司法體制改革主要內容精選(九篇)

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第1篇：司法體制改革主要內容范文

近年來，陜西省監獄系統順應監獄體制改革后新型管理體制和運行機制的需要，根據陜西省委政法委和陜西省司法廳等上級機關的要求，積極探索執法公開途徑，大力實施獄務公開，主動接受有關部門及社會各界的廣泛監督，執法規范化建設取得明顯效果。

（一）強化基礎性工作，確保權力在陽光下運行。一是建立健全執法公開的組織機構。在陜西省監獄管理局和下屬各監獄均成立以主要領導為組長、分管領導為副組長、各職能部門負責人為成員的獄務公開領導小組，設立獄務公開辦公室。二是確定執法公開的主要內容。陜西省監獄機關確定的執法公開內容共有19項，對罪犯減刑、假釋、保外就醫、計分考核、行政獎懲等主要執法活動的執法依據、法定條件、執法程序、執法結果予以公開。三是采取多種形式和方法強化執法公開工作。包括利用新聞媒體廣泛宣傳，印發《獄務公開手冊》和《監獄服刑指南》，堅持開展局長監管執法巡視日活動和監獄長接待日制度，實行以刑務公示、罪犯行政獎懲公示、罪犯及其親屬（監護人）違規違法公示為主要內容的獄務公示制度。四，加強對執法公開工作的監督。如開通局長專線和投訴舉報電話，設置監獄長信箱和投訴舉報箱，聘請監管執法督察員、監管執法監督員和監管執法聯絡員，建立與刑滿釋放人員談話制度，實行執法核查月制度，開展執法工作滿意度問卷調查等。

（二）創新工作方式方法，豐富執法公開形式內容。在開展執法公開常規工作的同時，全省監獄積極探索執法公開新途徑，不斷推出執法公開的新舉措。一是舉辦監獄開放日活動。2011年4月23日，陜西省監獄管理局在20所監獄同時舉辦以“走進高墻，感受陽光下的監獄”為主題的監獄開放日活動，增強監獄執法工作的透明度，強化社會公眾對監獄執法工作的監督。二是建立獄務公開陽光短信平臺。社會公眾、罪犯及其親屬可以通過短信平臺，以互動的方式，了解與監獄執法、管理相關的法律法規，就監獄執法問題進行咨詢，檢舉監獄警察違規違紀行為。三是召開執法情況通報會。全省地處城市監獄廣泛開展執法情況通報會，邀請監管執法督察員、新聞媒體記者和罪犯親屬參加，詳細介紹監獄執法各個環節的法定條件、辦理程序及辦理結果，公布執法情況。四是聯合省法院、省檢察院共同召開了寬嚴相濟刑事政策兌現大會。會同省法院、省檢察院共同召開了寬嚴相濟刑事政策兌現大會，并邀請執法督察員、執法監督員和受到兌現獎勵的罪犯親屬參會，對符合法定條件的老病殘罪犯、女性罪犯、未成年犯變更刑罰執行措施，對身體條件允許、可以到會的罪犯現場送達減刑、假釋裁定書。五是在全省監獄開展、推行“假釋一體化”措施工作。2009年起，陜西省監獄管理局與省綜治辦、省司法廳、省法院、省檢察院、省公安廳聯合下發了《陜西省推行“假釋一體化”措施實施意見》，并于2011年在全省推行。這項措施以評估一體化的方式解決了罪犯“不致再危害社會”的認定問題；以“6+1”管控模式解決對假釋人員的管控問題；以區別對待的方式解決對罪犯教育改造的針對性問題。六是開展“兩長執法巡視”活動。2012年6月，陜西省監獄管理局聯合省檢察院開展檢察長、監獄局長執法巡視活動。這種新的監督形式在全省乃至全國尚屬首次，改變了以往各自監督的模式，將監獄局長監管執法巡視日活動與檢察機關巡視檢察工作結合起來，創新工作機制，對檢察監督和監獄監督力量進行有效整合，使監督資源達到合理優化配置，形成監督合力，取得最佳的監督效果。

（三）規范執法深入人心，執法水平顯著提高。通過近年來一系列執法措施的付諸實踐，社會公眾對監獄工作執法監督的廣泛參與，監獄警察執法理念、執法方式、執法模式進一步轉變，執法能力、執法水平、執法質量得到全面提升。陜西省監獄管理局根據中央司法體制改革和全國監獄長會議提出的“完善刑罰執行體制和制度”的要求，按照“盯住執法查問題，盯住問題定規范，盯住規范抓落實”的工作思路，全方位、多層次地完善監獄執法制度，一些執法工作熱點、難點、焦點問題得到有效解決。與此同時，加大工作力度，采取多種措施，強勢推進制度落實，相繼開展“刑罰執行基礎工作規范化建設”專項活動、實行執法核查月制度和減刑假釋案件同步動態監督制度，充分發揮執法制度在促進執法規范化方面的積極作用。近年來，陜西省監獄在收押、釋放罪犯，辦理罪犯減刑、假釋、暫予監外執行案件方面，沒有發生一起違法違紀問題，實現了零失誤、零差錯。

第2篇：司法體制改革主要內容范文

最高人民法院院長肖揚在1999年度法院工作報告中指出：“法院改革的重點是改革長期存在的審判工作行政管理模式，建立符合審判工作規律，具有審判工作特點，適應審判工作的法院管理體制。”我國法院以前基本延用行政管理的審判管理模式，立案、審判、執行不分，將審判職能分割給合議庭與審判庭、庭長、院長層層行使，案件層層審批，審者不判，判者不審，造成審判資源浪費，增加了訴訟成本，違背了訴訟經濟與效率的原則。這種行政化和集權化的管理模式既不利于體現程序公正、不利于提高訴訟效率，又不利于提高法官的素質。因此，《人民法院五年改革綱要》針對審判工作的特點，確立了立案與審判、審判與監督、審判與執行三個分立制度，強化了內部監督制約機制。這一舉措積極地推進了法院改革，促進了司法體制創新，提高了審判質量和效率，下面筆者結合近年來的司法實踐對立審分立制度進行簡單地評析。

一、立審分立是深化審判方式改革的重大舉措。

法院是國家的審判機關，中心工作是審判而非司法行政。實行立審分立、審監分立、審執分立的審判管理模式，是建立在對審判職能進行制約劃分和對案件進行流程化科學管理的基礎上的，把審判職能劃分立案、審判、執行和審判監督，將不同的職能落實到不同的部門，強調各職能部門的相互制約，確保各項職能都能按照法定程序運行，有助于建立不同審判職能的分權制約機制，增強相互制約。同時，將案件審判流程劃分為不同的環節，并賦予每一個環節特定的職權，從而摒棄了以往的行政管理模式。立審分立等審判管理模式遵循了審判活動的規律，體現了司法的本質屬性。

二、實行立審分立，全面落實公開審判。

實施由立案庭以排期為主要內容、流程控制為目標的流程管理機制，有助于全面落實公開審判。案件受理后，立案庭的排期法官根據案件的不同類別、案號、受案順序、法定期限和審限、案件的繁簡程度及合議庭存案情況，在訴狀副本送達被告后的一定期間內，通過電腦排定案件的第一次開庭日期、庭審時間和審判法庭。這種做法使審判流程透明化、審判活動公開化。

三、實行立審分立，強化對案件的全程跟蹤管理。

為確保個案公開審判的落實，立案庭還根據案件流程對全院案件的審理進行全程跟蹤。通過計算機聯網，合議庭將每件案件的首次開庭、再次開庭、當庭宣判、結案日期輸入計算機，使立案庭對全院案件的立案、送達、開庭、結案等不同審理階段進行全程跟蹤管理。在此基礎上，對審限進行跟蹤，落實案件的督辦、催辦，有計劃、有組織、有目的地調節審判資源，從而確保了審判工作的重點。

四、實行立審分立，強化法院內部監督、制約機制。

第3篇：司法體制改革主要內容范文

為理順中心鎮行政執法體制，充實和完善機心鎮政府的機構和功能，保障并促進中心鎮健康有序發展，根據省政府《關于加快中心鎮發展的意見》(粵府［**3］57號)、市政府《轉發省人民政府關于加快中心鎮發展意見的通知》(穗府[**3]46號)、市委市政府《關于進一步加快中心鎮建設的決定》(穗字[**4]3號)等文件的要求，經市人民政府同意，決定在花都區花東鎮、番禺區大崗鎮、蘿崗區九龍鎮、增城市新塘鎮等4個中心鎮進行行政執法體制改革試點并提出以下意見。

一、指導思想、思路和原則

指導思想：立足于廣州市情，切實轉變機心鎮政府職能，強化鎮政府引導、服務和協調功能，把鎮政府職能逐步轉移到公共行政管理和發展社會公益事業上來，逐步完善中心鎮政府的經濟和社會管理職能，努力改善投資環境和社會環境。充分發揮中心鎮作為統籌城鄉發展平臺、承接中心城區富余資源轉移和促進解決“三農”問題的作用，作為廣州“衛星城”對現代化大都市建設的輔助作用。

總體思路：區、縣級市政府職能部門的執法工作，能依法委托的實行委托；不能委托的，通過充實現有派駐機構職能、增設派駐機構、加強中心鎮的指揮協調等措施實現管理前移；既不能實行委托又不能設立派駐機構的，建立職能部門與中心鎮政府的溝通協調機制。

中心鎮行政執法體制改革試點應遵循下列原則：

(一)堅持重心下移。通過委托行政執法工作、擴大派駐機構職權、增設派駐機構等一系列措施，依法擴展中心鎮政府、派駐機構等執法系統末端組織的職權，增強一線執法力量，實現執法監管重心下移，改善執法監管效果。

(二)堅持條塊結合。通過建立聯席會議、告知回復等工作機制，由中心鎮政府對職能部門及其派駐機構的執法工作行使協調、監督職能，使執法工作從單純的以“條”管理的體制轉變為_條”“塊”結合的管理體制，以達到溝通流暢、配合密切的管理效果。

(三)堅持權責一致。要通過改革改變權責不一致的情況，特別是在委托執法、建立溝通協調機制等措施中，應當明確中心鎮政府和有關職能部門的執法責任，切實落實執法責任制，防止相互推諉，按照職責分工追究責任。

(四)堅持配套保障。在改革措施實施中，應當在人、財、物等方面給予配套安排，做到財隨事轉、人隨事轉，從人力資源、物質基礎等各方面保障改革順利進行。

二、試點的主要內容

(一)依法落實法律、法規賦予中心鎮的職權，確保中心鎮的職能到位。《城鄉規劃法》、《義務教育法》等法律、法規和規章明確賦予鎮級人民政府的行政執法權，各級政府或職能部門不得擅自上收權力，確保鎮級政府職能到位。尤其是《城鄉規劃法》明確了鎮政府組織編制鎮的總體規劃、控制性詳細規劃、重要地塊的修建性詳細規劃和村莊規劃的職責，經省級人民政府確定的鎮人民政府，還可以核發建設工程規劃許可證。這些規定，體現了便民、利民的原則，加大了中心鎮的職責，有利于中心鎮的發展。由市規劃部門牽頭，提出中心鎮規劃編制。審批和核發建設工程規劃許可證、鄉村建設規劃許可證等具體事宜的方案，報市政府審定。

(二)委托中心鎮政府執法。根據統一部署，區、縣級市政府職能部門將能夠委托的行政執法工作盡量依法委托給鎮政府行使。現有法律、法規和規章已經明確規定可以委托的執法職權，委托給中心鎮政府；沒有現行法律、法規和規章依據但確需委托的職權，由市政府制定規章作為委托的法律依據。

委托由相關職能部門與中心鎮政府簽訂書面委托協議，經區、縣級市政府批準并公告后實行。接受委托后，中心鎮政府在委托事項范圍內，以委托機關的名義開展執法工作，接受委托機關的指導監督，向委托機關負責。委托機關就委托事項對中心鎮政府進行業務指導、監督，并承擔委托執法工作的法律后果。對于委托的行政處罰工作，中心鎮政府可以委托機關的名義作出處罰決定。委托機關應當加強對中心鎮執法人員的業務培訓，加強對受委托機關執法工作的監督和考核。

