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關鍵詞:祭奠權;一般人格權;法律保護
2012年4月5日的《法制日報》刊載,北京法院系統(tǒng)近3年來僅判決結案的“祭奠權”糾紛就有23起,主要包括:女兒申請參加母親葬禮案、墳墓被埋子女索賠案、擅移父親骨灰被判遷回案、哥哥討父母墓碑署名權案等,在這些案件中,如果當事人能夠拿出證據(jù)證明侵權事實的發(fā)生,那么除了能獲得實際的損失賠償外,還能獲得相應的精神損害撫慰金。[1]
一、相關案例:女兒申請參加母親葬禮案
【案情介紹】母親去世兩年后兩女兒才知曉,認為哥哥沒有盡到告知義務,致使她們沒能參加母親甲的葬禮,“祭奠權”被剝奪,造成了精神上的痛苦和傷害,要求法院判決哥哥賠償她們的精神損失費各兩萬元。
【處理結果】法院經審理后認為:哥哥的行為有違公序良俗,應作出一定的賠償。經法院調解,哥哥自愿賠償兩妹妹精神損失費各5000元。
【裁判規(guī)則】在我國現(xiàn)有的法律體制下,公民的祭奠權沒有被明確寫入法律,因此在實踐中,法院只好根據(jù)《民法通則》第七條中關于“民事活動應當尊重社會公德”的規(guī)定來進行裁決。裁判理由為:公民對已經去世的親屬進行祭奠,體現(xiàn)的是社會基本的道德倫理觀念,符合我國傳統(tǒng)的民間習慣和社會公德的要求,屬于民法通則中“社會公德”的一項內容,因此,如果公民在祭奠活動中發(fā)生糾紛爭議,法院可以依據(jù)民法通則第七條的規(guī)定,進行審理和裁判。
此外,當祭奠權收到侵害時,還可以根據(jù)2001年2月26日最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(下文簡稱為《解釋》)第三條第(三)項的相關規(guī)定、《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(下文簡稱為《規(guī)定》)以及2010年7月1日開始實施的《侵權責任法》的相關規(guī)定進行審理和裁判[2]。
二、“祭奠權”的性質
雖然我國立法并沒有對祭奠權進行直接而明確的規(guī)定,但是在理論界,祭奠權已經形成了相對系統(tǒng)的理論體系?!凹赖鞕唷笔敲袷轮黧w基于親屬關系以及其他非親屬的社會關系而產生的一種祭奠的權利,有廣義和狹義之分,而本文中筆者所進行討論的僅是狹義上的祭奠權,即自然人保持祭奠的權利[3],具體是指近親屬對已去世的人寄托哀思的一種權利。從實質上來說,“祭奠權”是公民的一種民事權利,基于傳統(tǒng)的風俗習慣而產生,主要包括對親屬死亡情況的知情權,對遺體、骨灰的占有權,以妥善的方式安葬死者權利,在墓碑上署名的權利,保持墓碑及墳墓完整的權利,對死者進行悼念的權利等。
關于祭奠權的性質,在理論學界有不同的觀點,相對具有說服力的學說為:身份權說和一般人格權說。身份權說認為,“祭奠權”在本質上屬于身份權的范疇,因為與死者具有特殊的親屬身份關系而取得,只要身份沒有消失,權利就不能被剝奪,當事人可以自動可以放棄,但他人不得非法干涉[4]。學者楊立新就將祭奠權視為身份權中親屬權的一項內容[5]。一般人格權說認為,祭奠權并不以親屬雙方的民事權利能力和親屬權利義務關系的存在為前提,不能認定為身份權或親屬權,支持該觀點的學者認為自然人對其死亡的親屬的祭奠權,是屬于精神性人格權中的自由權[6],是一個比較特殊的、容易引起爭議的人格權,法律應該作出獨立規(guī)定。筆者認為,祭奠權是一種比較特殊的一般人格權,它突出保護的并非是身份關系或者是死者的人格利益,而是死者近親屬的一種人格利益,是為保護近親屬精神利益的一般人格權。
三、“祭奠權”的法律保護
在我國當前,對祭奠權的保護主要體現(xiàn)為法律、司法解釋對祭奠權的間接保護,除上文所提到的《民法通則》、《解釋》、《規(guī)定》、《侵權責任法》等民事法律、司法解釋的相關規(guī)定外,還有《刑法》第302條的規(guī)定,犯盜竊、侮辱尸體罪的, 死者親屬可請求有關國家機關提起國家公訴,追究侵權人的刑事責任。
司法過程所具有的權利生成的功能,訴訟法學者已有論述[7],因此有學者提出,明確將祭奠權規(guī)定為一種權利,并在未來民法典的制定過程中將祭奠權納入其中,通過建立一般身份權這種框架性權利,形成一種開放的身份權法體系。同時楊遂全教授也認為今后在制定民法典親屬編時,應當增加關于近親屬名譽權、近親屬親情保持權、近親屬稱謂權、親屬悼念權與遺體瞻仰權、親屬遺體保護權、親屬延續(xù)后代權等親屬權的規(guī)定,認為要將祭奠權作為獨立的權利納入到法律的范圍中進行直接的保護。然而筆者認為,祭奠權雖與身份相關,但并不是身份權,因此直接明確將祭奠權規(guī)定為一種權利,將因社會發(fā)展而出現(xiàn)的、需要法律保護的新型利益上升為獨立的權利形態(tài),不斷擴大保護范圍的做法是存在阻礙的,祭奠權是一種獨立的一般人格權,應該在法律中通過將祭奠權從“其他人格權”中列舉出來,與其他一般人格權一樣加以明確規(guī)定。
在現(xiàn)階段,要解決因祭奠權引發(fā)的糾紛除了根據(jù)現(xiàn)階段的間接規(guī)范加以調整之外,還可以根據(jù)最高法院的案例指導制度以及通過適用法律習慣等對發(fā)生的祭奠權糾紛案件進行處理,另外用道德倫理來勸服爭議雙方,以公序良俗的慣例來調節(jié)處理糾紛無疑也是一種很好的解決方式。然而長遠來看,要解決祭奠權糾紛案件,必須要將祭奠權明確納入法律的范疇中來,通過法律的明文規(guī)定公民對死亡親屬的埋葬、祭奠、遺體處理等方面的權利,這樣祭奠權祭奠權糾紛才能真正的有法可依,避免法官的過度自由裁量,從而實現(xiàn)真正的公平正義。
四、結論
祭奠是禮和孝的一種外延,是道德范疇的概念,然而根據(jù)上文中的分析可知,祭奠更是一種權利,應得到法律的認可與保護,因此,需要將祭奠權其從“其他人格權”中列舉出來,上升為具體人格權,直接納入到民法法律的保護范圍中。同時,由于祭奠權屬于精神性人格權中的自由權,因此對于祭奠權的侵權救濟問題,也應加大對于賠禮道歉和精神損害賠償兩種方式的適用。
參考文獻:
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關鍵詞:10kV配網系統(tǒng);繼電保護;保護策略;對策
前言
電力的安全、平穩(wěn)供應能夠保證經濟的發(fā)展,特別是近年來電力用戶數(shù)量以及用電量的持續(xù)增長,給電力系統(tǒng)造成了極大的負擔,雖然我國的配網系統(tǒng)也在不斷發(fā)展,但是仍舊存在諸多安全隱患,特別是在10kV配網系統(tǒng)中各種各樣的安全問題嚴重威脅到人民群眾的生命和財產安全。因此,作者結合個人多年來電力系統(tǒng)的實際工作經驗,先對10kV配網系統(tǒng)的繼電保護的基本配置進行描述,繼而再針對保護策略以及常見問題與對策進行詳細的論述,希望能夠促進我國的電力系統(tǒng)健康發(fā)展。
1 10kV配網系統(tǒng)繼電保護的基本配置
1.1 電流保護裝置
