電子合同履行的基本方式精選(九篇)
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第1篇：電子合同履行的基本方式范文
(一)傳統專利轉化方式的網絡化
依據現有法規，對專利進行轉化的方式主要有專利實施、專利轉讓②、專利質押③、專利作價入股④。專利實施包括專利權人實施專利技術和許可他人實施相關技術，前者是權利人對自己財產的使用，后者是權利人通過其財產用益的轉讓而獲得收益;專利轉讓是將作為整體的技術財產進行產權的變動;專利質押和作價入股屬于技術的資本化，前者是專利權擔保價值的實現，后者是專利權融資功能的實現。可見，實現技術效益的方式，涉及對技術背后的專利權在不同主體間的“再分配”。“再分配”的過程中，或者將專利視為整體財產進行轉讓以獲利，或者在對專利的所有權和用益權進行細分后轉讓財產的部分權能，或者是利用專利的擔保價值或融資價值。由于互聯網的發展，專利交易的潛在交易者、交易場所、交易時間發生重大改變。先契約階段技術交易市場的擴張，不僅跨越了地域和國家，更從地面飛躍到了云端。傳統的專利轉化方式，借助于網絡環境虛擬的交易市場，在更廣闊的空間通過更便捷的信息傳輸形式在交易雙方和中介方之間構建多層次的法律關系。網絡環境下的專利轉化，具有以下特點:首先，交易市場范圍擴大。交易市場范圍的大小取決于交易參與人數的多少。網絡環境中信息的交互傳播，在其傳播速度和傳播范圍方面遠勝于現實空間，不僅減少了潛在消費者對交易標的專利的搜索成本，而且突破了交易雙方參與交易的空間限制和區域壁壘。其次，專利轉化進度加快。專利轉化交易成本的降低必然加快專利轉化的進度。專利交易當事人對合同內容(標的專利、交易價格、履約地點和時間)的具體談判、對標的專利的法律狀況(專利的權利歸屬、法定有效期)、對對方的履約能力的調查了解、對合同履行的實際狀況的后續監督，在網絡環境中能更有效率地進行。最后，專利交易的數量增多。專利交易的數量取決于單位時間內專利交易的市場和專利轉化的進度。互聯網環境下廣闊的專利交易市場和快捷的專利轉化進度，使單位時間內訂立的專利轉化合同數量增加。在專利交易供需情況變化時，高效的網絡信息傳輸機制使得現實空間的供需變化信息及時地被各交易方接收，進而通過網絡進行及時的反饋，提高了市場活力。
(二)網絡環境中專利轉化的新類型
傳統的專利轉化方式之外，電子拍賣、電子證券等方式⑤，經過專業性的技術經營管理公司對網絡技術交易平臺、技術提供方平臺、用戶平臺、技術鑒定和估值平臺的融合，借助于平臺服務、電子簽名、加密服務的提供，不僅降低了多種中介服務分散而導致的交易成本，還有效地保障了專利的轉化前景，通過公平的市場價格對科研開發提供了有力的激勵。專利權的電子拍賣，即在網絡交易平臺中將專利所有權或使用權以競價競爭的方式進行交易。互聯網打造的虛擬平臺為電子競價式的專利交易提供了技術渠道和平臺，限時、連續、競爭報價的方法能夠有效地最大化相關技術的價值。交易階段存在一個轉讓方和多個潛在競價者，預期收益較高的專利更像是“升值”空間極大的藝術品，在拍賣市場有不同的買家進行競價購買，形成相當的專利交易拍賣市場。專利權的證券化，指以專利權的權利本身作為證券化的基礎資產，透過信用增強等機制，進而發行證券，吸引資金⑥;專利權人將基于專利權所產生的利益，經由重新包裝、信用增強等步驟之后，發行在市場上可流通的有價證券，出售予有興趣的投資人，借以募集資金。網絡環境中，以專利權的未來收益為基礎發行電子證券，具有更為廣闊的投資主體、更為便捷的融資渠道。網絡環境中的專利拍賣和專利證券化，充分利用了網絡環境的開放性，更多的潛在競價者或投資人通過網絡知悉有關專利權的交易或融資信息，并為交易各方意思表示的表達提供了便捷的溝通工具，使得專利權的使用價值、融資價值得到更為充分的利用。網絡環境中，在專利轉化的交易當事人之外，專利人、經營人、經紀人與傳統的律師、會計師、行紀或居間等中介服務提供者一道，以專業人士身份提供法律、管理和經營等方面的咨詢和服務工作。特別是專利交易運營公司的出現，改變了以往純粹的將技術成果作為商品營利的模式，而形成實物、權利、信息和服務交易綜合一體的技術創造、管理、經營和運用模式。不能將網絡環境所促成的專利轉化革新視為孤立事件，若將之放置于信息革命對社會、經濟乃至日常生活的革新大背景中，不難看出，新型轉化方式并非“傳統轉化方式加互聯網”那么簡單，而是在系統、結構、基本要素全面優化后的質變升級，是轉化各方在觀念、運作和權利義務各方面的重新建構。
二、網絡環境對專利轉化核心制度的影響
專利轉化合同是實現專利轉化的基礎與核心。網絡環境中專利轉化合同的法律結構，直接取決于在網絡環境中專利轉化的特點。網絡環境中專利轉化合同當事人的現實身份由電子密碼確認的身份所替代，書面合同和現實簽章由電子合同和電子簽章所替代⑦，要約和承諾的傳送載體有所變化⑧。以合同為基礎的專利轉化，其合同的變更、解除、履行、違約責任等訂立合同的基本規則方面變化不大，但在合同的訂立、合同的形式、合同成立的時間和地點、合同內容的確定及簽字等方面有了巨大的變化。⑨表現為:
(一)專利轉化合同的訂立方面
1．交易主體的虛擬化網絡環境中，專利轉化交易主體的網絡身份并不必然等同于現實空間中的身份，當事人進入網絡交易平臺的登錄身份僅是虛擬的主體。如果能夠查明虛擬主體在現實空間的身份，則可認定該人以化名進行交易，其進行交易的意思表示是真實的，該當事人通過網絡進行的專利轉化合同當然成立;若不能發現虛擬主體的真實身份，則專利權轉化合同僅有一方當事人，不成立所謂合同交易。因此，建立虛擬身份和現實身份的查明機制，例如要求當事人注冊虛擬身份時填寫真實姓名名稱或化名、電話號碼、居住地址等，對交易的達成很有必要。此外，以他人名義注冊網絡交易虛擬主體而進行專利轉化，合同的成立與否由被冒用名義的本人決定，另一方當事人可根據無權的規定對本人進行催告。2．交易成立時間的變化《合同法》第25條規定，承諾生效時合同成立。網絡環境下專利轉化合同的承諾生效時間，仍以承諾表示到達時為準。不同于現實空間的交易，數據電文形式的承諾表示，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間;未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間⑩。然而，由于互聯網交流的交互性和即時性，要約和承諾以及履約往往同時進行，例如專利權許可信息的發送，被許可方發出要約并支付價款，專利權人隨后發送許可使用的信息構成承諾和實際履行瑏瑡。3．合同成立地點的變化現實空間的交易中，承諾生效的地點為合同成立的地點瑏瑢。但在網絡環境中，承諾生效的實際地點，是數據電文形式的承諾到達地點，即收件人指定系統或收件人任何系統的地點。然而，網絡虛擬地點的多樣化，與現行法律基于地理空間的地點的固定性極為不同。例如，《民事訴訟法》第34條規定，合同糾紛的當事人在被告住所地、合同履行地、原告住所地、標的物所在地之外，還可以選擇合同簽訂地的人民法院作為書面協議管轄地。而在網絡環境特別是新近的云端存儲服務環境下，承諾表示收件人指定系統或收件人任何電子系統的服務器所在地，可能在與合同雙方當事人毫無聯系的任何地點，基于該地點確定的法院管轄會帶來巨大的司法成本和訴訟成本。鑒于此，《合同法》第34條規定，除當事人另有約定外，采用數據電文形式訂立合同的，承諾收件人的主營業地為合同成立的地點;沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。
(二)專利轉化合同的形式方面:電子合同的效力
網絡環境中，專利轉化的基礎合同以數據電文形式訂立。據《合同法》第11條規定，書面形式的合同包括電子數據交換等可以有形地表現所載內容的形式。聯合國國際貿易法委員會則認為，數據電文和書面形式具有不同的性質，前者不一定能起到后者的全部作用。故而，聯合國《電子商務示范法》采用“功能等同方法”，分析傳統的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業技術來達到這些目的或作用。一旦數據電文達到書面形式基本作用的標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。瑏瑣美國《統一電子商務法》第7條規定，一合同不得僅因為其內容采用電子文件而被否認法律效力或強制性;若法律要求文件采用書面形式，則電子文件符合該法律要求。瑏瑤因此，在法律規定轉讓專利申請權或者專利權等應訂立書面合同的情形，數據電文形式的專利交易合同一樣符合要求。
(三)專利轉化合同的履行方面
1．合同的履行地點以電子數據文書形式訂立的專利轉化合同，履行合同的主要內容即對無形的專利權的轉讓、使用許可和質押等。不同于有體物，對無形專利權的交付履行涉及技術信息、實驗數據、技術協助的交付或提供。對技術信息的交付履行，專利轉化合同當事人可以在現實空間約定履行地點，也可以通過網絡直接傳輸有關信息。在以網絡直接傳輸有關技術信息的情形時，信息發送人和接收人處于不同的現實地點，和現實空間履行時地點固定差異很大。若以信息到達主義為準，全部的技術信息以電子數據形式到達接收人的特定系統時，該數據系統的存儲服務器的地理空間可能位于與合同雙方都毫無聯系的地點;此時，若適用《民事訴訟法》第23條以合同履行地確定合同糾紛的法院管轄，無疑造成訴訟成本和司法成本的不合理浪費。2．履行方式的電子化通過網絡傳輸有關專利權的技術信息，可通過電子郵箱、即時聊天工具、網絡云盤等方式實現，專利轉化合同當事人需要的僅是網絡信息傳輸服務商的協助。此時，當事人可以約定技術信息傳輸和費用支付的時間先后，并不影響專利轉化合同成立生效的既成事實;在以付費為條件的數據下載模式中，一方的費用支付同時構成對該專利權轉化合同要約的承諾和履行，另一方的電子人自動進行的技術信息的傳輸載入，則為該合同的隨后履行;而在網絡專利交易平臺中一方針對拍賣競標通告而發出要約并支付費用，拍賣方隨后的技術信息的傳輸則構成承諾和合同履行。此外，對專利轉化費用或報酬的電子支付，通過網絡貨幣電子銀行支付方式即可實現。而在網絡專利交易平臺中，可以通過電子平臺技術參數的調整，對費用支付和技術信息傳輸的先后順序和有關條件預先設置。
三、網絡環境對專利轉化相關制度的沖擊
傳統專利轉化方式的網絡化，以及網絡環境中新出現的專利轉化類型，在專利轉化基礎合同的訂立、形式和履行有重大變化的背景下，對專利轉化的制度造成了巨大的沖擊并提出新的要求。除了作為專利轉化基礎和核心的合同制度外，電子支付、信息安全、交易安全、中介服務等輔助專利轉化的制度，在網絡環境中都面臨著新的挑戰。
(一)電子合同的成立、生效和撤銷問題
專利轉化的電子合同的成立和生效，關乎當事人權利義務是否履行，故最為重要。在網絡環境中，除了合同當事人虛擬化、合同成立的時間和地點有所變化外，在合同內容的傳輸發生中斷或錯誤時合同是否成立或可撤銷，直接關乎當事人的利益。以專利權的電子拍賣為例，其中法律問題如下:在拍賣合同成立方面，網絡上的拍賣公告、競價、結標的法律性質，出賣人可否依拍賣網站擬定的格式合同而隨時主張取消拍賣，取消拍賣的法律性質等;拍賣合同內容方面，預設拍賣底價或拍賣結束時間行為的法律性質;在合同撤銷方面，出賣人在何種情況得撤銷合同。
(二)電子支付的法律問題
電子支付涉及專利轉化的現金流問題，是合同履行的重要內容。電子支付是指單位、個人(以下簡稱客戶)直接或授權他人通過電子終端發出支付指令，實現貨幣支付與資金轉移的行為。電子支付的類型按電子支付指令發起方式分為網上支付、電話支付、移動支付、銷售點終端交易、自動柜員機交易和其他電子支付。瑏瑥我國現行有關電子支付的《電子支付指引》、《電子認證服務管理辦法》、《信息安全等級保護管理辦法》、《網絡交易服務規范》、《第三方電子商務交易平臺服務規范》等法律制度，在法律層級方面僅為部門規章，并未制定與《合同法》、《電子簽名法》相配合的“電子支付法”;而且，《電子支付指引》僅適用于境內銀行業金融機構開展電子支付業務瑏瑦，對于非金融支付機構的準入標準、從業規則和法律責任并未規定，這無法滿足第三方網絡專利交易平臺的合同訂立、履行、支付一體化的發展形勢。
(三)信息安全問題:知識產權、隱私權、商業秘密等交易信息的保護
信息交流的便捷與廣泛程度與信息的安全程度成反比，互聯網在加快正常交易信息傳播速度的同時，也為不當獲取信息和傳播有關秘密信息提供了便利條件。不同于封閉的現實空間，開放的網絡空間使得信息能在同一時間被很多人知曉。在技術層面對網絡空間的封閉式架構，如局域網絡、電子郵箱，雖能保證交易信息一定程度的保密性，但僅能適用于少數參與人的技術交易，與現實交易無本質區別，無法應付潛在的巨大交易市場。半開放半封閉的網絡空間架構，如會員網站等，是當下技術交易網絡平臺通行的模式。現實空間中人們可以通過集市、商場、展覽等途徑拓寬市場交易的場所，但交易當事人所交流的信息并無法自動傳入第三者耳中;而通過半開放式網絡空間的架構，交易當事人交流的信息可以自動傳向空間進入者的用戶界面。知識產權和隱私權的保護，作為專利轉化合同的隨附義務，在網絡環境中面臨困境。除電子密碼、電子簽章等安全認證技術外，如何設定著作權、專利權和商業秘密的技術保護措施，在不影響當事人基本知情權的同時，對信息安全提供合理的保護，是網絡環境中保障交易安全的關鍵。
(四)交易安全和交易效率:電子登記制度
基于保護不知情第三人的交易安全機制，專利權的轉讓和質押未經登記不得對抗善意第三人。若想在提高交易效率的同時維持交易安全，對網絡環境中的專利轉讓或質押可采用電子登記制度。電子登記制度的關鍵問題，是登記機關的審查程度和范圍，以及相應的當事人所提交登記材料的類型和內容。此外，如何基于某種審查性質而設定相應的專利權轉讓和質押的電子登記程序，以達到減少登記成本并維持交易安全的效果，也是電子登記制度的難點。
(五)中介服務規范的缺失
網絡環境中的專利轉化的速度和規模，需要及時、權威的專利價值評估服務。尤其在專利作價入股、專利證券化等專利轉化情形，為了有關專利權資本化融資或經營管理的有效運作，需要精通有關技術、了解技術市場行情的專利經紀人、經營人和技術經營公司的協助。在缺乏對技術評估服務提供者、專利經紀人或經營管理公司的資格、行為、權利和義務進行規范的條件下，必然影響相關服務市場秩序的穩定、服務效率和交易安全。但是，對于專利價值評估準入資格、從業準則、法律責任等問題，在法律層面存在規范的缺失;而對于現行新興的技術證券化、技術期貨交易等專利轉化的中介服務者的準入資格、從業準則和法律責任問題，現有的《公司法》、《證券法》、《期貨交易管理條例》等法規少有涉及。
四、對網絡環境沖擊的制度回應
我們面對網絡環境對專利轉化有關法律制度的沖擊，需要在制度層面進行自我調整或修正，甚至需要新法律的制定，以適應網絡時代和專業分工的新形勢，進而構建全面、協調、系統的專利轉化的法律機制。
(一)原有法律的適用和擴張
《合同法》、《物權法》、《公司法》在網絡環境中仍起著調整專利轉化的基本法律關系的作用。電子競價式技術交易的基本規則需要合同法、物權法中調整當事人約定、權利歸屬變動等規則的支持。1．網絡環境中合同制度運用“功能等同”原則，對電子密碼、電子簽章、電子傳輸的網絡環境中的效力，類推適用《合同法》的基本規則:通過電子密碼和簽章對當事人身份的核實，克服網絡環境中當事人的虛擬化;電子傳輸的要約或承諾表達，應視為現實交易中當事人的真實身份和意思表示，在要約或承諾的到達判定上，應當根據我國使用的“到達主義”，以數據電文到達接收方的終端系統或其指定的系統為準;在合同履行地沒有約定時，類推適用《合同法》第34條規定，以承諾收件人的主營業地、經常居住地或對方的主營業地為合同履行地，緩和法院管轄權在網絡環境的困境。此外，對電子合同的成立、生效和撤銷問題，能夠類推適用的有:對網絡上的拍賣公告，依《合同法》一般認定為要約邀請，但在拍賣標的專利特定、數量與價格明確、明確表示一經承諾即受約束的情形，應認定為要約;電子專利拍賣的出賣人取消拍賣，除了非因其過失而致的客觀履行不能(如標的專利失效)，或者設立了拍賣底價或拍賣時間限制而競拍不符合條件，拍賣人不得隨時取消拍賣，否則應承擔締約過失或違約責任;在一方當事人對網絡傳輸的合同性質、對方當事人、標的專利類型、表示等發生重大誤解的情形，有權撤銷該電子拍賣合同。2．信息安全有關制度《專利法》、《著作權法》、《反不正當競爭法》有關信息安全的專利權、著作權、商業秘密等信息的保護制度適用于網絡環境時，應特別重視其中的信息安全技術保護措施的設置是否符合專利轉化合同的約定和誠實信用原則，不得阻礙當事人對交易基本信息的知情權和對公共領域知識的獲取。此外，有關管理部門應當在示范性的格式合同中加入對有關知識產權和當事人隱私、交易信息保護的條款，加強各方對交易信息安全防范的風險意識。此外，還應對網絡交易平臺提供者、技術交易當事人的電子數據信息保留時間和形式、披露條件等進行規定，在維護各方交易利益的同時防止不當泄露商業信息。
(二)專利轉化有關制度的構建
1．電子支付法律應對現有的《電子支付指引》、《電子認證服務管理辦法》、《信息安全等級保護管理辦法》等電子支付制度進行整合，制定統一、全面、高層級的“電子支付法”，以克服部門規章的職能范圍局限，對包括專利轉化在內的電子商務、融資提供穩定的制度規范;此外，還應對網絡環境中非銀行金融支付機構的建設提供制度支持，對此類機構的準入資格、行業準則、安全標準和法律責任進行規范，減輕集合專利轉化的合同訂立、履行和支付的網絡專利轉化平臺的制度障礙。2．電子登記制度依據專利轉讓、專利質押的登記對抗主義，專利行政管理機關應當對登記材料進行形式審查，即僅對專利轉讓或質押的當事人基本信息(姓名、住址、聯系方式)、登記類型(專利權轉讓或專利質押)、標的專利基本情況(專利類型、權利期限)等進行審查，而不涉及對專利轉讓、質押合同的法律效力的審查。而對電子登記效率外的登記安全，則在登記申請人(當事人)自負信息不實風險和責任的前提下，鼓勵當事人對專利轉讓或質押合同進行公證，以對不知情第三人提供合理的保護。3．中介服務規范《合同法》、《證券法》、《期貨交易管理條例》中有關于居間、行紀合同，證券和期貨交易主體、權利和義務的規范，對技術價值評估、專利經紀和專利經營的主體、權利和義務能夠推定適用。此外，應對新興的專利證券化、專利期貨交易提供鼓勵、支持和引導性的制度。專利證券化、專利期貨交易雖然在我國目前尚處于起步階段，但其具有潛在的巨大經濟效益。因此，制定具有針對性的技術證券化和期貨交易規范，為新興的專利轉化方式提供制度支撐，能夠有效地促進此類轉化方式在商業市場的運用，保障新興專利轉化方式的有效、穩定運作。對于專利證券化公司、專利期貨公司、價值評估服務提供者、專利經紀人等專業機構或個人，應在其準入資格、資金能力、專業性義務等方面制定規范，保證技術轉化的有效運作和市場秩序。基于互聯網交易平臺的專利轉化之法律機制的構建，除了參考《網絡交易服務規范》、《第三方電子商務交易平臺服務規范》中對貨物、服務交易的規定外，還應針對技術交易自身的特點，著重在信息安全、技術價值評估、技術交易和有關中介服務等方面的主體、權利和義務方面制定統一、系統的規范瑏瑧。