以下六個方面的工作，依法委托給中心鎮政府。

1．安全生產監督管理方面執法工作：(1)對生產經營單位的安全生產進行監督檢查；(2)對安全生產違法行為予以糾正或要求限期改正；(3)對安全生產違法行為進行調查取證，違法事實確鑿并有法定依據的，依照縣級安全生產監督管理部門委托的權限實施行政處罰。

2．勞動和社會保障方面執法工作：(1)對用人單位遵守勞動保障法律法規情況進行監督檢查；(2)在不影響申請人中請時效的前提下，對未參加工傷保險的職工涉及治療費3000元以內的輕傷投訴案件先行調解；(3)對勞動爭議案件進行受理和調解；(4)受理勞動保障違法行為的投訴，對勞動保障違法行為進行調查取證并進行處罰。

3．水務方面執法工作：(1)對水利工程的防汛安全檢查；(2)對河道管理范圍內建設行為的監督、檢查及違法建設的行政處罰；(3)對河道采砂行為的檢查及對非法采砂的行政處罰；(4)對取水戶、排水戶的檢查監督及對非法取水、非法排水的行政處罰；(5)對破壞、損壞水利工程設施和供排水設施的行政處罰；(6)對在建水利、水務工程的質量、安全進行監督和行政處罰。

4．農藥方面執法工作：(1)負責督促、檢查轄區內農藥經銷商落實經營臺賬登記；(2)配合所屬區(縣級市)農業部門定期或不定期對轄區內農藥市場進行抽樣化驗；(3)配合所屬區(縣級市)農業部門查處轄區內農藥違法案件，對無證照的流動農藥銷售攤販可適用簡易程序進行處罰；(4)加強對外耕戶的管理，督促所在村與外耕戶簽訂安全使用農藥責任書，確保當地生產的農產品的質量安全；(5)負責指導、培訓本轄區內農民安全使用農藥。

5．縣級市人民政府的建設、工商、規劃、質監等部門委托中心鎮政府負責以下執法工作：(1)對違法工程建設質量和安全管理進行執法；(2)對違反城鄉規劃行為進行檢查、制止、調查取證、提出處理意見；(3)對生產、銷售假冒偽劣商品進行檢查、調查取證、暫扣物品、接受投訴、提出處罰建議等。

6．涉及安全生產監督管理、勞動和社會保障、水務、農藥方面的行政許可受理權原則上由區、縣級市職能部門委托中心鎮政府行使，中心鎮政府受區、縣級市職能部門委托對外受理行政審批申請，并在規定的時間內將申請材料報送委托部門審批。

(三)中心鎮政府設立執法辦公室開展執法工作。為整合中心鎮執法資源和職能、建立執法監管的長效機制，明確執法監管職責、確保執法到位，中心鎮政府可設立執法辦公室，所需行政編制在鎮行政編制總額內調劑解決。

執法辦公室的執法工作包括：

1．法律、法規和規章授權鎮政府的行政執法職權，除鎮政府已有專門機構執行的以外，由執法辦公室統一行使。

2．區、縣級市職能部門委托中心鎮的安全生產監督管理、勞動和社會保障、水務、農藥等行政執法職權，除中心鎮巳設有專門機構外，由執法辦公室具體負責行使。

3．負責中心鎮轄區內行政執法工作的組織協調。

(四)充實派駐機構職能，理順中心鎮與派駐機構關系。

1．充實職能部門現有派駐機構職能。對現有的公安派出所、工商所、國土所、國稅稅務分局、地方稅務分局、城管(城監)中隊、環保所、司法所、交通管理所等職能部門的派駐機構，各職能部門應當根據實際需要，在原有基礎上充實加強其職能、人員等，實現管理前移，不斷提高監管效果。

國土所增加下列職能：(1)參與制定鎮建設及土地利用總體規劃；(2)承辦鎮建設用地和農民住宅用地的審查報批工作，辦理登記手續；(3)負責地籍管理工作的具體實施；(4)監督檢查本轄區內土地利用總體規劃的執行情況，開展土地執法檢查，制止違法用地行為，協助查處違法用地；(5)維修測繪標志；(6)協助礦產資源管理和地質環境保護的相關工作。

環保所增加下列職能：(1)對排污單位進行監督檢查；(2)對環境污染糾紛、投訴進行調解處理；(3)對環境違法行為進行調查取證并提出處罰建議；(4)參與協助突發環境污染事件的處置；(5)協助征收排污費、超標排污費。

司法所增加下列職能：(1)與人民內部矛盾排查調處辦公室合署辦公，負責組織協調轄區內的矛盾糾紛排查調處工作；(2)承擔對轄區內社區服刑人員的社區矯正工作。

2．增設衛生監督分所。其具體職能如下：(1)代表衛生行政部門行使衛生監督職能；(2)受理轄區內食品生產經營單位、餐飲企業及集體食堂、公共場所、供水單位衛生條件的行政許可并進行現場審查；(3)對食品生產經營單位、餐飲業及集體食堂的衛生條件、衛生防護設施、生產經營活動及直接從事食品生產經營活動人員健康管理進行監督檢查；(4)對消毒產品、生活飲用水、涉及飲用水衛生安全產品及其他與人身健康相關產品的衛生及其生產經營活動進行監督檢查；(5)對公共場所的衛生條件及其從業人員的健康管理進行監督檢查；(6)對用人單位開展職業健康監護情況進行監督檢查；(7)對建設項目執行職業病危害評價制度情況進行監督檢查；(8)對學校衛生工作進行監督檢查，參與學校衛生相關規章制度的制定，對學校衛生管理負責人進行培訓；(9)對醫療機構及其醫務人員的醫療行為進行監督檢查，打擊非法行醫；(10)對醫療機構的傳染病疫情報告、疫情控制措施、消毒隔離制度執行情況和醫療廢物處置情況進行監督檢查；(11)對轄區內衛生違法案件進行調查取證，對違法行為予以查處，執行行政處罰決定；(12)參與突發公共衛生事件的調查處理。

3．理順鎮政府與派駐機構的工作關系。職能部門的派駐機構受其派駐機關的領導，同時中心鎮政府可以協調、監督各職能部門的派駐機構的行政執法工作，由中心鎮政府建立激勵和督導制度，對職能部門派駐機構的工作進行考察并予以考評、獎勵。

職能部門派駐機構的重要執法行動應向鎮政府通報情況；除垂直管理的部門外，其負責人的考核和任免應征求中心鎮黨委的意見。

(五)建立中心鎮政府與有關職能部門的溝通協調機制。

未實行委托執法和未設立駐中心鎮派駐機構的職能部門，應當加強與鎮政府協作配合，建立告知制度和協助制度，切實履行執法監管的職責。協作的事項、方式、程序等具體制度，由區、縣級市政府制定文件予以明確。中心鎮政府發現違法行為，應告知相關職能部門，職能部門應予以登記、出具回執，并及時向中心鎮政府回復處理結果，沒有及時處理和回復的，中心鎮政府可以督促催辦；職能部門的執法行動需要鎮政府協助的，可告知鎮政府并說明需要協助的內容，鎮政府應指定具體的機構和人員積極協助。應當定期召開由中心鎮政府、區或縣級市職能部門、職能部門的派駐機構、轄區內有關單位參加的聯席會議，統籌協調中心鎮有關執法工作。職能部門年度考核中，對負責中心鎮工作人員的考核應當征求中心鎮黨委的意見。

第4篇：司法體制改革主要內容范文

(一)我國外資并購立法的現狀

以市場為取向的社會主義經濟體制改革推動了我國企業并購的蓬勃發展。為了建立健康、有序的并購市場,規范并購行為,國家先后制定了一系列的相關法律、法規。

在2002年以前有關外資并購的法律、法規相對較少,遠遠滯后于外資并購的迫切需求,對外資并購的規制主要適用現行外資法、公司法、證券法等相關法規。國內并購和外資并購的蓬勃發展,促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來,政府有關部委了一系列關于“外資并購”方面的辦法和規定,使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除,可操作性明顯增加。

2001年11月,外經貿部和證監會聯合《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》,對允許外商投資股份有限公司發行A股或B股和允許外資非投資公司如產業資本、商業資本通過受讓非流通股的形式收購國內上市公司股權。2002年4月1日。中國證監會并實施《公開發行證券的公司信息披露編報規則第17號-外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》,使外資發起設立上市公司進入到實際操作階段。4月起,新修訂的《指導外商投資方向規定》及《外商投資產業指導目錄》正式實施,根據新修訂的內容,中國基本實現全方位對外開放,許多以往限制外資進入的領域開始解禁。2002年6月,中國證監會頒布《外資參股證券公司設立規則》和《外資參股基金管理公司設立規則》。這兩個規則的頒布和實施表明金融業對外開放已成定局。2002年8月1日起,開始執行新的《外商投資民用航空業規定》,外商的投資范圍擴大到現有的任何一家公共航空運輸企業。10月,證監會《上市公司收購管理辦法》,其中對上市公司的收購主體不再加以限制,外資將獲準收購包括國內A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股,此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日,中國證券監督管理委員會、財政部、國家經濟貿易委員會頒布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》;11月5日,中國證券監督管理委員會、中國人民銀行聯合了《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》;11月8日,國家經濟貿易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業暫行規定》。2002年12月30日,為規范對外商投資企業的管理,外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》。《通知》對外資并購國內企業的相關審批程序和出資繳付期限作出具體規定,并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯合了《外國投資者并購境內企業暫行規定》,自2003年4月12日起施行。該《暫行規定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規定,是我國目前為止最為全面的、專門性的規制外資并購的行政規章,是我國外資并購法律規制的基礎。標志著我國外資并購進入有法可依的時代。

(二)我國外資并購立法的不足

我國外資并購立法存在如下不足:

1.欠缺體系性。外資并購立法是一個系統的工程,然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規制體系。現有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫頭,腳痛醫腳”的指導思想,表現為外資并購立法缺乏規劃性、超前性。由于沒有一部能統率外資并購相關法律規范的基本法,有限的外資并購立法在不同效力層次和規制領域上缺乏相互的配合,經常出現法律規范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然,近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化,已經促使立法部門認識到這一不足,2003年1月2日外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《外國投資者并購境內企業暫行規定》。該規章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面,在短期內將臨時起到外資并購基本法的作用,但由于其效力位階偏低,這一作用將大打折扣。

2.法律效力偏低。截至目前為止,我國關于外資并購的專門立法均為部門規章,立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協調,本應作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內企業暫行規定》如與其他立法沖突,則會排除其適用的可能性,加之規章的不穩定性,可能導致外資因難以預期、增加投資風險而怯步。

3.內容不完備。外資并購的規制需要相關法律法規的相互配合。縱觀各國的立法,可以發現在完善的外資并購立法體系中,外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程,但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細、具體的規定,但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規定,但內容過于原則,對外資以并購形式設立公司和以綠地投資②設立公司未有區分。作為并購中重要環節的資產評估,特別是無形資產的評估缺乏相應的立法予以規制。

4.缺乏協調性。外資并購實踐中出現的許多問題是由于我國法律之間不協調、不銜接,甚至是相互矛盾造成的。如《關于企業兼并的暫行辦法》第3條規定:“全民所有制企業被兼并,由各級國有資產管理部門負責審批”;《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第34條規定:“企業被兼并須報政府

主管部門批準”;而《關于加強國有企業產權交易管理的通知》則指出:“地方管理的國有企業產權轉讓,要經地級以上人民政府審批,中央管理的國有企業產權轉讓,由國務院有關部門報國務院審批,所有特大型、大型國有企業的產權轉讓,要報國務院審批。”《外國投資者并購境內企業暫行規定》第6條規定,審批機關為中華人民共和國對外貿易經濟合作部或省級對外貿易經濟主管部門。以上是關于國有企業被并購時的審批制度。關于集體企業并購是否要經過或如何經過批準這點上,有關的規定也不一致。相互矛盾、缺乏協調的規定,往往使并購主體和司法機關無所適從。 二、建立和完善我國外資并購立法系統