10kV配網系統(tǒng)繼電保護中電流保護裝置大多采用兩相式的階段性保護方法,以實現(xiàn)相間短路情況的預防。兩相式的電流保護法能夠將電源分為兩段分別進行保護,分別是過電流保護和速斷保護,這種方法的電流保護效果非常顯著。如果用戶根據(jù)某些特殊需要在兩段保護的基礎上還可以增加一段速斷保護,這樣就從原有的兩相式的電流保護升級成了新的三段式的電流保護,可以為用戶提供更好的安全環(huán)境。但是,上述所說的兩種電流保護裝置都是單側電源保護的常見方式,并不適用于雙側電源,因此針對雙側電源的特殊用電安全保護要求,我們需要采取階段式的電壓保護方法,也就是同時進行階段式電流保護和電壓保護,但是具體的聯(lián)動方式要根據(jù)階段電路的配置方向來進行確定。
1.2 過負荷保護裝置
在用戶數(shù)量過多時,就會造成一部分的輸電線路產生過負荷運轉的情況,這種情況的發(fā)生會大幅度增加故障發(fā)生的風險,此外,由于10kV配網系統(tǒng)大多采用架空混合的方式,也容易導致發(fā)生過負荷的情況,為了避免上述情況的發(fā)生,我們需要安裝專門針對過負荷保護的機電裝置,一旦系統(tǒng)中出現(xiàn)超出負荷的情況,過負荷繼電保護裝置就會自動向調度等管理人員發(fā)出預警,并迅速做出切斷動作,以保證整個配網系統(tǒng)的安全。
1.3 故障信號監(jiān)視裝置
由于10kV配網系統(tǒng)的繼電保護是依靠電流的變化來進行線路運行情況的判定,因此當單相接地故障發(fā)生時,就需要采取發(fā)信號的方式,當監(jiān)視裝置發(fā)出相應的信號后,巡檢人員需要對故障線路進行認證檢查,找出故障點的位置,迅速解決問題,保障人們的用電安全。如果電網的出線較多,則可以在判斷故障線路時采取有選擇性的小電流接地選線系統(tǒng)。
2 10kV配網系統(tǒng)的常用保護策略
2.1 反時限過電流保護
這種保護方法雖然從外部看似接線簡單,但是內部的結構非常復雜,需要大量的調試并且在動作的準確性、靈敏度以及速動性等方面也遠遠落后于電磁式繼電器。因此這種保護方式現(xiàn)階段主要用來對用戶端的進線開關進行保護,不宜用在變電站的出現(xiàn)開關處。其具體原理接線圖如圖1。
2.2 定時限過電流保護
在10kV中性點不接地系統(tǒng)中,大多都是采取的兩相繼電器的定時限過電流保護。這種保護措施是由兩只電流繼電器、兩只電流互感器、一只信號繼電器以及一只時間繼電器所組成。該保護裝置的動作時間與被保護回路的短路電流大小無關,完全取決于時間繼電器的預先整定時間,因此我們將這種保護措施稱為定時限過電流保護。其原理接線圖如圖2。
3 瞬時電流速斷保護
這種保護原理與定時限過電流的原理基本相同,不同的是將其中的時間繼電器使用電磁式中間繼電器代替,大多數(shù)情況下都用在單電源輻射線上,而動作電流整定的方法則是按照躲過本線路末端母線故障的最大故障電流進行整定,這樣能夠保證變壓器或者相鄰下一級出現(xiàn)故障時,避免越級動作的發(fā)生。由于這種保護方式無時限,因此我們也將其稱作瞬時電流速斷保護。這種保護方法的性能好壞都反映在保護區(qū)的大小方面,保護區(qū)比較小,則表明其保護性能較差,在這種情況時,我們應通過改用定時限過電流保護或者增加瞬時電流速斷保護的方法。
4 常見勵磁涌流問題與對策
現(xiàn)階段在配網系統(tǒng)中的主保護方式通常采用三段式電流保護,在動作發(fā)生的過程中,瞬時電流速斷保護需要保護并兼顧靈敏度,一旦動作電流值過小,加上勵磁涌流值就會大于裝置的整定值,就會有較大幾率出現(xiàn)保護誤動的情況。
由于勵磁涌流中含有大量的二次諧波,因此主變主保護能夠利用這一特點,避免保護誤動作的發(fā)生,但是如果想要有效對10kV 配網系統(tǒng)進行使用,就需要對現(xiàn)有的保護裝置進行改造升級,這樣就會大大增加裝置的復雜性。此外由于勵磁涌流還具有大小隨著時間的不斷增加而衰減的特性,流過保護裝置充分利用了這個特點,將一小段的延時加入到已有的電流速斷保護中,這樣就能夠通過延時來阻止勵磁涌流誤動作的發(fā)生,有效避開了勵磁涌流。
5 結束語
綜上所述,在10kV配網系統(tǒng)中,通過電氣線路的應用能夠將所有的電氣設備均聯(lián)系在一起,并且隨著我國電網規(guī)模的逐漸擴大,為了保證配網系統(tǒng)的安全、平穩(wěn)運行,我們必須采取恰當?shù)睦^電保護措施,合理設置繼電保護裝置,促進我國電力行業(yè)始終以較高的速度發(fā)展。
參考文獻
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一、基本情況
截止到底,全縣已建企業(yè)工會中,15人以上企業(yè)建女職工委員會659家,設女工委員518家,組建率91.8%。簽訂集體合同538家,覆蓋職工49160人。規(guī)模以上建會企業(yè)簽訂工資協(xié)商223家,簽訂率86%。50家企業(yè)簽訂女職工勞動保護專項協(xié)議,95個單位1600名女工參加婦科病普查。
近年來,全縣各級工會女職工組織以《婦女權益保障法》、《勞動法》、《女職工勞動保護規(guī)定》為依據(jù),加強源頭參與,推動有關法律法規(guī)的落實和完善。加強調查研究,反映女職工的呼聲。加強基層工會女職工組織的制度建設和女職工特殊權益的維護,使女職工權益保護的整體水平得到進一步提高。
被調查的19家企業(yè)都能夠正常運轉,效益較好,能正常發(fā)放工資,嚴格遵守女職工“四期”保護有關規(guī)定,無侵犯女職工合法權益現(xiàn)象。企業(yè)工會組織也比較健全,19家企業(yè)全部成立了女職工委員會或設有女工委員,女職工組織制度也比較健全,大都與職工簽訂了勞動合同和集體合同,同時將女職工專項合同作為條款寫入集體合同。能基本落實養(yǎng)老、醫(yī)療、生育等保險,其中星炬電力電子有限公司、天信儀表公司等企業(yè)實現(xiàn)了全員參保。能夠基本保證女職工享有三個月產假待遇,無懷孕期間開除女職工現(xiàn)象,天信儀表公司在女工產假期間工資全部發(fā)放,另外給予哺乳期女職工每天2小時哺乳假。工會女職工活動正常。“三八”節(jié)期間,各單位工會女職委都采取各種形式進行慶祝。
二、存在的主要問題
當前非公企業(yè)在保障女職工特殊權益方面雖然取得了一定的進展,但也存在一些不容忽視的問題。
、合同內容不規(guī)范。企業(yè)簽訂集體合同率比較高,但均未簽訂女職工專項集體合同,僅作為集體合同的條款列入其中。部分企業(yè)簽訂了集體合同和勞動合同,但合同內容不規(guī)范,缺少涉及女職工合法權益和特殊權益保護內容。
2、女職工“四期”保護得不到有效落實,生育保險覆蓋面低。企業(yè)勞動設施簡陋,部分非公企業(yè)經營者受經濟利益驅使,重生產、輕保護,勞動條件惡劣,缺乏職業(yè)病安全保護措施。
3、逢生產旺季加班加點現(xiàn)象嚴重,報酬低且勞動強度大,并以計件工資作為規(guī)避加班加點工資的手段。招工和用工中存在性別和年齡歧視,男女同工不同酬現(xiàn)象時有發(fā)生。
三、形成問題的原因
1、企業(yè)法律意識淡薄,不重視工會女職工工作,特別是對工會法、工會知識及女職工特殊保護的法規(guī)不了解、不執(zhí)行,認為只要照章交稅、文明經商、不違背國家法律和政府政策就行了,為追求高額利潤,肆意降低女職工勞動保護成本投入,使女職工特殊權益保護法律法規(guī)成為一紙空文.