(三)專利轉化機制的系統構建
第2篇：電子合同履行的基本方式范文
電子商務雖然正在以難以置信的速度滲透到人們的日常生活，但是至今也沒有一個統一的定義。筆者認為電子商務是以電子及電子技術為手段，以商務為核心，交易各方不通過當面交換或直接面談方式，而是把原來傳統的銷售、購物渠道移到互聯網上來，打破國家與地區有形無形的壁壘，使生產企業達到全球化、網絡化、無形化、個性化。通俗意義上講，電子商務是指利用簡單、快捷、低成本的電子通信方式，買賣雙方不謀面地進行的各種商業和貿易活動。電子商務以數據（包括文本、聲音和圖像）的電子處理和傳輸為基礎，包含了許多不同的活動（如商品服務的電子貿易、數字內容的在線傳輸、電子轉賬、商品拍賣、協作、在線資源利用、消費品營銷和售后服務等）。它涉及產品（消費品和工業品）和服務（信息服務、財務與法律服務）、傳統活動與新活動（虛擬商場）。具體而言電子商務涵蓋廣泛的業務范圍，包括：信息傳遞與交換；售前、售后服務，如提品和服務的細節、產品使用技術指南及回答顧客意見等；網上交易；網上支付或電子支付，如電子轉賬、信用卡、電子支票、數字現金；運輸：如商品的配送管理、運輸跟蹤以及采用網上方式傳輸產品；組建虛擬企業，組建一個物理上不存在的企業，集中一批獨立的中小公司的權限，提供比任何單獨公司多得多的產品和服務，并實現企業間資源共享等。
二、電子商務合同的概念和基本原則
一般認為，電子合同是指合同當事人通過電子數據交換或電子郵件擬定的合同，即達成設立、變更、終止民事權利和民事義務的協議或者契約。其實現過程就是用戶將有關數據從自己的計算機信息系統傳送到有關交易方的計算機方信息系統的過程。關于電子合同的形式問題，《合同法》第10條第1款規定當事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。同時，《合同法》第11條規定，書面形式指合同書、信箋、數據電子（包括電極、電傳、傳真、電子數據和電子郵件）等可以有形的表現所載內容的形式。電子合同實際上是《合同法》規定的書面合同的一種。
傳統的合同形式包括口頭形式和書面形式兩種。電子商務合同與傳統的書面形式和口頭形式在法律上有著許多明顯的區別，有著許多新的特點。
其一，邀約承諾通過互聯網進行，合同雙方當事人都通過網絡在虛擬的市場上運轉，其身份依靠密碼的辨認或者認證機構的認證，表示合同生效的傳統簽字蓋章方式被數字簽字所代替。
其二，電子合同和傳統合同的定立、變更、解除方式有很大的不同。傳統的形式有書面和口頭兩種，法律有著嚴格的規定。電子合同的訂立沒有嚴格的形式要求，不同情況有不同的表現形式。標的額小，關系簡單的交易表現為直接通過網絡訂購、付款，如利用網絡直接購買軟件。
其三，傳統合同和電子商務合同在合同成立的地點上有著明顯的不同。傳統合同的生效地點一般為合同成立的地點，電子合同根據不同的情況有著不同的規定，一般做法是以收件人的主營業地為合同成立的地點，沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。
三、電子商務合同的成立和效力
一般而言，要約和承諾是訂立一項合同的兩個必要環節，也是一項合同得以成立的基本程序。任何一項合同其實都是當事人通過要約和承諾所作出的真實一致的意思表示。電子商務合同的成立也必須遵循這一基本程序，只是要約和承諾都是通過互聯網技術實現瞬間傳遞、瞬間完成的，當事人的意思表示主要是以電子方式自動作出。這就使得在認定電子商務合同是否成立時首先應明確電子商務合同訂立過程中要約可否被撤回或撤銷。要約的撤回與撤銷都是使要約喪失法律效力的行為，撤回發生在要約人發出要約之后，要約生效之前;而撤銷發生在要約生效之后，被要約人做出承諾之前。電子商務合同的特別的訂立方式，使我們需要在此問題上根據其特征，確定適用于電子商務發展的要約規則。
在電子商務的特殊環境下，由于通信方式和傳輸速度的快捷，接受訂單的計算機是自動處理信息并通知有關方面進行作業的，要約的發出和接受也都是由計算機自動進行，撤回和撤銷顯然無法實現；點擊式電子商務合同中，合同的成立是由消費者或客戶的點擊“確認”而實現的，合同成立的即時性使商家發出要約后，撤銷和撤回就更無可能。作為《合同法》，對要約的撤回和撤銷作出規定，其目的在于維護合同雙方當事人的權益，體現合同訂立時平等、合意的原則。然而，對于電子商務合同的考慮則不能單純地像傳統合同那樣片面。電子商務作為一種新的商業交易形式，特點就在于快速、便捷，人們認可電子商務，使用電子商務合同也就是看重了這一特點。在這樣的前提下，若非要將電子商務合同也套入傳統合同法規定的條框中，承認要約的撤回和撤銷，不但在現實中無法實現，而且也不適應電子商務合同的特點。因而本文認為對于電子商務合同中的要約，原則上應當認為是不可撤銷或撤回的。
在原則認為電子商務合同中的電子要約是不可撤銷或撤回的同時，應允許特殊情況的存在，例如要約人以電子郵件方式發出一份可撤銷的要約，受要約人收到要約后，并沒有馬上答復作出承諾，此時要約人可以撤銷要約，只要要約人撤銷其意思表示的通知在對方答復之前達到對方。但若受要約人使用了自動回應系統，對符合條件的要約自動進行回復，則要約人可能無法撤銷要約。對于合同而言，承諾一經生效合同即宣告成立，因而電子商務合同成立的時間和地點問題也就是電子商務合同中承諾生效的時間和地點問題。
關于承諾生效的問題，通常有兩種情況，即到達主義和投寄主義。“到達主義”，即受要約人發出的承諾到達要約人所支配的范圍內時承諾生效。據此，合同成立于承諾到達之時，合同成立地為承諾到達要約人的所在地。根據“到達主義”，要約人收到承諾通知時承諾才生效，合同才成立，如果由于郵局、電報局及其他原因導致承諾通知丟失或延誤，一律由發出承諾的人承擔后果。根據“投寄主義”，一旦承諾人將承諾信件丟進信筒或者把承諾的電報交給電報局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。因此，承諾發出之地和時間即為合同成立之地之時間。承諾的通知如果因為郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔。然而隨著電話、電傳、傳真等現代化通訊手段的出現，“投寄主義”在適用上出現了許多困難，許多現代化的通訊手段都可以隨時隨地地發出或接受信息，這樣如果還采用“投寄主義”，則會造成合同成立地點的不確定性。在電子商務交易中，由于電子商務合同形式的多樣性使情況變得復雜化了。在EDI合同中，當事人雙方的信息傳遞速度極其迅速，并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統，因而采用“到達主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點擊式電子商務合同中，消費者一旦在網頁上點擊“確認”，無論商家是否收到了消費者確認的信息，則合同都已經成立，顯然應該適用“投寄主義”原則。
在電子郵件式電子商務合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務器，而一般是通過其他網絡服務商提供的設置在他們服務器上的郵箱來收發郵件的。在這種情況下，如果使用“到達主義”原則來判斷承諾生效與否，則對“到達”這一概念無法認定，因為若僅僅把信息發送到了電子信箱中就認為是已經“到達”了顯然沒有道理，因為信息并沒有到達當事人控制的范圍內；而如果認為只有當事人閱讀到了這些信息才算到達，則又會使到達的時間不確定，使信息的發出者對發出的信息處于無法期待的狀態，這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。
但是要是適用“投寄主義“原則，承諾人發出的承諾信息無需送到要約人就已經生效。對于承諾方來說，該項原則無疑對之有利，但是對要約方而言，他收到的電子郵件的時間無法確定，甚至可能根本無法收到承諾信函。這對于要約方來說是很不合理的。由此可見，對于包括多種形式的電子商務合同而言，統一規定承諾生效以及合同成立時間采用“到達主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務合同中的要約與承諾問題適當的解釋。目前實踐中這個問題大部分還是通過當事人之間訂立協議來解決的。但是通過訂立協議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務合同，對于其它的電子商務合同，特別是點擊式電子商務合同，由于其基本上都是涉及金額很小的交易，并且存在著交易人不確定的情況，雙方不可能預先訂立協議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協商好合同成立時間的確定標準也是不可能的。
作為合同特殊形式的電子合同的生效需具備以下幾個法定條件：
其一，訂約主體是雙方或多方當事人。訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當事人，亦可是合同當事人的人。對于不具備相應民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力，有人從保護無過錯方當事人利益的角度考慮，認為應將使用電信的無行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是，這樣無疑會鼓勵網絡上不負責任行為的產生及泛濫，非但保護無過錯方當事人的初衷不會實現，反而會損害雙方當事人的利益，而且這樣也與無民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此，一方當事人缺乏相應的民事行為能力的電子合同也應當確定為無效或效力待定的合同。
其二，電子意思表示真實。即利用資訊處理系統或者電腦為真實意思表示的情形。意思表示由兩個因素構成：一是內心意思之主觀要件，二是此意識外部表示之客觀要件。但隨著科技的進步，當事人可能運用機械的或自動化的方式來為要約或承諾作出意思表示。在網絡發達的今日，計算機程序或主機在其程序設計的范圍內自行“意思表示”，而當事人則完全不介入意思表示的過程，此為“電子人”，電子人應獨立代表個人的意思表示或接受意思表示，其所代表的個人應該承擔相應的法律責任。
其三，合同的成立應具備要約和承諾兩個階段。我國合同的締結方式必須經過要約、承諾兩個階段，并達成一致的意思表示。電子合同的要約是指表意人通過網絡發出希望與他人訂立合同的意思表示。通過網絡作出承諾，一般都是針對網絡上發出的要約而作出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點擊的方式作出承諾。如果僅僅只是在網上進行談判，而在網下通過面對面的簽約或以電話電報等方式作出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所作出的承諾。
電子合同的簽名的法律效力我國《合同法》第三十二條規定：“自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。電子合同一般并不具有傳統概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。電子簽名是指以電子形式存在，依附于電子文件并與其邏輯相關，可用以識辨電子文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內容者。隨著電子簽名確認技術問題的解決，需要從法律上給予其認可，確認其效力。目前，國際上已普遍建立電子商務認證中心（CA），對電子文書的真實性進行證明和鑒定。2004年8月28日，我國通過了《中華人民共和國電子簽名法》。電子簽名法的通過，標志著我國首部“真正意義上的信息化法律”正式誕生。隨著電子簽名法的出臺和實施，電子簽名將獲得與傳統手寫簽名和蓋章同等的法律效力。
四、電子商務合同的履行和糾紛解決
電子商務合同的履行方式是多樣化的。從當前電子商務開展的情況看，基本上有三種履行方式：第一種是在線付款，在線交貨。此類合同的標的是信息產品，例如音樂的下載。第二種是在線付款，離線交貨。第三種是離線付款，離線交貨。后兩種合同的標的可以是信息產品也可以是非信息產品。對于信息產品而言，既可以選擇在線下載的方式也可以選擇離線交貨的方式。根據我國《合同法》的規定，電子商務合同的當事人應當按照約定全面履行自己的義務。在合同履行的過程中，當事人應當遵循誠實守信原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。即電子商務合同的當事人應遵循全面履行原則、誠實信用原則并有通知、協助、保密等義務。解決電子商務合同糾紛的機制有協商、仲裁和訴訟等，此外還有較新穎的在線爭議解決方式。所謂在線爭議解決方式，是指運用計算機和網絡技術，以替代性爭議解決方式的形式來解決爭議。目前，在線爭議解決方式主要有4種形式：在線清算、在線仲裁、在線消費者投訴處理、在線調解。行政機關、司法機關或仲裁機關享有對電子商務當事人或者電子商務行為的管轄權，是進行管轄和規范的前提。電子商務當事人只能向有管轄權的機關尋求行政、司法或仲裁救濟。行政救濟主要根據屬地管轄進行，仲裁救濟主要根據協議管轄進行，最復雜的是司法管轄，即訴訟管轄。電子商務合同所依據的數據電文的特殊性，特別是互聯網電子數據交換的全球性、虛擬性，打破了傳統的地域界限甚至國家界限等特點，使得確定管轄法院可能出現困境。在我國，首先就級別管轄而言，多數第一審電子商務案件由基層人民法院管轄。中級人民法院管轄第一審重大涉外案件和在本轄區有重大影響的案件，以及最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審案件。最高人民法院管轄在全國有重大影響的案件和認為應當由自己審理的案件。其次，在符合級別管轄法律規定的前提下，除了合法的協議管轄之外，國內電子商務合同糾紛訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。
第3篇：電子合同履行的基本方式范文
「關鍵詞電子商務、《海牙管轄權公約》、管轄權
2000年2月28日至3月1日，海牙國際私法會議《民商事管轄權和外國判決公約》（簡稱《海牙管轄權公約》）關于電子商務問題的工作組在加拿大首都渥太華召開了一次特別會議，主要就電子商務對商務合同、消費者合同、個人雇傭合同、侵權以及分支機構等管轄權規則的影響進行了討論。應外交部條約法律司的邀請，我們對該公約第6條“合同”、第7條“消費者簽訂的合同”、第8條“個人雇傭合同”、第9條“分支機構［及經常性商業活動］”和第10條“侵權”所涉及的電子商務問題提出了以下建議。
一、合同問題
（一）電子合同與合同
合同又稱契約，是當事人之間設定、變更或終止一定權利義務關系的協議，反映了雙方意思一致的法律行為。大陸法國家因此有“合意之債”和“私法合同”之學說。《法國民法典》第1101條規定：“契約是一種協議，依此協議，一人或數人對另一人或數人負擔給付、作為或不作為之債務。”英美法則注重合同是一個或一組許諾，這種許諾如果具備一定條件，通常是另一方承諾具有象征性對價時，法律將給予保護。如美國《第二次合同法重述》規定：“契約為一個或一組允諾。違反此一允諾時，法律給予救濟；或其對允諾的履行，法律在某些情況下視之為一項義務。”1999年《中華人民共和國合同法》重新審視傳統合同的定義，將合同視為市場交易的法律形式，即合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。但婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。
綜觀各國合同法的規定，合同至少具有如下兩點共性：首先，合同是當事人權利義務的確認；其次，合同成立必須具備要約和承諾兩要素，即一方向另一方提出購買或出售某種商品的各項交易條件，并表示愿意按這些條件與對方達成交易、訂立合同。另一方接到對方的要約后，同意對方提出的條件，愿意與對方達成交易，并及時以聲明或行為表示出來。
電子合同是以電子方式訂立的合同，主要是指在網絡條件下當事人為了實現一定目的，通過電子郵件和電子數據交換等形式簽訂的明確相互權利義務關系的一種電子協議。電子郵件是以網絡協議為基礎，在因特網上的任何兩個地址都可以借助一種郵件系統軟件而互換電子信件。電子數據交換（EDI）則是通過計算機聯網，按照商定的標準采用電子手段傳送和處理具有一定結構的商業數據。電子合同作為一種新形式的合同，盡管其載體和簽訂過程不同于傳統的書面合同，但電子合同與傳統合同所包含的信息是一致的，即同樣是對簽訂合同的各方當事人權利和義務作出確定的文件，其成立同樣要具備要約和承諾兩個要件。因此，《海牙管轄權公約》草案第6條所指的“合同”應包括電子合同。但它與傳統合同有下列不同：
1.電子合同的訂立是通過計算機互聯網進行的。在傳統合同的訂立過程中，當事人通過面對面的談判，或通過信件、電報、電話、電傳和傳真等方式進行協商，從而締結合同。就電子合同的訂立而言，主要有點擊型合同和協商型合同兩種。對于點擊型合同，賣方在網上貨物規格、價款、功能說明等參數并附具購買協議，買方如有購買意愿，則鍵入買方信息、信用卡或電子錢包并附具密碼，得到賣方認可后即成立合同。協商型合同的簽訂則由當事人雙方通過網上E-mail或電子數據交換來協商達成。電子合同的要約與承諾不需要也不存在傳統意義上的協商過程和手段，其文件的往來主要是通過互聯網絡的電子傳遞，訂立、變更合同的雙方都可直接在網上進行，而不必面對面的談判，從而更加高效快捷、省時省力。
2.電子合同與傳統合同生效的方式、時間、地點不同。不論是國內貿易還是國際貿易，傳統合同以雙方簽字（簽名或蓋章等）確認有效。而在電子合同中，人們不可能也不需要通過電子方式簽名或簽字，它需要當事人采用電子密碼“簽名”，并通過所掌握的密碼鑰匙來破譯密碼并認可對方簽名和合同的效力。
合同成立的時間和地點對于確定合同當事人的權利與義務及合同應適用的法律都具有重大意義，但各國合同法對承諾生效的時間并不一致，有的國家，如英美法系國家，采取“發出生效規則”；有的國家，如德國，則采取“到達生效規則”。對于電子合同來說，發出地可以是發送人擁有計算機的任何地點，甚至可以用手提式計算機在旅途中發出承諾的電文，如果采用“發出生效規則”，將可能使合同成立的地點與合同失去實質性聯系。因此，一般認為電子合同采取到達生效規則更為適宜。聯合國貿易法委員會《電子商務示范法》就采取這種做法。
3.訂立電子合同的載體與傳統合同不同。傳統合同多以紙張等有形材料作為載體，而電子合同的信息記錄在計算機或磁盤等中介載體中，其修改、流轉、儲存等過程均在計算機內進行。電子合同所依賴的電子數據具有易消失性和易改動性。電子數據以磁性介質保存，是無形物，改動、偽造不易留下痕跡。因此，如不采用一定的加密、保全等，其作為證據具有一定的局限性。