(一)外資并購立法的價值取向和基本原則

1.外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應當通過考察外資并購在全球范圍內的資源配置功能和我國發展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應為:注重公平和效率的基礎上,促進有效競爭,吸引外資并遏制其消極影響,增強我國企業的國際競爭力。

2.外資并購立法的基本原則:

⑴經濟安全原則。經濟安全是一個國家獨立自主的基石,是其安全和政治安全的保證。判斷國家經濟安全的標準:一是國家的經濟政策目標能否順利完成:二是國家是否有能力控制關系國計民生的重要行業和國民經濟的支柱產業。

⑵促進有效競爭原則。在市場經濟體制下,社會資源的分配主要由市場來調節,資源配置過程是市場機制發揮調控作用的過程,市場機制發揮調控作用的基礎是有效競爭的存在,外資并購可以優化企業的組織結構,實現規模經濟,改善企業的經濟效益,提高企業的市場競爭力。但是,外資并購必然形成生產的集中從而導致壟斷,壟斷企業不僅會操縱市場和價格,而且還會阻礙生產和技術的進步。因此,為了保護有效競爭,維護優化資源配置的市場機制,絕大多數市場經濟國家均制定了反壟斷法對企業并購進行規制。

⑶效益原則。要想建立規范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業并購市場的機理,對政府職能進行科學的職能定位,以改革效益和經濟效益最大化作為外資并購的基本原則。

⑷保擴少數股東及債權人利益原則。我國企業股權結構中存在著國有股和法人股,導致股權分布的不均衡性。較為分散的少數股東,由于決策權力的微弱加之信息的不對稱,其利益往往得不到保障。應建立和完善保護少數股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權等法律制度。外資并購必然伴隨著目標公司的大量裁員甚至消失,因此目標企業勞動者以及債權人的保護也很重要。外資并購必須公告債權人,保證債權人的抗辯權,同時要合理安置職工,保護職工的合法權益。

(二)外資并購立法體系的基本框架

1.外資并購立法體系的模式。

對外資并購立法體系的設計主要有以下三種模式。

⑴“單軌制”模式。持該觀點的學者認為,廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉變已是大勢所趨。所以,外資并購和我國國內企業并購的基本法應合二為一,即制定一部涉內、涉外同時適用的《企業并購基本法》,作為外資并購法律體系的統率和核心,同時作為外資并購相關法律制度的依據和基礎。該觀點同時主張外資并購與國內企業并購性質上畢竟存在一些差異,對此《企業并購基本法》應作例外規定。也有的學者認為應制定《企業并購法》及與此相配套的法規,把適應市場經濟客觀需要的政府指導作用,產權的合理轉讓,資產、資金的流向用法律的形式確立起來,以適應日益高漲的企業并購潮的需要。

由于以英美為主的大多數發達國家在企業并購立法方面并不區分外國人和本國人,因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現實國情。我國是發展中國家,市場經濟正在初步形成階段,民族工業相當薄弱,企業缺乏國際競爭力。如此情形下,采用“單軌制”必然會對我國民族工業形成巨大沖擊,我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上,即使在發達國家中,澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關系角度分析,《外資并購法》既包括規制國家對外資準入進行監管的公法規范,同時也包括規制平等并購主體之間的交易行為的私法規范,這在立法理論和立法技巧上難以協調,不利于對外資并購進行有效規制。

⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學者認為,鑒于我國市場經濟發育尚不成熟,我國企業在國際上的競爭能力相對較弱,民族工業尚需適度保護。因此,我國應參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度,對國內并購和外資并購分別立法予以規范管理,并將外資并購納入外資管理的范疇,比較適合我國的國情。據此應制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規制外資并購行為。

“雙軌制”對國內并購和外資并購分別規制,雖然能根據我國國情對外資進行有效的規制,但其不足之處在于忽視外資并購和國內并購的廣泛共性。事實上,在企業并購的民商事立法領域我國對外資和內資并不嚴格區分,實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內并購和外資并購分別進行規制,必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復。同時雙軌制的立法模式容易產生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。

⑶“外資法”模式。持該觀點的學者認為外資并購涉及的多種社會關系,使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產保護法、稅法等法律發生千絲萬縷的聯系,在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現以上法律之間的協調配合,避免法律規定之間的沖突和重復立法,因此應當制定統一的《外國投資法》,其中專門對外資并購的產業政策和外資防范政策作出規定。統一的《外國投資法》將取代現行的《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》,對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規定。

筆者認為第三種模式,即“外資法”模式較為可取,但應做進一步的完善。該外資并購的立法模式應以重構我國的外資法體系為前提,擬重構的外資立法體系的主要思路是:將現行三部外商投資法及其實施細則進行分離,作如下處理:第一、將調整外商投資企業設立、機構、終止、內部經營管理問題等內容劃歸《公司法》或《合伙企業法》等企業組織法;第二、建立新的《外國投資法》,將外國投資的方式、外資的準入和產業導向、外商待遇標準等問題作為新的《外國投資法》調整的內容;第三、將與外商投資企業有關的監督和管理問題(如外匯、稅收和技術引進等)則可直接納入相關的

經濟管理法律部門之中,不必留在外資法中。按這種思路重構后,外國投資法就會有一個清晰的法律結構圖:第—層次是我國《憲法》中有關外商投資的法律地位規定;第二層次是《外國投資法》;第三層次是有關具體企業組織法以及相關法律、法規:第四層次為地方有關立法。 在重構我國外資法體系的前提下,外資并購立法體系應做以下革新:首先,制定外資并購的基本法,對外資并購的準入進行規制。外資并購的基本法統一于《外國投資法》之中,《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統一規制,以鼓勵外商對華投資、促進國民經濟持續、健康、快速發展為目的,內容包括外資的概念,外商投資的類型,投資的行業限制,外商投資審查的機構、程序和標準,法律責任等規范。其次,在外資并購交易階段,實行國內并購和外資并購合一的立法模式。因為,在這個階段涉及的法律關系主要是平等主體之間的民商事私法關系和國家基于市場效率和競爭因素進行適當規制的公法關系。在市場經濟體制下,對這兩類法律關系的規范不應以企業的所有制形式有所不同,而主要是依據企業的責任形式予以區別對待。再次,應當制定《企業并購條例》,主要是對并購交易過程進行規制的行政法規。其目的在于調整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成:核心層是外資并購基本法,是外資并購法律體系的基礎和核心;中間層是規制外資并購的主要部門法,包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業并購法等;外部層是對規制外資并購起一定作用的部門法律,如:社會保障法、勞動法、環境法、中介組織法等;超外層是指與外資并購有關的規章、制度及司法解釋。

2.外資并購立法體系的作用機制。

外資并購的社會關系可以分為兩類:一類是國家對外資并購市場準入的管理關系;另一類是外資并購的交易關系。外資并購的交易關系又包括平等并購主體之間的交易關系和國家對并購交易的監管關系。對外資并購的立法規制同樣也可以分為兩類:一類是調整國家對外資并購準入進行監管的公法規范;另一類是調整外資并購交易的具有一定公法內容的私法規范。在外資并購準入階段主要由外資并購的基本法進行規制,在并購交易階段由同樣適用于國內企業并購和外資并購的立法體系進行規制,主要包括民商法等私法規范,也包括反壟斷法等公法規范。

(三)外資并購基本法

1.外資并購基本法的立法模式。正如前文所論,我國的外資并購基本法應當采取在將來統一制定的《外國投資法》中設專章予以規定的立法模式。在現階段,我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內企業暫行規定》,將在實質上起到外資并購基本法的作用。但是應當指出的是,該《暫行規定》以部門規章的形式出現,其較低的效力位階難以擔當作為外資并購立法核心,統率各相關部門法的作用。同時,其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此,《外國投資者并購境內企業暫行規定》僅應作為過渡時期短期內的立法規范,一俟時機成熟,應當馬上制定《外國投資法》對外國投資進行統一規制,如此將大大推進我國外國投資法律環境的改善。

第5篇：司法體制改革主要內容范文

關鍵詞：國際投資國際投資法國家

國際投資法是國際經濟法的一個重要分支，是國家對于跨越國界的私人直接投資關系進行管理和調控的各種法律規范的總和，主要涉及國際投資的內容、效力，對外投資的保護、鼓勵嶼限制，關于解決投資爭議的程序和規則，以及海外投資保險等，既包括國內法規范也包括國際法規范。①

一、國際投資法的歷史發展

二戰后，東道國、特別是發展中國家對待外資的態度大體經歷了兩次轉變，即從開放到限制再到自由化。

二戰后的最初十年，發展中國家幾乎無限制地引進發達國家的資本投向本國自然資源及關鍵性產業的開發,以發展民族經濟。從上世紀60年代起發展中國家轉而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經濟發展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經濟一體化的日益發展，發達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經濟體制改革，逐漸開放國內市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。

隨著世界經濟一體化步伐的加快，跨國公司異常活躍，日益成為世界經濟增長和經濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經濟增長的速度和質量，增強綜合國力，都無不以積極的態度對待外資的進入，并按著本國經濟發展的要求和外資進入情況的變化，不斷調整外資政策。②

二、國際投資對國際法原則的深化

（一）國家原則

國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經濟法的基本原則。在國際投資領域內，國家原則具體體現三個方面：

1．自然資源所有權。國家對其自然資源永久原則就是廣大發展中國家在爭取建立國際經濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規定在聯合國大會通過的一系列決議中，如《關于自然資源永久的決議》、《建立國際經濟新秩序宣言》和《行動綱領》，特別是《各國經濟權利義務》等。

2．經濟戰略決策權。國家有權確立其經濟發展的宏觀戰略，這是國際法上的自決權③的表現。在國際投資領域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業，并計劃引入資金的規模。

3．經濟行為管理權。國家不僅在宏觀上設計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權按照其法律和規定并依照其國家目標和優先次序，對在其國家管轄范圍內的外國投資加以管理和行使權力，任何國家不得被迫對國外投資給予優惠待遇。

（二）公平互利原則

公平互利原則是國際經濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關系中所歷來主張的平等互利原則的發展。現代的國際社會，其經濟秩序應當從原來的“平等互利”向“公平互利”轉化，它應當普通適用于國際投資各種法律關系。④

三、國際投資的國際法規制

國際法上對國際投資行為的規制生具體現為雙邊投資協定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規則體系和聯合國及世界銀行所作出的關于國際投濟的指導性文件。

1．雙邊協定。由兩個國家對投資問題進行系統的談判，并將雙方的權利義務以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規則不一致的良好途徑。

2．區域性投資規范。制定區域性國際投資規范的努力早在二戰結束即已開始。20世紀80年代以后，區域經濟一體化空前發展，區域國際投資法制建設也取得了重大進展。東南亞國家聯盟、安第斯集團北美自由貿易區以及亞太經合組織都制定了一些具有一定影響的區域投資法律文件。⑤

3．全球性規范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調整國際投資關系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構等建議；發展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。

4．世紀貿易組織有關投資的協議。WTO是以多邊國際貿易協議為主要內容，以世界貿易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿易管理體制，可以成為是多邊貿易體制或者是多邊協定體制。WTO條約體系主要以調整全球貿易為主要目的，但是鑒于貿易與投資之間密切的聯系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關的多邊協議群。

世界貿易組織有關投資的協議主要有三個:即《與貿易有關的投資措施協議》(簡稱TRIMS協議)、《服務貿易總協定》(簡稱GATS)以及《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。

四、有關國際投資爭議的處理

正確處理國際投資爭議，是調整國際投資環境的一個重要措施。有國內法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內解決與國際解決。

（一）投資爭議的政治解決

1．斡旋與調停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調停。在理論上兩者雖有區別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦

2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。

(二)投資爭議的司法解決

司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟。基于公認的國際法原則——國內救濟原則，關于投資爭議在當事人間沒有協議采用仲裁解決時，可向當地法院提訟。但國內司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。

(三)投資爭議的仲裁解決

用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。

(四)WTO爭端解決機制

烏拉圭回合談判以后，與貿易有關的投資措施也進入了WTO的關注范圍。實踐中關于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉，是保障多邊貿易體制可靠性和可預見性的核心因素。