【關鍵詞】 云計算 電力信息系統(tǒng) 數(shù)據(jù)安全 私有云
電力系統(tǒng)信息安全關系到我國電力行業(yè)能夠長久健康發(fā)展,尤其是當前電力系統(tǒng)并網改革以及信息化程度的提升更對數(shù)據(jù)信息安全提出了更高的挑戰(zhàn)與要求,面對當前電網信息系統(tǒng)運行中出現(xiàn)的電網信息泄露、用戶隱私安全等問題要合理利用多種技術以改善當前安全管理現(xiàn)狀,保護電力系統(tǒng)信息安全,為電力行業(yè)的穩(wěn)定、可靠發(fā)展提供支持。
云計算作為近幾年來發(fā)展較快、備受關注的一種新信息技術,受國家政策支持與行業(yè)進步、實踐影響在當前計算機領域發(fā)揮著越來越重要的作用,云計算相比傳統(tǒng)網絡平臺更加強大的集成功能對解決電力系統(tǒng)信息數(shù)據(jù)安全有積極意義。下面簡單探討下基于云計算的電力信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)安全技術。
一、電力信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)安全需求分析
隨著信息化程度的提升,我國電網電力信息系統(tǒng)自動化、智能化水平不斷提升,以計算機技術、網絡技術、信息技術為核心新服務系統(tǒng)面臨著諸多來自其他方面的威脅。
電網智能化建設過程中,電力信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)安全主要有以下幾個方面要求:
一是數(shù)據(jù)完整性,電網信息系統(tǒng)任何運行狀態(tài)下數(shù)據(jù)的完整性都必須得到保障,無論面對任何意外都要確保數(shù)據(jù)信息不泄露不丟失不損壞;
二是訪問權限,電力信息系統(tǒng)的每一次訪問必須經過驗證、審核、授權等過程,并對訪問進行記錄存儲便于隨時查詢;
三是數(shù)據(jù)信息存儲安全,即無論發(fā)生任何損壞或者災難事故,系統(tǒng)本身都要做好數(shù)據(jù)存儲與備份,以避免丟失或者泄露造成嚴重損失;
四是信息系統(tǒng)運行過程中運行安全要得到保障,避免木馬病毒攻擊等損壞系統(tǒng)數(shù)據(jù);
五是網絡安全,整個電力信息系統(tǒng)運行中要有全面到位的安全管理保護舉措,避免因外部惡意攻擊導致系統(tǒng)癱瘓。
二、云計算環(huán)境下電力信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)安全技術探討
當前電力系統(tǒng)積極加快信息化建設的進程中,云計算平臺依托自身強大的集成優(yōu)勢可在更廣范圍內實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置,不過由于云計算環(huán)境下用戶規(guī)模不斷擴大、用戶需求復雜化多元化,因此對數(shù)據(jù)安全及信息資源配置提出了更高的要求,發(fā)展中要注意應用云計算技術解決數(shù)據(jù)安全問題、云計算應用問題、用戶身份驗證及權限問題、云服務故障診斷及修復問題。
下面主要探討下私有云技術及全同態(tài)加密數(shù)據(jù)安全技術的應用。
2.1私有云技術
電力信息系統(tǒng)應用與發(fā)展過程中遭遇了來自多個領域的挑戰(zhàn),對系統(tǒng)安全性、效率與應用效益都有一定影響,尤其是當前系統(tǒng)數(shù)據(jù)信息價值越來越凸顯的時候,利用私有云技術解決信息安全問題不僅有助于構造安全良好的應用環(huán)境,同時對于電力信息系統(tǒng)的進一步發(fā)展也帶來了幫助與活力。私有云技術是企業(yè)或者機構為滿足使用搭建的獨立平臺,企業(yè)與結構掌控著這個平臺的應用程序及基礎設施,私有云技術的應用可在保障數(shù)據(jù)安全的同時提升工作效率。
一般而言,私有云主要部署在主機托管場所或者防火墻內部,可保障信息的絕對安全。數(shù)據(jù)存儲方面,私有云技術可將電力企業(yè)內部存儲空間按照功能進行分類,針對數(shù)據(jù)的存儲、備份、修復、隔離等作出鑒別,完成信息數(shù)據(jù)的分類放置與安排,從而有效避免數(shù)據(jù)丟失、損壞或者泄露等。
數(shù)據(jù)傳輸方面,私有云模式中數(shù)據(jù)的傳輸經過了二次加密,即使數(shù)據(jù)被攔截他人也無法竊取數(shù)據(jù)信息,從而保證了數(shù)據(jù)傳輸?shù)慕^對安全,尤其是電力系統(tǒng)中諸多需要傳輸?shù)碾[私數(shù)據(jù),安全等級提高后減少了各類問題,且本地用戶在訪問系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫方面安全等級也非常高。
身份驗證與授權方面,私有云模式下內部人員訪問數(shù)據(jù)庫必須有相應授權及權限,外部人員則無法訪問數(shù)據(jù)庫,因此系統(tǒng)管理中可根據(jù)訪問者身份權利等設置相應權限,確保信息數(shù)據(jù)的訪問合法合規(guī),避免電力企業(yè)底層員工權限作業(yè)造成數(shù)據(jù)丟失或泄漏,從而保障企業(yè)信息安全。
私有云模式下,整個電力信息系統(tǒng)運行的過程始終處于被監(jiān)控狀態(tài),數(shù)據(jù)安全得到了保障,一旦發(fā)生異常時系統(tǒng)會自動告警并及時采取修復舉措,從而在應急響應機制的影響下快速處理突發(fā)事件,不過目前由于私有云技術仍舊處于探索研究階段,且電力信息系統(tǒng)本身環(huán)境復雜多變,因此也要額外考慮到技術應用帶來的相關風險。云計算模式下物理安全邊界可得到有效保障,但從計算機終端、云計算通道、計算機數(shù)據(jù)中心、用戶系統(tǒng)等網絡邊界大風險上升,且由云計算采取虛擬化模式,使得網絡邊界安全的界定變得更加模糊,一定程度上也增加了安全風險。
2.2全同態(tài)加密技術