（二）“網上履行”問題
根據履行方式的不同，通過網絡訂立的合同可分為兩種類型：一種是直接為網絡交易服務，即交易的內容也是通過網絡傳遞的信息，例如利用網絡進行軟件交易等等；另一種是將網絡作為一種信息傳遞的手段來完成合同訂立的整個過程。在這一過程中，網絡所起的作用就是替代了傳統電報、傳真等通信手段，以電子郵件的便捷來更好地輔助交易的完成。因此，電子合同可區分為“網上履行的合同（on-lineperformancecontract）”和“非網上履行的合同（off-lineperformancecontract）”兩類。前者指合同是在網上訂立和履行，而后者指合同雖在網上訂立，但不在網上履行。對于后者，因存在一個實際履行合同的物理地點，傳統的“義務履行地管轄原則”仍可適用，公約草案第六條的規定仍然具有可行性。
就網上履行合同而言，網絡空間是一個全球性的一體化系統，其本身是無邊界的。網絡空間也是不可視的，無法將它像物理空間那樣分割成許多領域。即使分割，它與可視的物理空間也不具有一一對應關系，人們無法在網絡空間中找到行為地、財產所在地，也難以確定網上活動者的住所和一次遠程登錄所發生的確切地點。以合同締結地和履行地所確定的傳統的管轄權基礎將失去其存在的現實性基礎，因此，公約草案第六條的規定不宜適用于網上履行的合同，應對這類合同的管轄權規則作出特別規定。
1.“網上履行”的定性問題。
“網上履行”主要是以電子傳輸的形式交付電子信息。網上履行到底是提供服務（supplyofservice），還是提供貨物呢？對此，認識不一。我們認為，單純把網上履行定性為提供服務或貨物本身就是錯誤的。從電子商務應用的范圍來看，電子商務將是21世紀商事活動的主要表現形式之一，它包括通過網絡來實現從原材料的查詢、采購、產品的展示、訂購到發貨、儲運，以及電子支付等一系列的貿易活動在內。除了貨物貿易的電子交易外，電子商務還將包括許多服務貿易活動在內，如數字信息的聯機傳送、資金的電子轉撥、股票的電子交易、電子提單、網上商業拍賣、合作設計和施工、遠程聯機服務以及文件共享等。它既涉及到產品的買賣（如各種生產資料、消費品等），又涉及到服務的提供（如信息服務、金融服務、中介服務等）；既有傳統的社會專業服務內容（如醫療保健、教育等），又有新興的交易形式（如虛擬商店、虛擬貿易團體等）[1]（第125頁）。一般意義上的電子商務，主要是面向商貿機構和服務商的，但在技術不斷進步，觀念、體制不斷轉變的環境下，電子商務的發展將會滲透到十分廣闊的業務領域、行業及其機構，如各種類型的設計、制造、生產企業，及其銷售網絡；出版、醫療、旅游、稅收、法律、政府監管以及檢查機構、金融服務業等[2]（第14-15頁）。可以說，電子商務的范圍不僅涉及貨物貿易和服務貿易，而且必將對人們的日常生活的諸多方面帶來不可估量的影響。
就具體的網上交易而言，其性質亦呈多樣化。如銷售實物等需要運用傳統運輸手段交貨；銷售軟件等可通過計算機之間傳輸商品信息；以及網上專業化服務（如電子銀行信息）等。而且，隨著電子技術的發展和電子商務的進一步拓展，許多領域必將進一步納入網上交易的范疇。因此，簡單地把網上履行定性為提供服務或提供貨物都不是科學的。
但另一方面，我們應注意到，在互聯網中流動的是各種各樣的信息，數字技術將這些信息轉變成0和1這種二進制數碼，在網絡中進行傳輸。網上交易實際上就是一種信息交易。圍繞著各種各樣信息的開發、轉讓、服務、咨詢等而簽訂各種各樣的電子合同。有學者認為，像語言等一些有價值的信息是不受限制的，人們可以把它當做共有財產自由地獲取和利用。但是，信息一旦被某種方法加以界定，情況就大不一樣了。比如，趣聞被收集起來編輯成書籍，不受限制的信息便作為著作物獲得了財產價值。如果是企業的客戶名冊或者是研究開發的數據信息，作為商業秘密，則不僅具有實際價值，而且具有法律價值。這里的信息作為一種財物被承認并受法律保護。它可以成為交易的對象，在被非法獲取時，還會得到侵權行為法的保護。在信息契約里，只要信息被契約特定為給付的標的，它便得到一種界定，成為契約的對象。而且，如果它具有知識產權意義上的財產性質，它便成為知識產權法中所稱的使用許可契約的對象，并最終認為信息與知識產權具有同一性[3]（第38-41頁）。這種觀點具有一定的道理（特別是針對著作的交易而言），但從網上的交易范疇而言，這種觀點便存在一定的紕漏，如網上資金劃撥、電子銀行等，經過事前約定，通過一定行為來提供一定服務，與此服務相關的信息就很難作為一種財物。
2.“網上履行”的管轄權規則。
（1）“網上履行”處所的確定。以電子傳輸交付電子信息，是電子交易獨具特點的方式。由于網絡的全球性，當事人可在全球的任何一個地方傳送另一方所需要的信息。如果孤立地適用傳統義務履行方所在地管轄原則，就可能使管轄法院與網上交易失去實質的聯系，從而違背電子信息的規律，同時也會給當事人參與訴訟帶來極大的不便。
在電子信息交付問題上，如果使許可人指定或使用的信息處理系統與數據電訊的發送、接收的時間的確定方式一致，即以信息系統作為其參照標準，則較為合理。從交付完成的標準看，提交并保持有效的副本給對方支配，使信息使用人能有效的支配合同項下的電子信息則具有客觀實在的意義，才是真正有效的履行。因此，便有“信息傳送地管轄”或“信息收到地管轄”兩種主張。信息傳送地應理解為由接收者為信息的傳送而提供的地理處所。信息收到地有人認為應由法官在具體案件中具體解釋，有學者則認為應首先理解為“接收者營業處所（theplaceofbusinessofrecipient）”，如無法確定，則為“下載信息（downloadinformation）”的地點。值得注意的是，在網上交易中，當事人隨機的選擇性很大，雙方當事人未必互相清楚對方所在的位置和其真正身份。而且電子信息產品的接收者無義務向對方提供其接收信息的地理處所。即使提供，接收者可能隨意提供其若干地理處所之一，有可能使得該被提供的處所與交易并無實質聯系。因此，從電子商務的發展和網上交易的真實情況來看，上述兩種管轄權基礎都不甚合理。
但是，如果必須在二者中進行選擇的話，我們認為“信息收到地管轄”對于我國則相對較為合理。首先，我國是一個發展中國家，網絡技術和電子商務都處于起步階段。我們通常通過網絡獲取大量的信息，而輸出信息的份額則相對較小，信息收到地管轄實際上偏向于中國法院的管轄。
（2）當事人的身份和處所。在某一具體網上商務糾紛中，盡管交易的履行地難以確定，但假如我們能夠知道當事人的身份和處所，管轄權的問題也將迎刃而解。我們可以根據屬人管轄權原則來確定糾紛的管轄法院。但實際情況是，要求上網者表明自己的真正身份是不現實的，這恰恰違反了許多網絡愛好者的初衷。而且，網絡本身也為當事人隱藏自己的身份提供了諸多技術幫助。但出于交易順利的考慮，表明當事人身份的措施應得到鼓勵。關于處所問題，如果合同當事人說明了他們的慣常居所或營業所所在地，則不僅可以促使當事人互相依靠對方當事人的表述誠實信用地來履行合同，國際私法上的問題也能得到解決。但這種主張也不太現實，一方面網上的當事人無義務向對方提供其所處的地理處所，另一方面，當事人隨意提供的處所，可能與該交易并無實質性聯系。
電子商務目前尚處于起步階段，許多國家為鼓勵本國電子商務的發展，都主張中性原則，避免對其進行過多的干預以至于造成人為的阻礙。因此，上述兩種措施雖然要求不高，但實施起來卻存在一些困難。考慮到電子商務的現狀和發展，特別是各國普遍主張的中性原則，我們主張暫時不就“網上履行”制定新的管轄權規則。目前，“網上履行”的各種關系不甚成熟，人們的認識也有待加深，在這種情況下制定新的管轄權規則未必適合網絡的發展和當事人的需求。如結果與之相反，則只能是立法資源的徒然浪費。利用公約草案第三條所規定的被告慣常居所地管轄和第四條所規定的雙方當事人選擇管轄法院亦可暫時解決電子合同的管轄權問題，公約草案第六條目前只限于有實際履行地點（real-worldperformance）的合同。等到條件成熟時，再制定新的管轄權規則。
二、消費者合同
關于電子形式的消費者合同的管轄權問題，實際上是各利益集團在保護消費者和保護法人兩種價值取向上的不同主張所致。在前述渥太華會議上，法、德、丹麥、歐洲消費者聯盟等主張保持公約所規定的由消費者慣常居所地法院管轄、而英、美、日等國則從電子商務給公司經營帶來若干新沖擊的角度出發，主張應適當照顧公司利益，認為與包括電話在內的傳統手段和方式相比，遍布全球的互聯網使公司經營的地理范圍前所未有地擴大化，如仍規定消費者慣常居住地管轄原則，公司將面臨在全球任何地方被訴的危險，對公司而言缺乏可預見性和公正性，并預言此種情況可能會阻礙電子商務的進一步發展。
事實上，美、日、英都是電子商務大國，其電子商務市場起步較早，比較成熟，處于信息輸出者地位，而且他們國內許多大公司分別經營有自己的網站，以銷售自己的產品。他們從本國的整體利益出發，主張公約的制定要注重公司的利益。而歐洲大陸國家的電子商務市場起步要晚于美、日、英等國家，在電子商務領域相對處于劣勢，主要處于信息輸入者-即消費者的角度。因此，他們為保護本國的利益，主張新的公約應保持保護消費者的價值取向。
中國等許多發展中國家還沒有形成真正的電子商務市場，更缺乏相應的法律規范。從全球范圍來看，大都處于輸入信息和技術的地位。因此，對發展中國家來說，毫無疑問應堅持保護消費者的價值取向。再者，即使是使用電子形式訂立合同，不管是網上履行合同，還是非網上履行合同，與作為賣方的公司相比，消費者個人仍處于相對弱勢，故公約草案第七條所確立的保護弱者利益的基本原則仍應適用。但這并不是說，在電子商務的情況下，公約草案就不存在著問題。
首先，公約草案第七條第一款第二項所規定的“消費者已經采取了在該國（慣常居住國）簽訂合同的必要步驟”，在電子商務的框架下不甚合理。如前所述，電子合同的雙方當事人很難知道對方的確切地理位置和身份，一個人只要擁有一網計算機，他就可隨時在世界各地簽訂合同。在網絡背景下，合同的簽訂地變幻莫測，難以確定。因此，要確定消費者是否已經采取了在其慣常居住地國簽訂合同的必要步驟，在很多情況下是不可能的，這也給審理法院徒然增加負擔。
其次，就效力而言，網上協議選擇管轄法院可能會遇到一些障礙，這是因為許多國家，特別是發展中國家在其合同立法中，尚沒有接受電子合同這一形式。因此，當事人在網上協議選擇管轄法院的合意就不會被這些國家承認。公約是在各國簽訂、批準之后才對各締約國具有法律效力，在締約國沒有立法或規定相反的情況下，讓締約國違反自己國內法的規定來認可、接受公約條款的效力是不可能的。一個在消費者慣常居住地國認為無效的合同，即使將來由當事人選擇的法院作出判決，也很難得到消費者慣常居住地國的承認和執行。因此，我們認為公約草案應增加一項規定，即“（三）消費者簽訂的合同在其慣常居住地國是有效的”。該項規定不僅避免了上述不足，也體現了保護消費者權益的原則。
三、個人雇傭合同
個人雇傭合同在公約草案中的立法價值取向偏重于保護受雇人的利益。公約草案第八條在電子商務的情況下所遇到的問題與消費者合同極為相似，條款內容亦如公約草案第七條的變動相似，此處不在贅述。
值得注意的是，隨著網絡技術的發展，家庭作業也將不斷，雇主可以利用網絡裝備提高在線工作，并組織工人在他們各自的居住地國進行工作，然后通過網絡技術匯總。如果根據公約草案第八條的規定，將可能使雇主分別隸屬于每個工人慣常居住地國法院管轄，對于雇主來說，將使其遭受嚴重的煩擾和麻煩。當然，此種問題目前可能性還較小，電子商務發達國家必將首先考慮和關注這一問題，發展中國家倒不必在目前公約草案提出這一問題。
四、分支機構及經常性商業活動
分支機構是由一個公司設立的，直接從事業務活動的派出機構。但近年來，其概念逐漸趨于彈性化。《經濟合作與發展組織范本》和《聯合國范本》都引入如下判定要素，即對非居民在一國內利用人從事活動，而該人又代表非居民經常簽訂合同、授受訂單，就可以由此認定該非居民在該國設有常設機構（包括分支機構）[4]（第245頁）。在電子商務方式進行的貿易活動中，傳統的分支機構等基本概念變得模糊不清。Internet的出現，使得電子商務在國際范圍內蓬勃發展，借助于Internet，企業無需在國外建立常設機構，便能在國際市場上進行交易。企業如果建立自己的網站，Internet的全球系統，能使它在世界各個角落都可以被訪問，并達成各種交易。許多人在本國通過Internet查看對方的網頁，并通過網址購買外國的商品和服務。雖然外國銷售商和服務商并沒有在該國設立分支機構，但網址卻在一定程度上起到了分支機構的功能，可它又不符合傳統的分支機構應是一個“物質”的場所（physicalpremise）的要求。公司可以通過自己的網址經常進行大量的商業活動。由于網址存在于網絡空間，訪問者如果連續訪問該網址，該網址就會連續出現在該被訪問者所在的國家，現代許多大公司都有自己的網址，那么網址能否成為新的管轄權基礎呢？
我們認為，公約草案不宜把網址確定為管轄權基礎。首先，Internet用戶一般對信息在網上運行的路徑不十分清楚，作為用戶身份證實的注冊要求只是最低的要求，Internet上安排一個不可追究的網點易如反掌，這就使得Internet網址與供貨履行或消費活動實際發生的位置之間的聯系相當微妙。雖然網址可以使你知道誰在負責養護那個網點，但它決不會讓你知道任何有關連接在Internet網址上的那臺計算機的情況，甚至也不會知道那個機器所處的位置。而且，現代連接技術的發展可以在自己的網站上進入其他網站的內容，這就使通過網址進行交易的活動者更增添了幾分神秘性和不真實性。網址可能只是利用的一個工具，與真正的網址擁有人沒有實質性聯系。
其次，Internet訪問可以使同一網址在同一時刻出現在不同的國家，使網址擁有人受制于他從未到過的區域的司法管轄不甚合理。在傳統管轄基礎中，普通法系國家所采用的“被告人的出現”僅針對物理空間而言，盡管網絡空間中的“訪問”網址可以與其相類比，但兩者的差異是顯而易見的，因為一個自然人在同一時刻只能出現于一個特定地點，而一個網址擁有者在同一時刻卻可能訪問許多人或被許多人訪問，從而“出現”在不同區域。這樣，網址的確定性和關聯性就大打折扣，其作為管轄根據的理由不夠充分。
再次，如果承認消極接觸構成充分關聯，則每一個網址擁有者在邏輯上就會不確定地受制于世界上任何有Internet服務的國家的司法管轄權。但是，Internet協議本身是不允許對來訪內容進行區域限制的，Internet使用者也必須積極搜索才能得以瀏覽某一網址上的信息。如果忽略了這些事實，勢必造成過多的國際管轄權沖突[5]（第272-273頁），而不符合制定公約以解決法律沖突的目的。
五、侵權
對傳統的侵權行為的管轄權，一般是以損害行為發生地和損害結果發生地作為管轄權基礎。在物理空間中，當事人的國籍、住所、損害行為發生地和損害結果發生地都是容易確定的。但在網絡空間里的侵權行為出現了一些新的變化。一般說來，網絡侵權案件主要有兩種，一種是與Internet的使用方法和規則有關的，如關于使用者是否受與其交流信息的系統的規則的約束，使用者可否傳遞信息、可否私自闖入他人網點和改寫信息的性質等，這屬于Internet內部的技術規范問題；另一種是與Internet使用者發送信息的內容有關，如關于利用網點做廣告侵犯了他人的肖像權與商標權，通過電子郵件所訂合同的約束力等，這時Internet是作為一種工具起作用的[5]（第121頁）。由于Internet是一種全球性系統，某人在某一網站上的信息，可以在全球進行傳播，受害人受到的損害程度可能會更大。
更為重要的是，網絡技術的發展，使侵權行為地很難確定，傳統的侵權行為管轄權基礎將面臨巨大挑戰。某人可以隱藏姓名或利用假姓名在某一網站的BBS上發表各種信息，而不泄露自己的處所，黑客遠程攻擊某一網站可以不留任何蛛絲馬跡，病毒的制造者在網上肆意編寫病毒程序而他人很難知道是誰在何處所為，侵權行為地變得模糊。網絡的不確定性使網絡活動本身幾乎體現不出任何與網絡活動者有穩定聯系的傳統因素。考慮到公約草案第十條的規定，在電子商務的情況下，主要存在如下兩個問題：（1）前述侵權行為地作為管轄權基礎在網上侵權案件中的動搖；（2）第十條第三款的規定對于許多與Internet有關的案件是不充足的。如黑客攻擊行為、編寫和傳播病毒行為，在這些嚴重侵權行為可能或即將發生的情況下，一方面沒有任何的可以捕捉的損害結果，另一方面又難以查明侵權人的行為地，該條的規定就失去了意義。
鑒于此，有人提出以受害人或原告的慣常居所地國享有優先管轄權。此種主張避免了網上侵權案件中侵權行為地的確定這一難題，而且有利于保護受害者的利益。但由于各國對于侵權行為的認定和懲罰標準不同，由受害人慣常居所地國法院作出的判決能否得到其他締約國的承認將是一個問題：其次，在侵權行為地難以確定的情況下，要找到侵權行為人亦較困難。因此，該管轄權基礎對于大多數網上侵權案件意義不大。另外，還有人提出，公約草案第十條可在如下兩個前提下被使用：一是損害作為或不作為地發生在被告或行為者的慣常居所地；二是損害發生地或主要損害發生地處于原告或受害者的慣常居所地。如果某一網上侵權案件具備兩個條件中的一個，公約毫無疑問應該適用，但實際生活中這種偶合畢竟很少，大多數案件仍難以處理。
總體而言，我們認為目前網上侵權的不確定因素還比較多，再加上我國的電子商務尚不發達，我們應持保守立場，暫時不主張就網絡侵權案件制定新的管轄權基礎為好。
「參考文獻
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第4篇：電子合同履行的基本方式范文
甲方：_________________
乙方：_________________
甲乙雙方合作開展人才服務，甲方作為乙方該項業務的商，乙方的人才服務、廣告招商等相關業務，雙方本著互惠互利并在遵守國家有關政策和法規的基礎上，遵照以下條款：
1.甲方成為的基本條件
甲方須為合法存續的法人或具有完全民事權利能力和民事行為能力的個人，能夠獨立承擔民事責任。甲方須了解互聯網、人才相關服務，并熟悉乙方的商制度、人才服務內容、具體業務流程等相關信息。乙方對提出申請者就上述各項內容進行審核確認，決定是否授予甲方資格。
2.甲方權利義務
2.1 甲方應提交基本的合法有效證件，法人提交營業執照復印件，個人提交身分證復印件，機構或團體提交相應有效證件。
2.2 甲方向客戶推薦乙方提供的人才服務及廣告服務，自行負責開拓市場與發展客戶，在業務中保證向客戶提供良好的咨詢服務，不得以欺詐、脅迫等不正當手段損害客戶及乙方的利益及乙方的聲譽。
2.3 甲方保證所有經營活動完全符合中國有關法律、法規、行政規章等的規定。如因甲方違反上述規定的行為給乙方帶來任何損害，甲方應承擔所有法律責任并賠償給乙方造成的損失。
2.4 甲方須詳細閱讀并確實理解乙方在其網站（_________下同）上的商制度的全部內容，并嚴格遵守商制度，以及在向乙方委托業務時，完全按照乙方規定的操作要求提交正確完整的數據資料并按正確步驟進行。甲方有義務定期瀏覽乙方網站，以及時了解商制度的最新變動。
2.5 本協議有效期內及本協議終止或者解除后，甲方承諾不向與乙方構成商業競爭關系的企業、商業機構或者組織提供有關乙方業務、技術等一切相關信息或者資料，否則愿意承擔相應的責任。
