(shū)面索賠通知及業(yè)主未支付主合同約定工程款的證明材料。索賠通知應(yīng)寫(xiě)明要求索賠的金額，支付款項(xiàng)應(yīng)到達(dá)的帳號(hào)。
在出現(xiàn)貴方與業(yè)主因工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，業(yè)主拒絕向貴方支付工程款的情形時(shí)，貴方要求我方履行保證責(zé)任代為支付的，還需提供項(xiàng)目總監(jiān)理工程師、監(jiān)理單位或符合相應(yīng)條件要求的工程質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)出具的質(zhì)量說(shuō)明材料。
我方收到貴方的書(shū)面索賠通知及相應(yīng)證明材料后，在_______工作日內(nèi)進(jìn)行核定后按照本保函的承諾承擔(dān)保證責(zé)任。
五、保證責(zé)任的解除
1．在本保函承諾的保證期間內(nèi)，貴方未書(shū)面向我方主張保證責(zé)任的，自保證期間屆滿次日起，我方保證責(zé)任解除。
2．業(yè)主按主合同約定履行了工程款的全部支付義務(wù)的，自本保函承諾的保證期間屆滿次日起，我方保證責(zé)任解除。
3．我方按照本保函向貴方履行保證責(zé)任所支付金額達(dá)到本保函金額時(shí)，自我方向貴方支付（支付款項(xiàng)從我方帳戶劃出）之日起，保證責(zé)任即解除。
4．按照法律法規(guī)的規(guī)定或出現(xiàn)應(yīng)解除我方保證責(zé)任的其它情形的，我方在本保函項(xiàng)下的保證責(zé)任亦解除。
我方解除保證責(zé)任后，貴方應(yīng)自我方保證責(zé)任解除之日起_______個(gè)工作日內(nèi)，將本保函原件返還我方。
六、免責(zé)條款
1．因貴方違約致使業(yè)主不能履行義務(wù)的，我方不承擔(dān)保證責(zé)任。
2．依照法律法規(guī)的規(guī)定或貴方與業(yè)主的另行約定，免除業(yè)主部分或全部義務(wù)的，我方亦免除其相應(yīng)的保證責(zé)任。
3．貴方與業(yè)主協(xié)議變更主合同的，如加重業(yè)主責(zé)任致使我方保證責(zé)任加重的，需征得我方書(shū)面同意，否則我方不再承擔(dān)因此而加重部分的保證責(zé)任。
4．因不可抗力造成業(yè)主不能履行義務(wù)的，我方不承擔(dān)保證責(zé)任。
七、爭(zhēng)議的解決
因本保函發(fā)生的糾紛，由貴我雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，通過(guò)訴訟程序解決，訴訟管轄地法院為_(kāi)_____________法院。
八、保函的生效
本保函自我方法定代表人（或其授權(quán)人）簽字或加蓋公章并交付貴方之日起生效。
本條所稱(chēng)交付是指：____________________________
保證人：___________________________
關(guān)鍵詞：清潔提單；批注；欺詐；賠償責(zé)任
中圖分類(lèi)號(hào)：D912.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1008-4428（2016）03-94 -03
一、承運(yùn)人在是否簽發(fā)清潔提單上的困擾
現(xiàn)在的國(guó)際貿(mào)易通常采用跟單信用證結(jié)算的方式，貨物的賣(mài)方需要憑清潔提單才能在銀行結(jié)匯后拿到貨款。對(duì)貨物托運(yùn)人來(lái)說(shuō)，在貨物裝船后能否從海運(yùn)承運(yùn)人這里得到清潔提單就變得非常重要。所謂清潔提單，是指提單正面沒(méi)有關(guān)于貨物狀況的批注的提單。批注是指對(duì)貨物狀況的負(fù)面描述，比如食品發(fā)霉、鋼材銹蝕、外包裝破損等等。根據(jù)中國(guó)海商法和海牙規(guī)則等國(guó)際公約的規(guī)定，提單記載的內(nèi)容在承運(yùn)人和托運(yùn)人之間是貨物狀況的初步證據(jù)，當(dāng)提單轉(zhuǎn)移至善意第三者的手中時(shí)，則成為絕對(duì)證據(jù)。如果承運(yùn)人簽發(fā)了清潔提單，則必須向持有提單的善意第三人交付外表狀況良好的貨物。
在國(guó)際航運(yùn)實(shí)踐中，承運(yùn)人通常根據(jù)貨物裝船時(shí)船舶大副在大副收據(jù)上的批注來(lái)決定是否簽發(fā)清潔提單。如果批注所描述的貨物狀況很差，一般情況下，承運(yùn)人會(huì)將批注轉(zhuǎn)移到提單上去，也就是簽發(fā)不清潔提單。此時(shí)，拿到不清潔提單的托運(yùn)人就必須和貨物的買(mǎi)方商量修改信用證的付款條件后才可能結(jié)匯。假如批注描述的損壞很輕微，承運(yùn)人判斷批注涉及的僅是沒(méi)有索賠價(jià)值的外包裝，對(duì)貨物的內(nèi)在品質(zhì)沒(méi)有影響，在接受托運(yùn)人保函的情況下也會(huì)通融簽發(fā)清潔提單。此時(shí)，承運(yùn)人承擔(dān)了該批貨物的全部風(fēng)險(xiǎn)。萬(wàn)一該批貨物在卸貨港發(fā)現(xiàn)存在貨損并遭到收貨人的索賠，一般來(lái)說(shuō)，保賠協(xié)會(huì)是不會(huì)補(bǔ)償承運(yùn)人因此作出的賠償?shù)?，因?yàn)槌羞\(yùn)人憑保函簽發(fā)清潔提單的行為違反了保賠保險(xiǎn)的相關(guān)條款。而承運(yùn)人事后想憑借托運(yùn)人簽發(fā)的保函向托運(yùn)人追償自己的損失也非常困難。經(jīng)過(guò)了漫長(zhǎng)的海上運(yùn)輸和裝卸貨作業(yè)后，在卸貨港發(fā)現(xiàn)的貨物損壞幾乎已經(jīng)不可能再和大副收據(jù)上的批注相對(duì)應(yīng)了，再加上在卸貨港定損的人員對(duì)損壞的描述也不大可能等同于大副收據(jù)上的批注，所以，托運(yùn)人很容易據(jù)此拒絕承運(yùn)人的追償要求。如果承運(yùn)人不想承擔(dān)這筆損失，唯有去法院提供保函的托運(yùn)人。不過(guò)，要贏得此類(lèi)訴訟，難度很大。一是因?yàn)橐C明卸貨港的貨損和大副收據(jù)上的批注有對(duì)應(yīng)關(guān)系存在困難，二是法院可能會(huì)認(rèn)為憑保函簽發(fā)清潔提單是承運(yùn)人和托運(yùn)人之間合謀對(duì)收貨人的欺詐行為，保函無(wú)效。
既然憑保函簽發(fā)清潔提單面臨這么大的風(fēng)險(xiǎn)，承運(yùn)人為何還要接受保函呢？原因是多方面的。既可能是長(zhǎng)期合作的客戶，而該客戶之前提供的貨物狀況一直非常良好，即使有時(shí)候貨物的表面狀況比較差，在卸貨港拆開(kāi)外包裝后內(nèi)里卻能完好無(wú)損；也可能是在和同行競(jìng)爭(zhēng)攬貨的壓力下，給托運(yùn)人提供的特別通融；或者就是憑承運(yùn)人在長(zhǎng)期的實(shí)踐中積累的經(jīng)驗(yàn)，判斷相關(guān)批注對(duì)貨物的內(nèi)在品質(zhì)不會(huì)產(chǎn)生影響，在卸貨港發(fā)現(xiàn)貨損的可能性很低，因而簽發(fā)清潔提單。以上幾種情況中，除了第二種為了和托運(yùn)人搞好關(guān)系而通融簽發(fā)清潔提單的情況可能和欺詐沾邊外，在其他情況下，把承運(yùn)人憑保函簽發(fā)清潔提單的行為一概劃分到欺詐范疇是不合適的。