電力信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)在儲存到云服務器之前,數(shù)據(jù)要進行加密處理,由于電力企業(yè)數(shù)據(jù)系統(tǒng)內信息多且雜,進行數(shù)據(jù)加密處理的話需要頻繁處理數(shù)據(jù),由此不僅造成數(shù)據(jù)處理過程中安全性下降,同時也會占用額外的計算與通訊資源,全同態(tài)加密技術的應用可有效規(guī)避以上問題,通過原數(shù)據(jù)任意加乘后得到密文,在保護數(shù)據(jù)安全方面應用性較好。云計算中所有信息數(shù)據(jù)都是經過加密處理后的密文,用戶在讀取、處理數(shù)據(jù)時需要進行解密加密,全同態(tài)加密算法可以直接處理加密后數(shù)據(jù)且規(guī)避處理過程中的安全問題,并且還可對數(shù)據(jù)進行修改查詢并返回用戶,因此可有效保護用戶數(shù)據(jù)安全的同時為企業(yè)數(shù)據(jù)管理能力的提升予以支持和幫助。不過,由于云計算本身過于復雜且數(shù)據(jù)庫較為龐大,因此全同態(tài)加密算法的推廣與應用還需要加以研究、實踐,以便更好的為保障電力信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)安全服務。除此之外,還要積極利用非技術手段加強安全保護,比如提升公有云服務下供應商技術水平與服務信譽,制定數(shù)據(jù)安全評估方案、規(guī)范私有云服務管理制度、提升數(shù)據(jù)訪問權限管理水平、完善數(shù)據(jù)安全應對緊急預案、構建行業(yè)信息保護法規(guī)體系等,以便加強對系統(tǒng)信息數(shù)據(jù)的監(jiān)督與管理,避免各類非權限用戶搜集盜用系統(tǒng)數(shù)據(jù)信息。尤其是對含有大量用戶保密信息的數(shù)據(jù)庫要進行重點加密管理,一旦出現(xiàn)信息泄露要立即采取補救措施,加強究責,從而完善管理體制,改善當前電力企業(yè)管理現(xiàn)狀,以提升數(shù)據(jù)信息安保水平,減少泄露可能性。在提升數(shù)據(jù)安全管理水平方面,可積極參考歐美企業(yè)有益經驗改善當前電力企業(yè)管理現(xiàn)狀,以增強數(shù)據(jù)信息保護能力。
三、結束語
綜上所述,電力信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)安全關系到電力企業(yè)與電力系統(tǒng)能否安全、穩(wěn)定的健康發(fā)展,云計算環(huán)境下,針對當前電力系統(tǒng)信息安全管理需求,要積極利用私有云技術、全同態(tài)加密技術及非技術手段從多個方面入手提升安全管理水平,避免信息丟失、損壞與泄露,確保電力系統(tǒng)數(shù)據(jù)安全。
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【關鍵詞】:電力;行政執(zhí)法;難題
中圖分類號:C93 文獻標識碼:B
一、引言
近年來全國各地妨礙電力建設、破壞電力設施的違法事件頻頻發(fā)生,竊電現(xiàn)象也呈頻發(fā)之勢,這不僅嚴重影響電力建設項目進程,危急供電安全,而且也嚴重擾亂了正常的供用電秩序,使國家和供電企業(yè)蒙受巨大的經濟損失。就目前的法律規(guī)定來看,《刑法》等法律法規(guī)對于電力設施和電能的法律保護遠不能涵蓋實踐中所存在的相關行為,對現(xiàn)實中存在著的各種妨礙電力建設、破壞電力設施及盜竊電能、侵犯社會公眾和電力企業(yè)利益的涉電違法行為,其中尚未構成刑事犯罪的,需要通過行政執(zhí)法予以制裁和規(guī)范。但由于我國電力立法滯后于電力體制改革,《電力法》、《電力設施保護條例》及其實施細則的相關規(guī)定與政企分開后的電力體制不相適應,存在著電力行政執(zhí)法體制始終沒有理順、電力行政執(zhí)法主體事實上缺位、無法形成一支有力的電力行政執(zhí)法隊伍等問題。雖然全國各地都在嘗試通過地方立法加強電力行政執(zhí)法力度,但就實踐效果來看,并未解決電力行政執(zhí)法難題。文章試圖通過對我國電力行政執(zhí)法體系及實踐情況的分析,探討形成這一難題的原因和解決的途徑。
二、目前我國電力行政執(zhí)法面臨嚴峻形勢
電力工業(yè)是國民經濟的先導產業(yè),電力工業(yè)的發(fā)展直接關系到國民經濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。一個時期以來破壞電力設施和偷竊電能現(xiàn)象屢禁不止,不僅使國家和人民財產遭受巨大損失,嚴重侵害電力企業(yè)的合法權益,而且也嚴重侵害廣大用戶的合法權益。同時,破壞電力設施和竊電行為還擾亂了供用電秩序,造成許多危害電力運行安全、危害人民群眾人身和財產安全的隱患,直接威脅電網的安全運行。1998年至2002年,全國盜竊破壞電力設施案件在公安機關立案有32907起,因盜竊、破壞電力設施累計造成停電次數(shù)2.2萬次,直接經濟損失4.4億元。2003年全國盜竊、破壞電力設施案件在公安機關立案達到31771起,直接經濟損失3.15億元,竊電和破壞電力設施案件總數(shù)和直接損失均接近前5年之和。而在2004年第一季度,案件又比2003年同期上升45.9%。
涉電案件劇增,嚴重危害了電網安全運行,無法保證電網正常供電和電力用戶正常用電;還可能危害人民群眾生命財產安全;更為嚴重的是,由于電力執(zhí)法力度的不足,涉電違法行為得不到追究和懲處,還將破壞整個社會法治環(huán)境,無法保證電力執(zhí)法部門公信力和電力相關法律法規(guī)的威懾力。
三、電力行政執(zhí)法內容分析
電力行政執(zhí)法是指電力行政執(zhí)法主體按照法律、法規(guī)的規(guī)定,對相對人采取的具體直接影響其權利義務,或者對相對人的權利義務的行使和履行情況直接進行監(jiān)督檢查的行為,是保證電力相關法律、法規(guī)實施的直接性的、管理性的行為。
按照行政執(zhí)法行為對相對人權利義務所引起的直接效果,電力行政執(zhí)法主要包括以下內容:
1. 電力行政處理。是電力行政執(zhí)法主體為實現(xiàn)行政管理目標和任務而處理相對人特定事項的具體行政行為,通常的表現(xiàn)為行政驗收、行政許可、行政給付、行政確認、行政獎勵等。
2. 電力行政處罰。電力行政處罰的對象是電力行政相對人,包括違反法律、法規(guī)、規(guī)定即違反行政管理秩序但尚未構成犯罪的公民、法人或者其他組織。處罰的形式主要有沒收、吊銷證件、拘留等剝奪權利性的處罰,以及罰款、責令停業(yè)、限期完成等,還有警告、批評教育等影響聲譽性的處罰。
3. 電力行政檢查。是電力行政執(zhí)法主體對電力行政事務實行管理和監(jiān)督的措施之一,其表現(xiàn)為對行政相對人權利的某種臨時性限制。實施電力行政檢查可以通過實地檢查方式、書面檢查方式、特別檢查方式進行。
4. 電力行政處置。通常行政處置形式有封存、扣留兩種。電力行政處置一般發(fā)生在緊急情形下,不采取行政處置將有可能導致危害后果發(fā)生,但這種處置并不是對相對人權利義務的最終處分,而只是一種臨時性約束或限制,并體現(xiàn)了電力行政執(zhí)法主體的單方強制性。
四、導致我國電力行政執(zhí)法難題的原因