2.6 甲方有權利選擇模式中的一種，并遵守乙方規定的統一資費及服務標準（資費及服務標準以乙方網站上公布的信息為準），不得擅自進行更動。
2.7 甲方應邀參加乙方組織的商年會、產品會、研討會和培訓等活動。
3. 乙方權利義務
3.1 乙方為甲方提供規范的服務體系，并直接為甲方的客戶提供技術支持和咨詢服務。
3.2 乙方盡力向甲方提供業務范圍內的技術支持和咨詢服務，幫助甲方提高拓寬業務范圍的能力。
3.3 乙方直接向甲方的客戶提供完整的人才售后服務。但對于由于甲方用欺詐、脅迫等不正當手段損害客戶而導致乙方無法向甲方客戶服務，責任完全由甲方承擔，因此乙方有權利廢除甲方商資格。
3.4 乙方有權根據市場情況調整產品服務體系、價格體系和制度，調整信息以網站公布或電子郵件等方式通知甲方。
3.5 乙方應對甲方的資料信息給予保密。
3.7 對因乙方過錯造成的損失，乙方應向甲方承擔責任。該責任的承擔以甲、乙雙方之間發生的該筆具體業務金額的總額為上限。
3.8 如發現由于甲方欺騙客戶，造成乙方無法對客戶進行服務，后果由甲方完全承擔，并賠償乙方名譽損失。
3.9 乙方定期或不定期邀請甲方參加各類商年會、產品會、研討會和培訓等活動。
4. 違約責任
4.1 甲方如違反國家有關政策法規，乙方有權中止合同，并由甲方承擔相應的責任。
5. 免責條件
5.1 因國家政策法規調整、自然災害等不可抗力或意外事件而影響乙方正常的服務和技術支持時，雙方互不承擔責任。
5.2 因電信部門檢修或乙方在進行虛擬主機維護時，有時需要短時間中斷服務，或因Internet上的通路的偶然阻塞造成甲方虛擬主機訪問速度下降，甲方認同這是屬于正常情況，不屬于乙方違約。
6. 付款/結算方式
6.1 按照模式的不同，甲方的付款/結算方式按照乙方網站（ _________）上相關條款執行。
6.2 如果是預付款模式，乙方在扣除甲方預付款的兩個工作日內將發票寄出給甲方，并做相應的預付款確認以保證甲方正常的后續服務工作。該預付款供人才服務和廣告消費使用，不可移作它用，亦不退還。
6.3 乙方按要求為甲方開具發票（發票總金額不超過甲方所匯的實際金額）并以掛號件形式寄至甲方登記的地址；如甲方在發票方面有任何特殊要求（如為客戶分別開票等），須以書面方式詳細說明。
7. 合同終止
本合同在下述情形下解除，提出解除合同的一方應提前一個月以書面形式通知另一方：
7.1 雙方協商一致解除本合同；
7.2 本合同期限屆滿，雙方未續簽的；
7.3 由于不可抗力或意外事件使合同無法繼續履行或繼續履行沒有必要，雙方均可要求解除；
7.4 一方明確表示其將不履行義務或以行動表示其將不履行義務，另一方可以解除合同；
7.5 因本協議一方經營情況發生重大困難、瀕臨破產進入法定整頓期或者被清算，任意一方可以解除本協議；
7.6 訂立本協議所依據的法律、行政法規、規章發生變化，本協議應變更相關內容；訂立本協議所依據的客觀情況發生重大變化，致使本協議無法履行的，經甲乙雙方協商同意，可以變更或者終止協議的履行；
7.7 一方未履行或違反依據本合同所應承擔的義務，經另一方給予一定期限仍不履行義務或不予采取補救措施，致使另一方依據本合同的預期利益無法實現或合同繼續履行沒有必要，另一方有權解除合同；
合同解除后，雙方依據本合同的權利義務終止，但一方在合同解除前應履行的義務仍需履行。除因不可抗力或意外事件致使合同解除的情形外，引起合同解除事由的一方應賠償因合同解除給另一方造成的損失。
8. 附則
8.1 本協議同時得到甲乙雙方的完全理解和認同，并替代此前的所有協議，不論是口頭的還是書面的。本合同放置在乙方網站供甲方下載或以電子郵件方式寄送，在打印或填寫過程中，未經乙方書面同意，甲方不得更改本合同中的任何條款。本協議經雙方簽字蓋章生效后，任何更改
均需雙方協商一致并以書面形式確認。
8.2 一方變更通知、通訊地址或其它聯系方式，應自變更之日起十日內，將變更后的地址、聯系方式通知另一方，否則變更方應對此造成的一切后果承擔責任。
8.3 本協議的理解與解釋應依據協議目的和文本原義進行，本協議的標題僅是為了閱讀方便而設，不應影響本協議的解釋。
8.4 本合同由雙方代表簽字蓋章后生效，有效期一年。合同期滿若雙方均無異議，則本合同繼續有效；若續約期內乙方制定出新的合同條款，則雙方另簽新合同。上述情況下甲方的業務結算累計進行。
8.5 本協議一式兩份，雙方各執一份，經簽字、蓋章后生效，兩份協議具有同等效力。
甲方： ____________________________
聯系人：___________________________
蓋章（單位）：_________________
聯系電話：_________________________
授權代表簽字（單位）：_________
傳真：_____________________________
聯系地址：_________________________
本人簽名（個人）：_____________
郵政編碼：_________________________
身份證號（個人）：_____________
電子郵件：_________________________
網址：_____________________________
_____________年________月________日
乙方：_____________________________
第5篇：電子合同履行的基本方式范文
關鍵詞：合同管理；格式文本；合同審核；版權資源管理
出版合同是著作權人與出版社達成的明確雙方權利義務關系的協議，是規范作品創作、出版、傳播等行為的法律依據。對于出版社來說，獲取版權資源主要源自于出版合同，因此，出版社合同管理部門做好出版合同管理工作，主動應對新形勢，完善合同格式文本，處理好合同中的細節問題，加強合同審核，預防經營風險，有效利用版權資源，助力企業穩定發展，已是當務之急，應給予高度重視。
一、制定出版合同格式文本應注意的問題
我國《合同法》《著作權法》及其實施條例，以及相關行政法規、規章和一些規范性文件對出版合同的內容都有專門或部分的規定，這些是確定出版合同性質和合同基本條款的總原則。國家版權局公布的《圖書出版合同》（標準樣式），為圖書出版合同提供了重要的參考文本，在標準樣式的基礎上，各出版社會結合自身出版領域、選題類別和營銷運作方式，制定相應的合同格式文本。出版社合同格式文本制定應注意以下問題：
1.基本信息
即合同雙方基本信息，該信息內容應該真實、準確、完整。合同基本信息通常體現在合同首頁，包括三部分內容，即甲、乙雙方（著作權人和出版者）的基礎信息和擬出版作品的信息，具體包括甲乙雙方的姓名（名稱）、地址、聯系方式、聯系人等，作品的名稱、作品署名、創作方式等。如果是引進版圖書，還應該包括譯者、原作者、原版權所有者、著作權合同登記號等。
2.授權范圍
授權范圍包括出版發行的地域范圍、文種、圖書專有出版權和其他出版傳播方式、委托翻譯、版權權等。授權范圍應盡量廣泛，雙方權利義務應清晰明了。在合同中要明確約定地域范圍，可以選擇僅在中國大陸，也可以約定為中國大陸及臺港澳地區，或約定為某個或某幾個國家等，最寬地域范圍為全世界。文種要從中文簡體版、中文繁體版、外文版（一國或多國語言文字）中選擇，國內出版發行的圖書通常為中文簡體版，繁體字版、少數民族語言文字版、中外文對照版、外文版等也時常采用。出版傳播方式需要明確紙質圖書的專有出版權，可供選擇的有電子出版物、音像制品、聲音版權、信息網絡傳播權等。此外，還有版權權、委托翻譯權、改編權、報刊轉載權、表演權等。出版社作為被授權方應恪盡職守，保障授權方作品得到合法傳播，并努力為權利人實現利益最大化。
3.出版社免責條款
合同格式文本應明確：著作權人承諾其權利具有完整性，保證沒有侵犯他人權利，如果涉及侵權給出版社帶來不利影響或損失，著作權人要承擔全部法律責任并賠償損失，此條款也被稱為出版社免責條款。除出版合同外，委托創作合同和委托設計合同，也要約定著作權完整性條款，若受托人創作或設計的作品侵犯他人著作權而給出版社造成損失，出版社可以向受托人追償。
4.出版條件
出版條件指為出版本作品雙方應履行的作品質量和經濟利益承諾。有幾種情況：
（1）內容質量要求。
出版社可以在合同格式文本中寫明原則性的內容質量要求，這些要求包括《著作權法》及其實施細則、《出版管理條例》等相關規定中對出版物內容的重要規定。具體產品的個性化要求以附件形式另附詳細的編寫要求。作者交稿時，編輯要對書稿進行初步審查，如果不符合合同約定的質量要求，出版社可以退給作者修改，或退稿取消出版。如果不做內容要求，則作者交來的書稿質量是否合格缺乏明確的判斷標準，容易產生爭議。
（2）稿酬。
主要分出版社向作者支付稿酬和作者自愿放棄稿酬兩種情況。出版社支付稿酬。出版社向作者支付稿酬的形式包括：支付版稅、一次性付酬、基本稿酬加印數稿酬等。版稅分固定版稅率、遞進版稅率、一定數量以上支付版稅等形式，結算時間、結算周期、支付方式等。作者放棄稿酬。經雙方合議不支付稿酬的應該注明。根據《著作權法》的規定，出版文字作品，出版社應該支付稿酬。如果不寫稿酬一項或含糊其辭，一旦作者主張支付稿酬，發生爭議時，出版社容易陷于被動。
（3）出版經費。
近年來，作者自籌經費出版的情況越來越多，雙方達成出版意向，約定作者向出版社支付一定的出版費用的，要在合同中明確支付金額、支付時間、付款方式、收款方賬戶、款項用途等。
（4）作者購書和贈送樣書。
作者承諾購買一定數量的產品，出版社承諾以一定的價格結算，結算的時間、付款方式等都應在合同中明確規定。出版社向作者贈送樣書的數量也應該明確注明數量。
5.違約責任
出版合同應約定違約責任和免責條款，有些項目簽訂合同與出版時間相隔較長，環境發生變化，會導致一方或雙方不能依照合同履行，也有一些違約情況是由合同一方當事人造成的，所以雙方應事先約定違約責任。一旦出現違約情況雙方應友好協商解決，如協商不成，可以依據違約條款賠償，違約賠償約定的雙方權利義務應該是對等的。免責條款是約定當發生自然災害等不可抗力導致合同不能履行時，雙方都不負賠償責任。因國家政策變化，行政審批機關審查不符合出版要求被撤銷出版的，也視為不可抗力，適用免責條款。
6.合同有效期
根據我國《著作權法》的規定，出版者享有專有出版權的保護期為十年，這就意味著出版合同有效期最長為十年。出版社合同格式文本一般應將合同有效期設定為最長期限十年。合同期限過短的，不利于出版社對作品營銷推廣做長遠打算，最終也不利于維護作者利益。有些著作權人認為把權利攥在自己手里更主動，不愿意將合同期限確定為較長期限，只是約定為三年五年，甚至更短，這樣對雙方都是很不利的。較長的合同有效期有利于出版社持續推廣傳播作品，并開拓多種媒體形式，將產品價值發揮到最大，實現出版社與作者雙贏。需要注意的是，出版合同的生效日期與出版合同的有效期起始日期是不同的，在合同中要明確合同生效日期是自雙方簽字蓋章之日起算，合同有效期起算日期則自作者交稿或者出書之日起計算。這樣約定是因為合同簽訂日期與作者交稿或出書相隔時間很難確定，實際工作中經常出現作者推遲交稿的情況，還可能存在出版社出書過程較長的情況，如果合同有效期自簽訂合同之日起算，而合同期限又較短，可能尚未出書或剛剛出書不久，合同就已經到期，出版社難以對作品充分地進行推廣傳播。
7.形象標識
為了體現出版合同的嚴肅性和出版企業文化內涵與品位追求，出版合同可以用印有出版社名稱和標識的特制的紙張打印，在形式上給人一種尊嚴感和莊重感，促使雙方謹慎對待每一條款，認真簽訂、嚴格履行。
二、合同審核中應注意的問題
因選題項目不同，每個特定合同的具體條款也不盡相同。在審核合同時主要應注意簽約人的主體資格是否具備、合同格式文本設定的選項填寫是否齊全以及合同附件和補充協議是否規范完整等。
1.審核簽約人的主體資格
著作權人是對作品享有著作權的人，包括自然人、法人及其他組織。在合同審查時，應注意簽約人（通常應該是著作權人或受托人）是否具備著作權人主體資格。自然人著作權人一般是作品的作者，如果是多名作者共同創作的作品，著作權屬于多人共有。實踐中需注意的問題是，在簽訂合同時，如果只有一人代表其他作者簽訂合同，簽訂人應當出示其他作者的授權委托書，以免將來發生爭議。作者為法人或其他組織的，應當由法人單位的法定代表人或其授權代表簽訂合同，否則一旦法人單位不認可該合同，合同簽訂人不具備合同主體資格，導致合同無效，出版社會陷于尷尬和被動。如果作品為匯編的多人創作的已發表的作品，則匯編作品的作者應征得原作品著作權人的許可，出具原作品著作權人的授權書。否則，未經許可使用他人作品，屬于侵犯著作權行為，對方可以主張賠償。如選編期刊已發表的文章結集出版專題圖書，如未征得文章作者的許可，擅自出版，文章作者可以要求賠償。
2.審核合同格式文本選項填寫情況
合同格式文本上的各種選項要根據雙方的約定填寫清楚，不能有遺漏的空白條款。如授權范圍、交稿時間、出書時間、書稿字數、產品規格、稿酬約定、書稿內容質量要求或編寫方案（可以作為合同附件）、樣書數量、作者購書折扣、糾紛解決方式、合同有效期等作品都應該明確、具體地完整填寫。任何一項不填或者填寫不當，都會給以后選題的實施埋下隱患。如發現疏忽漏填或填錯，相關人員應及時向編輯人員指出，提出修改完善意見。
3.審核合同附件和補充協議
合同附件和補充協議與合同具有同等法律效力，應高度重視。需要以附件形式作為合同補充內容的，應該將附件附加在合同之后，并在合同中注明。審查時，應注意合同中注明的附件是否存在，以及附件是否在合同中已被注明。通常書稿的編寫要求、目錄、大綱，以及作者的授權委托書等可以作為附件。有些特殊事項不在合同格式文本中，需要雙方簽訂補充協議予以確認，審查時需注意補充協議與主合同的關系，二者不能存在矛盾，通常是主合同未盡事宜規定在補充協議中。也有一些在合同履行過程中出現的新情況，雙方認為有必要以書面協議形式加以規范，可以根據需要簽訂補充協議，以書面的形式將雙方的權利義務固定下來，避免口頭約定隨意性過大的弊端。
三、合同檔案與版權資源管理應注意的問題
1.合同原件存檔管理
合同原件是當事人雙方的權利義務依據，應妥善保管，切忌遺失。在簽訂合同時，合同原件應至少一式兩份，合同甲乙雙方各執一份。出版社合同管理部門（通常是總編室）保存合同原件。合同一經簽訂，合同管理部門即蓋章、登記、編號、存檔。將已發稿并申請到書號的圖書出版合同和未申請書號的圖書出版合同分別存檔，對于前者，合同管理人員要將書號填寫在出版合同上，并按照書號順序排列存檔。這樣，就將合同與特定圖書緊密地結合在了一起，且同一時期出版的圖書其合同連續保存在一起，可以通過書號來查找，十分便利。
2.合同電子文檔管理
除合同原件外，每份合同都應當在存檔前進行掃描，形成合同電子文檔加以保存。電子文檔的保存，不受物理空間和條件限制，更便于長期存儲和檢索查閱，應該受到重視。合同電子文檔可以通過合同編號、合同類型、項目名稱、項目所屬部門、合同簽訂時間、著作權人等各種條件進行檢索，有了合同電子文檔，一般情況下就不需要翻閱合同原件了。
3.合同關鍵條款管理
合同關鍵條款是合同雙方最關切的涉及雙方最重要利益的條款，在合同履行中起主導作用，應予以特別對待。合同關鍵條款包括稿費約定、授權范圍、樣書數量、交稿和出版時間、合同期限等。合同管理人員在登記合同時就要將合同關鍵條款加以提取，形成便于迅速查閱和監督實施的數據文檔。在出版社信息化業務管理系統中，可以通過提取合同關鍵條款，各工作環節互通互聯信息共享，實現編、印、發、財等部門協同配合。
4.版權資源管理
第6篇：電子合同履行的基本方式范文
[關鍵詞]： 貨物買賣 合同成立 基本條款
隨著我國加入WTO，與國際間的商業交往日益密切，國際貨物買賣合同的數量也將大大增加。但在學術研究方面，鮮有人充分的總結了國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同的異同并進行深入的比較研究，故研究二者的異同，無疑具有重要的理論價值和實踐意義。充分的理解《合同法》和《公約》的精神實質，對當事人不僅有履行合同實體上的意義，而且也具有程序上的意義。雖然我國《合同法》在制定過程中借鑒了《公約》的規定，許多地方達成了一致，但也存在著差異。了解這些差異，并以此來指導我國的外貿實踐，有利于減少國際貿易中的法律障礙，促進外貿活動的順利進行，同時這對完善我國合同法也大有裨益。 從上述問題出發，本文試圖分析和討論二者在合同成立要件，合同主要條款，買賣雙方的義務之間的不同，從而探討如何使我國合同法全面與國際接軌，順應國際立法趨勢。
一、國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同基本概念與特征比較
（一）國際貨物買賣合同的基本概念與特征 合同是當事人之間確立相互權利義務關系的一種協議。國際貨物買賣合同是指營業地處于不同國家或地區的當事人之間所訂立的，并由一方提供貨物并轉移所有權，另一方支付價款的合同 .《公約》對此也在第1條第（1）款中作了類似的表述。該公約所采用的是以營業地是否分別位于不同國家或地區作為衡量國際合同的標準，至于雙方當事人的國籍及其他因素，均不予考慮。而我國原《涉外經濟合同法》第2條規定，確立涉外合同的標準是國籍主義，與《公約》的營業地主義有明顯的差異，《合同法》并未對上述問題作出例外規定，所采用的是與《公約》相一致的標準，即營業地主義。同時，就調整范圍來說，公約并不能解決與國際貨物相關的銷售問題，《公約》第4條規定：“本公約只適用于銷售合同的訂立以及買方和賣方因此種合同產生的權利義務”，至于其他的法律問題，如違約金、定金條款的效力等，都不屬于《公約》的調整范圍，要由相應的國內法去解決。因此，國際貨物買賣合同最鮮明的特征就是國際性，無論是在合同的當事人，還是在合同的履行等方面都帶有涉外因素。
（二）國內貨物買賣合同的基本概念和特征
我國《合同法》第130條規定，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同 .買賣關系的主體是出賣人和買受人。國內貨物買賣合同作為買賣合同的主要形式，是一種轉移貨物所有權，并以支付貨款為對價的諾成性雙務合同。
（三）國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同基本概念及特征之比較
作為買賣合同，國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同在許多地方是一致的。二者都是出賣人轉移標的物的所有權，買受人支付價款的合同，具有買賣合同的一般特征。但是，二者也存在著許多不同之處：
1、合同當事人不同。國際貨物買賣合同當事人，即貨物的賣方和買方，《公約》雖然未對當事人的締約能力作出規定，但根據中國《對外貿易法》第8條之規定，只有經對外貿易經濟合作部的批準，取得對外貿易經營權的企業和組織，才能作為當事人與外商訂立國際貨物買賣合同，個人不能訂立此合同。而國內貨物買賣合同卻沒有如此嚴格的限制 .