WTO爭端解決規則具體包括《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關于實施與審議關于爭端解決規則與程序諒解的決定》、《關于服務貿易總協定某些爭端解決程序的決定》、《關于按照履行1994年關稅與貿易總協定第六條的協定或補貼與反補貼協定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規定及其配套或附屬協定中的有關爭端解決的條款。⑧

五、跨國公司對國家的影響

跨國公司在各個領域里向國家的經濟發出了嚴峻的挑戰。一方面，由于擁有巨大的生產規模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿易的主要組織者和承擔者，跨國公司在很多行業都占據了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發展中國家，不但需要跨國公司的技術，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術轉移嚴格而有效的控制，往往使得技術落后的發展中東道國處于被動的依賴地位，形成經濟依附性發展，削弱了國家的經濟。

為了編織一個全球戰略網，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發展壯大會使得自身的權力越過經濟領域，把觸角延伸到政治領域，盡量影響政府的相關政策。“跨國公司在發展過程中，為了盡量利用接受國給予的經濟上和技術上的優待，結果卻發展到想方設法來控制其資源、需求和有關知識的地步，這就損害了接受國的。跨國公司還企圖以它們的私營企業的權限來取代各國的國家權力對于建設未來社會經濟體系而進行的民主管理。”⑨比如1953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發揮了重要作用，1954年美國聯合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔當了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發生的韓寶事件在韓國掀起的政治經濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內外最高絕對權力的制約性影響。

雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當今國際關系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內的最高性和對內的獨立自主性并未改變。

六、結語

隨著世界經濟聯系的不斷加強，各國在經濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經濟聯系的重要途徑，是國際經濟發展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規對其加以引導，則國際投資必將對整個國際社會產生越來越有利的影響。[華夏論文在線]

注釋：

①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．

②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學學報．2003(1)．

③自決權，也稱民族自決權，是集體人權的重要表現方式,在美國、蘇聯等國家的倡導之下,成為一個國際政治和國際法的術語,有發展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．

④韋經建，何志鵬．論國際經濟法的公平原則．吉林大學（社會科學）學報．2002（3）．

⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經界．2008(2)．

⑦姚梅鎮．國際投資法．武漢大學出版社．1987年版．第400頁．

⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學出版社．2004年版．第300頁．

⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學院學報．2002(6)．

⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．

參考文獻

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[2]余勁松．中國涉外經濟法律問題新探．武漢：武漢大學出版社．2004年版．

[3]李玉．國際投資法的發展及對我國的啟示．邊疆經濟與文化．2007(11)．

[4]徐箐．加入WTO與我國外資法的完善．法學．2001(1)．

[5]劉筍．論WTO協定對國際投資法的影響．民商研究．2000(1)．

第6篇：司法體制改革主要內容范文

論文摘要：社區矯正，是一種非監禁刑罰執行活動、是當今世界各國刑罰制度的發展趨勢，為許多國家所采用。社區矯正制度在我國還沒有完全確立，盡管我國的刑事法律規定了非監禁刑罰執行措施，但與社區矯正的要求相去甚遠。文章就我國當前社區矯正的現狀及其制約因素，對建立具有中國特色的社區矯正制度從在現有的法律框架內和突破現行法律框架兩個方面提出了完善建議。

社區矯正，英文Communitycorrection，有的國家稱之為“社區矯治”，它是一種不使罪犯與社會隔離并利用社區資源教育改造罪犯的方法、是所有在社區環境中管理教育罪犯方式的總稱。國外較常見的包括緩刑、假釋、社區服務、暫時釋放、工作釋放、學習釋放等。我國的“社區矯正”，是與監禁矯正相對的行刑方式、是指將符合社區矯正條件的罪犯置于社區內，由專門的國家機關，在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下，在判決、裁定或決定確定的期限內，矯正其犯罪心理和行為惡習，并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。

在我國，社區矯正制度還沒有完全確立，為適應我國政治、經濟、社會以及文化的發展，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2003年7月聯合下發了《關于開展社區矯正試點工作的通知》(以下簡稱“兩院兩部”通知)，標志著社區矯正已正式進入我國的司法實踐領域。雖然我國的刑事法律已有對非監禁刑的執行措施的規定，但這些措施已遠遠不能適應社區矯正的要求。因此，必須改革和完善現行的一些法律規定，確立社區矯正法律制度，以適應社區矯正活動順利、健康、有序地發展。

一、當前我國社區矯正的現狀

我國現行刑事法律已經規定了一定的社區矯正措施，但這些社區矯正措施的執行卻不盡人意。

(一)社區矯正的執行

根據我國現行刑事法律的規定，對被判處管制、緩刑、剝奪政治權利和被假釋、監外執行的罪犯，均由公安機關執行。

長期以來，我國的刑罰體系都是以監禁刑為主的，“非監禁刑的刑罰方法在法律規范中處于從屬、輔助、次要的地位。”因而嚴格說來，我國目前還沒有社區矯正的專門法律規范，有的只是非監禁刑執行的法律框架。正因如此而導致了法律內容與社區矯正活動除在適用范圍方面較為一致外在其他方面則存在著重大差異：從實體內容來看，我國有關刑事法律方面的規定只強調對社區服刑人員的監督、考察，而社區矯正作為一項執法活動，除了對罪犯的監督考察之外，還需要加強對服刑人員的矯治和教育改造，并向服刑人員提供必要的服務與幫助，使其能更好地回歸社會。同時，社區矯正活動需要有更多的形式，包括管理措施，我國現行法律所規定的形式不僅比較單一，而且有的內容已經過時。從程序內容來看，我國現有的法律規定僅注意了執法主體對社區服刑人員監督考察的有關程序的規定，而明顯忽視了社區服刑人員應有權利保護方面的規定，如在撤銷緩刑、假釋決定不服的上訴以及聽證方面的權利等。從組織內容來看，我國現行的執行主體是公安機關(派出所)。

(二)制約社區矯正的主要因素

1、傳統觀念制約。從歷史上看，我國是一個有著重刑主義傳統的國家。長期以來，與中國傳統文化緊密相連的重刑主義已經成為社會公眾普遍的思維定勢：犯了罪被判了刑就應該關進監獄實行監禁。有的人對犯了罪判了刑的罪犯不關押在監獄的社區矯正行刑方式心存疑惑。因此，必須使社會公眾提高對社區矯正的價值認同。所以，確立社區矯正制度，必須首先優化行刑理念。

首先，必須明確，并非是犯了罪判了刑的罪犯都不關押進監獄，而是“對那些不需要、不適宜監禁或者繼續監禁的罪犯有針對性地實施社會化的矯正。”換言之，就是對那些符合法律規定的罪行輕微或在監獄服刑期間確有悔改表現的罪犯在社區執行刑罰，實施社區矯正。

其次，我國的刑事政策歷來強調“區別對待”。這實際上已經包含了對那些罪行輕微或在監獄一定時間的改造而確有悔改表現的罪犯實行的一種寬容的有利于加速其改造的對待。

再次，在社區矯正的罪犯盡管不在監獄關押，但社區矯正同樣是對他們執行刑罰，同樣體現了刑罰的懲罰性。對其人身自由的依法限制、某些權利的依法剝奪或限制、一定特定義務的強制履行等正是刑罰懲罰性的具體體現。

2、適用數量制約。

主要表現為兩方面。

第一，立法制約。首先，我國刑法對某些罪犯適用假釋作出了禁止性規定，“不得假釋”。其次，我國刑法規定對假釋、緩刑的適用的實質條件是“不致再危害社會”，在實踐中很難把握。

第二，適用制約。首先，監獄對罪犯假釋的適用上，因法律有“不致再危害社會”的不易把握的規定或為避免承擔責任而很少適用假釋，對于可此可彼者，通常以減刑代之。其次，人民法院在對假釋的裁定和緩刑的適用上，基于監獄對罪犯適用假釋一樣，“更多的不是考慮假釋對罪犯的改造和回歸社會的意義，而是考慮假釋出去以后，如果再危害社會，是否會承擔責任，因此，往往對假釋的數量控制較嚴。”““對于緩刑，基于上述原因也很少適用。

3、執行機制制約。依照我國現行法律規定，社區矯正措施均由公安機關執行。但公安機關的主要任務是打擊現行犯罪、維護社會治安和安全保衛工作，其任務已經十分繁重，經常超負荷工作，無論從職責分工還是警力資源都很難再有精力有效地對社區矯正的罪犯進行監督考察，“對社區服刑人員的管理中，派出所往往一般只需要緩刑、假釋人員一個月向派出所報告一次即可。” “在公安機關，沒有專門的社區矯正機構和專門人員。缺少專門的行刑機構和人員，嚴重制約著社區矯正的適用。

4、法律規范制約。雖然我國刑事法律規定了社區矯正的法律措施，但那只是非監禁刑執行的法律框架，不是真正意義上的社區矯正活動的法律規范，已不適應社區矯正行刑活動的需要。“特別是不適應按照全新理念改革的需要，而社區矯正又是一項嚴肅的執法活動，執法主體和服刑人員在社區矯正活動中均涉及許多權利義務方面的關系，沒有明確、詳盡的法律依據，那么，執法必嚴，違法必究則成為一句空話。正如有的學者指出的，在有的試點省市采取了‘社區服務’的措施，盡管這一措施是非常有益的，但是缺乏法律依據。

二、關于建立和完善社區矯正制度的建議

(一)制定關于社區矯正活動的專門法律規范

當前，以監獄法為主要表現形式的關于監獄對罪犯執行刑罰、實施懲罰和改造，即監獄對監禁刑的執行方面的法律規范已基本相對完善。但作為另外一種行刑方式——非監禁刑執行的社區矯正卻沒有法律規范。現有的只是在刑法、刑事訴訟法中的一些為數不多而又零散、原則、不成系統的規定。如上所述，這些規定只是非監禁刑執行的法律框架，不是真正意義上的社區矯正的法律規范，并且有些規定已不合時宜。當前，各省、市社區矯正試點工作依據的只是“兩院兩部”的通知而進行。要使社區矯正活動作為一種行刑方式有效、健康地發展，必須要制定一部關于社區矯正的專門法律法規，以規范社區矯正活動。

由于社區矯正有著豐富的內涵，因而，現行的關于非監禁刑的法律框架已遠遠滿足不了和不適應社區矯正的需要，主要表現為。

1、關于執行主體的規定。我國現行法律規定，對管制、緩刑、剝奪政治權利、假釋、監外執行等非監禁刑執行的主體是公安機關。“這種規定已明顯過時。這并非僅僅因為公安機關力不從心，而是因為這樣的執行主體不利于專業化管理，不利于社區矯正目的的實現。” “如果將社區矯正工作硬性的交給公安機關，非但不能使社區矯正發揮其利于犯罪人改造復歸社會的作用，反而會因為公安機關其他任務繁雜，對這部分人疏于管理，成為其中一部分重新犯罪的一個重要原因。在實踐中，對管制、緩刑、假釋、監外執行中存在較為嚴重的脫管問題，也說明了公安機關并不適合成為社區矯正的監督考察主體。”

2、關于社區矯正法律關系主體的權利義務現行法律少有規定。社區矯正是一種刑罰執行活動，這樣就必然涉及社區矯正法律關系主體的權力義務關系。我國現行的法律規定中，僅有少量的而且多是執行機關的權力和執行對象的義務的規定，而少有執行機關的義務和執行對象權利的規定。這樣的法律規定顯然已不合時宜，與社區矯正的刑罰執行活動很不適應。

3、社區矯正的性質、任務以及執行程序現行法律沒有規定。關于監禁刑的執行，監獄法對監獄的性質、任務以及對罪犯執行刑罰的程序等已作出明確具體的規定。但對刑罰執行的另一種方式的社區矯正的性質、任務及執行程序等法律沒有規定，這就不可避免地給現實的社區矯正活動帶來一定的盲目性。因此，對社區矯正的性質、任務以及執行程序這些帶有根本性的問題應以法律的形式加以規定，這樣，社區矯正則更加名正言順。