為了避免自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，承運(yùn)人是否可以把問(wèn)題簡(jiǎn)單化，把大副收據(jù)上的批注一律轉(zhuǎn)移到提單上去呢？理論上當(dāng)然可以，不過(guò)在航運(yùn)實(shí)務(wù)中，很難做到。畢竟，除了集裝箱運(yùn)輸，對(duì)其他貨物尤其是雜貨物而言，裝貨時(shí)沒(méi)有任何批注的情況是很少的。貨物外包裝上的微小瑕疵，比如有一小塊木板斷裂、釘子松開(kāi)、包裝紙撕裂、綁扎帶斷裂，甚至一小塊污跡等等都會(huì)被批注在大副收據(jù)上。如果承運(yùn)人因?yàn)樨浳锿獍b上的微小瑕疵而拒不簽發(fā)清潔提單，在跟單信用證結(jié)算方式下，必將面臨來(lái)自托運(yùn)人的極大壓力。托運(yùn)人會(huì)找各種理由來(lái)說(shuō)服承運(yùn)人批注只是涉及外包裝上的瑕疵，并沒(méi)有對(duì)貨物的價(jià)值造成損害，也不會(huì)因?yàn)檫@些批注在卸貨港發(fā)生貨損，等等。在這種壓力下，承運(yùn)人只能在權(quán)衡各種因素后，對(duì)一些損壞很輕微的批注，接受托運(yùn)人的保函并簽發(fā)清潔提單。對(duì)此，承運(yùn)人是不存在故意欺詐收貨人的。如果說(shuō)有欺詐，那也是托運(yùn)人對(duì)承運(yùn)人和收貨人的欺詐，因?yàn)槌羞\(yùn)人簽發(fā)清潔提單就等于承擔(dān)了原來(lái)應(yīng)由托運(yùn)人承擔(dān)的損失和責(zé)任。
貨物狀況的復(fù)雜性決定了批注的復(fù)雜性。在面對(duì)不同貨物的各種批注時(shí)，可以想象承運(yùn)人在考慮是否要接受托運(yùn)人的保函并簽發(fā)清潔提單時(shí)面臨的重重困難。同樣地，對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，在一個(gè)需要判斷承運(yùn)人是否在簽發(fā)提單上和托運(yùn)人合謀欺詐收貨人的案件中，做出正確判斷也會(huì)有很大難度。所謂欺詐，由欺詐行為、欺詐的故意、因果關(guān)系等幾個(gè)要件構(gòu)成。其中欺詐的故意是當(dāng)事人的主觀心理活動(dòng)，有時(shí)候只能綜合行為人所處的環(huán)境、當(dāng)時(shí)的客觀情形、他的行為表現(xiàn)等外在因素來(lái)判斷他的內(nèi)心狀態(tài)。如何判斷承運(yùn)人是否逾越了界限，由普通的業(yè)務(wù)行為踏入了欺詐的泥潭，假如法院能夠給出一個(gè)可以借鑒的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，以超越法官對(duì)此的自由心證，無(wú)疑對(duì)解決這個(gè)困擾航運(yùn)界的難題有極大的幫助。筆者下面要介紹的一個(gè)相關(guān)案例或許對(duì)此能有所幫助。
二、案例介紹
2008年6月，美國(guó)的一家貿(mào)易公司（原告）向中國(guó)的某貿(mào)易公司購(gòu)買(mǎi)了一批冷軋鋼卷，原告為此向銀行申請(qǐng)開(kāi)具了收益人為該中國(guó)貿(mào)易公司的不可撤銷(xiāo)信用證。中國(guó)的貿(mào)易公司作為托運(yùn)人向承運(yùn)人C公司（被告）定艙。2008年9月，貨物在中國(guó)港口裝船，裝船時(shí)，被告委托了一家公估公司對(duì)裝船貨物進(jìn)行了檢驗(yàn)，公估公司對(duì)該批鋼卷做出了“貨物品質(zhì)不知情，貨物裝載前塵染、綁扎帶和外包裝有部分銹漬，表面有劃痕，部分貨物包裝或綁扎帶破損或丟失”的鑒定并將上述結(jié)論作為批注記入了大副收據(jù)中。被告在收取了托運(yùn)人的保函后為該批165卷1246噸重的鋼卷簽發(fā)了清潔提單。托運(yùn)人向銀行提交了全套正本清潔提單后收到了全部貨款。2008年11月初，船舶抵達(dá)卸貨港開(kāi)始卸貨。卸貨時(shí)，原告委托了一家當(dāng)?shù)氐臋z驗(yàn)公司對(duì)貨物進(jìn)行了檢驗(yàn)。檢驗(yàn)報(bào)告認(rèn)為“貨艙內(nèi)未找到滲水和貨物移動(dòng)的痕跡，頂層的卷鋼有輕微的分散的滴狀銹漬，大約2%～3%的綁扎帶不在或松掉，常見(jiàn)的瑕疵可見(jiàn)，但認(rèn)為屬于海上貨物運(yùn)輸正常遭遇的情況，應(yīng)當(dāng)將絕大部分外包裝的損壞認(rèn)定為表面性的；有4卷貨物存在一定程度的包裝破損，且超過(guò)了海上貨物運(yùn)輸正常遭受的破損程度；建議將全部貨物直接送交最終收貨人” 。2008年12月至2009年1月，該檢驗(yàn)公司和被告委托的另一家檢驗(yàn)公司在收貨人的倉(cāng)庫(kù)內(nèi)對(duì)鋼卷進(jìn)行了聯(lián)合檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)部分貨物存在銹損現(xiàn)象，最終認(rèn)定“上述提單下運(yùn)輸?shù)匿摼硭暦Q(chēng)的銹損情況是由于包裝材料內(nèi)部的水汽凝結(jié)造成的，并非是外界環(huán)境造成的水濕，也非貨主及船方所能控制”。根據(jù)檢驗(yàn)結(jié)果，共有151個(gè)綱卷遭受不同程度的損壞，已無(wú)法再銷(xiāo)售給原定用戶，原告因此遭受貨價(jià)損失及相關(guān)費(fèi)用共計(jì)92萬(wàn)美元。據(jù)此，原告于2009年10月在上海海事法院對(duì)被告提訟，要求被告賠償原告的全部損失。原告認(rèn)為，被告在明知裝貨單上清楚記載大量不清潔批注的情況下故意簽發(fā)清潔提單，欺騙善意第三人，導(dǎo)致原告接受了包括提單在內(nèi)的信用證項(xiàng)下的所有單據(jù)，喪失了對(duì)外拒付全部貨款、解除買(mǎi)賣(mài)合同以及向賣(mài)方索賠的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)對(duì)原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。另查明，涉案鋼卷的生產(chǎn)日期為2008年7月，承運(yùn)鋼卷的船舶經(jīng)公估公司裝前檢驗(yàn)確認(rèn)為貨艙狀況良好，適于裝運(yùn)鋼材。被告是班輪運(yùn)輸，和該批涉案鋼卷裝在同一個(gè)貨艙內(nèi)的還有其他廠商生產(chǎn)的另外16票共計(jì)721個(gè)3400噸鋼卷。
（一）一審判決
此案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于被告憑保函簽發(fā)清潔提單的行為是否構(gòu)成了欺詐。一審法院認(rèn)為，判斷被告是否構(gòu)成提單欺詐的前提是要搞清楚二個(gè)問(wèn)題：一是承運(yùn)人是否有義務(wù)在提單上對(duì)貨物狀況作出批注，二是承運(yùn)人是否主觀上有欺詐的故意。對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，一審法院認(rèn)為《中華人民共和國(guó)海商法》第75條、第76條規(guī)定，承運(yùn)人知道或者有合理的根據(jù)懷疑提單記載的貨物的品名、標(biāo)志、包數(shù)或者件數(shù)、重量或者體積與實(shí)際接受的貨物不符，可以在提單上批注，說(shuō)明不符之處、懷疑的根據(jù)或者說(shuō)明無(wú)法核對(duì)。承運(yùn)人未在提單上批注貨物表面狀況的，視為貨物的表面狀況良好。根據(jù)上述規(guī)定，承運(yùn)人在提單上作出的批注，主要用于識(shí)別承運(yùn)人對(duì)交付的貨物是否與接收的貨物一致，判斷貨物是否在承運(yùn)人的責(zé)任期間發(fā)生貨物滅失或損壞。