2、標的物不同。國際貨物買賣合同的標的物是貨物。現代國際貿易包括的范圍很廣，除了各種有形動產可以買賣外，某些無形財產，如專利權，商標權等也可以成為國際國際貿易的標的物。同時，國際貨物買賣合同的標的物必須事實上從一國運到另一國，是被跨國界運輸的，而不動產不具備這個條件，因此不包括在國際貨物買賣的標的物之內。雖然《公約》沒有對貨物下定義，但其采取了排除法，在第2條中規定了不適用公約的買賣范圍：（1）購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時候或訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物是購供任何這種使用；（2）經由拍賣的銷售；（3）根據法律執行令狀或其它令狀的銷售； （4）公債、股票、投資證券、流通票據或貨幣的銷售；（5）船舶、船只、氣墊船或飛機的銷售；（6）電力的銷售。同時在第3、4、5、6條又作了相應的補充。因為這些標的物涉及到國家的經濟安全和金融秩序的穩定，應當予以排除。故國際貨物買賣合同的標的物實際上只是指無需經各國法律特別確認的動產實體物。我國《合同法》中規定的買賣合同是屬于狹義的買賣，即原則上它只規范實體物買賣，而不規范權利買賣。關于知識產權，我國制定了商標法、專利法、著作權法等法律規定了注冊商標、專利權的轉讓、著作權的許可使用等合同。這些法律對有關合同的規定都很具體，其內容沒有必要在《合同法》中再作規定，有關權利的轉讓問題可以由這些專門法去規定。
3、特征不同。 與國內貨物買賣合同相比，國際貨物買賣合同具有下列特征：（1）復雜性。由于國際貨物買賣是跨越一國國界的貿易活動，合同所涉及的交易數量和金額通常都比較大，合同的履行期限也比較長，又采用與國內買賣不同的結算方式，故相比國內貨物買賣合同復雜的多 .（2）風險性大。在進出動中，雙方當事人要與運輸公司、保險公司或銀行發生法律關系，長距離運輸會遇到各種風險，使用外匯支付貨款和采用國際結算方式，可能發生外匯風險，此外，還涉及有關政府對外貿易法律和政策的改變，因此，國際貨物買賣合同是當事人權利、義務、風險責任的綜合體。（3）國際貨物買賣合同中買賣的貨物一般很少有買賣雙方直接交接，而是多有負責運輸的承運人轉交。而國內貨物買賣合同則有雙方當事人親自交接。 （4）國際貨物買賣合同中買賣雙方多處于不同的國家和地區，了解不深，直接付款的情況少，多利用銀行收款或有銀行直接承擔付款責任。 （5）在國際貨物買賣中，買賣雙方面臨著法律適用多樣性的問題。國內貨物買賣合同中一般只適用本國法即可，而國際貨物買賣合同從簽訂到履行要涉及到國內法、外國法、國際法等一系列的法律規范。
二、合同的主要條款比較
（一）合同的主要條款概述 合同的主要條款是合同的核心部分，是合同權利和合同義務的集中體現。買賣合同一般有約首，正文和約尾三部分組成，約首包括合同名稱，編號，締約日期。締約雙方的名稱，地址及合同的序言等，正文是合同的核心，主要規定了有關當事人權利義務各項的條款，約尾一般注明合同的文字及文本數，合同的生效，有效期及 雙方的簽署和日期等 .國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同在合同的基本結構上相當一致，都是由這三部分組成的。
（二）我國《合同法》與《公約》關于合同條款之比較 作為合同的主體部分，各國都在本國實體法中對合同的條款予以明確的規定，根據我國《合同法》第12條，第131條之規定，國內貨物買賣合同的內容有當事人約定，一般應包括當事人的名稱或姓名及住所，標的，數量，質量。價款及報酬，履行期限，地點和方式，違約責任，解決爭議的方法，除此之外，還可以包括包裝方式，檢驗標準和方式，結算方式，合同使用的文字及其效力等條款。 國際貨物買賣合同的主要條款雖然在《公約》中未有明確的表述，但在國際貿易實踐中可以總結出，國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同在商品的名稱和品質規格、裝運、商品檢驗（檢疫）、索賠條款上大體一致，但是由于其涉外性與復雜性，對主要條款的規定更加嚴謹，限制的更加嚴格了，這主要體現在以下幾個方面：。
1、數量條款。此條款只要包括交貨數量和計量方法。制定數量條款時應明確計量單位和度量衡知道，尤其在農副產品的交易中由于這些貨物的計量不易精確，故為避免爭議，應在合同中對交貨的數量規定一個機動幅度，也即“溢短裝條款”。
2、包裝條款。根據《公約》第35條規定，賣方交付的貨物必須與合同所規定的數量，質量和規格相符，并須按照同類貨物通用的方式裝箱和包裝。除雙方當事人業已另有協議外。若無約定，則按照同類貨物通用的方式進行裝箱和包裝，如果沒有此種通用方式，則按照足以保全和保護貨物的方式裝箱和包裝，否則視為與合同不同。同時，包裝條款中須明確國際對運輸標志的慣常做法以及訂明包裝費用由何方負擔 .
3、價格條款。價格條款在國際貨物買賣中有相當突出的作用，直接關系到雙方當事人的經濟利益和所承擔的風險責任。在國際貨物買賣中，合同作價主要有固定價格，滑動價格和后定價格三種方式。在貿易實務中，還應密切注意國際貿易術語的應用。
4、保險條款。由于國際貨物買賣風險比較大，故保險條款在合同中就顯得非常必要。這與國內貨物買賣合同有較大的區別。在貨物買賣中，應注意各種貿易術語中保險費用和保險責任的負擔。
5、支付條款。國際買賣合同中，一般都規定，貨物的結算除了政府記帳的方式外，大部分是通過銀行進行現匯結算 ，而國內貨物買賣合同大部分通常都是通過現金或銀行轉帳進行結算。此條款主要包括支付工具，支付時間和支付方式。
6、不可抗力條款。這是國際貨物買賣合同中普遍采用的一種例外條款。按照《公約》規定，遭受不可抗力的一方可以解除和遲延履行合同而不承擔責任，只有當既沒有不可抗力因素，又有當事人過失的情況下，當事人才承擔相應的賠償責任。
7、仲裁條款。國際貨物買賣合同一般都規定，如雙方協商不成，應提交仲裁機構進行仲裁。我國對外貿易法規定，我國的涉外買賣合同若協商不成，應提交北京中國貿易促進委員會對外貿易仲裁委員會按其規則進行仲裁 .而國內貨物買賣合同則相對較少采用仲裁方式來解決爭議和糾紛。
8、法律適用條款。國際貨物買賣合同中，由于涉及合同當事人來自不同的國家，故很有必要設立法律適用條款來規定準據法，以防止在發生爭議時無法缺點解釋合同和解決爭議的法律。一般來說，國際上都根據當事人意思自治原則確定，但根據我國現行法律，還要受到最密切聯系原則和公共秩序保留原則的限制 .公約中對當事人意思自治權利的 適用范圍規定的更加完備與廣泛。而國內貨物買賣合同一般都有《合同法》和《民法通則》予以規范調整，故較少設立此條款。 所以，無論是在法律上，還是在實踐中，國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同的主要條款還是存在一定的差異的，我國《合同法》應當充分地借鑒《公約》，特別是一些在國際貿易中的做法，使之在合同條款的設立上能日趨完善。
三、合同成立之比較研究
（一）合同成立之形式要件比較研究 具備法定的形式要件，是國際貨物買賣合同成立的必要條件，《公約》第11條明確規定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件限制，銷售合同可以包括人證在內的任何證明。”根據我國《合同法》的規定，當事人訂立合同，可以采取書面形式，口頭形式與其他形式，但法律和行政法規規定采用書面形式或當事人約定采用書面形式的，應當采取書面形式。由此可見，這一規定與《公約》大體一致，但也存在著些許不同： 1、我國在1986年12月11日加入《公約》時，對第11條第（1）款作出保留，公約的此規定在我們沒有法律約束力。在適用公約時，我國僅承認書面形式的銷售合同的效力。而且考慮到我國對外貿易制度及海關對進出口貿易的監管需要，應當對國際貨物買賣合同要求書面形式 .本人認為，雖然如此，但《合同法》明顯地對合同的形式的要求比過去放寬，買賣合同的形式自治，《合同法》對《公約》的保留在合同形式上雖然有表面的沖突，但并不存在實質沖突，這就充分地顯示了我國立法機關對締約自由和合同形式意思自治認識的重大轉變，證明了平衡交易安全與交易便捷的信心，反映了市場經濟發展對交易效率的渴望。我們應當運用和諧解釋的原則，將盡可能地協調條約與國內法不一致的沖突之處，使立法或締約所體現的進步理念具有優先適用的效力。2、書面形式的界定不同。 我國《合同法》規定，書面形式是指合同書，信件和數據電文等可以有形地表現所載內容的形式，所謂數據電文包括電報，電傳，傳真，電子數據交換和電子郵件。但按照《公約》第20條第（1）款規定，書面形式并不包括傳真，電子數據交換和電子郵件。因此以傳真，電子數據交換和電子郵件進行國家貨物買賣交易，符合合同法上關于書面形式的要求，但從公約意義上并非書面形式，這也是區分國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同的一個重要方面。 隨著當今科學技術的迅猛發展，電子商務的前景更加廣闊。數據電文，電子郵件在實踐中廣泛運用，我國也逐漸加快了立法步伐，2004年《中華人民共和國電子簽名法》草案出臺，開始全面確認電子合同的書面效力并使之有可操作性，為電子合同的合法性掃除障礙。這標志著我國立法逐漸與國際接軌。《公約》中有關合同的在書面要求，要約與承諾發生效時間，有效性，撤消問題上都與現行的電子商務的做法有沖突。它面臨著三種發展方向：一是修改《公約》，二是專門就電子商務合同訂立新的國際條約，三是將間接電子商務部分在修改《公約》的基礎上繼續在舊的公約體系下。而直接電子商務則可以將其納入世界服務貿易體系中加以規范。
（二）實質要件的比較 我國合同法與《公約》均規定以要約和承諾的方式來訂立合同，并且在要約、承諾的概念，撤消和撤回上都基本一致，例如，在承諾發表達方式上，合同法與《公約》都承認承諾的表達方式有二，一的以書面或口頭的方式作出，二是以行為方式作出，前提是根據交易習慣或要約表明可以以行為方式作出承諾。但是，在某些方面，《合同法》與《公約》也存在著一些不同：
1、按《合同法》規定，要約是希望與他人訂立合同的意思表示，其內容確定或可得確定，得因相對人的承諾而使合同成立，而《公約》第14條第（1）款規定：向一個或一個以上特定的人發出訂立合同的建議，如果十分確定，且表明要約在得到承諾時就將受其約束的意思，即構成要約。顯而易見，二者之間的區別在于要約是否必須向一個或一個以上的特定人發出的 .按照《公約》的規定，非向一個或一個以上特定人提出的建議，僅應視為要約邀請，除非提出建議的人明確的表示相反的意思，但《合同法》第15條卻規定，要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示，如寄送的價目表，拍賣公告，招標公告以及商業廣告等。
2、在要約的變更上，國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同也有區別。雖然《公約》與我國《合同法》都認為要約變更的前提是承諾對要約作出了實質性變更。但對實質性變更，二者有不同的理解，《公約》第19條第（2）款規定：有關貨物的價格，付款，貨物的數量，質量，交貨地點和時間，一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為實質上變更發價的條件。與我國《合同法》第30條相比，我們還可以發現，《合同法》規定的更加完備，限定的范圍也更加廣泛，除《公約》中規定的事項外，還包括了有關合同的標的和履行方式的變更均為實質性變更 .
3、合同法第20條第（2）款規定要約失效為要約人依法撤消要約，而公約中規定的是撤消或撤回要約。根據要約撤回的定義，本人認為 ，要約撤回時，要約并未生效，所以談不上失效，故不能未失效的條件。由此可見我國合同法對公約的大膽吸收，同時也可以看出我國立法工作者的嚴謹。
4、承諾生效的確定標準不同。《公約》第18條規定，承諾要約于表示承諾的通知到達要約人時生效，而不是發出之時。很明顯其采用的是到達說，雖然我國《合同法》也采取了到達生效原則，但是還規定，通過函件電報，電傳達成的協議，如一方要求簽訂確認書時，則合同不是在收到確認書時生效，而是在確認書經簽訂后才能成立 .
5、按照《合同法》規定，數據電文是書面形式之一，要約與承諾都可以采用數據電文的形式，《合同法》對以數據電文形式形成的要約和承諾規定了相應的生效規則，但《公約》中并無數據電文的任何規定。可見，《合同法》對《公約》有了新的發展，在計算機與互聯網高速發達的今天，明確地對以數據電文形訂立合同的行為作出規范，是經濟和科技發展所提出的要求，也是對《公約》一定程度上的發展。
6、《合同法》中規定了締約過失責任原則。在當事人訂立合同時有以下情形之一的，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：假借訂立合同，惡意進行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況，有其他違背誠實信用原則的行為 .國內買賣合同必須遵守該原則的有關規定，而國際貨物買賣合同就不一定，要看其所選擇的準據法，如果選用的是《公約》，則無締約過失責任而言了。
四、買賣雙方義務比較。
買賣雙方的義務是買賣法的核心內容，也是買賣合同內容的具體體現。一般來說，《合同法》或者《公約》關于買賣合同義務的規定，都是屬于非強制性的規定。雙方當事人可以排除起適用而作出不同的規定，如果合同當事人作出了與《合同法》或《公約》不同的約定，則按約定辦理。下面我就從我國《合同法》和《公約》的比較出發，分析國內貨物買賣合同與國際貨物買賣合同在買賣雙方義務上的不同。
（一）賣方的義務
賣方的義務主要是要按合同約定的方式、時間、地點交付貨物，提供約定的有關貨物的各種單據，并保證其所交付的貨物符合合同的各項要求，同時還必須對貨物所涉及的有關權利承擔擔保義務 . 根據《合同法》第135條規定，出賣人應當履行向買受人交付標的物或交付提取標的物的單證，并轉移標的物的所有權的義務。可見，出賣人的主要義務是將標的物的所有權轉移給買受人，出賣人應當按照約定的期限，地點，數量來交貨，并且在交付貨物的同時，應當按照約定或交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證及資料。此外，出賣人還需對其交付的貨物的 品質和權利承擔擔保義務。《公約》也相似地規定了出賣人的義務，但在實現其義務的過程中存在著一些差異：
1、交付義務中交貨地點的差異。當合同當事人對交付貨物的四點沒有約定或約定不明確時，《合同法》和《公約》對此采用了不同的補缺原則。《合同法》采用的是“約定———推定———法定”順序補缺，盡可能充分的尊重當事人的真實意圖。在履行地點不明確時，首先采用補充協議。只有在無法達成協議的情況下在采用推定方式，即依合同有關條款或者交易習慣確定如果仍然無法確定，才適用合同法第62條第（3）款或第141條的法定方式。而《公約》則不同，因為《公約》調整的合同雙方當事人處于不同國家，因而補充協議顯得不太實際，而且耗時較長，故《公約》沒有采用補充協議的補缺方式，而是采用剛性的規定方式。如：《公約》在第31條明確規定了三種情況下的履行地點。以期盡量縮短交易周期，降低交易成本。
2、貨物權利瑕疵擔保義務不同。在貨物買賣合同中，貨物的權利保證儀是賣方的一項主要義務。合同法和公約對此規定有較大的差異。 《合同法》第150條規定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。買受人在訂立合同時知道或應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔上述的權利保證義務 . 《公約》則規定，賣方所交付的貨物 ，必須是第三人不能提出任何權利或要求的貨物，除非買方同意在這種權利和要求的條件下，收取貨物，賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據工業產權或其他知識產權主張任何權利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時已知道或不可能不知道的權利或要求為限，而且這種權利或要求是以工業產權或其他知識產權為基礎。 由此可見，在貨物權利保證方面，《合同法》與《公約》存在著的主要差異在于（1）在《合同法》中，賣方免責的條件是在訂立合同時，買方知道或應當知道第三人對買賣的標的物享有權利，而在《公約》中，賣方免責的條件是即使有第三人提出權利要求，但買方同意并收取貨物。（2）《公約》特別規定了賣方對于貨物的知識產權的保證義務，但在《合同法》中無此特別規定。
（二）買方義務的比較
貨物買賣合同作為一種雙務合同，買賣雙方的義務都是相對應的。買方的基本義務主要有兩項，一項是支付價款，另一項是受領貨物。公約與合同法對此規定是最主要的區別在買方的付款義務上。
1、在國際貿易中，買方支付貨款的義務不僅僅是支付貨款這么簡單，還應包括按照合同或任何法律，規章的要求履行相關的步驟及手續，以便使貨款得以支付，因為國際貿易付款程序遠比國內貿易復雜，并且涉及到外匯的使用問題，如果買方不履行必要的付款手續，到時可能付不了款。此外，買方支付貨款的時間和條件也與國內貿易有所不同 .