4、社區矯正的法律保障和法律責任現行法律沒有規定。社區矯正是一種刑罰執行活動，執法活動是否合法及其法律責任必須要以法律的形式加以規定，以確保執法活動的合法、公正、及時、準確。

綜上所述，有關國家機關應盡快在社區矯正試點工作的基礎上，及時總結經驗、啟動立法程序、制定規范社區矯正活動的專門法律法規、使社區矯正制度得以切實確立。

(二)建立專門的社區矯正機構

1、關于社區矯正機構的性質。社區矯正機構，即社區矯正執行主體，這是完成社區矯正任務的最重要的條件。社區矯正同監獄監禁矯正一樣，都是刑罰執行活動。我國監獄法規定“監獄是國家的刑罰執行機關”。那么，社區矯正機構同樣具有“國家的刑罰執行機關”的性質。

2、社區矯正機構的設置。改革現行司法體制是全社會的共識。黨的十六大報告對我國司法體制改革的主要內容和目標提出了明確的要求：“按照公正司法和嚴格執法的要求，完善司法機構的設置、職權劃分和管理制度，進一步建立職責明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體系。”多年以來，社區矯正機構設置不合理、職權劃分不科學、管理制度不具體等弊端使得法律規定的社區矯正措施執行的效果難盡人意。因此，必須按照十六大報告中指出的司法體制改革的要求，改革現行的社區矯正執行制度、建立并完善社區矯正機構工作體系。筆者認為，社區矯正應與監獄監禁矯正一樣，納入我國司法行政機關管理，在各級政府的司法行政部門內設置專門的社區矯正機構，統一管理本地區的社區矯正活動。

3、社區矯正機構的人員構成。社區矯正是一種刑罰執行活動，有其內在的規律性。從專業性角度而言，必須設置專門機構和專職人員具體實施社區矯正活動。社區矯正雖是非監禁刑罰的執行，但仍屬國家的刑罰執行范疇，是一種國家行為，必須由國家公務員負責執行。應當選派那些政策性強、懂法律、精業務的國家公務員和教育學、心理學等專業人員構成，負責實施并指導有關社區團體、民間組織以及社會志愿者對在社區矯正的罪犯的考察、監督、管理和教育改造。

長期以來，我國法律規定，社區矯正措施的執行由公安機關負責，在街道居委會的協助下工作。如前所述，公安機關沒有設置也不可能設置社區矯正的專門機構和人員，因而對社區矯正的罪犯“存在較為嚴重的脫管問題”。而街道居委會如何協助不僅缺乏法律規定，而且街道居委會的組成人員的刑事政策、法律水平等都達不到刑罰執行活動的要求，同時行刑理念及行刑技能都沒有經過專門的培訓，難以有效地對社區矯正的罪犯進行刑罰執行和教育改造。

4、關于社區的界定。社區這一概念有著多種解釋，從社區矯正的司法實踐需要看，“社區，是指聚居在一定地域范圍內的人們所組成的生活共同體。”的解釋較為準確。因為它“具有人群、地域范圍、社會組織及相關制度、必要的生活服務設施、社區內居民的共同利益的特征。”因此，筆者認為，社區，在城市應當是街道居委會的轄區，在農村，應當是鄉、鎮的轄區。在城市的街道居委會，農村的鄉、鎮設置社區矯正機構，專門負責本轄區內的符合法定條件的罪犯的社區矯正活動。

(三)擴大社區矯正的適用范圍

1、在現行的法律框架內，擴大管制、緩刑、假釋的適用，使社區執行的刑罰得以合理擴充。我國法律已經規定了社區執行的范圍，但在司法實踐中的適用率都很低，使得社區矯正活動受到了極大的制約。為此，應當在現行法律框架內擴大管制、緩刑、假釋的適用。對那些符合法律規定的，尤其是那些罪行輕微、主觀惡性不大的未成年犯、老病殘犯、初犯、過失犯、女犯等，應當作為重點對象，適用非監禁措施，實施社區矯正。

2、突破現行法律框架，改革和完善相關法律制度。如前所述，我國現行的法律規定中，有的條款已不適應社區矯正制度的建立和發展，不利于社區矯正的擴大適用。為此，完全有必要對現行的刑事立法進行改革，進一步完善相關法律制度。

第一、擴大管制的適用。管制，是我國惟一的適用于社區矯正的主刑。擴大管制的適用完全符合現代行刑理念。對于那些罪行輕微，主觀惡性不大的被判處。3年以下有期徒刑的罪犯，一般都可以適用管制而置于社區矯正。

第二、擴大緩刑的適用。我國刑法第72條規定了“對判處拘役、3年以下有期徒刑的”罪犯可以緩刑。筆者認為，對那些罪行輕微且有悔罪表現的，適用緩刑的有期徒刑的年限可以放寬到5年。

第三、擴大假釋的適用。我國刑法第81條規定了罪犯適用假釋時實際執行的必要期限：“被判處有期徒刑的犯罪分子，實際執行原判刑期的二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子實際執行10年以上。”筆者認為，應當適當縮短假釋適用條件中的實際執行的期限；我國刑法第81條第2款關于“不得假釋”的規定應當改為可以假釋。為區別于其他罪犯假釋的適用，可以適當延長“對于累犯以及因殺人、爆炸、、搶劫、綁架等暴力性犯罪”的罪犯實際執行的刑期。

第四、對現行法律中適用緩刑、假釋的“不致再危害社會”的規定，應當作出明確、具體、易于理解和操作的詳細規定。

第五、擴大監外執行的適用。根據我國刑事訴訟法第214條的規定，對罪犯在監獄服刑期間出現了法定的監外執行情形時，應當及時適用監外執行。

第六、對于被判處有期徒刑的“在被交付執行刑罰前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代為執行。”的罪犯，改由社區矯正，這也避免了看守所的職能重疊。

第七、對被判處拘役的罪犯交由社區矯正。根據我國刑法的“拘役的期限為1個月以上6個月以下”的規定，表明了被判處拘役的罪犯的犯罪情節顯著輕微，人身危險性不大，完全可以置于社區矯正。同時，也避免了許多地方沒有設置拘役所的尷尬局面。

第八、在監獄執行刑罰的罪犯，經過一定期限的改造，如果積極改造，確有悔改表現的，剩余刑期在3年以下的，也可以適用社區矯正。這不僅可以減輕監獄的壓力、降低行刑成本，同時也是累進處遇制度的創新和發展，必然會極大地調動罪犯的改造積極性。

第7篇：司法體制改革主要內容范文

關鍵詞：法律保護；民營企業；企業權益

Abstract:ThePrivateenterpriserightsandinterestsreceivetheviolationthemainperformancetoinclude:1.Privateenterprisestatusprejudicenationaltreatment;2.Privateenterprise''''spropertyrightcannotobtainthesafeguard;3.marketaccessrightequaltreatment.Itsreasonmainlyhas:Legislative,judicial,lawenforcementaspectreason;Privateenterpriselegalawarenesslightandsoon.Atpresentshouldtakethefollowingmeasure:First,constitutionprotection;Second,strengthensthejudicialprotectionsystem,theperfectjudicialprocess,speedsupthejudicatureorganizationalreform,perfectlegalframework;Third,strengthensthesurveillance,strictlawenforcement;Fourth,reorganizationandstandardmarketeconomyorder.

keyword:Legalprotection;Privateenterprise;Enterpriserightsandinterests

一、民營企業權益受到侵害的主要表現

（一）民營企業身份的歧視性待遇

民營企業面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經濟條件下形成的對民營企業的各種偏見，認為民營企業很難與社會主義制度完全相容，民營企業不能成為社會主義市場經濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調查，企業反映為68.5％，金融機構反映為81.6％。在不同所有制企業中，民營企業反映最低，雖然民營企業貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業在各類產權和產權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

(二)市場準入權利的不平等待遇

市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業難以進入；有些非戰略性、非關系國家安全的領域，民營企業也很難投資其中；有些行業，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業比較發達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經允許外商投資進入的產業領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當地的80個行業中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業進行的問卷調查表明，有62％的企業希望實行公平的稅費政策；58％的企業認為“競爭環境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優惠政策將民營企業排除在外，如國有企業享受技改貼息，國有企業用技術開發費、技改投資購買國產設備抵扣所得稅的政策優惠，民營企業就不能享受，同時，對外資企業實行的許多優惠政策，民營企業也享受不到。

（三）民營企業的財產權利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》和《中小企業促進法》等重要法律都對我國民營企業的產權歸屬作出了明確規定，如《中小企業促進法》第六條規定：“國家保護中小企業及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業財產及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規向中小企業收費和罰款，不得向中小企業攤派財物。中小企業對違反上述規定的行為有權拒絕和有權舉報、控告。”第七條規定：“行政管理部門應當維護中小企業的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營企業財產權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業資產與個人資產混在一起，與行業主管部門的產權關系沒理清以及其他諸如民營企業享受國家優惠政策所形成的產權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產。隨著個人在經濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產范圍不斷擴大，個人對生產資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規定了國有企業工作人員和非國有企業的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數不少的“戴紅帽”的企業或稱“掛靠企業”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業。但是“集體”是指哪一級，法律規定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業產權沒有一定的法律規范，產權的主體、地位、界限、獲取與轉讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規定，不是作為一種法律規定在操作，而僅僅是作為一種政策規定在運行。

二、造成民營企業合法權益得不到有效維護和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財產的法律規定是有所區別的，體現在相關法律文件中，不僅對民營企業和私有財產的保護方面存在一些不合理的規定，甚至個體業主與外國投資者同屬私人財產所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業的權利和義務的規定也存在不對稱，這既不符合市場經濟的要求，也阻礙了民營企業的發展。

法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業的法律問題上，目前行政性法規居多，體現平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經濟原則的法規較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業應盡的義務規定的多，而對其應享受的權利規定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹的現代法律體系。

（二）民營企業法律意識淡薄

首先,民營企業缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質，長期以來已經使得民營企業產生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數民營企業認為法律是統治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區的存在，導致民營企業不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。

其次，民營企業中的相當一部分企業法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業存在的信用問題，對民營企業的內在保護和外在保護產生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業的健康、穩定、快速發展。（三）司法、執法方面的原因

對民營企業“依權監管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經嚴重影響到了民營企業權益的保護問題。許多民營企業感到與國有企業打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據憲法上的規定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。

使民營企業權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執法方面的因素。在執法過程中，某些執法者不是根據法律規定而是根據對自己有利的理解來執行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。

三、保護民營企業權益的法律措施

（一）憲法保護

衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產權是法律的核心，各國憲法都把財產權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產權利給予平等的對待,公共財產神圣不可侵犯,私人財產特別是民營企業的財產同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產不受侵犯，依法保護公民的私有財產權和繼承權。同時增加保護企業、社會團體法人等組織財產權的條款。在憲法作出修改后,應根據有關規定對我國現行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業發展的法律法規和政策，消除體制。產權是所有制的核心和主要內容，包括物權、債權、股權和知識產權等各類財產權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現。在憲法中還應明確對企業等組織及個人的財產是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償等內容。例如美國憲法修正案第五條規定的法律精神值得我們借鑒。該條款規定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產；不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產權，非經正當法律程序，任何機構與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調了程序正義對實質正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強監督，嚴格執法

鑒于目前在民營企業問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現階段，我們必須盡快制定監督法，對行政執法的監督實現硬化規定，消除立法空白，明確監督主體的職責和權限，從而消除行政執法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業促進法》，加大執法力度，解決民營企業負擔過重問題。尤其重要的是，要建立嚴格而科學的執法監督機制，保證做到有法必依，執法必嚴，違法必究。應該盡快全面實行費改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業經濟上的物質利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業的合法權益現象發生。

（三）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結構合理有序、既有一定分工又互相協調統一的民營企業法律體系。在制度上使民營企業充分享有公共事務信息知情權，經濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規定上，切實保護民營企業的權益，給民營企業以權利救濟的司法保護屏障。

其次，當國家的法律中出現了明顯的侵害民營企業權益的規定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手。現在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。。當法律與法律之間、法律與行政法規之間、行政法規與地方法規之間、地方法規與部門規章之間出現矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據，我們可利用現有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業的規定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規范無效，并對所有的法進行必要的修改。