因此，承運(yùn)人在提單上是否作出批注及如何批注并非其法定義務(wù)，承運(yùn)人在接受貨物后，在不具有損害收貨人或提單持有人利益的欺詐意圖的情況下，依據(jù)其經(jīng)驗(yàn)綜合判斷而簽發(fā)清潔提單的行為只是使其喪失了對(duì)貨物接收時(shí)表面狀況不佳的抗辯權(quán)，而并不構(gòu)成過(guò)錯(cuò)。對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，一審法院認(rèn)為，單從大副收據(jù)的批注內(nèi)容來(lái)看無(wú)法得出貨物已經(jīng)受損的結(jié)論。且原告委托的檢驗(yàn)公司在卸貨港對(duì)涉案貨物檢驗(yàn)后也認(rèn)為鋼卷的外包裝損壞是表面性的，屬于海上貨物運(yùn)輸正常遭遇的情況，并未認(rèn)定貨物本身受到了損壞。這和承運(yùn)人在裝貨港對(duì)貨物狀況的判斷基本相同。同時(shí)，本案中的貨物運(yùn)輸為班輪運(yùn)輸，被告在大副收據(jù)中對(duì)其他同航次運(yùn)輸?shù)呢浳锞鞒隽祟?lèi)似的關(guān)于包裝瑕疵的批注，并都簽發(fā)了清潔提單，而其他簽發(fā)了清潔提單的鋼卷在卸貨港都未遭遇收貨人的索賠。據(jù)此，被告在簽發(fā)清潔提單時(shí)并未預(yù)測(cè)到貨物已經(jīng)發(fā)生損壞，也不存在通過(guò)簽發(fā)清潔提單致使原告遭受經(jīng)濟(jì)損失，喪失拒付貨款權(quán)利的故意。故其行為不構(gòu)成提單欺詐。此外，一審法院認(rèn)為，根據(jù)查明的事實(shí)，涉案貨物銹蝕受損的原因系包裝材料內(nèi)部的水汽凝結(jié)造成，并非是外界環(huán)境造成的水濕。原告發(fā)現(xiàn)貨物受損并檢驗(yàn)折價(jià)銷(xiāo)售均發(fā)生于承運(yùn)人交付貨物一個(gè)月以后，原告未能證明該水汽凝結(jié)產(chǎn)生的時(shí)間，未能證明貨損發(fā)生于被告作為承運(yùn)人的責(zé)任期間，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。據(jù)此，一審法院判決對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求不予支持。①
（二）二審判決
原告不服一審判決，上訴到了上海市高級(jí)人民法院。經(jīng)開(kāi)庭審理，二審法院認(rèn)為雖然承運(yùn)人在裝貨港接收貨物時(shí)在大副收據(jù)上作了批注，但并無(wú)證據(jù)證明承運(yùn)人僅憑批注描述的外包裝瑕疵及外部塵染，即可以確定或應(yīng)當(dāng)確定包裝內(nèi)的貨物存在品質(zhì)瑕疵，也無(wú)證據(jù)證明承運(yùn)人明知包裝內(nèi)貨物存在品質(zhì)瑕疵且其在主觀上存在隱瞞事實(shí)的故意，故不能僅僅以承運(yùn)人收取托運(yùn)人保函并簽發(fā)清潔提單的行為，徑行認(rèn)定承運(yùn)人存在欺詐。另外，也沒(méi)有證據(jù)證明上述外包裝瑕疵及外部塵染，以及承運(yùn)人收取保函簽發(fā)清潔提單的行為與上訴人訴請(qǐng)的損失之間存在直接的因果關(guān)系。故上訴人訴請(qǐng)要求承運(yùn)人就涉案損失承擔(dān)賠償責(zé)任缺乏依據(jù)。判決駁回上訴，維持原判。②
（三）最高院裁定
對(duì)于二審判決仍然不服的原告又向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡咴阂婪ńM成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審查，根據(jù)一、二審查明的事實(shí)，比較涉案貨物在裝貨港、卸貨港和內(nèi)陸倉(cāng)庫(kù)的檢驗(yàn)情況，最高院確認(rèn)冷軋鋼卷的銹損系因貨物本身的內(nèi)包裝材料所致，與大副收據(jù)中記載的貨物表面狀況并無(wú)關(guān)聯(lián)。由于貨物包裝狀況并不能準(zhǔn)確反映貨物的內(nèi)在品質(zhì)，因此盡管大副收據(jù)系承運(yùn)人簽發(fā)提單的重要依據(jù)，但就特定貨物運(yùn)輸而言，大副收據(jù)中關(guān)于貨物表面存在一定瑕疵的記載并不能準(zhǔn)確反映貨物的質(zhì)量。涉案貨物為冷軋鋼卷，包裝為鐵皮、鋼帶等材料，不可避免存在污漬、劃痕及銹跡等瑕疵，外包裝存在的瑕疵是否影響到內(nèi)在的貨物品質(zhì)很大程度上取決于承運(yùn)人的判斷。本案中，承運(yùn)人基于其專(zhuān)業(yè)知識(shí)，合理謹(jǐn)慎地判斷大副收據(jù)記載的貨物表面情況不足以影響貨物品質(zhì)，有權(quán)決定不依據(jù)大副收據(jù)作出批注。而事實(shí)上，大副收據(jù)中關(guān)于貨物表面狀況的記載確與貨物發(fā)生銹蝕沒(méi)有關(guān)聯(lián)，印證了承運(yùn)人判斷的準(zhǔn)確性。據(jù)此，承運(yùn)人未依據(jù)大副收據(jù)在提單上作出批注并無(wú)過(guò)錯(cuò)，亦不能僅憑其收取保函的行為推定其具有與托運(yùn)人合謀欺詐的故意。本案中，因欠缺侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之主觀要件，原審原告關(guān)于承運(yùn)人未如實(shí)批注構(gòu)成欺詐應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的再審申請(qǐng)理由不能成立。遂于2013年12月裁定駁回再審申請(qǐng)。①
三、案例分析
（一）證據(jù)因素
承運(yùn)人最終贏得此案，除了得益于三級(jí)法院對(duì)法律條文和法律概念的深刻理解和解讀，關(guān)鍵在于在本案中存在幾個(gè)明顯對(duì)承運(yùn)人有利的證據(jù)。首先是卸貨港的檢驗(yàn)報(bào)告，證明了卸貨當(dāng)時(shí)并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)涉案鋼卷有遭水濕的跡象，而后雙方的聯(lián)合檢驗(yàn)又確認(rèn)了所發(fā)現(xiàn)的銹蝕是由包裝材料內(nèi)部凝結(jié)的水汽造成的，并非是外界環(huán)境造成的水濕，也非承運(yùn)人所能控制。排除了承運(yùn)人對(duì)貨物銹蝕的責(zé)任。這就使原告無(wú)法以管貨過(guò)失為訴因來(lái)承運(yùn)人，只能以承運(yùn)人憑保函簽發(fā)清潔提單欺詐收貨人的侵權(quán)之訴作為訴因。
（二）對(duì)欺詐的排除
但既然是告承運(yùn)人欺詐，就一定要符合欺詐的幾個(gè)構(gòu)成要件，其中之一是因果關(guān)系。在此案中，造成原告損失的真正原因是貨物的銹蝕引起的貨物貶值。假如貨物沒(méi)有發(fā)生銹蝕，收貨人是沒(méi)有損失的。而銹蝕的原因是包裝材料內(nèi)部的水汽凝結(jié)，也就是貨物的自身原因造成了收貨人的損失。所以承運(yùn)人的行為即便算是欺詐，欺詐行為和貨損結(jié)果之間也是沒(méi)有因果關(guān)系的。這一點(diǎn)在二審判決中解釋得很清楚。構(gòu)成欺詐的另一個(gè)要件是欺詐的故意。由于這涉及提單簽發(fā)人的主觀心理活動(dòng)，要想把這個(gè)問(wèn)題搞清楚難度是可想而知的。所以三級(jí)法院都在這個(gè)問(wèn)題上做了詳細(xì)的闡述，或者說(shuō)是推論。綜合起來(lái)看，判斷的依據(jù)有二個(gè)。一是三級(jí)法院都認(rèn)同大副收據(jù)上的批注只是對(duì)貨物外包裝狀態(tài)的描述，并不能準(zhǔn)確反映包裝內(nèi)的的貨物質(zhì)量。具體到本案，冷軋鋼卷由于價(jià)值高，包裝都很?chē)?yán)密，內(nèi)層用塑料薄膜、牛皮紙等包裹，外層再采用鐵皮、鋼帶等材料保護(hù)，但由于鋼卷的重量大且裝船前需經(jīng)過(guò)數(shù)次吊裝、陸運(yùn)等環(huán)節(jié)，最外層鐵皮和鋼帶不可避免存在一些瑕疵，但這并不能反映內(nèi)部鋼卷的實(shí)際狀態(tài)。