2、合同法規定，在當事人未約定或價款約定不明確時，當事人可以協議補充約定，未能達成補充協議的，按合同有關條款或交易習慣確定價款，但公約無此種規定，盡管公約并不禁止當事人以補充協議的形式來約定價款。
五、我國《合同法》存在的缺陷和完善
我國《合同法》與《公約》相比，在以下方面存在著不足：
1、承諾生效問題
《合同法》第28條、29條是關于逾期承諾的效力問題。理論上講逾期承諾有三種情況，即受要約人超過承諾期限發出承諾；受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，因其他原因超出期限后到；受要約人在承諾期限內發出承諾，但按照通常情形也無法在規定期限內到達。《合同法》第28、29兩條只規定了前兩種情況，而未論及第三種情況，而《公約》中則將一、三兩種情況概括為正常情況下的逾期一同加以規定體現了以上三種情況，本人認為這實際是立法技術上的問題，也是《合同法》相對于《公約》不足之處 .
2、知識產權擔保問題
《合同法》中規定賣方義務時指出賣方有按時交送貨物的義務，有對貨物所有權提供擔保的義務，卻沒有像《公約》第41條那樣對貨物的知識產權問題做出明確的規定。這一點顯然是不適應現代國際貿易中與知識產權有關的買賣合同日益增多的趨勢。
3、意思自治問題
《合同法》第126條第（1）款將涉外合同的當事人選擇合同適用的法律的自治權利限制于“選擇處理合同爭議所適用的法律”，有違合同當事人意思自治的精神。如前所述，市場經濟是自由競爭的經濟。作為市場主體發生經濟關系進行經濟交往的最重要的手段，合同也以自由為其旗幟。相應地，合同當事人意思自治是合同法的靈魂。作為規范市場主體合同行為的法律，《合同法》應首先確立并保護意思自治的原則，其次才是著眼于防止當事人合同自由權利的濫用。唯有如此，才能調動當事人的積極性，從而實現《合同法》所追求的效率目標。由獨立，平等、自由的各方當事人自己決定合同主體資格、訂立和履行、解釋、爭議的解決等事項所適用的法律，正是意思自治原則的必然要求和主要內容，也是世界各國立法和國際公約中通行的準則。比較之后，我們可以發現，我國采取的“處理合同爭議”的限制性作法罕有先例可循，雖然這一規定在我國存在已久（見于《涉外經濟合同法》第5條、《民法通則》第145條和《海商法》第269條等）。 此外還有國家規定當事人只能選擇與合同有客觀聯系的國家的法律，但是如我國這樣將當事人選擇法律的自由限制在“處理合同爭議”，實無必要，應該予以修改。修改后的文字表述形式可以是“當事人可以選擇合同所適用的法律”，也可以仿照《公約》的用語，即“合同適用當事人選擇的法律”。只有這樣，才能更好地發揮法律選擇規則對國際民商事關系全過程、而不僅僅是對爭議解決的規范作用。
4、我國《合同法》中的瑕疵擔保責任制度還有很多漏洞，還有很多懸而未決的問題，《合同法》只是規定對于標的物的狀況出賣人對買受人應承擔什么義務，買受人對出賣人享有什么權利。因我國目前尚未制定物權法，而且現有法律中也未明確對善意買受人的保護問題，實踐中處理這一問題也不很統一。因此亟需指定物權法對此明確規范，這就值得我們進一步深入探討?深入研究，包括借鑒各國立法經驗，使之臻于完善。
5、在國際貿易實踐中，當事人在合同中明確約定適用公約的很少，甚至合同中沒有法律適用條款，往往由仲裁庭來發現公約的適用，這反映了我國當事人對法律選擇的意識不夠 .
綜上所述，《合同法》盡管還存在著一些不足之外，但無論是在內容上，還是在結構上均做了較大的調整，大膽吸收了國際上一些新的作法，使我國《合同法》對國際貨物買賣合同更具有針對性和可操作性，尤其是對《公約》有關條款內容的吸收與改進，使二者相得益彰，共同完善，為我國國內經濟立法與國際經濟規范的接軌邁出了重要的一步。通過國際貨物買賣合同與國內貨物買賣合同的比較，我們可以更加深刻地理解國內法與國際立法的差距，從而找出協調二者的最佳途徑，最終實現法律上的統一。
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第7篇：電子合同履行的基本方式范文
一、所謂情勢是指法律事實系在當時的社會環境或經濟基礎的存在并繼續為背景而發生的；二、前述情勢發生了巨大變化，而且變化的巨大程度達到了導致當事人的法律關系形成了顯失公平的后果，如僅只一般價格的漲跌，當事人在法律關系成立當時明知或者應當知道應自負的一般市場風險，即不得主張引用情勢變更原則，要求變更或解除法律關系；三、上述變化是當事人在法律關系成立時所不能預見，也不能克服的；變化的發生更不是當事人過錯造成的；四、這種變化是在當事人的法律關系成立以后，權利行使或義務履行之前，這一段過程之中發生并繼續存在的；如果在當事人履行（或受領）遲延之后，才發生情勢變化或者在主張適用這個原則之時，情勢已恢復原態，這種變化已不再繼續存在，變化的結果已經消滅，則都沒有適用這個原則的必要，自不得主張變更或者解除原法律關系；五、當事人提出引用情勢變更原則，要求變更或者解除法律關系，雖然可以協商，但如果協商不成，則必須運用訴權以求司法程序或準司法程序解決。
由于合同法原理重視當事人意思自治，合同是雙方法律行為，除非違法或違背公德，發達國家對情勢變更原則的運用，一般都掌握較嚴。但如果情勢變更導致原已成立的法律關系產生顯失公平的后果，即有背誠信原則和民商法保護平等主體之間的權義關系的立法主旨。所以只要符合上述五項要件，我國合同立法中引進情勢變更原則是有利于社會主義市場經濟法制的建立和完善的。
有的同志對合同法草案第77條的規定持否定態度，其理由不外是：（1）有了《民法通則》的誠實信用原則，就可以引申出情勢變更原則，法律關系理所當然可以變更或解除；（2）情勢變更原則應該由民法總則或者債法總則中去規定，合同法中沒有必要規定一般原則，如果需要，可以在各種合同中分別具體情況以“但書”形式去規定，即出現特殊情況允許變更或解除合同；（3）《民法通則》中“不可抗力”的規定可以包括“情勢變更”在內，不必重復；（4）為什么不引進英美法中“合同落空”的術語，而要引進大陸法的術語？等等，等等。
我認為：一、目前能把三部合同法合而為一，不能不說是件好事，但愿能在1999年春夏出臺。客觀上要求在合同法中先把民法總則或者債法總則的必要原則先在合同法中規定一些，以補《民法通則》的不足。二、情勢變更與不可抗力不能等同，與合同落空這個術語相比，其內涵和外延也非同義，“合同落空”包括當事人死亡、履行不能、合同違法和合同失效在內，雖也可因情況變化而使合同落空，但情勢變更是后發的，不包括原始履行不能等在內。不可抗力往往使債務人免除履行責任，而情勢變更則仍責令債務人參考原定責任作公平處理，即使解除合同仍應補償對方損失。要分清這三者的區別，似應寫成五千字議論文，才可說清楚；三、依我國《民法通則》中“不可抗力”規定含義，似可包括政府政令改變在內，但從近十年來外貿實踐來看，很多外方人士往往不同意我國的一般觀點，所以糾紛時起，也才有《涉外經濟合同法》中的提示或規定，可以在合同中約定“不可抗力的范圍”。因而在新的合同法中專引“情勢變更”一條而且強調指出“國家經濟政策、社會經濟形勢發生巨大變化”，即符合涉外要求，也迎合改革轉軌實際。
標準合同條款的三維規制思路
華東政法學院 徐士英
綜觀各國對標準合同的規制，本文提出我國對標準合同條款的行政規制、自律規制和法律規制的三維規制思路。
（一）國家對標準合同的行政規制
對標準合同的行政規制就是通過政府行政權力對標準合同的內容予以公法意義上的認可、許可、核準和監督，這是各國現行合同制度中的普通做法，也是對標準合同最早的規制方法。行政規制的方法具體可以歸納為事先審查和事后監督。
事先審查是由行政監督機關對一般的格式標準合同條款的內容在其公開使用前先行審核，經審核之后方許使用。如德國和日本的政府規定，對特種行業的標準條款實行強制性的使用前的行政審查，經過批準后方可使用。特定行業包括銀行、保險、建筑等合同。事后監督是由專門的政府組織機構對正在實行的標準合同條款予以審查，對認為是不公平的條款就禁止使用的禁令。如法國和英國的政府就采用對標準條款合同的使用后監督制度。以法國為例，政府組織了“禁止條款委員會”，專門負責對“職業經營者”與“非職業經營者和消費者”之間的條款進行審查。
我國的《草案》吸收了各國立法中的經驗，對合同的管理作出了總的規定：縣級以上各級人民政府工商行政管理部門和其他有關主管部門，依照法律、行政法規規定的職責，負責對合同的監督。本人認為，根據這項規定，國家行政力量對合同的干預有了明確的法律依據，但同時，也應當限制國家對合同關系的干預，主要應定位于規制標準合同公平性方面，而不是過多干預具體的合同關系，否則又將出現合同法和合同實踐的倒退。
（二）社會自治組織對標準合同的社會規制
這主要可分為兩個方面，一是指由各商業行業協會等民間自律組織對合同的標準條款進行審查和監督，從而取消或限制某些不公平條款之使用。然而，自律規制方法在實踐中可能會有些阻力，因為有一些標準合同本身就是由行業協會之類的組織為本行業所屬企業制定的，如上海市的照相行業協會指定的規則中對由于沖洗膠卷造成的消費者的損失，最多賠償五至十卷膠卷，但是，對某些消費者的損失來說是不公平的，還應該加以進一步的完善。
社會自治組織規范的另一個方面就是消費者力量的運用。消費者的監督力量是極為重要的。國外在這方面有些經驗可資借鑒，法國1978年由政府成立一個《特別委員會》，專門調查標準合同中的不公平條款。該委員會共15名成員。其中就包括消費者的代表三名。英國1973年制定《公平交易法》，授權國務大臣可以根據消費者保護顧問委員會的建議命令，禁止不公平依靠的使用；以色列1969年的法律授予經總檢察長同意的消費者委員會對不公平依靠的撤消權。我國的《消費者權益保護法》第24條也做了這方面的規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方法作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益的應當承擔的民事責任。”賦予消費者的權利實質上就是加強對標準合同的社會監督力量的運用。
（三）對標準合同的法律規制
法律手段是各國通用且最有效之規制不公平合同條款的方法，它包括立法和司法規制兩個方面。1.立法規制。這是指國家通過立法將某些條款作為不公平條款明確寫進法律，宣告其無效。在此，又有兩種具體方式，即一般法規定和特別法的規定。一般法規定是反映在民法對不公平合同或條款的原則性規定中。如《意大利民法典》列舉了各種“黑色條款”，寫明此種黑條款未經當事人特別書面協議不生效力；德國《一般契約法》中把不公平條款稱為“灰色條款”加以限制。我國民事立法中并未對標準合同的問題加以一般規定，但盡管如此，《民法通則》的有關誠實信用、公序良俗、公平原則的條文可以理解為限制不公平條款的一般依據。特別法規定是指通過民事或經濟專門法對不公平合同條款進行特定的規制。如以色列頒布了《標準合同法》、瑞典頒布了《不當契約禁止法》，英國頒布了《不公平契約條款法》等，它們分別規定了無效條款的若干條件與特征。我國《草案》開始涉及此類規定，并由較為具體的體現，如第38條規定了標準合同的使用人的義務，即“采用標準合同條款訂立合同的，提供標準條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標準條款的一方未盡到提示義務或者拒絕說明的，該條款無效”、“提供標準合同條款一方免除己方當事人主要義務，排除對方當事人主要權利的，該條款無效”。這些規定彌補了民事立法的不足，而我國消費者權益保護方面的立法是目前為止最為具體的專門立法法規制是指由法院認定格式化條款是否經由當事人的合意納入契約，由法院解釋定型化契約條款，如有疑義，應作有利于相對人的解釋；由法院審查定型化契約是否違反強行規定，或背于公序良俗而無效。一般而言，法院審查該類案件，首先應以誠實信用的原則作為標準，其次為公序良俗原則為準，我國《草案》第39條規定：“對標準條款的理解發生爭議的，應當作出不利于提供標準條款一方的解釋。標準條款與非標準條款不一致的，應當采用非標準條款”。這就是司法規制的傾斜原則的體現，其目的是使失衡的權利和義務關系重新得到平衡，從而實現了法律的公平正義的宗旨。總之，我國現已公布的《合同法草案》基本上吸收了有關標準合同的重要理論貢獻，對我國的標準合同進行規范是十分及時的。值得一提的是，尚有一些條款的規定稍嫌原則化，即具體條款不多，內容仍不十分細。這個問題可以在《合同法》頒布以后，再針對實際問題制定一些具體的《標準合同條例》之類的法規等。
“抗辯權”問題探討
上海財經大學法律系 陳大鋼
合同“抗辯權”屬于一種消極的權利，只能對抗對方要求履行合同的請求權，藉此達到中止或終止履行自己義務的目的，它并不創設任何積極的權利。在法理上，可以將合同履行“抗辯權”分為“同時履行抗辯權”與“不安抗辯權”。
“同時履行抗辯權”是指在合同對于履行順序沒有約定或者約定不明時，合同任何一方當事人均可以將對方履行作為自己履行的條件，就是說任何一方在對方履行之巧以拒絕對方要求履行的請求。合同法草案第67條規定：當事人互負債務，沒有先后履行順序，應當同時履行。一方在對方未履行之前有權拒絕其履行請求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行請求。這是涉及到“同時履行抗辯權”問題。
“不安抗辯權”則是指在合同履行順序已經明確的情況下，因首先履行合同的一方在獲得對方將不履行合同的確切證據時，可以中止履行合同，除非對方提供履約擔保。在合同法草案第69條規定了行使“不安抗辯權”的四個條件：（一）經營狀況嚴重惡化的；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的；（三）嚴重喪失商業信譽的；（四）有其他喪失或者可能喪失履行債務能力情形的。只要應當先履行債務的當事人，有證據證明對方有上述情形之一的，可以中止履行。
合同法草案還規定了行使“不安抗辯權”的法律后果，合同法草案第70條規定：當事人依照本法第69條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力，也未提供適當擔保，中止履行的一方可以解除合同。
設置“同時履行抗辯權”與“不可抗辯權”主要意義在于平衡當事人的利益，在對方沒有履行合同的情況下，避免一方承擔履行合同義務而遭受損失。但是合同法草案第69條雖然設置了“不安抗辯權”，卻沒有能夠對之加以嚴謹的規范，因為“不安抗辯權”僅僅惠及履行義務在前一方的利益，而明顯忽略了履行義務在后一方的利益，履行義務在后一方遇到對方未履行合同情況下是否有權中止履行合同，合同法草案并沒有加以考慮。合同法草案之所以沒有規定可能是以為：設置履行義務在后一方的“合同抗辯權”沒有實際意義，由于履行義務在前的一方如不履行合同，已構成違約，對方可以解除合同。但是問題在于，該解除合同的權利只有在兩種情況下才能行使：一是對方嚴重違約，得以解除合同；二是出現額外期限違約，得以解除合同。對于非嚴重違約的情況或者經催告后額外履行期間屆滿之前，非違約方一般不得解除合同。此時，履行義務在后一方由于不享有“合同抗辯權”而不能行使中止履行合同的權利，這樣就增加了履行義務在后的一方的合同風險。我國現行《涉外經濟合同法》第17條規定：“當事人一方有另一方不能履行合同的確切證據時，可以暫時中止履行合同，但是應當立即通知另一方；當另一方對履行合同提供了充分的保證時，應當履行合同。當事人一方沒有另一方不能履行合同的確切證據，中止履行合同的，應當負違反合同的責任。”由此可見，涉外經濟合同法倒是對履行義務在前一方和履行義務在后一方的“合同抗辯權”都作了肯定。合同法草案應當吸取《涉外經濟合同法》的立法經驗，在“合同抗辯權”規定方面遵循無歧視待遇原則，避免履行義務在后一方“合同抗辯權”問題上的不利狀態。
合同法草案規定的“同時履行抗辯權”是必要的，但是其內容過于簡單，而且這些內容早己見諸于《民法通則》第88條的規定中，并沒有發展。按照合同法草案，合同對于履行順序沒有約定或者約定不明時，合同任何一方當事人均可以將對方履行作為自己履行的條件，這一款規定貌似公正，但卻無法操作，設置“同時履行抗辯權”的目的，肯定是為了解決合同不履行的問題。而合同法草案既然設置了“同時履行抗辯權”，卻仍然不能解決合同的履行問題，因此，正如運用“不安抗辯權”中止履行合同的一方在某種情況下可以解除合同，對于“同時履行抗辯權”，合同法草案也需要通過規定的細化來解決合同的履行問題。是否可以規定：一是一方如果及時提供履行合同的保證，另一方“同時履行抗辯權”即告消滅，其應繼續履行合同；二是一方如果不能及時提供履行合同的保證，另一方就有權要求解除合同，為了避免要求解除合同一方的違約風險，應該規定通過司法程序解除合同。
合同法應設定附隨義務
福州大學社會科學系 葉知年
合同義務包括主給付義務和附隨義務。附隨義務是指法律沒有明文規定，當事人之間亦無明確規定，但為維護對方當事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當事人應負擔的義務。