電力行政執(zhí)法出現(xiàn)的嚴峻形勢,固然是多種因素的綜合作用,但執(zhí)法保護力度缺乏是最重要的因素。雖然《刑法》對涉電刑事案件已有較為明確的法律規(guī)定,如破壞電力設施的行為屬危害公共安全罪,但不可否認的是,電力設施與電能保護的行政執(zhí)法工作的不力,使得電力行政違法案件不能及時、有效地得到處理,未能在行政違法案件和涉電刑事案件之間建立有效的屏障以防止前者向后者的持續(xù)演化,從而導致涉電案件頻發(fā)。由于電力體制深化改革不斷推進,電力立法滯后于電力改革,現(xiàn)行電力法律法規(guī)中許多方面不適應我國當前電力工業(yè)發(fā)展與改革的現(xiàn)狀。我國電力行政執(zhí)法的體制環(huán)境和法律環(huán)境存在很多不確定因素,文章將從電力執(zhí)法管理體制和電力立法兩個方面進一步展開分析。
1. 執(zhí)法主體事實上的缺位是電力行政執(zhí)法難的根本原因
(1)我國現(xiàn)行法律中對電力行政執(zhí)法主體的規(guī)定不明確
電力行政執(zhí)法的主體須為經合法成立的,能夠以自己的名義實施國家行政管理職能并承受一定法律后果的國家行政機關和法律、法規(guī)授權的組織。法律法規(guī)授權的組織既可以自己的名義在法定權限內從事電力行政執(zhí)法活動,承擔法律后果,也可以根據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定,在法定權限內再委托符合法律規(guī)定的其它社會組織行使電力行政執(zhí)法權。受委托的組織與接受法律法規(guī)授權的組織不同,受委托的組織并非電力行政執(zhí)法主體,它只能以委托機關的名義從事行政執(zhí)法活動,相應的行政執(zhí)法后果即法律責任應由委托機關承擔。
1996年4月1日起施行的《電力法》第六條規(guī)定:“國務院電力管理部門負責全國電力事業(yè)的監(jiān)督管理。國務院有關部門在各自的職責范圍內負責電力事業(yè)的監(jiān)督管理。”“縣級以上地方人民政府經濟綜合主管部門是本行政區(qū)域內電力管理部門,負責電力事業(yè)的監(jiān)督管理。縣級以上地方人民政府有關部門在各自職責范圍內負責電力事業(yè)的監(jiān)督管理?!痹摋l款內容以及1998年1月7日修正的《電力設施保護條例》都以電力管理部門作為電力設施和電能保護的行政執(zhí)法部門和監(jiān)督管理部門,從上述法律規(guī)定來看,至少法律、法規(guī)有關電力設施和電能保護的行政執(zhí)法主體似乎是明確的。需要說明的是,2005年5月1日起施行的《電力監(jiān)管條例》將電力監(jiān)管權授予國務院電力監(jiān)管機構,國務院電力監(jiān)管機構的派出機構在國務院電力監(jiān)管機構授權范圍內,履行電力監(jiān)管職責?!峨娏ΡO(jiān)管條例》第四條規(guī)定“國務院電力監(jiān)管機構依照本條例和國務院有關規(guī)定,履行電力監(jiān)管和行政執(zhí)法職能,國務院有關部門依照有關法律、行政法規(guī)和國務院有關規(guī)定,履行相關的監(jiān)管職能和行政執(zhí)法職能”。故認為,《電力監(jiān)管條例》所述行政執(zhí)法職能,是指在電力監(jiān)管過程中電力監(jiān)管部門相對于電力企業(yè)、電力調度交易機構的行政執(zhí)法權,是對電力企業(yè)、電力調度交易機構違反有關法律、法規(guī)、電力監(jiān)管規(guī)章行為的行政執(zhí)法。而文章所述電力設施及電能保護的行政執(zhí)法的依據(jù)是《電力設施保護條例》和《電力法》的規(guī)定,電力設施及電能保護方面的電力行政執(zhí)法職能依法授權給了電力管理部門。
《電力設施保護條例》于1998年1月7日修訂后,諸如北京、天津、青海、山東、四川、新疆等地都紛紛出臺了有關電力設施和電能保護及反竊電方面的地方性法規(guī)和行政規(guī)章,但在電力設施保護的行政執(zhí)法主體方面,無一例外地沿襲了上位法《電力法》、《電力設施保護條例》的相關規(guī)定,即明確了由各省(直轄市、自治區(qū))的電力管理部門作為相應的行政執(zhí)法主體。如此看來,電力設施與電能保護的行政執(zhí)法主體似乎并不存在缺位情況,但事實上,現(xiàn)行法律的規(guī)定并未明確由哪一個政府組織具體來行使行政執(zhí)法職能,有的電力行政事務有多個部門在具體行使行政執(zhí)法職能,因此,隨著政府體制和電力體制改革的深化,電力行政執(zhí)法職能的歸屬呈現(xiàn)不穩(wěn)定的狀態(tài)。
(2)電力行政執(zhí)法主體的變遷導致執(zhí)法效能弱化
1996年4月1日《電力法》實施后,國務院國發(fā)[1996]48號《關于組建國家電力公司的通知》指出,根據(jù)建立社會主義市場經濟體制和《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展“九五”計劃和2010年遠景目標綱要》的要求,為有利于轉變政府職能、實行政企職責分開、深化電力工業(yè)體制改革,國務院決定組建國家電力公司。按照這一決定,新成立的國家電力公司負責原電力工業(yè)部管理的國有資產經營管理,不再具有政府行政管理職能,國家經貿委作為電力行政管理部門負責電力行業(yè)的行政管理與監(jiān)督。根據(jù)政企分開和精兵簡政的原則,隨著政企分開工作的推進,各省、自治區(qū)、直轄市電力局(公司)將原所承擔的行政管理職能移交給地方政府:綜合經濟管理部門,同時接受地方政府的指導與監(jiān)督。由此,改制后的電力行政執(zhí)法職能完全由政府部門承擔。而2003年,國家經貿委撤銷,相應的電力行政管理職能在中央層面移交給國家宏觀經濟管理部門。
以陜西省為例。2000年陜西省電力政企分開改革以前,電力行政管理職能由原西北電管局(省電力局)和各市、縣電力局、供電局行使。2002年改革完成后,省電力工業(yè)局撤銷,將原實行政企合一的省、市電力局、供電局的行政管理職能改由各級人民政府經濟綜合管理部門行使,省電力局改為省電力公司。在隨后的幾次政府機構改革中,政府經濟綜合管理部門也發(fā)生了變化,各省及其所屬地(市)、縣機構設置情況不盡一致,在不同的地市分別有發(fā)改委、經貿委、經委、國資委、工交辦等部門,關于電力管理這部分職能則是在不同市、縣,依據(jù)三定方案確定由不同部門進行管理。由此可以看出,雖然電力體制改革已基本完成,電力行政執(zhí)法主體仍然處于不明確狀態(tài),相應的執(zhí)法工作也就難以有效展開。
(3)政府部門作為電力行政執(zhí)法主體能力不足