在這些瑕疵不嚴(yán)重的情況下，承運(yùn)人無(wú)法得出貨物的內(nèi)容已經(jīng)受損的結(jié)論。事實(shí)上卸貨港發(fā)生的貨損和大副收據(jù)上的批注沒(méi)有相關(guān)性，這印證了承運(yùn)人在簽發(fā)提單時(shí)的判斷是準(zhǔn)確的，亦即鋼卷本身并沒(méi)有遭受批注所描述的損壞。二是裝在同一艙內(nèi)的其他鋼卷都存在類(lèi)似批注，承運(yùn)人都簽發(fā)了清潔提單，且都沒(méi)有發(fā)生任何貨損。這一方面證明了鋼卷類(lèi)貨物的外包裝瑕疵是一種無(wú)法避免的情況，也說(shuō)明了承運(yùn)人的一貫態(tài)度和行為準(zhǔn)則。表明承運(yùn)人憑保函簽發(fā)清潔提單是經(jīng)過(guò)審慎判斷后的合法行為，并非意圖欺詐收貨人。承運(yùn)人既沒(méi)有欺詐收貨人的故意，憑保函簽發(fā)清潔提單的行為和最后的貨損之間又不存在因果關(guān)系，所以承運(yùn)人在三審中都獲得勝利就是順理成章的事情了。
四、對(duì)承運(yùn)人應(yīng)如何簽發(fā)提單的啟示
通過(guò)此案的審理，可以看出中國(guó)法院在判斷是否存在提單欺詐上的審慎態(tài)度，并且為如何判斷提單簽發(fā)時(shí)承運(yùn)人的主觀心理狀態(tài)提供了一個(gè)非常值得借鑒和參考的視角，筆者將其總結(jié)為相關(guān)性和一致性。相關(guān)性是指最后的貨損和大副收據(jù)批注是否有關(guān)聯(lián)。如果批注和貨物的損壞沒(méi)有因果關(guān)系，那么承運(yùn)人在簽發(fā)清潔提單時(shí)就沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，自然不構(gòu)成欺詐。一致性是指承運(yùn)人在對(duì)待類(lèi)似的貨物批注時(shí)是否采取了同一的態(tài)度和做法，以判斷承運(yùn)人對(duì)涉案貨物是否有特別的考量和圖謀。歸根結(jié)底，還是要根據(jù)案件的具體情況來(lái)具體分析，不能僅憑承運(yùn)人收取保函的行為就推定為提單欺詐。通過(guò)此案，也確認(rèn)了承運(yùn)人在決定是否需要將大副收據(jù)上的批注轉(zhuǎn)移到提單上的自利。當(dāng)然，這并不意味著承運(yùn)人在簽發(fā)提單上就可以隨心所欲。承運(yùn)人被訴的案件也并不都存在像本案那樣對(duì)承運(yùn)人有利的條件。假如在卸貨港的檢驗(yàn)報(bào)告證明銹蝕是在貨物裝船前就存在的，或者證明銹蝕是運(yùn)輸途中發(fā)生的，而且收貨人以管貨過(guò)失為訴因來(lái)承運(yùn)人，又或者裝在同一艙內(nèi)的其他鋼卷也存在不同程度的銹蝕現(xiàn)象，那么承運(yùn)人能否勝訴就很難說(shuō)了?？偟膩?lái)說(shuō)，承運(yùn)人憑保函簽發(fā)清潔提單是走在法律的鋼絲繩上，需要慎之又慎。
作者簡(jiǎn)介：
關(guān)鍵詞 不可抗力 國(guó)際工程承包 保函風(fēng)險(xiǎn)
國(guó)際工程承包中保函的應(yīng)用極為普遍，并且成為業(yè)主避免因承包商違約而蒙受損失的重要手段。然而，在發(fā)生不可抗力的情況下，業(yè)主可能以承包商不繼續(xù)履約為由對(duì)承包商提出保函延期或索償?shù)囊?。例如，利比亞危機(jī)爆發(fā)后，利比亞兩家銀行向許多中國(guó)承包商提出保函延期要求，涉及七家企業(yè)的八個(gè)項(xiàng)目，中國(guó)承包商在遭受戰(zhàn)爭(zhēng)帶來(lái)的巨大損失的同時(shí)還面臨著保函風(fēng)險(xiǎn)。本文以此事件為背景，援引國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)(FIDIC)1999年出版的《施工合同條件》(紅皮書(shū))和國(guó)際商會(huì)《見(jiàn)索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(Uniform Rules for DemandGuarantees)，探討不可抗力發(fā)生時(shí)國(guó)際工程承包企業(yè)可能遭遇的保函風(fēng)險(xiǎn)，并從承包商的角度提出此類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)的防范與應(yīng)對(duì)建議。
一、不可抗力與國(guó)際工程保函風(fēng)險(xiǎn)
(一)國(guó)際工程保函
目前經(jīng)營(yíng)保證擔(dān)保業(yè)務(wù)的主體主要有銀行、擔(dān)保公司、保險(xiǎn)公司等。銀行作為保證擔(dān)保業(yè)務(wù)的傳統(tǒng)經(jīng)營(yíng)者，往往占有較大的市場(chǎng)份額，其出具的擔(dān)保被稱(chēng)為“銀行保函”。如果承包商違約，視其違約的性質(zhì)，業(yè)主有權(quán)憑保函向承包商的擔(dān)保銀行提款。
國(guó)際工程保函根據(jù)擔(dān)保內(nèi)容的不同可以分為投標(biāo)保函、履約保函、預(yù)付款保函、保留金保函等；按照違約索賠要求條件的不同可以分為有條件保函和無(wú)條件保函；按照開(kāi)立渠道的不同又可以分為直開(kāi)保函、轉(zhuǎn)開(kāi)保函和轉(zhuǎn)遞保函等。其中，對(duì)索賠影響較大是保函有條件與無(wú)條件的屬性，無(wú)條件保函又稱(chēng)見(jiàn)索即付保函，由于它具有相對(duì)于主合同的獨(dú)立性以及見(jiàn)索即付等特點(diǎn)，因此對(duì)承包商來(lái)說(shuō)，它的潛在風(fēng)險(xiǎn)比有條件保函高。本文將主要針對(duì)見(jiàn)索即付的履約保函進(jìn)行討論。
見(jiàn)索即付保函起源于20世紀(jì)70年代的中東地區(qū)，就此類(lèi)保函向擔(dān)保銀行索賠時(shí)，業(yè)主無(wú)需證明承包商違約，而只需遵循保函上所規(guī)定的索賠程序并出示相應(yīng)文件(通常僅是業(yè)主的書(shū)面索賠要求)，擔(dān)保銀行就需付款，故此類(lèi)保函本身具有有價(jià)證券的性質(zhì)。見(jiàn)索即付保函具有獨(dú)立性和不可撤銷(xiāo)性，它雖依據(jù)業(yè)主與承包商訂立的主合同開(kāi)立，但一旦開(kāi)立便具有獨(dú)立的效力，并且從開(kāi)立之日起就對(duì)銀行具有約束力。
(二)不可抗力下的國(guó)際工程保函風(fēng)險(xiǎn)
在遭遇不可抗力時(shí)，承包商可能無(wú)條件繼續(xù)正常履約，在多數(shù)情況下項(xiàng)目被迫暫停或中止，承包商面臨的保函風(fēng)險(xiǎn)主要有保函延期或不延期即付款、業(yè)主惡意索償。
1.保函延期或不延期即付款
不可抗力發(fā)生時(shí)，工程往往被迫暫?；蛑兄梗邪滩荒苷Ｂ募s。由于一般的保函獨(dú)立于主合同開(kāi)立，且有明確的開(kāi)始與結(jié)束時(shí)間，不隨主合同的變化而出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性的改變，業(yè)主有可能要求保函延期，與此同時(shí)也可能提出“不延期即付款”的要求。不可抗力發(fā)生時(shí)保函延期包括兩種情況：一是保函即將到期，業(yè)主提出保函延期要求，此時(shí)承包商在合同未終止的情況下有義務(wù)對(duì)保函延期；二是保函并未臨近到期，業(yè)主提出保函延期要求，此時(shí)承包商并無(wú)義務(wù)對(duì)保函延期。承包商應(yīng)對(duì)這兩種情況加以甄別，保函延期雖然并不對(duì)承包商造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，但延期意味著承包商繼續(xù)受保函相關(guān)條款的約束，且需要在更長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)承擔(dān)保函成本及保函惡意索償風(fēng)險(xiǎn)。