附隨義務與主給付義務的區別有三：（一）主給付義務自始確定，并決定合同的類型。附隨義務則是隨著合同關系的發展而不斷形成的，它在任何合同關系中均可發生，不受特定合同類型的限制。（二）主給付義務構成雙務合同的對待給付，一方當事人在對方當事人未為對待給付之前，有權拒絕自己的給付。附隨義務原則上不屬于對待給付，不能發生同時履行抗辯權。（三）不履行主給付義務，債權人有權解除合同。反之，不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，只可依債務不履行或者不完全履行的規定，就其所受損害請求賠償。
附隨義務的根據是民法上的誠實信用原則。隨著誠實信用原則的確定，合同關系已不僅局限于當事人訂立的合同生效后所產生的權利義務關系，合同上的損害賠償責任也不僅局限于合同債務得不到履行時的違約責任。實際上，由于誠實信用原則的確立，傳統的合同義務已隨之擴大，欲訂立合同的當事人在開始談判時就已應承擔法律所要求的誠實信用義務，違反該義務而給對方當事人造成損失的，即使合同未正式成立或者已訂立的合同后來被撤銷或者宣告無效，也要進行損害賠償。
根據各國民法的學說與判例，附隨義務主要有：（一）注意義務。注意義務為一方當事人在履行債務時的一般要求，即當事人應盡到合理的注意。當事人的注意程度，因當事人的地位、性質而不同。一般來講，當事人要盡到善良管理人或者如同管理自己事務的注意。就過失而言，一般過失和重大過失即反映了法律對當事人注意程度的要求和當事人注意義務的違反程度。注意義務的違反，即構成當事人的過失，從而構成債的不履行的責任基礎。（二）告知義務。一方當事人負有對有關對方當事人利益的重大事項的告知義務。根據具體情況，告知義務包括以下內容：1.使用方法的告知義務。如機器設備之出賣人在交付機器時，應告知買受人機器的裝配、使用和維修保養方法。2.瑕疵的告知義務。有瑕疵物品的出賣人或者受贈人，應將標的物的瑕疵（特別是隱蔽瑕疵）告知買受人或者受贈人。3.忠實報告義務。如人應向被人如實報告活動進行情況和相對人的情況；雇員應向雇主如實報告與其勞務有關的一切情況。4.危險告知義務。如在保險合同中，投保人應隨時將投保的財產和危險情況及時告知保險人。5.業務上的告知義務。從事承攬、運送業務的承攬人、承運人，對定作人、托運人的詢問應如實告知。6.遲到告知義務。如在訂立合同過程中，受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其它原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，要約人欲不接受該承諾，應及時通知受要約人；否則，該承諾有效。7.債權讓與和債務承擔時，有關債權或者債務的重要情況的告知義務。如抵押人轉讓已力理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；否則＊讓行為無效。8.履行合同中影響合同履行情況的告知義務。如雇員患有不適于繼續擔任工作的重大疾病時，應及時告知雇主。9.給付不能的告知義務。一方當事人因不可抗力或者意外事件而致給付不能時，應及時將給付不能的原因及有關事實告知對方當事人。（三）照顧義務。一方當事人履行債務時，應當合理顧及對方當事人和標的物的狀況，使對方當事人便利地接受履行。如在履行期限不明確的債務中，債務人雖可隨時向債權人履行義務，但應給債權人必要的準備時間；易碎物品之出賣人，應妥當包裝包的物。（四）忠實義務。它一般是指在雇傭合同中，雇員不得利用雇傭關系實施不利于雇主的行為。如雇員不得向他人泄露雇主的技術和商業秘密；受雇的電腦軟件設計者不得向他人泄露該開發中的軟件秘密。（五）保密義務。合同關系中，某些特殊情形不宜公開，否則對一方當事人不利，此時他方當事人負有保密該項秘密的義務。如技術轉讓合同中，受讓方不得向第三人泄露秘密。（六）不作為義務。一方當事人不得從事有損于對方當事人利益的行為。如飲食店的出租人不得在該店隔壁再行開店，從事營業競爭，即為典型事例。
合同一方當事人違反附隨義務，對方當事人有權請求損害賠償，但不得解除合同。由于附隨義務帶有較明顯的社會道德價值判斷，且不屬于法律規定的義務，只有依賴法官依據社會一般交易觀念自由裁量，為便于實務操作，建議以后正式通過的《合同法》對此予以明確規定，即在《合同法（草案）》第126條中增加一個條款：“當事人一方不履行協助、保護、通知以及其他依照誠實信用原則和交易習慣所要求的義務，侵害對方人身、財產權益的，受害人有權請求賠償，但不得解除合同。”
關于數據電文要約、承諾生效時間
上海社會科學院法學研究所 張國炎
根據我國《合同法》（草案）第16條第二款規定：采用據電文形式訂立合同，收件人指定特定計算機系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定計算機系統的，該數據電文進入收件人的任何計算機系統的首次時間，視為到達時間。第16條第二款規定：采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第16條第二款的規定。
從技術上分析，上述但書存在以下幾個問題：（1）數據電文指的是哪些內容，它的范圍有多大；（2）計算機系統的范圍有多大；（3）在電子郵件發收之間的時間空間如何分配；（4）在合理的推定范圍內，運行中的某個計算機系統出了故障，該數據電文進入收件人的任何計算機系統的首次時間是否合理。
從法理上分析，上述但書存在以下幾個問題：（1）立法例到底采收信主義還是發信主義，或是兩者兼容；（2）在沒有事先約定的前提下，收件人是否有義務主動收取數據電文資料。
由于科技的迅速發展，當今數據電文大有改進，從原來的電傳發展到現在的圖文傳真、圖像、聲音、影像傳真、電子郵件等。除電子郵件外，電傳、傳真均可以現場（on spot）傳遞，即點對點的傳遞，例如通過熱線（hotline）、在線（online）、專線或通過monet、onstar等形式，從理論上講，這些傳遞任務可以在毫秒的時間內完成，因此在技術上一般不會發生爭議，除非有技術故障。然而在電子郵件的傳遞上，發件人是根據對方的域名，將郵件發送至對方的服務器（server）中的電子信箱，再由收件人任意打開其電子信箱收取郵件。從理論上講，電子郵件最起碼通過三個系統進行交換，即發件人的服務器、公共數據交換系統及收件人的服務器；而在公共數據交換系統多的情況下，其系統將成為n+1.由此可知：（1）電子郵件在傳遞中將消耗時間，交換系統越多，其消耗的時間更長；（2）除每時不停地收取信件外，對定時收件人、每日或每周收件人來說，發件到收件最起碼有一段時間，或一天、兩天……的時間，如果收件人不收或電腦出故障，或忘記密碼等緣故，該郵件可能永遠收不到；（3）假設以電子郵件進入收件人的任何（第一個）計算機系統的首次時間，視為到達時間，而發件人在收件人收到電子郵件之前，又以電話、傳真的方式通知收件人撤銷其電子郵件，其兩者效力如何？再者，電子郵件傳遞的速度還取決于信息港的出口帶寬、路徑、文件大小、計算機硬件系統等因素，由于存在這些不同參數，發到收件時間空間將隨機增加。
第8篇：電子合同履行的基本方式范文
關鍵詞：鐵路電子客票客運合同法律性質
Abstract: Railway e-ticket is the electronic form of rail transport contract; rail transport part of the contract; rail passenger transport, electronic records; electronic form of bearer securities; proof of insurance contracts.
Keywords: railway e-ticket passenger contract legal nature
中圖分類號： U293.2+21文獻標識碼：A 文章編號
鐵路電子客票，也叫“無紙化鐵路客票”，是普通紙質鐵路客票的一種電子替代產品。在鐵路互聯網售票的條件下，鐵路客運合同成立以后，鐵路電子客票售票系統自動生成以電子數據形式表現的載有雙方權利義務信息的電子客票，并將電子數據信息存儲到訂票系統的數據庫內。這些信息可以在被授權的業務系統上隨時提取, 并按照需要進行操作，為實現鐵路旅客運輸購票、檢票、乘車、改簽、退票等一系列無紙化操作創造了條件。
從2011年年底開始，鐵路電子客票陸續在京津城際、京滬、武廣等鐵路線推廣使用。隨著二代身份證檢票系統設備的安裝完成，鐵路電子客票的使用范圍會進一步擴大。 根據鐵路網絡售票現狀，旅客可以使用居民身份證、港澳居民來往內地通行證、臺灣居民來往大陸通行證和護照四種證件購買鐵路電子客票。使用二代居民身份證購票的旅客完成網上購買鐵路客票后，在具有二代身份證驗票條件的車站進出站的，無需再換成紙質車票，可將二代居民身份證原件作為乘車憑證，直接通過車站自動檢票機辦理進、出站檢票及在列車上的驗票手續。由于受電子檢票設備的限制，屬于下面情況的旅客需要在購票后、開車前將電子客票換取紙質車票后進站乘車：使用二代居民身份證以外的其他有效身份證件購票的；使用同行成年人有效身份證件信息購買兒童票的；購買學生票、傷殘軍人（警察）優待票的；乘車站或下車站不具備二代居民身份證檢票條件的；二代居民身份證無法在自動檢票機上識讀的；乘車人按所購車票的乘車日期、車次在中途站進站乘車的。旅客換取紙質車票后，鐵路電子客票失效，不能再在互聯網上辦理改簽、退票手續，應憑紙質車票辦理檢票、驗票、改簽、退票等手續。
現行規范鐵路客票的法律法規主要是《鐵路法》第十一條第二款“旅客車票、行李票、包裹票和貨運單是合同或者合同的組成部分” 以及《鐵路旅客運輸規程》第七條規定的“旅客運輸合同的基本憑證是車票”， 鐵路電子客票作為一種電子虛擬形態的客票顯然仍受以上法律規則的約束。而新出臺的《旅客列車互聯網售票暫行辦法》（下文簡稱《暫行辦法》）第三條規定“鐵路電子客票是以電子數據形式體現的鐵路旅客運輸合同，與紙質車票具有同等法律效力”。憑證是以文字、數字或符號記載某事宜的原始、正式或法定的形式，需以一定的書面形式存在，鐵路電子客票屬于虛擬的電子形式，原則上不屬于憑證的范疇。那么，鐵路電子客票究竟是鐵路旅客運輸的合同, 還是合同的組成部分？鐵路電子客票是否與傳統的紙質客票有在法律性質上有所區別呢？本文以上述相關規定為基點就鐵路電子客票的性質作粗淺探討。
一、鐵路電子客票是鐵路客運合同的電子形式
眾所周知, 合同是指當事人之間確定、變更、終止民事權利義務的一種協議, 它是當事人意思表示一致的產物。鐵路旅客運輸，作為民事法律關系的一種表現形式,自然也應以合同為依據。合同的成立包括要約與承諾兩個階段。一旦受要約人承諾接受要約人的意思表示，合同即為成立，雙方都受該意思表示的約束。如果不違反《合同法》上有關合同生效的強制性規定，除當事人就合同生效做出如附條件、期限等的特殊約定，合同的成立即生效。
對于客運合同，合同法第二百九十三條規定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外”。在傳統的鐵路售票流程中，承運人在接受鐵路旅客訂購相應車次車票的要約后立即出票。此時，紙質的鐵路客票記載了雙方的意思表示，標志著鐵路運輸合同的成立生效，成為了鐵路運輸合同的存在的書面形式。但是，鐵路電子客票這樣一種無形的虛擬化的電子數據能否成為鐵路客運合同的存在形式呢？
鐵路電子客票涉及的鐵路旅客運輸合同采用數據電文的形式訂立。采用數據電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進人該特定系統的時間，視為承諾到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進人收件人的任何系統的首次時間，視為承諾到達時間。在鐵路網絡售票的流程中，旅客購買客票的意思表示到達訂票系統后，按照合同要約承諾的原理，鐵路客運合同即告成立，與此同時，售票系統會自動生成電子客票。電子客票的生成是鐵路客運合同成立的標志，鐵路電子客票是鐵路客運合同存在的電子形式。
鐵路運輸合同是以格式條款的方式訂立。格式條款是指承運人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的合同條款。作為在訂立鐵路客運合同中占有絕對的優勢地位一方的承運人，通常將有利于自身的格式條款強加于對方。如就《暫行辦法》中就明確規定，購買鐵路電子客票以確認交易成功的時間作為鐵路旅客運輸合同生效的時間。也就是說，在購買鐵路電子客票過程中，只有當旅客完成網上支付之時鐵路客運合同才成立生效，鐵路客運合同是一個附生效要件的合同。旅客的付款義務本應該在合同的履行階段，而在鐵路電子客票這一以要求相對人履行付款義務附條件生效的規定頗具有“霸王條款”的意味，然而相對人一方卻無可奈何。
二、鐵路電子客票是鐵路客運合同的組成部分
和紙質客票一樣，鐵路電子客票記載了承運人與旅客雙方的權利義務，而鐵路客運合同也是雙方權利義務的協議，那么鐵路客票是否就是鐵路運輸合同呢？
從客運合同的內容上分析, 承運人所制作公布的列車時刻表、列車管理規定、安全檢查條款等都直接或間接地構成合同內容。但是否構成合同內容,是以合同成立為界限的, 旅客運輸合同成立以前, 這些內容的性質僅在說明承運人的運輸能力、運輸安排、價格等實際情況, 是對承運人法定資格、經營范圍、經營行為能力的公示, 以便相對人詳加了解并從中選擇, 此時上述內容還不能構成合同的內容。在旅客運輸合同成立之后, 上述內容就構成了合同的內容。因此說, 鐵路客運合同的內容既包括電子客票所記載的車次、乘車區間、發車時間、鋪別、座號、有效期限等條款, 又包括客票上并未記載的承運人的運輸能力、運輸安排、列車管理、安全檢查等眾多條款。電子鐵路客票的內容僅僅是鐵路客運合同的部分具體內容, 其僅僅構成合同的一部分，是客運合同的組成部分。
三、鐵路電子客票是旅客運輸的電子記錄
鐵路電子客票不僅是客運合同的電子形式，還是旅客運輸的電子記錄，在具備以二代身份證完成驗票環節的情形下，客運合同的成立、生效、履行、解除和終止等整個運輸過程都是圍繞著電子客票進行的。
如前所述，鐵路電子客票是以電子形式存在的無形客票，它無形卻并非等同于無票，鐵路客運合同的各個階段都牽連著鐵路電子客票這一“無形的手”。隨著鐵路運輸合同的成立、履行、解除和終止，訂票系統數據庫中電子客票的信息也隨之改變。電子客票的信息記錄著鐵路運輸合同的成立、履行、解除和終止的情況，所以電子客票是旅客運輸的電子記錄。
但電子客票畢竟是一種虛擬數據，仍存在由人為或系統原因變動的可能性。因此在旅客認為自身權益在合同存在期間受到侵犯的情況下，應及時固定證據，盡可能地換取紙質車票和截取購票系統將有關購票網頁信息，為維權提供提供有效憑證。
四、 鐵路電子客票是電子形式的記名有價證券
證券從法律意義上說是指各類記載并代表一定權利的法律憑證的統稱，用以證明持券人有權依其所持證券記載的內容而取得應有的權益。而記名有價證券則是在證券上記載證券權利人的姓名或名稱的有價證券，證明持券人有權按期取得一定收入并可自由轉讓和買賣的所有權或債權憑證，如記名的票據和股票等。在多數情形下，有價證券所代表的是一種財產權利，但從廣義上來講，有價證券又可以擴大適用做特定人（包括證券持有人以及票面記載人）的權利證明，而不僅僅限于財產權利。
就鐵路電子客票來講，一方面鐵路客票不僅表明旅客乘車的車次、時間, 而且還表明了旅客的旅行費用，承運人出售客票, 實際上是承認了這張車票具有相應的價值；而另一方面作為電子客票所有者又可以據此要求承運人按照票面記載履行承運義務，從這種意義上講，鐵路電子客票又是旅客出行權得到保障的有效證明，因此, 可以將其看做一種廣義上的有價證券。
在實名制實施以前，鐵路客票是不記名的有價證券，持有客票的人被推定為真正的權利人。客票持有人可以行使鐵路客運合同上的一切權利，承運人應向客票持有人履行其義務。而且這種不記名鐵路客票具有證券流通性的一般性特征，除針對特定身份的群體而出售的優惠票，如學生減價票、兒童減價票等外，在客運合同成立到結束的區間內, 旅客可以將客票轉讓給他人。
鐵路電子客票的產生是以實名制為基礎的，鐵路電子客票上不僅包含有證明權利人相關權利的記載，還有特定的權利人的信息。也就是說鐵路電子客票此時可以看做被特定化了的記名有價證券，只有票面記載的權利人可以主張承運人按照票面記載履行義務而保障其在客運合同上所享有的權利的實現。鐵路電子客票這種特定化權利人的記名有價證券的特征也就使得其在旅客間不能自由轉讓而只能按照規定辦理退票改簽等手續。鐵路電子客票表現為電子形式無紙化證券。對于有紙化證券來說，證券的持有人可以對紙面證券進行支配；而電子證券持有人持有的只是電子數據，一般只能通過網絡證券賬號進行支配。鐵路電子客票作為電子形式的有價證券，只能通過互聯網上的賬戶或者車站售票窗口進行改簽、退票。
鐵路電子客票作為電子形式記名有價證券，承運人在檢票、驗票確定其是否為特定人旅客合同記載之權利的履行提供條件時需要核實旅客的身份信息。在檢票、驗票時利用自動檢票機將旅客所持的二代居民身份證原件與訂票系統數據庫中的信息進行核對，若身份信息一致則檢票、驗票成功；經確認沒有旅客鐵路電子客票信息的，應當先行補票。旅客因二代居民身份證丟失、補票后，又找到二代居民身份證的，列車確認后開具客運記錄交旅客，旅客持客運記錄和二代居民身份證原件到下車站退票窗口退還后補車票，不收退票費。