通過考察電力行政執(zhí)法主體前后的變化差異,不難看出:在電力體制改革之前,電力局不僅具有行政執(zhí)法權,而且具有與之相配套的豐富的人力、物力資源和經驗。電力體制改革后的地方綜合經濟管理部門雖然取得行政執(zhí)法權,但其限于人力、物力、經驗等方面的不足,不能做到及時、有效地行使行政執(zhí)法權,也因為同樣的原因,使得無法形成一支與其所在行政區(qū)域內電力設施和電能安全保護相匹配的行政執(zhí)法隊伍。就目前電力管理部門的行政執(zhí)法隊伍而言,相對于其所對應的電力設施和電能保護行政執(zhí)法工作的需要來說,可以說是杯水車薪。由此看來,執(zhí)法主體執(zhí)法能力的欠缺是導致電力執(zhí)法難的根本原因,或者說是因為執(zhí)法主體的能力不足使得行政執(zhí)法主體事實上的缺位,并直接導致了電力行政執(zhí)法之難。
2. 電力立法難以突破導致難題持續(xù)
(1)電力相關法律規(guī)定與其他法律銜接不到位
我國《電力法》的修訂與完善滯后于電力體制改革,面對電力行業(yè)改革和發(fā)展中出現(xiàn)的發(fā)電與電網企業(yè)的技術配合問題、預購電、欠費停電期限、用電檢查權等方面的新問題,《電力法》及其配套法律規(guī)定與相關行政法的規(guī)定沒有銜接,與《刑法》規(guī)定的破壞電力設備罪、盜竊罪等罪名條款沒有相銜接,法律的適用出現(xiàn)了許多真空。另外,《電力法》與其他專門法律之間也時有沖突,如《電力法》要求對危及電力設施安全的植物進行修剪或砍伐,但《森林法》則規(guī)定對林木實行采伐許可證制度。
(2)相關電力法律法規(guī)缺少可操作性
涉電案件在進入行政執(zhí)法程序后,由于相關電力法律法規(guī)在實踐中缺少可操作性,使得行政執(zhí)法主體無法對許多案件進行行政執(zhí)法處理。比如,在目前的行政執(zhí)法過程中,與公安部門和電力企業(yè)相比,政府部門收集證據(jù)的工作困難更多,而對電力企業(yè)所收集到的相關證據(jù)予以采信又惟恐違背證據(jù)采信原則;又如在破壞電力設備案件中所涉及的電力設備范圍的具體指向、盜竊和破壞電力及設施所造成的經濟損失如何計算等等問題,行政執(zhí)法部門與電力企業(yè)和公檢法部門的認識存在著很大的差距。
(3)上位法的限制使地方立法難以突破
基于法律效力等級理論,上位法的效力高于下位法的效力。《電力法》、《電力設施保護條例》都規(guī)定電力管理部門作為電力設施和電能保護的行政執(zhí)法部門和監(jiān)督管理部門,全國大部分省市的相關地方性法規(guī)和行政規(guī)章也就無一例外地沿襲了這一規(guī)定,即明確了由各自省(市)的電力管理部門作為相應的行政執(zhí)法主體,而無法形成新的突破,因此在地方立法中很難解決電力行政執(zhí)法主體事實上缺位的問題,從而實踐中無法看到地方立法的顯著突破。
五、現(xiàn)行體制下破解電力行政執(zhí)法難題的對策與措施
1. 修改與完善電力法律體系,加強行政執(zhí)法保護內容
《電力法》等相關法律、法規(guī)的修改完善工作現(xiàn)已提上日程,在修訂中須注意,《電力法》修改要與《民法通則》《行政處罰法》《行政復議法》《行政訴訟法》《刑法合同法》《農業(yè)法》《森林法》《土地管理法》《公路法》《環(huán)境保護法》等法律協(xié)調。國家立法機關、司法機關也應根據(jù)電力產品的特殊性和電力行業(yè)的特殊情況,在制定與《電力法》配套的法律、法規(guī)、規(guī)章、立法解釋、司法解釋時,要對竊電等違法行為的違法金額的認定、單位竊電的處理等具體問題作出明文規(guī)定。
隨著我國電力體制改革的逐漸深化,也應隨之建立一套有機的電力法律、法規(guī)框架,其中應更多地體現(xiàn)對電力設施和電能保護的行政執(zhí)法內容,并形成切實可行的和完整的行政執(zhí)法保護制度。
2. 開展電力行政執(zhí)法模式的探索與實踐
在立法層面尚難有較大突破之前,在地方實踐中探索具有本地特色的電力行政執(zhí)法模式,不失為在當前解決和破解電力行政執(zhí)法難題的一種切實有效的辦法。
市場經濟的一個表現(xiàn)是市場各種要素按照市場的規(guī)律進行組合,以達到資源的最大化利用和效能的最大化發(fā)揮。法律資源的配置機理雖然與此尚有區(qū)別,但在達到資源的最大化利用和效能的最大化發(fā)揮的目標要求上是一致的。電力體制的改革對電力行政執(zhí)法資源提出了重新配置的要求,但目前執(zhí)法待優(yōu)化,而電力行政執(zhí)法效能低下,這固然是改革在追求正面效應的同時不可避免的負面效應共生現(xiàn)象,如何改變這種狀況,能否將有關資源再行配置與組合,在符合經濟性的同時也具備操作性是探索電力設施與電能保護行政執(zhí)法模式的原則。
3. 深入宣傳電力法律法規(guī)
應當承認,目前我國有關電力設施保護和電能保護的宣傳,有關電力法律、法規(guī)的宣傳工作并不到位,人們對電力法規(guī)的知曉程度不夠,對電力設施破壞帶來的嚴重后果缺乏認識,這在一定程度上也是造成目前電力行政執(zhí)法形勢嚴峻的客觀因素之一。盡管電力主管部門與電力企業(yè)都應當成為進行電力法律、法規(guī)宣傳工作的主體,但從可操作的角度來看,電力企業(yè)更容易把提供電力服務與進行相關宣傳相結合;更容易在最易出現(xiàn)涉電案件的農村地區(qū)實現(xiàn)宣傳工作與設施護理工作相結合;相對于電力主管部門,就電力法律宣傳工作來說,電力企業(yè)在人力、物力、經驗方面具有相對優(yōu)勢,而在有關宣傳內容上、時間上、形式上,也更容易把握實際、靈活機動、貼近生活,使宣傳工作不至于流于形式。當然,作為行政執(zhí)法主體的電力主管部門,也應就電力行政執(zhí)法的相關內容進行宣傳,切實提高群眾遵守電力法律法規(guī)的意識,才能達到群防群治的效果,減少涉電案件的發(fā)生。因此,各有關部門加大對電力法律、法規(guī)的普法力度,結合實際,認真作好宣傳工作,對解決目前的電力行政執(zhí)法難題而言,亦不失為一種事半功倍、防患于未然的有效方式。
一、中國銀行業(yè)實現(xiàn)全國性數(shù)據(jù)大集中的必要性和可行性
1.銀行業(yè)實現(xiàn)全國性數(shù)據(jù)大集中的必要性
全球經濟一體化進程的加快和社會經濟的快速發(fā)展,使我國銀行業(yè)各類客戶的經濟活動方式和地域范圍發(fā)生了巨大的變化??蛻艚Y算半徑的擴大,要求銀行提供更加高效、便捷、安全、可靠的結算和支付手段。這就需要我國商業(yè)銀行打破傳統(tǒng)的基于省域范圍甚至更為分散的地域性條塊分割的分散的管理和經營模式,依托快速發(fā)展的信息技術進行技術創(chuàng)新,為客戶提供實時的、全國性的金融產品和多樣性、個性化的新型服務渠道,建設一個集中統(tǒng)一的全國性的數(shù)據(jù)集中處理環(huán)境,實現(xiàn)銀行全國性數(shù)據(jù)大集中是大勢所趨?,F(xiàn)在工、農、中、建四大國有商業(yè)銀行大都已擬定了各自的全國數(shù)據(jù)大集中的整體規(guī)劃和實施方案,有的行已進入具體的實施階段??傮w看來,實現(xiàn)全國性數(shù)據(jù)大集中將會給中國銀行業(yè)帶來許多有利條件,有利于增強中國銀行業(yè)的核心競爭力,主要體現(xiàn)在:
(1)有利于實施和建立一級法人體制下的法人授權機制及分支機構等級管理體系,實現(xiàn)從粗放經營向集約化經營轉變,實現(xiàn)銀行業(yè)務的集中監(jiān)控和風險防范,有利于完善銀行內部控制機制和法人治理結構,實現(xiàn)資源共享,進一步降低管理成本。
(2)有利于提升國有商業(yè)銀行的經營理念,實現(xiàn)穩(wěn)健經營和深度效益的挖掘,為社會提供高品質的金融服務,促進業(yè)務處理的標準化和規(guī)范化,縮短金融產品的創(chuàng)新周期。
(3)有利于改革銀行內部核算層次,加快銀行資金的流動,促進國民經濟的快速發(fā)展。
(4)有利于集中、引進和保持優(yōu)秀的技術資源,加強技術、業(yè)務和生產運營的統(tǒng)一、規(guī)范化管理,提高軟件開發(fā)和系統(tǒng)運行的質量,促進中國軟件產業(yè)的發(fā)展。
(5)有利于實現(xiàn)電子化建設的規(guī)模效益,樹立金融產品的品牌形象,為社會提供統(tǒng)一、規(guī)范、高效的金融服務。
(6)有利于實現(xiàn)全行經營數(shù)據(jù)的完整性、準確性和可訪問性,奠定客戶關系管理的數(shù)據(jù)基礎,挖掘客戶關系及其價值,真正實現(xiàn)以客戶為中心的經營管理理念。
2.銀行業(yè)實現(xiàn)全國性數(shù)據(jù)大集中的可行性
我國銀行業(yè)電子化建設已經走過了20多年的歷程,現(xiàn)在大型商業(yè)銀行大都已經建成了省域數(shù)據(jù)中心,實現(xiàn)了區(qū)域性的數(shù)據(jù)集中處理,基礎設施、軟件開發(fā)、科技隊伍都為實現(xiàn)全國數(shù)據(jù)大集中奠定了堅實的基礎,也積累了寶貴的實踐經驗。
首先,計算機特別是大型計算機技術和集群技術的發(fā)展,為實現(xiàn)全國大集中提供了可能;同時網絡通信技術的快速發(fā)展,為實現(xiàn)全國大集中提供了必要的技術條件。
其次,在以往的信息化建設中,各行基本上實現(xiàn)了業(yè)務核算、業(yè)務操作、數(shù)據(jù)采集與傳遞、業(yè)務監(jiān)控、業(yè)務應急的規(guī)范統(tǒng)一,形成了較為規(guī)范、操作性強的業(yè)務需求,為實現(xiàn)全國大集中做好了必要的業(yè)務準備。
再次,入世后,國外銀行帶來的豐富的實踐經驗和極具參考價值的實現(xiàn)模型,及各行在以往的電子化建設過程中,積累的大量工程實施經驗和運行管理體系建設的經驗,為實現(xiàn)全國大集中提供了必要的經驗積累。
最后,各行在以往的信息化建設中培養(yǎng)積蓄了大量的技術力量,同時完成了大量操作人員計算機技術培訓工作,逐步形成了能夠滿足大集中需要的新型的運行管理體系,為實現(xiàn)全國數(shù)據(jù)大集中提供了必要的人員和體制保障。
3.銀行業(yè)實現(xiàn)全國數(shù)據(jù)大集中的基本模式
全國性數(shù)據(jù)集中主要是指銀行在建立全國性集中式計算機數(shù)據(jù)處理中心的基礎上,建成全國性集中式計算機網絡系統(tǒng),從而實現(xiàn)“三大集中”,即所有營業(yè)網點集中聯(lián)網、所有會計賬務集中處理、所有客戶基本信息集中管理。從目前各行的全國集中式計算機網絡系統(tǒng)建設的架構看,主要有多中心、雙中心和一個中心三種模式,但這三種模式并無實質性差別,它們都是以不同模式實現(xiàn)相似的功能,總體架構都是在不同地理位置建設數(shù)據(jù)處理中心和災難備份中心并聯(lián)網,按地域區(qū)劃在下級分行設置前置系統(tǒng),從而形成一個上聯(lián)總中心、下聯(lián)網點終端,地理位置不同、物理上相對獨立、邏輯上統(tǒng)一的全國性計算機綜合信息系統(tǒng)構架。完整架構的形成,有利于通過三大集中保證銀行經營核算數(shù)據(jù)的高度真實,為銀行的經營管理、科學決策提供翔實的數(shù)據(jù)信息。
二、銀行實現(xiàn)全國性數(shù)據(jù)大集中的風險分析與防范策略
1.全國數(shù)據(jù)大集中面臨的主要風險
國內外商業(yè)銀行電子化實踐,大多經歷了從業(yè)務分散到業(yè)務集中、從數(shù)據(jù)分散到數(shù)據(jù)集中的階段,通過業(yè)務集中和數(shù)據(jù)集中實現(xiàn)業(yè)務經營的規(guī)范化和集約化是商業(yè)銀行邁向現(xiàn)代化的必經階段。隨著業(yè)務的集中和數(shù)據(jù)的集中,技術風險的可控性提高,風險的集中也隨之而來,這種風險是我國商業(yè)銀行發(fā)展中面臨的必然問題。
除了數(shù)據(jù)中心一般所承受的自然災害、人為破壞、操作失誤、系統(tǒng)軟硬件故障等風險之外,實現(xiàn)全國數(shù)據(jù)大集中由于是將銀行全國業(yè)務和數(shù)據(jù)集于一體,具有聯(lián)網網點數(shù)量巨大、聯(lián)網網點地域分布廣闊、聯(lián)網交易海量等新的特點,因而又面臨一些獨有的技術與系統(tǒng)風險。
(1)技術風險
①集中化風險。原有分散的業(yè)務系統(tǒng)與新的全行統(tǒng)一的業(yè)務系統(tǒng)在系統(tǒng)結構、數(shù)據(jù)結構、應用平臺、運行環(huán)境、業(yè)務處理模式等方面存在巨大差異,兩者之間難以實現(xiàn)線性平穩(wěn)升級和數(shù)據(jù)上收集中。
②數(shù)據(jù)風險。包括客戶賬戶在內的所有業(yè)務數(shù)據(jù)都集中在一個中心,一旦數(shù)據(jù)混亂或丟失,會帶來全國性的金融混亂。
③生產運行風險。由于缺乏現(xiàn)成的支持巨量聯(lián)機事務處理軟件和缺乏設計開發(fā)此類軟件的經驗,自主開發(fā)的業(yè)務處理系統(tǒng)可能無法保證具有實際所需要的業(yè)務處理能力。
④通訊風險。網絡通訊質量如無法滿足數(shù)十萬網絡終端實時聯(lián)機交易的數(shù)據(jù)傳輸要求,就會存在由于通訊阻塞造成大量聯(lián)機交易失敗或失效的風險。