2.業(yè)主惡意索償
不可抗力發(fā)生后業(yè)主可能以承包商違約為由向銀行進(jìn)行保函索償。如果是見(jiàn)索即付保函，業(yè)主可能持保函向銀行聲明承包商違約，若索償金額在保函擔(dān)保金額之內(nèi)，索償日期也在保函有效期之內(nèi)，銀行就有義務(wù)按業(yè)主的要求付款。一旦業(yè)主提款成功，承包商將立即遭受損失。雖然承包商可以在事后采取仲裁等方法爭(zhēng)取索回被提取的款項(xiàng)，以及由此造成的損失，但往往會(huì)遇到一系列阻礙及拖延。
二、不可抗力下業(yè)主與承包商的權(quán)利與義務(wù)
在國(guó)際工程中，業(yè)主與承包商需要簽訂主合同即工程承包合同，承包商需要依據(jù)此合同向擔(dān)保銀行申請(qǐng)開(kāi)立保函，此保函相當(dāng)于承包商與擔(dān)保銀行訂立的一份合同，獨(dú)立于主合同發(fā)揮效力。在不可抗力引發(fā)的保函風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，承包商應(yīng)明確各方擁有的權(quán)利和義務(wù)，履行必要的程序，并收集證據(jù)，采取補(bǔ)救措施，以求最大限度的降低損失。
(一)不可抗力發(fā)生時(shí)承包商暫停工作與終止合同的權(quán)利分析
根據(jù)紅皮書(shū)第19.1款對(duì)不可抗力的定義，“‘不可抗力’系指某種特殊事件或情況：(a)一方無(wú)法控制的；(b)該方在簽訂合同前不能對(duì)其進(jìn)行合理防備的；(c)發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的；以及(d)不主要?dú)w因于他方的”。
利比亞的社會(huì)動(dòng)蕩最后演變?yōu)楸奔s對(duì)利比亞的軍事干預(yù)，這顯然是中國(guó)承包商無(wú)法控制且之前不能進(jìn)行合理防備的，此情況下中國(guó)承包商已無(wú)法在利比亞安全工作，故有充分理由可以證明此次利比亞危機(jī)屬于不可抗力。
而紅皮書(shū)第19.2款規(guī)定，“如果一方因不可抗力使其履行合同規(guī)定的任何義務(wù)已或?qū)⑹艿阶璧K，應(yīng)向另一方發(fā)出關(guān)于構(gòu)成不可抗力的事件或情況的通知”，“發(fā)出通知后，該方應(yīng)在該不可抗力阻礙其履行義務(wù)期間，免于履行該義務(wù)”。也就是說(shuō)，在不可抗力阻止了承包商履行合同義務(wù)時(shí)，承包商在履行其通知義務(wù)后擁有暫停工作的權(quán)利。
另外，紅皮書(shū)第19.6款規(guī)定，“如果因已根據(jù)第19.2款(不可抗力的通知)的規(guī)定發(fā)出通知的不可抗力，使基本上全部進(jìn)展中的工程實(shí)施受到阻礙已連續(xù)84天，或由于同一通知的不可抗力斷續(xù)阻礙幾個(gè)期間累計(jì)超過(guò)140天，任一方可向他方發(fā)出終止合同的通知。在此情況下，終止應(yīng)在該通知發(fā)出7天后生效”；第19.7款規(guī)定“如果發(fā)生各方不能控制的任何事件或情況(包括但不限于不可抗力)，使任一方或雙方完成他或他們的合同義務(wù)成為不可能或非法，或根據(jù)管理合同的法律規(guī)定，各方有權(quán)解除進(jìn)一步履行合同的義務(wù)”。根據(jù)這兩款條件的規(guī)定，不可抗力發(fā)生后承包商在一定條件下?lián)碛薪K止合同的權(quán)利。這個(gè)條件是承包商在不可抗力發(fā)生后無(wú)法工作的情況持續(xù)了一定的時(shí)間，或承包商有證據(jù)可以證明所發(fā)生的不可抗力使其進(jìn)一步履行合同義務(wù)成為不可能。
由以上分析可知，根據(jù)紅皮書(shū)的規(guī)定，在發(fā)生不可抗力后，承包商有必要履行通知的義務(wù)。同
時(shí)，承包商擁有暫停工作或在一定條件下終止合同的權(quán)利。
(二)不可抗力發(fā)生后業(yè)主就保函提出索償?shù)臋?quán)利分析
見(jiàn)索即付保函的索償條件一般是被擔(dān)保人違約，在國(guó)際工程保函中表現(xiàn)為承包商沒(méi)有按照主合同履行義務(wù)。URDG在序言中聲明，“見(jiàn)索即付保函只有當(dāng)被擔(dān)保人違約時(shí)，支付見(jiàn)索即付保函才是適當(dāng)?shù)摹保耙勒掌降群凸浇灰自瓌t，規(guī)定索償要求應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式且應(yīng)當(dāng)至少隨附由受益人出具的關(guān)于被擔(dān)保人違約及其違約事由的聲明是合理的”。因此，當(dāng)業(yè)主針對(duì)保函提出索償時(shí)，承包商違約的情形應(yīng)該是確實(shí)發(fā)生的，在這種前提下業(yè)主得到保函賠償金才是合理的。在此次利比亞危機(jī)的背景下，業(yè)主若以承包商不繼續(xù)履行施工義務(wù)為由提出保函的索償是不合理的，因?yàn)樵诓豢煽沽Πl(fā)生時(shí)，承包商暫停工作或終止合同是主合同賦予的權(quán)利。
然而，URDG第二條規(guī)定，“保函項(xiàng)下?lián)Ｈ说牧x務(wù)是在收到表面上與保函條款相一致的書(shū)面付款要求，及保函所規(guī)定的其他文件后支付保函所規(guī)定的金額”。同時(shí)，第十一條也寫(xiě)明了，“擔(dān)保人和指示方對(duì)向其提交的任何單據(jù)的形式、充分性、準(zhǔn)確性、真實(shí)性、是否偽造或者法律效力，對(duì)單據(jù)中含有的一般及／或特別聲明或者任何人的誠(chéng)信、作為或者不作為不承擔(dān)任何責(zé)任”。擔(dān)保銀行的責(zé)任只是從表面上核實(shí)業(yè)主提交的付款要求及其他文件是否與保函條款一致，而不負(fù)責(zé)進(jìn)一步證明付款要求中的被擔(dān)保人違約情形是否屬實(shí)。這種情況下，業(yè)主的索償要求即使是不合理的，也可以立即得到賠付。
根據(jù)以上分析可知，在不可抗力發(fā)生后，業(yè)主以承包商不繼續(xù)履約為由提出保函的索償是不合理的，但當(dāng)保函為見(jiàn)索即付保函時(shí)，承包商容易遭受業(yè)主的惡意索償。
(三)不可抗力發(fā)生后承包商對(duì)保函延期的權(quán)利義務(wù)分析
不可抗力發(fā)生后，業(yè)主可能提出保函延期要求。利比亞危機(jī)爆發(fā)后，利比亞的業(yè)主對(duì)多家中國(guó)承包企業(yè)發(fā)出保函延期要求，主要針對(duì)即將到期的保函提出延期要求，并聲明“不延期即付款”。