第8篇：司法體制改革主要內容范文

根據全國政法隊伍教育整頓試點工作動員會部署安排,確定要以突出問題整治帶動面上問題整改、作風形象改觀,集中整治“六大頑瘴痼疾”:

1.違反防止干預司法“三個規定”;2.違規經商辦企業;3.違規參股借貸;4.配偶、子女及其配偶違規從事經營活動;5.違規違法減刑、假釋、暫予監外執行;6.有案不立、壓案不查、有罪不究;7.離職檢察人員違規擔任律師或法律顧問充當司法掮客。

二、“六大頑瘴痼疾”存在問題

通過深入學習教育提高檢察干警查糾問題的思想自覺和政治自覺,通過全面排查、深挖細查,共發現屬于“六大頑瘴痼疾”范疇的問題11個。其中,違反防止干預司法“三個規定”問題1個,違規違法減刑、假釋、暫予監外執行問題4個,有案不立、壓案不查、有罪不究問題6個。

(一)違反防止干預司法“三個規定”問題

個別人員認識不清,對于不屬于填報的情況進行填報;個別人員填報內容不完整,沒有詳細記錄被記錄填報對象基本情況及簡要情況等主要內容,不能全面反映過問情況;記錄報告主體不全面,沒有做到全覆蓋。

(二)違規違法減刑、假釋、暫予監外執行問題

1.檢察機關對監獄報送減刑、假釋案件相關資料不全面、不及時問題,沒有通過正式方式及時糾正,審查不認真不細致。

2.檢察機關對監獄提供的減刑、假釋積分考核、獎勵審批表等減假依據停留在事后書面審查,忽視同步對罪犯考核得分客觀性、真實性的實質考察、審查;對罪犯的詢問沒有做到全覆蓋。

3.針對監獄重視勞動改造輕視思想改造、對罪犯認罪悔罪教育改造力度不足問題,檢察監督不實不細。

4.對暫予監外執行案件的檢察監督特別是事前監督、同步監督不到位;對法院決定暫予監外執行案件,檢察機關審核不扎實不全面。

(三)有案不立、壓案不查、有罪不究發面存在的問題

1.司法不規范導致數據錯誤、報表失真。檢察機關監督立案后長期無結果的案件中,因部分案件案卡填錄不完整,文書上傳不及時,導致公安機關已立案或已撤案的案件在檢察統計報表中仍顯示未立案或未撤案,公安機關已答復的案件在檢察統計報表中仍顯示未答復。

2.司法不嚴格造成監督不力。對部分立案監督案件停留在公安機關是否答復上,未進一步對公安機關不立案情形進行合法性審查;對公安機關接到檢察機關要求說明不立案理由通知書后超過法定期限答復的情況未履行監督職責。

3.卷宗裝訂不規范。個別刑事案件卷宗中缺少檢察機關送達回證、公安機關答復文書,個別案件卷宗封面填寫不完整甚至填寫信息錯誤。

4.職務犯罪案件線索管理不規范,專人管理制度落實不細。

5.職務犯罪案件調查取證工作存在短板,導致成案率較低、辦案效率不高、辦案效果不佳。

6.司法體制改革完成后,被指定管轄查處職務犯罪案件的基層檢察院對職務犯罪案件流轉程序掌握不夠,案卡填錄不規范,影響數據統計和分析研判。

三、“六大頑瘴痼疾”整改成效

對發現的上述11個問題,我們認真落實“減存量、控增量、防變量”要求,建立臺賬,責任到人,措施到崗,具備條件的立查立改,暫時不具備條件的創造條件限期整改,一項一項抓落實;堅持補短板、強弱項、堵漏洞,舉一反三,標本兼治,跟蹤問效,整改不到位不銷號,長效機制不建立不過關。截止10月18日,已整改到位5個,完成制度機制建設5項。

(一)違反防止干預司法“三個規定”頑瘴痼疾整治情況

1.加強教育引導。組織學習防止干預司法“三個規定”和典型案例通報,在辦公樓顯示屏滾動播放防止干預司法“三個規定”相關內容,在微信公眾號、檢察局域網轉發防止干預司法“三個規定”宣傳作品,制作開通防止過問案件手機彩鈴,印制《防止干預司法“三個規定”應知應會50問》口袋書,開展多種形式教育,強化守規自覺。

2.督促個人填報。采取個人填報、組織補報、受理舉報等多種形式,制作專用保密信封打消干警填報顧慮,最大限度地摸排有關違規問題。建立線上線下逐案記錄報告制度,督促辦案人員同步填寫統一業務應用系統記錄報告事項。

3.加大督察力度。實行月通報制度,每月對全體檢察人員填報情況匯總分析,查找問題和不足,印發通報,督促整改。對15個零報告部門,采取分管院領導參加部門會議、與部門負責人提醒談話等方式,幫助查找原因,督促做好記錄。有2個部門的干警補報了符合要求的《報告表》。

4.建立長效機制。出臺《常態化推進防止干預司法“三個規定”及重大事項記錄報告制度工作細則》,規范填報事項、填報程序及辦案人員線上線下填報要求,細化學習教育、責任分工、督導檢查、結果運用、追究問責等日常管理。

(二)違規經商辦企業,違規參股借貸,配偶、子女及其配偶違規從事經營活動頑瘴痼疾整治情況

1.全面采集信息。完善各類檢察人員及其親屬信息采集工作,要求在編干警、借調人員、書記員及聘用人員按要求認真填報個人、配偶、父母、兄弟姐妹、子女及其配偶的身份信息,共采集個人信息1073條。

2.接受社會監督。設立舉報信箱,公布舉報電話、郵箱,受理群眾投訴和舉報,多渠道排查違規經商辦企業情況。班子成員帶隊廣泛走訪,向群眾發放調查問卷,全面收集檢察人員及其親屬經商辦企業等方面的問題。

3.認真細致甄別。協調三門峽市市場監督管理局核查檢察人員及其親屬經商辦企業情況,組成專班對收到的261條反饋信息認真甄別,經調查,2名聘用制書記員、3名聘用人員有經商辦企業情形,雖不違反禁止性規定,但也應從嚴管理,經談話提醒后,2名聘用制書記員主動注銷了名下企業,3名聘用人員書面承諾依法依規經營。

4.推行動態監督。出臺《檢察人員及其配偶、檢察人員子女及其配偶經商信息查詢通報制度》,加強動態信息監管。組織檢察人員及其親屬按人員類別分別向市院簽訂承諾書,就不違規經商辦企業、不違規參股借貸、不違規從事經營活動作出承諾。承諾書留存政治部備查。

5.探索協作機制。為從源頭上預防違規經商辦企業等問題發生,實時掌握檢察人員及其親屬違規經商辦企業、參股、從事經營活動信息,目前正與 有關部門聯合建立經商辦企業信息查詢協作機制,定期查詢檢察人員及其親屬經商辦企業信息,規范檢察機關人員日常管理,杜絕違規問題發生,確保檢察隊伍的純潔性。

(三)違規違法減刑、假釋、暫予監外執行,檢察官退休離職后違規擔任律師或法律顧問充當司法掮客頑瘴痼疾整治工作情況

1.開展重點案件監督。對今年以來三門峽監獄辦理的16名假釋、暫予監外執行罪犯和12名社區矯正服刑人員“回頭看”。對正在提請減刑、假釋的102名罪犯的相關材料全面審查,建議并督促法院對10名重點罪犯開庭審理。對審判人員在提請前、開庭中與罪犯本人、管教干警、同監舍罪犯的談話進行認真調查核實,對5名罪犯建議從嚴掌握減刑幅度,對2名擬假釋罪犯依法提出不予假釋的書面意見。

2.加強部門協作聯動。協調三門峽市中級人民法院加強對監獄報請減刑、假釋報請程序和報請期限的日常監督;與三門峽監獄會簽《關于加強罪犯計分考核監督工作的規定》,強化對罪犯減刑、假釋的同步監督,從根本上解決監督不力問題。

3.強化檢察監督手段。針對保外就醫罪犯病情鑒定程序不嚴格、責任主體不明確現狀,督促4個基層社區矯正中心對6名因病保外就醫人員及時組織重新司法鑒定;針對暫外服刑人員“回頭看”中發現的社區矯正機構1名暫外人員再犯罪情形,發函督促基層檢察院監督糾正;針對監獄對罪犯教育改造重視程度不夠問題,向監獄發出加強監管干警培訓力度、重視對罪犯思想教育改造的檢察建議。

4.規范離職人員管理。組織自查。在2017年11月1日以來離職的12名檢察人員中未發現違規擔任律師或法律顧問充當司法掮客情況。關口前移。出臺規定,在辦理檢察人員離職手續時,同步簽訂不擔任律師或法律顧問承諾書;與市司法局會簽《關于檢察人員親屬從事律師職業信息通報的九條措施》,實現信息共享、動態管控。

(四)有案不立、壓案不查、有罪不究頑瘴痼疾整治工作情況

1.明晰查糾方向。重點排查“一部門(司法人員職務犯罪偵查部門)兩環節(審查逮捕環節和審查起訴環節)”。全面排查本院受理的30起案件線索,同時閱卷評查基層院已辦結的21起司法人員職務犯罪案件線索,著力發現是否存在應立未立、立不及時以及調查不透或結論定不準等問題;逐案自查2019年以來辦理的刑事案件,逐案評查2017年以來辦理的不捕不訴、刑事申訴等案件,著力發現是否存在應捕未捕、應訴未訴、漏罪漏犯等問題。

2.強化規范管理。研究制定《三門峽市檢察機關刑事執行檢察部門受理職務犯罪案件線索管理規定》,修訂完善《三門峽市人民檢察院職務犯罪線索備案管理規定(試行)》,統一制作《三門峽市檢察機關執檢部門查辦司法人員職務犯罪案件情況統計表》《三門峽市檢察機關受理司法人員職務犯罪案件線索臺賬》,規范案件線索管理,嚴格調查備案制度,加強對案件線索處理的統一把關。

第9篇：司法體制改革主要內容范文

“律師自由”是法治國家的原則和必然要求。律師自由的核心是“律師自治”即律師協會的自治。律師協會自治有其固有的涵義和內容。其精義在于律師實行行業自律，而非它律，即由律師自由選舉產生的體現全體律師意志和利益的律師協會實行行業自治。律師自治與律師強制不是絕對水火不相容的。相反，二者統一于律師自由原則這一法治原則中。律師管制和律師強制非同一概念，律師管制是律師自治的天敵和對立面。取消或削弱律師管制，調和律師自治與律師強制的關系，形成互動和衡平的關系是《律師法》作為社會關系調節器的首要功能。本文作者試圖通過“律師自由”原則的比較和分析，論證對我國目前司法改革包括“律師自由”原則的確立。從而為誘發律師制度改革提供理論依據和實踐操作經驗。 