由此看出，在以鐵路電子客票作為旅客運輸記載方式的情形下，電子客票作為以電子形式存在的記名有價證券在權利人身份信息有著特定化的要求，即承運人義務的履行也就是對權利人客運合同記載權利實現的保障僅僅限于票面記載的特定身份的人，而并不以持有狀態、權利記載指向等為依據。
當然，需要指出的是，鐵路電子客票作為廣義上記名有價證券在權利人要求的唯一性的特點也就阻斷了其流通的可能，與傳統上證券所具有的流通性要求相背離，而且它所具有的這種證權的特性僅存在于義務人履行義務完畢前即承運人按照票面記載將權利人送達目的地前的短暫時限內。
五、 鐵路電子客票的保險合同的證明
根據《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》的規定, 凡持票搭乘鐵路火車之旅客，均應向中國人民保險公司投保鐵路旅客意外傷害保險，鐵路旅客保險費在鐵路售票時一并核收。旅客之保險費包括于票價之內，一律按基本票價百分之二收費，由鐵路局核算代收匯繳保險公司。由此可以看出,旅客在購買車票時, 票款法定分為兩部分, 其中一部分是承運人收取旅客的運輸費,另一部分是承運人代收的投保強制人身意外傷害的保險費。旅客無須另簽訂保險合同, 保險合同法律關系自動成立, 保險責任自動產生。值得注意的是這里的保險費是基本票價的百分之二，基本票價不包括加快票、臥鋪票、空調票三種附加票的票價。鐵路電子客票不過是傳統紙質客票的無形虛擬化，其包含的內容是完全一樣的，購票所支付的價款自然也包含一定額度的保險費。鐵路運輸合同成立，則鐵路旅客意外傷害強制保險合同成立，鐵路電子客票是保險合同存在的證明。也就是說，同樣的，旅客購買車票這一行為, 實際形成兩種合同法律關系即鐵路旅客運輸合同法律關系和人身保險合同法律關系,鐵路旅客運輸合同不以其他合同的存在為前提而能夠獨立存在,人身保險合同法律關系不能獨立存在,而是以鐵路旅客運輸合同的存在為前提, 它依附于鐵路旅客運輸合同法律關系, 鐵路旅客運輸合同是主合同, 而人身保險合同是從合同,這兩種法律關系系主合同與從合同關系。因此, 旅客或其法定繼承人享有兩個合同的民事權利,當旅客發生意外人身傷害時,旅客或其法定繼承人根據人身保險合同享有得到保險賠償的權利, 即從權利, 同時,鐵路運輸企業對旅客受到意外傷害負有責任的,旅客或其法定繼承人不但有權獲得人身保險賠償金,還有權根據鐵路旅客運輸合同法律關系向鐵路承運人提出賠償請求, 即利。因此,旅客意外傷害存在著兩種賠償合同法律關系,同時也就享有兩種民事權利,請求賠償權利是雙重的,這兩種權利不是選擇關系, 而是同時享有, 按各自的賠償范圍分別計算。但不可否認的是在實踐中，由于旅客和公眾對限額賠償與保險賠償的相關內容不了解或不理解，而作為義務主體的承運人一方又抱著“能躲則躲”的心理盡可能的減輕自己的賠償責任，這也就造成了在旅客與承運人間的訴訟糾紛此起彼伏，處于相對弱勢地位的旅客權益在很多時候很難得到應有的保障。
而且對于公務旅客而言，在報銷問題上也離不開電子客票。在涉及有關的保險事故糾紛以及報銷問題上，通常需要紙質單據作為保險合同憑證和會計報銷憑證。傳統紙質客票可以直接作為書面憑證，而電子客票作為保險合同的證明和報銷的依據只是虛擬的電子形式，它須換取紙質客票作為保險合同憑證與會計報銷憑證。根據鐵道部門相關的規定，旅客應在不晚于自車票所載乘車日期之日起31日內到鐵路售票窗口換取紙質車票。
六、小結
在對鐵路電子客票的上述諸多性質的分析過程中我們發現：鐵路電子客票與紙質鐵路客票有著同等的法律效力，同樣可以執行乘車、改簽、退票等操作，卻有著不同的法律性質：鐵路電子客票是鐵路運輸合同的電子形式；鐵路電子客票是鐵路運輸合同的組成部分；是鐵路旅客運輸的電子記錄；是電子形式的記名有價證券；是保險合同的證明。
鐵路電子客票以“足不出戶”“快捷方便”的巨大優勢成為鐵路運輸行業的新寵兒。鐵路電子客票不僅訂票付款都可直接在聯網計算機上完成，而且變更出行時間或退票也很方便。 旅客無須拿到傳統的紙質車票只憑身份證就可以實現乘車，方便快捷，有利于鐵路運輸系統效率的提高。另外, 電子客票克服了紙質票容易丟失、損壞的缺點， 網上支付的方式則杜絕了現鈔交接可能導致的差錯糾紛、假鈔問題, 使旅客可以避免攜帶大量現金的風險。與此同時，鐵路電子客票可以有效降低鐵路系統的運營成本, 提高經營效率, 減員增效的同時提高鐵路系統的服務質量。
鐵路電子客票的實施過程中也凸顯了一些問題，主要表現在電子客票系統的安全性和網絡詐騙上。因為電子客票系統內存儲著大量的客票信息和旅客身份信息等，如果系統一旦遭到破壞, 損失無法估計。鐵路部門實行電子客票目前還處于初步實行階段,許多問題有賴于計算機的發展、運輸組織的調整、消費者素質的提高和相關專業人才的培養。鐵路系統應用電子商務平臺實施電子客票的無紙化銷售將是鐵路發展的一種趨勢, 也將成為鐵路部門提高服務質量、增強自身競爭力的一種十分有效的手段。
參考文獻：
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[2] 案例 ：電子客票下合同成立與承運人擅自解除合同的認定
案號 ：
一審：（2008）浦民一（民）初字第10632號
第9篇：電子合同履行的基本方式范文
服務發展的政策環境性因素目前實施的醫療保險門診統籌制度對社區首診制的推行起到了相當重要的作用，但是推行首診制度還有很多需要解決的問題，包括目前醫療保險通行的“一卡通”政策使得居民即使與家庭醫生簽約，居民仍然可以隨意到其他醫療機構就診，造成就診無序、社區首診無法實現，家庭醫生對居民的屬地化管理難度很大，醫療服務缺乏連貫性和一致性，不利于醫療服務質量的提升，致使家庭醫生有心承擔起守門人的職責，最終卻“無門可守”。
2合同法視角下家庭醫生簽約式服務契約各方權責關系的思考
目前各地在推行家庭醫生簽約式服務的過程中，都出臺了適合本地的協議書范本。從北京、上海、山東等地協議范本的調查情況看，契約內容主要包含三部分:第一部分主要規定契約主體:甲乙雙方及甲、乙雙方共同確定的家庭醫生及團隊成員;第二部分主要規定協議的基本原則、可選擇的服務項目、乙方的告知義務、契約的有效期限等款項;第三部分主要是雙方簽名和蓋章。對比研究發現，各地協議書范本對于簽約居民所能享有的基本公共衛生和醫療服務權利做出了規定，并且居民還有根據本人實際情況選擇不同服務項目的權利。就山東省社區衛生服務機構家庭醫生契約式服務協議書樣本來看，對社區能夠提供的服務做出了詳細的規定，但對于具體的量化指標有些只做了籠統的規定。對于家庭醫生而言，其對于專業領域的問題和應當履行的義務非常明確;但對于某些簽約居民來講，僅僅能知曉自己簽約，但具體該享有哪些權利，比如對于老年人和慢性病患者，按照國家基本公共衛生服務項目一覽表(2013年)的要求，老年人可以享受到生活方式和健康狀況評估、體格檢查、實驗室檢查、健康指導四類健康管理方面的服務，那么他們能在什么時間、什么地點享受到這些服務?每年的次數是多少?協議中必須明確、具體，才有可操作性。由于協議中沒有明確標明，居民的知情權沒有得到充分的體現，權利邊界模糊、權利不知悉的情境下導致家庭醫生契約式服務內容很難實際履行，相當一部分家庭醫生簽約服務流于形式，成為完成指標的“數字游戲”。
2.1權責模糊背景下家庭醫生簽約式服務契約主體認定原則
2.1.1服務契約的性質家庭醫生服務契約(合同)作為醫療服務合同的一種表現形式，是以醫療服務為主要目的，在醫療機構與患者之間形成的合同。在我國《合同法》及其他法律法規中，針對這種合同均沒有專門的規定，通常認為它屬于無名、非典型合同。但由于醫療服務合同的標的(醫療服務)與患者的生命健康密不可分，使其與一般民事合同相比，存在強制締結性和高風險性并存、不對稱性和不確定性并存、合法性和道德性兼備等特殊特性［3］。正確認識醫療服務合同的特殊性，深入研究醫療服務合同的內容與形式，從法律規范角度明晰醫患雙方的權利和義務，進而設計一套合法完善、可操作性強的醫療服務合同范本是簽約服務順利推進的基礎。
2.1.2契約主體的范圍
契約關系的主體，即在契約中享受權利履行義務的當事人。簽約服務的質量是關乎家庭醫生服務能否持續推行的生命線，為保障家庭醫生簽約服務的質量，在目前全科醫生欠缺、醫療資源有限、針對性資金保障缺位情況下，要使家庭醫生簽約式服務能夠穩步推進并取得實效，就要合理界定社區服務人群，切忌片面追求簽約數量而采用沒有原則的“一刀切”。如果家庭責任醫生簽約式服務的目標人群過大，必然會出現“人人負責等于沒人負責”的尷尬局面，人人享有基本醫療衛生服務的政策目標也難以真正實現。因此簽約服務必須具有針對性，選擇部分病種、部分人群，全面提供簽約中所包含的各項內容將更具可行性。《山東省城市社區家庭醫生式服務工作方案(試行)》明確規定，以居民健康需求為導向，以轄區婦女、兒童、老年人、慢性病患者、殘疾人、精神疾病患者、貧困居民等為重點服務對象，按照國家、省和地方要求，提供相應的基本公共衛生服務和基本醫療服務，即為此法理的有效落實。衛生資源的有限性和健康需要的無限性之間存在永恒矛盾，衛生發展必須優先鼓勵那些具有良好成本效果的服務和干預措施在公眾中得到普遍應用。鑒于我省家庭醫生人力資源缺乏、社區居民數量與家庭醫生比例存在失衡的現狀，由此借鑒寧波“粉絲”為基礎的家庭醫生制服務模式(“粉絲”的解讀就是指那些與社區衛生服務人員互相熟悉的弱勢群體中的“老患者”［4］)，而“粉絲”模式主要將重點服務對象中的60歲以上的老年人與慢性病患者作為簽約主體，雖然不需要住院，但是也要堅持長期治療。他們與家庭醫生有過長時間的接觸，相互都比較熟悉，多半已經建立起長期穩定的服務關系。以他們作為簽約主體，有重點對他們進行全方位、個性化的健康管理與醫療服務，既有利于家庭醫生保障簽約服務的質量，又有利于營造和諧的醫患關系。簽約居民的質量廣告效應帶動其他居民全面認可家庭醫生制度后，再根據實際情況，增加家庭醫生的數量和增強其服務能力，并逐步擴大家庭醫生的服務人口數量，這樣才能讓現有的家庭醫生發揮更大的服務效能，產生更為積極的改革效應。同時，作為簽約的另一方當事人，簽約服務不應只是家庭醫生的事情，整合衛生資源，建立由家庭醫生和家庭醫生助理組成的“家庭醫生服務團隊”，是做好家庭醫生簽約服務、保障工作順利開展的基礎。家庭醫生服務團隊應由全科醫師、護士和公共衛生人員組成，各方各有側重與專業分工。全科醫生(家庭醫生)是服務團隊的一員，是簽約服務的第一責任人，承擔健康管理與醫療服務的主要任務;公衛醫師則是協助全科醫師完成簽約居民的公共衛生工作;護士輔助全科醫師完善電子健康檔案、電話隨訪、預約門診等工作，三者之間分工協作、密切配合，形成有效的服務團隊，才能提高服務質量，保障服務效果。
2.2契約雙方當事人的權責關系梳理
協議雙方的權利、義務、責任具體明確才能保障協議執行力、增強協議生命力。尊崇現代法理的基本精神，明確界定契約雙方的權利、義務與責任，讓依法成立的契約具有法律約束力，以減少和杜絕契約服務流于形式的問題。
2.2.1契約訂立的原則
2.2.1.1平等原則醫－患法律關系從性質上屬于民事法律關系，醫療服務行為發生于兩個平等主體間，在法律上不存在誰服從誰、誰隸屬于誰的關系。“契約”是雙方當事人意思表示一致的結果，是在互利互惠基礎上充分表達各自意見，并就條款內容取得一致后達成的協議。因此，任何一方都不得將自己的意志凌駕于另一方，代為決定。同時簽約當事人的權利義務是對等的，一方享有權利的同時，意味著必須承擔相應的義務，只享有權利卻不履行義務的結果會破壞契約平等的基本原則，最終導致服務契約履行不能或效率低下。
2.2.1.2意思自治原則意思自治是契約法則的核心內容，即當事人雙方平等地享有是否締結契約、與誰締結、締結契約的具體內容、契約的締結方式等的自由。在簽約制下，居民享有選擇家庭醫生的權力。如果居民對所簽約的家庭醫生不滿意，可以定期或不定期變更。由于醫療服務合同客體的特殊性，醫方并不享有自由締結醫療服務合同的權利。即一旦居民提出簽約要求，家庭醫生沒有拒絕的權利。此項制度著力于保護社會公眾的公共利益，保護患者一方的合法權益，有效地杜絕了醫方見死不救、敷衍塞責等不良風氣，將“救死扶傷”的人道精神納入到了法律規定的范疇之內［5］。為促進簽約的有序進行，應當建立家庭醫生信息公示制度，通過優惠政策、主題宣傳等措施，使社區居民充分了解家庭醫生服務的有關信息，引導服務對象在自愿基礎上，選擇轄區內的家庭醫生簽訂服務協議，形成家庭醫生對社區居民的簽約服務機制。
2.2.2簽約居民的權利與義務
在簽約制下，居民最主要的權利表現在接受公共衛生服務和基本醫療服務兩個方面，前者包括利用規范化的居民電子健康檔案，以“分類服務、按需服務”為原則，建立健康檔案，進行健康評估，根據簽約居民的主要健康問題和需求制定健康管理服務計劃，開展針對性、有效、互動的健康指導，為簽約對象提供個性化的基本衛生服務。后者則包括家庭責任醫生通過預約門診、上門服務等方式，為簽約對象提供常見病、多發病及慢性病的診斷、治療、康復等醫療服務。第二項重要的權利即知情權。居民有權知道作為簽約主體所對應的相應權利，尤其是基本醫療之外的公共衛生服務項目。“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”，市場經濟條件下的醫療服務合同應當是雙務、有償的，合同雙方的權利、義務應該是對等的，簽約居民最主要的義務就是負有支付醫療服務費用的義務。作為雙務契約，家庭醫生的勞動應當通過簽約服務費等方式予以價值體現。家庭醫生簽約服務費的多少直接影響著家庭醫生的工作積極性和契約的真正貫徹實施。雖然政府已通過購買公共衛生服務的方式經社區衛生服務機構補貼給家庭醫生，但家庭醫生服務內容不僅包含基本公共衛生服務，還包括醫療服務等，家庭醫生獲得的報酬與其付出的勞動不成比例，這是影響家庭醫生積極性和服務質量的一個重要原因。可探索把服務重點限定于老年人和慢性病患者，家庭醫生與社區老年人簽訂項目清晰、權利義務明確、服務時間準確的具體協議，針對該部分簽約居民的健康狀況制定詳細的管理方案，并開展細致的服務，由簽約居民支付一定的服務費用，納入到家庭醫生團隊的報酬中，這樣才符合權利義務對等的基本理念。目前，普遍存在的居民簽而不約現狀的一個重要原因是目前醫保實施的自由就醫政策。居民可自主選擇在社區或大醫院就診，憑“一卡通”均可報銷，僅僅報銷比例不同，而沒有強制規定首診在社區。由于目前自由就醫的就診模式難以在短期內改變，解決簽而不約問題的關鍵是逐步推進社區首診制度。目前山東各地施行的醫療保險普通門診定點簽約制度，是推行社區首診制的重要措施之一［6］。參保人員可按照就近就便原則，自主選擇一家人社局公布的社區門診作為本人簽約醫療機構。簽約后本人持社會保障卡到簽約的定點機構就醫，按規定享受門診統籌醫療待遇，門診費用即時報銷，結算時只需要結清應由個人負擔的費用，以此引導居民優先利用社區衛生服務。家庭醫生簽約式服務也可借鑒國外先進經驗，將家庭醫生的首診與門診統籌醫療捆綁，簽約居民享受預約門診、上門服務、優先就診、預約專家、優先安排住院床位等優惠服務，并且簽約居民在轉診時優先使用醫保，且報銷比例予以優惠。
2.2.3家庭醫生的權利與義務
契約作為雙務合同的一種，雙方當事人的權利義務是對等的，簽約居民的義務就是家庭醫生的權利，因此家庭醫生最主要的權利就是獲得相關醫療服務費用的權利。家庭醫生最核心的義務首先是組成家庭醫生團隊，根據契約內容提供相應高質量服務的義務。家庭醫生要運用自己專業的醫學知識和技術，為患者提供有針對性的公共衛生服務及醫療服務，對簽約居民的病情進行綜合考察，給出具體可行的治療方案，以最迅捷的醫療方案進行救治，促進簽約關系的和諧推進。目前家庭醫生缺口較大，衛生行政部門要著力促進全科醫師數量和質量持續提升。通過規范化的全科醫生培訓、系統的全科醫學教育提升家庭責任醫生的服務能力與水平;開展家庭醫生能力培訓，定期組織對在崗家庭醫生及團隊成員開展涵蓋臨床技能與健康管理技能的培訓，打造一批家庭醫生骨干;加快公立醫院改革的步伐，建立醫師多點執業機制，協調多點執業醫師的執業范圍問題，使二、三級醫院的醫生能分流到基層醫療機構中工作，增強基層醫療機構的力量，提高家庭醫生的專業能力和技術水平，確保有較好的醫療技術來支撐家庭醫生制度的落實。其次是說明義務。家庭醫生要將健康管理中存在的問題向居民及時告知，尤其是針對醫療行為必須取得居民的“知情同意”。再次，保密義務。醫師在診療過程中了解到患者的各種病情，無論是告知的還是服務中獲知的，因患者的病情涉及個人隱私，醫方未經允許不得向他人透露。
2.2.4契約實際履行不能的法律責任
從合同法的角度看，只有對契約各方在履行不能時責任承擔予以明確規定，才能督促契約雙方依法履行而不使協議成為一紙空文。如前所述，重點人群中的簽約主體，既然享受了有別于未簽約居民或其他簽約居民的“個性化服務”，那么他就應當繳納一定的服務費，盡管一部分已經由政府通過購買公共衛生服務的方式解決。對于居民來說，如果不交付一定的服務費，就不能獲得相應的個性化服務;對于家庭醫生來說，如果對工作敷衍了事，對居民的健康不負責任，則不能獲得居民所支付的相應的報酬，這樣才符合權利義務對等的基本理念，督促雙方當事人按協議履行義務來保障服務的質量。
3小結