根據(jù)URDG第二十六條的規(guī)定，“如果受益人在按保函的條款提交了付款要求的同時(shí)，要求對(duì)保函的有效期限予以延展，以作為付款的替代，則擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)毫不遲延地通知向其發(fā)出指示的一方，然后暫停付款，以給被擔(dān)保人和收益人以合理時(shí)間就延期達(dá)成一致，并由被擔(dān)保人就延期做出安排”。此條又規(guī)定，“除非在前款所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)延期獲得同意，擔(dān)保人有義務(wù)對(duì)受益人符合要求的付款要求進(jìn)行付款，而受益人無(wú)須采取進(jìn)一步行動(dòng)”。因此，對(duì)于保函的延期，受益人只能提出要求，而最終擁有對(duì)保函進(jìn)行延期權(quán)利的是被擔(dān)保人，即承包商，若承包商不延期，則需要看業(yè)主的付款要求是否符合保函的具體規(guī)定。
URDG規(guī)定承包商有權(quán)對(duì)保函延期，而關(guān)于承包商是否有義務(wù)對(duì)保函延期，紅皮書(shū)做出了規(guī)定。紅皮書(shū)第4.2款規(guī)定，“承包商應(yīng)確保履約擔(dān)保直到其完成工程的施工、竣工及修補(bǔ)完任何缺陷前持續(xù)有效和可執(zhí)行。如果在履約擔(dān)保的條款中規(guī)定了期限，而承包商在該期限前28天尚無(wú)權(quán)拿到履約證書(shū)，承包商應(yīng)將履約擔(dān)保的有效期延長(zhǎng)至工程竣工和修補(bǔ)完任何缺陷時(shí)為止”。根據(jù)此條款，在承包商與業(yè)主沒(méi)有終止合同的情況下，當(dāng)保函即將到期而工程明顯無(wú)法在保函有效期內(nèi)竣工或完成缺陷修補(bǔ)時(shí)，承包商有義務(wù)對(duì)保函延期；當(dāng)保函未臨近到期，且合同雙方并未調(diào)整主合同的工期條款，而且也沒(méi)有證據(jù)表明工程在履約保函的有效期內(nèi)無(wú)法完成竣工和缺陷修補(bǔ)時(shí)，承包商無(wú)義務(wù)對(duì)保函延期。
紅皮書(shū)第4.2款還規(guī)定，“承包商未能按前一段所述的要求延長(zhǎng)履約擔(dān)保的有效期，這時(shí)雇主可以索賠履約擔(dān)保的全部金額”。換言之，當(dāng)承包商明確其有義務(wù)對(duì)保函延期時(shí)，要承擔(dān)“不延期即付款”的風(fēng)險(xiǎn)。
另外，若承包商同意將保函延期，在延展的期限內(nèi)保函將發(fā)生費(fèi)用，這筆費(fèi)用是否應(yīng)由承包商承擔(dān)?根據(jù)紅皮書(shū)第19.4款規(guī)定，當(dāng)戰(zhàn)爭(zhēng)等不可抗力發(fā)生在工程所在國(guó)時(shí)，并在承包商已經(jīng)根據(jù)第19.2款發(fā)出通知的情況下，承包商有權(quán)根據(jù)第20.1款(承包商的索賠)，對(duì)因不可抗力所遭受的延誤或增加的任何費(fèi)用進(jìn)行索賠。由此可見(jiàn)，不可抗力發(fā)生后，保函延期產(chǎn)生的費(fèi)用最終應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)，承包商有必要做好索賠準(zhǔn)備。
如果承包商擁有足夠的理由行使終止合同的權(quán)利并最終使合同終止，則承包商不再有義務(wù)履行合同中包括對(duì)保函進(jìn)行延期的任何義務(wù)，業(yè)主也不能再以承包商違約為由對(duì)保函進(jìn)行索償。
綜上所述，若業(yè)主針對(duì)保函提出索償，只有在承包商違約的情形確實(shí)發(fā)生時(shí)，索償才可視為合理。在不可抗力發(fā)生時(shí)，承包商擁有暫停工作或在一定條件下終止合同的權(quán)利，這種情形不能視為承包商違約，故此時(shí)業(yè)主以承包商違約為由對(duì)保函進(jìn)行索償是不合理的。但在見(jiàn)索即付保函的情形下，銀行無(wú)義務(wù)核實(shí)承包商違約的事實(shí)，此時(shí)承包商將承擔(dān)業(yè)主惡意索償風(fēng)險(xiǎn)。另外，不可抗力發(fā)生后，若主合同沒(méi)有終止，在保函即將到期時(shí)，應(yīng)業(yè)主的要求，承包商有義務(wù)對(duì)保函延期，若承包商拒絕履行此義務(wù)，業(yè)主有權(quán)提取保函的全部金額；在保函并未臨近到期時(shí)，承包商并無(wú)義務(wù)對(duì)保函延期。在延展期內(nèi)保函發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)。需要注意的是，為了保障其正當(dāng)權(quán)益，在不可抗力發(fā)生后，承包商應(yīng)及時(shí)履行通知義務(wù)。
三、不可抗力引起的保函風(fēng)險(xiǎn)的防范與應(yīng)對(duì)
(一)謹(jǐn)慎使用見(jiàn)索即付保函
對(duì)承包商而言，見(jiàn)索即付保函是風(fēng)險(xiǎn)較大的保函，故在議標(biāo)的情況下，承包商應(yīng)與業(yè)主商議不使用此類(lèi)保函。若業(yè)主明確要求采用見(jiàn)索即付保函，承包商應(yīng)仔細(xì)推敲保函內(nèi)容，保函中應(yīng)具體指出業(yè)主對(duì)保函索償時(shí)應(yīng)提交的單據(jù)或證明文件的種類(lèi)和內(nèi)容，并明確說(shuō)明對(duì)單據(jù)內(nèi)容的要求。另外，最好能在保函中規(guī)定，在業(yè)主的索償與銀行付款之間有一定的時(shí)間間隔，以使承包商有機(jī)會(huì)通過(guò)與業(yè)主的協(xié)商將爭(zhēng)議解決在銀行付款之前。
(二)熟悉合同及法律，履行應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)
承包商應(yīng)熟知工程合同與其適用的法律法規(guī)，這樣在不可抗力發(fā)生時(shí)才能明確應(yīng)有的權(quán)利，履行相應(yīng)的義務(wù)，收集有力的證據(jù)，減少最終的損失。例如，在發(fā)生不可抗力的情況下，承包商在暫停工作時(shí)應(yīng)根據(jù)合同履行其通知的義務(wù)，從而避免在以后的爭(zhēng)端中，業(yè)主以此作為抗辯或申訴的理由。另外，承包商應(yīng)根據(jù)合同或法律確定業(yè)主提出的要求是否合理，不滿足業(yè)主的要求是否需要承擔(dān)責(zé)任，從而為最后的決策提供依據(jù)。
(三)與擔(dān)保銀行及業(yè)主保持溝通
在不可抗力使項(xiàng)目停工后，承包商應(yīng)與業(yè)主保持溝通，從而了解業(yè)主是否有就保函進(jìn)行索償?shù)膬A向或警告。同時(shí)，承包商也應(yīng)及時(shí)告知擔(dān)保銀行項(xiàng)目停工的情況，說(shuō)明若在項(xiàng)目停工期間業(yè)主以承包商不履行施工責(zé)任為由就保函進(jìn)行索償是不合理的，并可請(qǐng)求在業(yè)主就保函進(jìn)行索償時(shí)及時(shí)得到銀行的通知。
(四)止付機(jī)制的使用
摘 要 隨著電力建設(shè)項(xiàng)目多元化、市場(chǎng)化和業(yè)主的多行業(yè)化，目前幾乎所有的項(xiàng)目投標(biāo)、合同簽定、合同履行都需要投標(biāo)方和合同履行方提供保證，而保證的最主要方式為銀行保函。銀行保函作為保證金的替代形式，以其可靠的信用和靈活、方便、多樣的特征在商務(wù)活動(dòng)中快速地發(fā)展著，確保了商務(wù)活動(dòng)的順暢進(jìn)行。在各類(lèi)保函業(yè)務(wù)中，建筑類(lèi)保函的發(fā)展尤其迅速，可減少投標(biāo)或履約人的流動(dòng)資金的占?jí)?，本文主要介紹一下建筑行業(yè)中電力施工企業(yè)保函業(yè)務(wù)一般流程及合同簽訂中保函條款注意事項(xiàng)。
關(guān)鍵詞 保函管理 風(fēng)險(xiǎn) 成本
一、電力施工企業(yè)常見(jiàn)保函