一、法治準則：律師自由 

建國以后，我國經歷了由“法制”到“法治”的觀念和制度變遷，并在1999年修改憲法時，確立了“建設社會主義法治國家，實現依法治國”的治國方略。亞里斯多德認為“法治包括兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是良好的法律。”即“法律至上原則”和“良法原則”。“法治”之涵義在《牛津法律指南》中說的是“一個如此重要，但未被定義，也不能隨便就能定義的概念。”其是相對于“人治”來確定內涵的，“人治”是“人的統治”，“法治”是“法的統治”；“人治”是“意志的體現”，而“法治”是“規律的反映”。“良法”源于自然法，自然法是最高之法。為了確定“法治”的內容，1959年國際法學家會議在《德里宣言》中把“法治”確定為三個原則。（1）立法機關的職能就在于創設和維護使得每個人獲得“人類尊嚴”的各種條件；（2）法治原則不僅要求制止行政權的濫用提供法律保障，而且要使政府有效地維護法律秩序，借以保障人們具有充分的社會生活條件。（3）司法獨立和律師自由是實施法治原則不可缺少的條件。法律是社會關系的調節器，法治的根本在于“分權制衡”。洛克認為“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”。為了保護和擴大自由和保衛人權，就是要實行“分權”，以權力制約權力和以權利制約權力。司法是人權的最后保障和救濟手段，因此，司法獨立是法治不可或缺的要素。司法的體制不是“神籠”，而是“人為的機制”，因此，其程序設計和功能發揮有賴于了外部積極的促成要素。律師的參與有助于維護“社會正義”，并且是一種有效制約權力的工具。因為，律師并非國家機構的正式公職人員，但法律卻賦予其重要的社會職責。《德國律師法》規定“律師是獨立的司法人員”，加拿大法律規定，“出庭律師屬于司法協助人員”。法國《關于改革司法上的一些專門職業的法律》中規定：“律師是以使訴訟程序與司法活動得以完滿地進行的法律工作者之一。”《日本律師法》開宗明義地規定：“律師以維護基本人權、實現社會正義為使命，律師必須根據上述使命，誠實地履行職責，為維護社會秩序以及改善法律制度而努力。”1990年9月7日聯合國第八屆預防犯罪和罪犯待遇大會通過《關于律師作用的基本原則》指出：律師的作用是“為一切需要訴訟的人提供法律服務以及與政府和其他機構合作，進一步推進正義和公共利益的目標。”其目的在于“充分保護人人享有的人權和基本自由，無論是經濟、社會和文化權利或是公民權利和政治權利。”因此，律師的獨立和自由是律師能抗衡權力和捍衛人權的物質基礎和制度保障。律師自由是與司法獨立一起共同構成“法治”不可缺少的一項基本原則。《關于律師作用的基本原則》第14條規定：“律師在保護其委托人的權利和促進維護正義的事業中，應努力維護受到本國法律與國際法承認的律師自由，并在任何時候都根據法律和公認的準則以及律師職業道德，自由和勤奮地采取行動。”司法獨立和律師自由是統一的，“實現法律的目的，光靠裁判所的努力，顯然是不夠的。無論如何，它是需要律師協助的，特別是在訴訟外的事件中，有助于實現法律目的的法律工作者，只能是律師，律師的使命絕不只有為了實現法律。它在法律不完備或者法律內容上存在不利于國民的時候，律師還應該提出該法無效的主張。”[1]在非訴訟事務中，律師具有按照“契約自由”原則，進行造法的功能，反映了法治文明的核心內涵――意思自治。因此，律師不僅僅是在實現既有的法律，也是在創造未有的法律。 

律師自由具有內在的涵義，它不是指律師是一種自由職業，也不是指律師毫無限制地享有自由權，而是特指“律師自治”。所謂律師自治是指調整律師諸種方面關系均委托給律師自身的制度。“律師自治”并非指律師個體自由，而是特指構成律師的團體――律師協會自治。[2]“律師自由”的政策根據來源于“審判之適正”的近代國家之要求。國家為了保證“審判之適正”，就在審判制度的周邊領域有意地安排了律師制度，國家最關心的是確保律師的資質達到一定的水準，因此，國家為了維護法制，并保證達成律師資質之目的而對其進行制度安排的。作為維護法治目標的資質保證具體措施有“資格之授予”和“監督權之行使”二種主要手段。因為，此兩種權能本不是屬于國家行政作用范圍，但如果將此二種權能劃歸法務大臣（司法部），則不能達到律師“在野法曹”來促進“審判之適正”之目的。因此，國家就將此種監督權授予律師協會。[3]律師自由的本質源自于律師的職業使命。律師的職業使命在不同國家、不同時代是不同的，因此，不可能超越時空作出普遍性的“律師像”的解答。“律師像”不僅在英美法系和大陸法系是不同的，而且在自由資本主義的主要國家之間也是不同的，但到了近代社會，律師的使命都自然而然地歸屬到“維護基本人權”。而現在侵害基本人權的都是國家權力。因此，律師是作為國家的權力“批判者”而行動的，在刑事案件中，律師是為了保衛被告人的人權而行動的，在行政案件中，律師是為了保護當事人的人權而行動的。盡管在民事案件中，律師捍衛人權不是針對國家權力，而是為了依賴者的利益而行動的，但目的是實現社會正義。因此作為國家權力“批判者”身份而出現的律師，只有這樣才能完成律師使命――維護基本人權。[4]關于律師自治的內容，“可以歸結為以下五個方面：（一）由律師協會實施律師資格考試；（二）由律師協會實施律師實務培訓；（三）由律師協會進行執照資格授予和登錄；（四）律師協會行使對律師的監督和懲戒；（五）規定律師必須強制加入律師協會。”[5]“綜觀西方各法治發達國家，律師行業普遍實行自治管理，即由優秀的執業律師組成的律師協會（或稱律師公會、律師聯合會）對律師進行自我服務，自我約束。這種做法，一方面體現了律師群體的高度自治性，另一方面也體現了行業管理上的優越性。”[6]我國的律師行業原屬于司法行政機關，作為國家公務員序列的律師必須服從行政權力的調度安排，在此種沒有確實可靠的制度保障下的律師，無法達到“律師自由”的功效。自二十世紀九十年代起，我國開始了律師制度改革，律師身分從國家編制的政府官員走向脫離公職的自由職業者，經濟上由國家薪金者轉為自收自支模式。接著允許成立非國辦的合作律師事務所和合伙律師事務所，律師從“所有制約束”走向“非所有制限制”，律師協會作為一個組織已獲得相對獨立和自主的地位。然而，由于我國的制度變遷和社會轉型是漸進性的，主管司法部已從已往的日常行政管理走向宏觀管理，但地方司法行政機關并沒有全部把律師管理權力回歸給律師協會。1993年12月，司法部《關于深化律師工作的基本方案》，確立了司法行政機關與律師協會的“兩結合”管理模式，此與國外的律師自治模式不能相提并論。透視我國律師管理體制框架和《律師法》體例結構，“我們發現，中國的律師管理體制仍然是屬于典型的行政管理模式，律師自治尚未獲得相應的制度支持。”[7]隨著司法改革如火如荼的開展，我國的律師自治的步伐顯然慢了。當二00四年新的憲法修正案把“維護人權”條款寫入憲法大綱之后，或許會使人們更加緊迫地對律師使命和律師存在進行深刻的歷史反思，律師自由的現代價值和意義將日益凸現。在修改《律師法》時“以權利制約權力”的立法趨向將日益明朗。

二、法治水準：律師強制 

律師強制是指律師規范采取的是非任意性和授權性的強制規范。強制規范是一種剛性規范，從而不能任由律師自由加以規律。“律師強制”和“律師管制”不是同一法域的概念。“律師管制”是指行政機關對律師職業和執業的直接管理，此種管理是基于行政權力的內部性管理，是非法治性的治理。“律師強制”則指通過法律的強制性規范達到強化對律師的硬約束之法治目的。它和法治水準是相聯系的。《律師法》中哪些是強制性規范和強制程度如何取決于一個國家法治水平，即取決于“法律統治”和“良法之治”。各國律師法為了使律師具有實現法律和創造法律的能力，都毫無例外對律師實行較高的“門檻準入”的強制性規定。首先是不能（不符合條件）的，不得從事律師之強制規定。《英國法1974年律師法》在第六章專章規定“不符合條件的人不得從事律師職業。”第20條規定“（1）不符合條件的人，不得從事律師職業，違反規定的處以兩年以下有期徒刑，或處以罰金，或并處徒刑和罰金；（2）在以律師身份提起或辦理訴訟、訟事、訴案事項或程序時，可以構成蔑視法庭罪，并按蔑視法庭進行處罰；（3）除了其他任何處罰、罰金和任何民事處分之外，律師協會經檢察官同意，可向高等法院或任何郡法院對他提起訴訟，讓其交納50英磅的罰款，并負擔全部訴訟費用，罰款上交國庫。”第20條規定“不符合條件的人不得冒充律師”，第21條規定”不符合條件的人不得制作某些文件。”第23條規定“不符合條件不得制作與遺囑登記或遺產管理委任書有關的文書。”第24條規定“對法人團體的處罰”，第25條規定“不符合條件的人擔任律師不得收取律師費用。” [8]《日本1993年律師法》第6條規定（律師的資格事由）“下列所示各項人員，不受前條的限制，不具有成為律師的資格：（1）被處拘留以上處罰；（2）受到彈劾裁判所的罷免或者被裁判的；（3）根據懲戒處分，是律師或者外國法律事務律師而受到除名的；是辯理士而被禁止從業的；是公認會計士而被撤銷資格注冊的；是稅理士而被禁止從業的；或是公務員而被免職的。自受到該處分后末滿3年的。（4）無行為能力或準無行為能力的。（5）破產者而未被復權的。”[9]《1996年中華人民共和國律師法》第九條規定“ 有下列情形之一的，不予頒發律師執業證：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力的；（二）受過刑事處罰的，但過失犯罪的除外；（三）被開除公職或者被吊銷律師執業證的。”盡管我國律師法有不能領取律師執業證的強制規定，但卻沒有像《英國 1974年律師法》中對“違反不符合條件的人不得從事律師職業”的具體刑罰和其他處罰規定。從而導致“律師資格”和“律師執業證”只能是約束律師職業的“畫皮”。實際上我國不僅僅是《中華人民共和國行政訴訟法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國刑事訴訟法》均允許非律師公民實行有償或者無償。同時，在諸多非訴訟事務領域，例如，工商登記，稅務，房地產登記等諸多領域允許非律師準入。甚至于在個別領域，例如商標至今對律師設定準入禁止。與律師職業并駕齊驅的有“法律服務”人員，法律服務所成為變相的律師服務機構。法律服務人員憑借地方司法行政機關開具的“法律服務證書”之綠卡，暢通訴訟和非訴訟領域。因此，“中國式的律師”實際上應分為二大部分，一部分是正而八經的持有“執業證”的“正牌律師”，另一部分是歪而不經的持有“法律服務證”的“雜牌律師”。在此《中華人民共和國律師法》中的強制性準入規范，竟然成為“非強制性”法律具文。其次是律師登錄規定。《日本1993年律師法規定》第8條規定“成為律師，必須在日本律師聯合會的登記名冊上登記。”并在9-19條規定了有關登記的規則程序。⑽我國臺灣地方《律師法》第7條規定“律師應向地方法院及其直接之上級高等法院或分院申請登錄。”[11]《中華人民共和國律師法》第11條規定“申請領取律師執業證書的，經省、自治區、直轄市以上人民政府司法行政部門審核，符合本法規定條件的，應當自收到申請之日起三十日內頒發律師執業證書；不符合本法規定條件的，不予頒發律師執業證書，并應當自收到申請之日起三十日內書面通知申請人。”[12]在我國律師登記機關為省級司法行政機關，而在日本為律師聯合會，臺灣為高等法院。通常登記（登錄）機關不同，但登錄都是律師執業的前奏性強制程序。但其他國家并沒有法律規定律師事務所（執業單位）必須進行登記（登錄）的強制性規定。同時，各國都沒有規定“律師事務所”要經過年檢，而現行律師法對律師界定為“社會法律服務者”。人合的“社會法律服務者”（律師）竟然要在《中華人民共和國律師律師法》中沒有強制性規定的情況下，類同企業行政管理進行所謂的律師事務所年檢。 而中國的年檢制度是對企業才適用的，可見，我國律師管理已經錯位的將“神圣的律師職業”視同以贏利為目的工商企業。同時，超出行政管理的范圍，以管理為名附加條件，致使“律師登錄”演變為怪胎――年檢制度。在我國已 對企業放寬了一年一度年檢制時，我國《律師法》難道還要繼續采用具有“中國特色”的年檢登記制度嗎？第三，律師的懲戒強制規范。幾乎所有國家都在律師法專門就律師違法行為進行懲戒規范之規定。因為“如果說從業資格制度是以進入律師隊伍的入口處把以保證能力和品行履行自己的職責義務的話，那么懲戒制度則是以懲罰的方式監督促使律師履行自己的職責義務，從律師隊伍中清除一部分不適合做律師的人，進而保護司公眾利益，社會利益和律師自己的利益。”[13]律師違法行為是對律師進行懲戒的依據。根據美國律師協會有關規定，“律師違法行為一般分為四類：第一類是違反對當事人義務的行為。此如對當事人的財產造成危害，泄露當事人的秘密，違反‘利益沖突’原則等等。第二類是違反社會義務的行為，例如律師的犯罪行為、欺詐、詐騙等不誠實行為及瀆職罪等。第三類是違反法律義務的行為。比如虛偽陳述、欺詐、違法，濫用法律程序，對涉及有關法律事務的特定人不適當地互相通報等等。第四類是違反其職業義務的行為。比如為了獲取利益而故意違反職業義務；嚴重危害當事人、公眾及法制，以及對之造成威脅等。違反職業義務行為的認定，主要依據其職業道德規范。因而根據職業道德規范的有關規定看，這類行為主要是捏造或誤導關于律師或律師服務的情況，不適當傳遞業務領域里的情況，誘惑拉攏當事人，不合理或不適當地收費，從事未接受委托的法律事務，錯誤地撤銷，不報告職業上的瀆職行為等。”[14]英國律師懲戒制度“不是為了懲戒違法律師，而是為了保衛社會和維護律師協會、維護律師的公共形象。”懲戒的種類有：取消律師資格、暫停執業（6個月至3年時間）臨時地停止執業，譴責、不公開譴責、留用察看、其他懲戒和補充措施包括賠償、凍結費用、限定從業，監督財產、要求律師進行律師資格考試或職業資格考試，州高等法院或懲戒機構認為與律師懲戒目的相一致的其他措施。英國律師懲戒程序的特色是由高等法院或者律師紀律法庭處理對律師的控告。紀律法庭不是一個行政機關，而是一個準司法的法庭。“紀律法庭的管轄權包括三方面：按照律師法第47條規定，有權審理下述三方面的訴訟請求（1）下述違紀行為所提出的訴訟請求；普通法上的違紀瀆職罪行；《律師法》上所規定的某種罪行，如在申請開始執業時制作虛假報告，或者不遵守律師行為規則；（2）由以前被開除的律師提出的要求恢復其律師負擔的請求；（3）按照《律師法》第43條關于由律師協會提出請求的規定，提出的限制雇傭被認為有過欺詐或犯罪行為的律師職業的訴訟請求。”[15]英國律師法還規定了律師助手的懲戒規定。此外也規定了不服紀律法庭處理的上訴程序，從而使律師事務所在遭受不公處罰時有獲得救濟的手段。德國對律師懲戒的規定也是由紀律法庭負責。日本在《1949年律師法》頒布之前，由高等檢察廳提出要求對律師懲戒。《1949年律師法》認為律師懲戒制度是“律師自治”的核心內容，因此，改由律師協會和律師聯合會來行使對律師的懲戒權。日本律師法第56條規定“律師因犯有違反本法或者律師協會、律師聯合會會則，損害所屬律師協會的秩序或信用等職責內外的一切喪失律師應有的品德的不法行為時，須受到懲戒。”《律師法》第57條規定對律師獎懲分警告、退會命令、兩年不得執業、除名四種。受到律師協會懲戒的律師，可以根據《行政不服審查法》，向日本律師聯合會提出復審請求，對日本律師聯合會裁決不服，可以向東京高等裁判所提出撤銷懲戒的訴訟。“日本律師懲戒制度的特征在于：（一）實行律師協會和律師聯合會的管轄的“律師自治”的懲戒；（二）懲戒委員會是律師協會的內部機構，在是否作出懲戒的內容上。律師協會也必須受到該機構判斷的約束。律師協會無權對此進行實質審查。委員會除了8名律師外，還包括裁判官和檢察官各2名及學者3名，共計15名人員組成。[17]中國《律師法》在第七章規定了“法律責任”，但中國律師責任屬于雙重性質。《律師法》第44條規、第45條規定了律師的懲戒，第47條規定了律師事務所的懲戒責任。對律師和律師事務所雙軌懲戒似有過份苛刻之處。因為律師事務所是律師的組織，而律師又是是獨立執業，律師事務所并非自然人，其并無意識遵守律師執業紀律和職業道德，而對其進行處罰也難以遏制律師的違紀行為。另外，我國對律師的懲戒機關，也實行“雙軌制”，幾乎全部懲戒措施都由司法行政部門行使。但《律師法》第37條規定“律師協會是社會團體法人，是律師的自律性組織。”第40條規定“律師協會履行下列職責……（四）進行律師職業道德和執業紀律的教育、檢查和監督, 律師協會按照章程對律師給予獎勵或者給予處分。”因此,律師協會作為自律性組織，只是沒有西方律師協會的高度自治權，但也有著相對小范圍和輕度的懲戒權。律師協會和司法行政機關的懲戒權是 此消彼長的關系。我國應在借鑒其他國家懲戒制度的基礎上，將《律師法》從義務法改為賦權法，《律師法》調整對象不是僅限于律師，而對那些違反《律師法》的非律師行為，并應予以懲戒。 