電力施工企業(yè)最常用的保函是投標(biāo)保函、預(yù)付款保函和履約保函。
投標(biāo)保函，指銀行應(yīng)投標(biāo)企業(yè)的申請(qǐng)，向招標(biāo)人出具的、保證投標(biāo)人在在招標(biāo)有效期內(nèi)不撤標(biāo)、不改標(biāo)、中標(biāo)后在規(guī)定時(shí)間內(nèi)簽定合同或提交履約保函的書(shū)面承諾。投標(biāo)保函的特點(diǎn)是金額小，期限短，一般與項(xiàng)目的規(guī)模有關(guān)，金額固定，有效期限為開(kāi)標(biāo)日+報(bào)價(jià)有效期+30天。
履約保函，指銀行應(yīng)施工方或商品供貨方的申請(qǐng)向業(yè)主或買(mǎi)方出具的、保證施工方或供貨方履行相關(guān)合同義務(wù)的書(shū)面承諾。
預(yù)付款保函，指銀行應(yīng)施工方或商品供貨方的申請(qǐng)向業(yè)主或買(mǎi)方出具的、保證施工方或供貨方在收到業(yè)主或買(mǎi)方支付的預(yù)付款后，如未按合同履行相關(guān)義務(wù)，保證返還預(yù)付款的承諾。履約保函、預(yù)付款保函一般都是根據(jù)合同總額的一定比例計(jì)算。履約保函的比例一般3%-10%，預(yù)付款保函的比例一般是10%-30%，隨被保證人逐步履行保函項(xiàng)下合同約定或法定的義務(wù)而相應(yīng)遞減。
質(zhì)量保函和維修保函，指擔(dān)保銀行就合同標(biāo)的物的質(zhì)量所出具的一種擔(dān)保，憑以保證供貨方所提供的貨物和施工方所承建的工程項(xiàng)目在一定時(shí)間內(nèi)發(fā)現(xiàn)貨物或工程的質(zhì)量在一定時(shí)間（及保修期或維修期）內(nèi)符合合同規(guī)定的規(guī)格和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。如果在這一時(shí)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)貨物或工程的質(zhì)量與合同不符的情況，而供貨方或施工方又不愿或不予修理或更換，則買(mǎi)方或業(yè)主有權(quán)向擔(dān)保行索取這類(lèi)款項(xiàng)。質(zhì)量保函和維修保函一般為合同總價(jià)的5%-10%。特點(diǎn)是金額大，是履約保函責(zé)任的外延和補(bǔ)充，從性質(zhì)上看，仍然屬于履約類(lèi)保函。
二、辦理保函的一般流程
收集招標(biāo)文件或中標(biāo)通知書(shū)、簽定承包或購(gòu)銷(xiāo)合同—〉內(nèi)部審批—〉聯(lián)系銀行簽定保函協(xié)議—〉交納保證金—〉交納保函手續(xù)費(fèi)—〉銀行審核招標(biāo)文件或合同有關(guān)規(guī)定和保函條款—〉銀行出具保函—〉企業(yè)遞交受益人—〉受益人簽字確認(rèn)，辦理外幣保函需提供對(duì)外承包工程經(jīng)營(yíng)資格證復(fù)印件。
三、合同簽訂中關(guān)于保函條款的注意事項(xiàng)
投標(biāo)保函一般是業(yè)主單方面發(fā)出的，修改的余地很小，一般施工企業(yè)只能被動(dòng)接受。金額不大，風(fēng)險(xiǎn)較小，不再贅述。履約和預(yù)付款保函是施工合同不可分割的一部分，在合同簽訂過(guò)程中有談判的余地，現(xiàn)簡(jiǎn)要介紹一下施工合同簽訂中關(guān)于履約和預(yù)付款保函的注意事項(xiàng)。
首先，保函要盡量使用銀行的標(biāo)準(zhǔn)格式文本或接近銀行標(biāo)準(zhǔn)格式的文本。
雖然保函是銀行首先承擔(dān)見(jiàn)索即付的付款責(zé)任，但施工企業(yè)是最終的債務(wù)人。銀行通過(guò)簽訂出具保函協(xié)議，將最終的付款責(zé)任落實(shí)到施工企業(yè)身上，當(dāng)施工企業(yè)無(wú)力承擔(dān)債務(wù)時(shí)，銀行要負(fù)賠款的風(fēng)險(xiǎn)，銀行對(duì)保函提出的法律性意見(jiàn)，不僅是對(duì)銀行自身的保護(hù)，更是對(duì)施工企業(yè)的保護(hù)。換句話說(shuō)，銀行的風(fēng)險(xiǎn)其實(shí)就是施工企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，銀行和施工企業(yè)在保函的風(fēng)險(xiǎn)防范中，根本利益是一致的。合同談判中，盡量使用銀行的標(biāo)準(zhǔn)格式，能最大限度的規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。
第二，保函金額和期限要明確。
保函賠付責(zé)任最終落實(shí)在金額和期限上，措辭一定要明確。金額不明確，會(huì)造成賠付責(zé)任不明確，從而帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)隱患。在保函出具時(shí)間上，要盡量控制在3年之內(nèi)，以控制時(shí)間風(fēng)險(xiǎn)，不然的話合同簽訂后再要求業(yè)主修改條款很難。
第三、受益人要明確。
為了避免多頭索賠，保函只能有一個(gè)明確的受益人。多家聯(lián)合體的業(yè)主，可要對(duì)方確定一個(gè)受益人。對(duì)工期跨度長(zhǎng)的建設(shè)項(xiàng)目，存在業(yè)主更名、合并、兼并等可能，按照合同法、繼承法等相關(guān)法律條款，業(yè)主提供相關(guān)條款，提供受益人更改證明，保函可以修改受益人。不提倡在受益人后增加“法定繼承人、承受人“等表述，若受益人不放心，可將業(yè)主更名、合并、兼并等內(nèi)容納入施工合同及相關(guān)協(xié)議中明確，避免出具可轉(zhuǎn)讓保函。
第四、涉外保函業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)。
在涉外保函中，要盡量約定適用國(guó)家慣例或者法制發(fā)展水平高的國(guó)家的法律或者適用中國(guó)法律。由于掌握外國(guó)法律的困難，尤其是一些經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低、法制建設(shè)比較落后的國(guó)家，為了保障本國(guó)企業(yè)的利益，可能在本國(guó)法律中做出了有利于當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的一些規(guī)定。而要求我國(guó)企業(yè)去掌握這些國(guó)家的規(guī)定，在業(yè)務(wù)操作中很難做到。如果企業(yè)在不掌握這些規(guī)定的前提下，冒然出具適用該國(guó)法律的保函，則可能會(huì)陷入非常被動(dòng)的境地。
第五、施工合同簽訂要考慮保函的出具時(shí)間。
施工合同中，往往有在簽訂合同7日內(nèi)、15日內(nèi)等出具履約保函的約定，但因各種因素導(dǎo)致開(kāi)工延期或保函出具不及時(shí)。雖然業(yè)主也能接受延期開(kāi)出的保函，但其中已經(jīng)隱含了保函出具日即違約的事實(shí)。雖然多數(shù)業(yè)主不會(huì)對(duì)此提出賠付，但已經(jīng)埋下了面臨賠付的種子。為此，在合同簽訂中要注意增強(qiáng)此項(xiàng)描述的準(zhǔn)確性，不留下風(fēng)險(xiǎn)隱患。同時(shí)，為保持施工合同與保函的一致性，要在相關(guān)條款中對(duì)以銀行保函的金額、期限做出明確的規(guī)定，以避免不必要的糾紛。若合同已經(jīng)簽訂完畢，保函延期開(kāi)出，要讓業(yè)主提供保函可以延期送達(dá)的相關(guān)有效文字證明，以消除風(fēng)險(xiǎn)隱患。
四、保函后續(xù)管理
[關(guān)鍵詞]履約保函；業(yè)主；保函；惡意兌現(xiàn)
doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.06.088
[中圖分類(lèi)號(hào)]D922.29 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1673-0194（2016）06-0-01
通常，國(guó)際工程總承包合同需提交10%預(yù)付款保函，10%的履約保函，額度相當(dāng)大，如何防止業(yè)主惡意兌現(xiàn)保函，降低履約風(fēng)險(xiǎn)，有必要加以研究。本文以筆者經(jīng)歷的印度項(xiàng)目為例，以阻止業(yè)主惡意兌現(xiàn)保函預(yù)案為目的，拋磚引玉，以期引起“走出去”企業(yè)的關(guān)注，共同做好風(fēng)險(xiǎn)防范。
1 整體策劃思路
基本流程：選聘知名律師―準(zhǔn)備資料―提出訴求申請(qǐng)。
聘請(qǐng)律師向項(xiàng)目保函的司法屬地孟買(mǎi)高等法院提出訴求申請(qǐng)，請(qǐng)求法院批準(zhǔn)臨時(shí)中止令（Provisional Stay Order）以制約業(yè)主兌現(xiàn)我方保函的企圖和行為，如果最終法院認(rèn)為業(yè)主企圖兌現(xiàn)保函的事實(shí)不足，不同意判決臨時(shí)中止令，律師將進(jìn)一步說(shuō)服法官，請(qǐng)求法院做出“業(yè)主如果兌現(xiàn)承包商保函，必須提前15天通知承包商”之類(lèi)的判決，這樣的判決將給我方贏得寶貴的時(shí)間制止業(yè)主兌現(xiàn)保函的行為。
訴求提出時(shí)間：具備條件，適時(shí)而動(dòng)。一方面，我方應(yīng)做好保函開(kāi)戶行的工作，讓開(kāi)戶行和業(yè)主銀行保持溝通，業(yè)主銀行在收到業(yè)主兌現(xiàn)保函的指令后應(yīng)盡快通知我方。另一方面，我方做好所有資料準(zhǔn)備，一旦接到通知，可以在最短的時(shí)間內(nèi)將上訴書(shū)內(nèi)容稍作格式修改后向法院提出申訴，要求法院判決臨時(shí)中止令。
2 需準(zhǔn)備工作及資料清單
2.1 資料清單
獲得保函的原件副本，避免法院拒收的風(fēng)險(xiǎn)，增強(qiáng)證據(jù)的舉證效力。目前，中資企業(yè)對(duì)外開(kāi)具保函，通常是國(guó)內(nèi)知名銀行出具，通過(guò)SWIFT系統(tǒng)，由工程所在國(guó)本國(guó)銀行轉(zhuǎn)開(kāi)，原件直接給業(yè)主，中資企業(yè)拿到復(fù)印件。但按1872年印度證據(jù)法第三章規(guī)定，證據(jù)分為Oral Evidence（口頭證據(jù)）、Documentary Evidence（書(shū)面證據(jù)）、Circumstantial Evidence間接證據(jù)（旁證）、Hearsay Evidence非直接證據(jù)（傳聞證據(jù)）、Corroborative Evidence（吻合證據(jù)）。其中Original Documents C Primary Evidence（原版資料――主要證據(jù)），具有較強(qiáng)的證明效力，不需要其他的證據(jù)來(lái)佐證，而Copies of documents or oral accounts of the contentsCSecondary Evidence（資料復(fù)印件或者書(shū)面記錄口述內(nèi)容――次要證據(jù)）則不行。
認(rèn)真對(duì)待保函條款，爭(zhēng)取對(duì)我方有利的內(nèi)容或解釋。一般情況下，業(yè)主要求承包商開(kāi)具的銀行保函都是無(wú)條件的，見(jiàn)索即付的。需要承包商在合同談判過(guò)程中堅(jiān)持，爭(zhēng)取讓業(yè)主放棄“見(jiàn)索賠償”保函，實(shí)在不行，也要提高業(yè)主保函兌現(xiàn)的難度。
充分準(zhǔn)備業(yè)主違約的證據(jù)，證明業(yè)主兌現(xiàn)保函的錯(cuò)誤行為。為確保在法庭上充分證明業(yè)主惡意兌現(xiàn)保函的行為，在最短時(shí)間內(nèi)成功獲得法官的臨時(shí)中止令，需提前準(zhǔn)備資料，并提供業(yè)主違約證據(jù)，資料必須清晰。準(zhǔn)備資料包括且不限于以下幾種。
（1）EPC合同（包括變更）蓋章原件副本一套。
（2）技術(shù)規(guī)范協(xié)議蓋章原件副本一套。
（3）銀行保函原件副本一套；預(yù)付款反擔(dān)保保函打印件一套（如有），履約反擔(dān)保保函的打印件一套（如有）。
（4）業(yè)主欠款資料蓋章打印件三套（一套律師事務(wù)所留存參考，另外兩套預(yù)備提交法院）。
（5）業(yè)主違約的信函證據(jù)資料打印件一套，包括業(yè)主欠款、土地移交、村民干擾（包括分包商向承包商提出的索賠）、融資鎖定等。
（6）業(yè)主征購(gòu)現(xiàn)場(chǎng)土地的地圖，要能清晰明確的展示業(yè)主延遲移交土地的情況，如地塊編號(hào)、所處現(xiàn)場(chǎng)大概位置、土地所有權(quán)過(guò)戶時(shí)間等。同時(shí)，其他相關(guān)參考地圖和資料也一并提供（注：在印度因土地私有，業(yè)主征收土地很難，項(xiàng)目開(kāi)工時(shí)土地征收都未完成，相關(guān)資料收集可通過(guò) The Right To Know Information“公民信息知情權(quán)”等途徑（必須是國(guó)有企業(yè)或上市公司），在當(dāng)?shù)氐耐恋鼐肢@得）。
（7）業(yè)主煤礦、項(xiàng)目開(kāi)工許可、環(huán)境森林許可、大型電廠資格證書(shū)（如有）等業(yè)主延誤辦理的各項(xiàng)項(xiàng)目許可的打印件一套（注：相關(guān)資料收集可通過(guò) The Right To Know Information“公民信息知情權(quán)”、公開(kāi)報(bào)道、政府網(wǎng)站、咨詢公司、律師等途徑）。另外，法院網(wǎng)站也是獲得業(yè)主土地、許可證司法糾紛問(wèn)題的較好途徑。http：//supremecourtofindia.nic.in/（印度德里最高法院網(wǎng)站）。
（8）業(yè)主批準(zhǔn)的船運(yùn)計(jì)劃。
（9）業(yè)主批準(zhǔn)的設(shè)備制造清單計(jì)劃。
（10）其他。
2.2 提前準(zhǔn)備書(shū)
相關(guān)資料提前3～4個(gè)月提供給律師，并與律師進(jìn)行充分溝通，由律師進(jìn)行消化理解，繼而指導(dǎo)我方完善相關(guān)資料。另由律師根據(jù)印度仲裁和調(diào)解法案1996第9章起草書(shū)，書(shū)主要向法院提出如下訴求：保函止付、阻止業(yè)主強(qiáng)行移交機(jī)組和業(yè)主為欠款提供擔(dān)保等。
2.3 確保授權(quán)書(shū)合法有效
要確保授權(quán)書(shū)合法有效，最好通過(guò)公證并經(jīng)印度使館認(rèn)證。在法庭上，為實(shí)現(xiàn)兌現(xiàn)保函的企圖，業(yè)主會(huì)利用一切機(jī)會(huì)尋找我方的漏洞，因此，為確保萬(wàn)無(wú)一失，讓法官順利受理我方的訴求并做出公正的判決，授權(quán)書(shū)除了必須由我方公司的董事長(zhǎng)簽發(fā)外，還必須經(jīng)過(guò)公證處公證并經(jīng)印度駐北京使館認(rèn)證，以便增加它的權(quán)威性，不讓業(yè)主在法庭上有任何可乘之機(jī)。