三、自由與強制的互動與衡平 

“律師自由”和“律師強制”是相對的概念，相互對立又統一。律師自由程度愈高，律師強制性就愈低。在《律師法》的調整空間中，哪些應由“律師自由”原則來賦權，哪些應由律師強制規范來限權和管制。這就是一個國家律師法的體例結構和價值取向問題。我國律師法只規定律師自治（自律），但連律師協會的宗旨是什么都沒有明確。在現代法治社會中，律師協會是律師自由的載體，并體現律師制度的宗旨和目標，律師的使命是保衛社會，維護人權，促進司法公正。而律師協會的宗旨，正如美國律師協會（american bar association ,以下簡稱為aba），宗旨“（1）促進美國司法體制之改革（2）不計其經濟和社會條件，促進人民接近法律專業與司法體系之機會；（3）扮演一個領導者的角色，配合社會之需要修正法律；（4）增進社會大眾對法律、法律程序及法律專業的了解；（5）達成最高水準的專業知識、能力與道德；（6）成為全國法律專業人士的代表；（7）提供經費、計劃與服務以成員素質的成長與成員的生活品質;（8）促進全球法治國原則的建立；（9）促進少數族群、婦女全面而平等的參與法律職業；（10）維持、確保法律專業的理想系為一般大眾代言及服務；（11）維持自由社會中法律專業及司法獨立的基本原則。”律師協會在中國司法體制改革中，應確立“律師自由”的內涵，而不應當是沿襲司法行政部門的直接管理和剛性行政性管制。律師協會不是司法行政機關的翻版，它應是切實體現“律師自由”原則而作出的司法制度安排。而“律師強制”則不應僅是用來削弱律師自治程度和范圍砝碼，“律師強制”是在充分遵守律師自由基礎上的內部制度巧妙契合，“律師強制”建立也是為了促成律師使命而創設的，律師準入和退出以及懲戒制度都是律師強制的內容，也是為了促進“律師自由”所必須的制度。同時，律師強制在充分律師自治的條件下也是律師自治的。自治是體現一個人、一個社會、團體組織的主體性價值的題中之義，也是揭示民主社會而非管制社會的最為顯著的特征。“律師群體作為一個具有高度知識學識的群體，關于律師的準入，培訓、懲戒等活動的自由、自律、對于維持該團體的職業自豪感，協會的標準的純粹性至為重要。”⒄律師自由源于律師共同體的自治和獨立。“法律共同體所依賴的則是一個國家的權力斗爭、利益競爭緊密聯系的學科。律師以及法律家自身時常會受社會政治、輿論、道德、財富、地位等諸方面的侵擾而危機四伏。所以，維持并確保法律共同體自治事實上就是法律自治、法治社會必須要求和必然要件。就司法運作而言，律師應致力于制衡法官、檢察官，以防裁判權、追訴權侵權或者濫用，籍以維護當事人及公民的利益。”[18]“律師自由”的體現和制度保障的主要內容，就是國家對律師職業的優待和寬容。其主要體現在：（一）對律師的組織和運作不加管制。以往律師為國家律師編制人員，因此其在編制、工資、紀律等方面均受制于行政權力的隸屬管理，從律師組織上看，我國從原有的法律顧問處（律師事務所）均為國家的律師事務所又稱國辦所，直至二十世紀九十年代，才引入合作制律師事務所和合伙制律師事務所。在制度變遷中，滲透著所有制和律師性質等意識形態的支配。而在律師自由的原則下，除非為了保證社會安全和律師群體的信用，就不必要對律師組織形式加以類型化。甚至于冒限制民事權利能力之不韙，強制規定合伙所設立須為三人以上（按通常理解合伙為二人以上的組織體），合伙人為執業三年（現改為五年）以上。從律師管理上看，關于律師組織內部管理及律師間的利益分配應由律師按照“契約自由”原則加以自律，而現有諸多管理規范恰恰是對律師利益分配、律師所內部業務和人事管理進行直接規制。諸如其類的業務準則和文書示范文本也是此種管制型理念的反映。（二）對律師司法程序的法律特權。其中最主要的是執業和言論豁免權，律師自由既然要求作為讓律師應去制約法官、檢察官和行政官，防止權力不當行使及濫用，就必須有使律師在充分的制度保障下獲得對抗的資本。在法律團體中，律師地位相對較弱。因此，為了保障其在執業過程中免受傷害，應賦予律師所執業豁免權。在律師即律師執業行為或職務行為尤其是律師參加訴訟活動的職務行為不受國家法律的制裁。也就是說，律師職務行為不受法律追究。律師執業豁免權是世界各國的通例。《英格蘭和威爾士出庭律師行為準則》規定“律師在法庭上的發言必須真實和準確，在正常情況下，律師對其在法庭辯論中的言論享有豁免權。”日本法律規定：“律師在法庭上的言論不受法制追究”。盧森堡法律規定：“為了維護正義的必要，律師可以自由地從事他的職業。”我國律師立法，例如在1991年《律師暫行條例》和1994年《律師法》（征求意見稿）都有關律師執業豁免的規定。但在反對意見的干擾下，此條最后竟被刪掉了。但是律師執業豁免和言論豁免在一個標榜 人民當家作主的“法治”和“人權”的國度內，將不只是遙遠的理想。 

律師自由和律師強制必須遵守一個度的界定，此是自由與強制的衡平問題。一部好的律師法應是大體上是一部律師的賦權法，而不是一部只規定律師使命和紀律的強行法。我國目前的律師法，多是禁止性、義務性規范而無多少是體現律師自由和保障律師職業和執業的權利的規范。因此，在修改律師法時有必要對自由性和強制性范圍和內容根據法律宗旨和律師的使命加以衡平并作出適當的安排。 

注釋：

 

[1]參見（日）河谷弘之著 《律師職業》 康樹華譯 法律出版社 第89頁 

[2]參見第二東京律師會編 《律師自治的研究》 日本評論社（日文版） 第1頁 

[3]參見第二東京律師會編 《律師自治的研究》 日本評論社（日文版） 第4頁 

[4]參見第二東京律師會編 《律師自治的研究》 日本評論社(日文版) 第5-6頁 

[5]參見第二東京律師會編 《律師自治的研究》 日本評論社(日文版) 第8-9頁 

[6]杜建鋼 李軒著 《中國律師的當代使命》 改革出版社 第232頁 

[7]杜建鋼、李軒著 《中國律師的當代命運》 改革出版社 第233頁 

[8]參見（英）赫恩等著 《英國律師制度和律師法》 中國政法大學出版社 第282-284頁 

[9]參見裘索著《日本律師制度》上海社會科學出版社 第281頁 

[10] 參見裘索著 《日本律師制度》 上海社會科學出版社 第282-284頁 

[11] 參見石毅主編《中外律師制度研究》群眾法制出版社第132頁 

[12] 參見張耕主編 《中國律師制度發展的里程碑》 法律出版社 第182頁， 

[13] 參見青鋒編著 《美國律師制度》 中國法制出版社 第84頁， 

[14] 參見青鋒編著 《美國律師制度》 中國法制出版社 第87-89頁 

[15] 參見（英）赫恩等著 《英國律師制度與律師法》 中國政法大學出版社 第358頁 

[16] 參見裘索著 《日本律師制度》 上海社會科學出版社 第130-131頁