⑤交易量的峰值沖擊風險。由于資金和證券買賣等行情交易的突發(fā)性、巨量性和不可預測性,數(shù)據(jù)中心的峰值處理能力無法滿足及時處理突然巨額增大的業(yè)務交易的要求。
⑥維護與管理風險。由于全國性數(shù)據(jù)中心結構和運行管理的復雜性,技術維護與管理人員的水平和素質達不到一個數(shù)據(jù)中心的運行維護要求,無法及時處理系統(tǒng)故障、實現(xiàn)連續(xù)平穩(wěn)的生產運行。
⑦遭受攻擊與入侵風險。一個數(shù)據(jù)中心可能成為敵對國家軍事攻擊和敵對組織網絡入侵攻擊的目標與對象等,這種有組織的攻擊與入侵行為往往攻擊強度大、持續(xù)時間長、方式種類多,故一旦無法防止此類攻擊,會導致數(shù)據(jù)中心運行的全部和部分癱瘓。
(2)主要的系統(tǒng)風險
①規(guī)劃與設計風險?!耙粋€數(shù)據(jù)中心”涉及數(shù)據(jù)運行中心方案、業(yè)務應用系統(tǒng)方案、通訊網絡系統(tǒng)方案等各個環(huán)節(jié),各環(huán)節(jié)之間既有一定的獨立性又相互關聯(lián)、相互影響,從國內外數(shù)據(jù)中心的建設現(xiàn)狀看,尚缺乏完備的超大型數(shù)據(jù)中心的定性和定量設計規(guī)則,尚缺乏“一個數(shù)據(jù)中心”完備設計的實踐經驗。
②工程建設風險。尚難以制定詳細可行的“一個數(shù)據(jù)中心”項目建設方案與建設步驟,缺乏確保項目建設質量的成熟可行的技術與管理方法。
③安全產品的可信度風險。由于“一個數(shù)據(jù)中心”建設中核心的主機系統(tǒng)、操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)、通訊系統(tǒng)都是國外公司產品,其提供的安全保護級別較低,因而難以提高數(shù)據(jù)中心總體的安全程度,所用軟硬件產品可能存在后門和安全漏洞。
2.防范策略
全國性數(shù)據(jù)大集中是巨大的系統(tǒng)工程,要充分考慮一個數(shù)據(jù)中心的要求和特點,確保一個數(shù)據(jù)中心設計方案的科學性、整體性和完備性,風險控制與防范策略的針對性、有效性和可實現(xiàn)性。全國數(shù)據(jù)大集中建設,業(yè)務系統(tǒng)建設是核心,主機系統(tǒng)建設、網絡系統(tǒng)建設、環(huán)境支撐系統(tǒng)建設是基礎,運行維護管理是關鍵,高素質的技術與管理人才是建設成功的必要保證。
(1)科學規(guī)劃全國性的數(shù)據(jù)中心。在建設全國性數(shù)據(jù)處理中心時,要對本行現(xiàn)有和可能達到的數(shù)據(jù)交易量、通訊數(shù)據(jù)量、賬戶數(shù)量、客戶數(shù)量進行較為準確的定量估計,在此基礎上提出全國數(shù)據(jù)中心必須具備的交易處理能力、通訊能力和安全防范能力指標,并據(jù)此形成量化指標對全國數(shù)據(jù)中心的整體規(guī)劃和設計進行評估,確保實施方案的可行性和科學性。
(2)按照高可靠性、高冗余性和高擴展性標準,強化數(shù)據(jù)中心基礎設施建設。數(shù)據(jù)中心主機系統(tǒng)采用支持不停頓運行的并行運行結構;存貯設備采用高冗余、高容錯、高I/O讀寫能力的磁盤陣列作為主存貯器,并在同城建立數(shù)據(jù)實時備份中心,在異地建立環(huán)境與主運行中心完全對稱、業(yè)務處理能力與主數(shù)據(jù)中心相當?shù)臑碾y備份中心,并保證其具有在主中心發(fā)生災難事故時快速接管和恢復生產的能力;在網絡上實現(xiàn)通訊設備冗余、通訊線路冗余、網絡路由冗余,確保網絡在任何時候都具有支持全國性數(shù)據(jù)中心正常運行所必須的通訊環(huán)境。
(3)采用標準化的業(yè)務系統(tǒng)統(tǒng)一銀行核心業(yè)務。實現(xiàn)全國性的數(shù)據(jù)集中處理,應用系統(tǒng)建設是關鍵,這就要求簡化需要全行集中處理的賬戶信息、客戶信息、管理信息,以全國統(tǒng)一的標準把非賬戶易必要的數(shù)據(jù)放到業(yè)務系統(tǒng)之外,減少賬戶易所需要處理的數(shù)據(jù)量,減少所涉及的數(shù)據(jù)處理時間,以功能比較完善的、適應范圍較廣的、技術比較先進的業(yè)務處理系統(tǒng)統(tǒng)一全行的核心業(yè)務,提高全國數(shù)據(jù)集中處理的效率和安全性。
(4)建立集中式與分布式相結合的動態(tài)安全監(jiān)控機制。全國數(shù)據(jù)集中的安全控制機制是層次化的,一般由總行負責全國性數(shù)據(jù)中心、數(shù)據(jù)備份中心和災難備份中心的建設,并確保其安全運行,同時負責全行賬戶易的安全控制、骨干網絡節(jié)點和通訊線路的安全控制,骨干網絡節(jié)點采用身份鑒別和訪問控制機制,主干網絡通訊采用高強度的密碼通訊方式,確保主干網絡中通訊的安全性和完整性。省級數(shù)據(jù)中心也采用層次化的模式負責所轄區(qū)域的安全管理。具體地說,網點采用管理員卡和操作員管理方式防止非法登錄業(yè)務系統(tǒng),客戶密碼采用密碼鍵盤和加密存儲方式防止客戶密碼的泄露,網點服務器將業(yè)務數(shù)據(jù)加密并附加數(shù)據(jù)完整性校驗信息后上傳到省級數(shù)據(jù)中心前置機,檢驗后,把合法的交易傳輸?shù)饺袛?shù)據(jù)中心并把交易結果回傳到網點。非法交易則由省域中心拒絕,記錄所有交易的詳細日志,以備審計分析。
(5)按照國際標準,加強項目建設過程的質量管理。全國性集中式計算機網絡的設計方案,應按照國際標準制定項目的建設方案和質量控制方案,嚴格按照項目的質量目標對項目進行質量檢測、質量評估,并根據(jù)質量評估結果修正項目建設的方式。嚴格項目的產品管理,嚴禁在建設過程中使用無法達標的安全產品。嚴格項目的人員管理和文檔管理,杜絕技術機密和管理機密的泄露。嚴格項目測試和驗收,項目的合格性和合法性必須經國家權威機構測評認證后,方可使用。
三、銀行實現(xiàn)全國性數(shù)據(jù)大集中面臨的法律和政策問題
銀行實現(xiàn)全國性數(shù)據(jù)大集中是一項全新的系統(tǒng)工程,在管理、法律、政策等方面必將面臨新的問題。在解決好銀行內部的管理模式、人員素質和非技術性安全等問題的同時,銀行實現(xiàn)全國性數(shù)據(jù)大集中更需要一個成熟的外部法律和政策環(huán)境,在計算機信息系統(tǒng)安全方面,國家已出臺一整套法律、法規(guī)。我國新刑法已加進了有關計算機犯罪的條款,但銀行業(yè)的全國數(shù)據(jù)大集中是新經濟的產物,是我國社會經濟和信息產業(yè)發(fā)展中的新生事物,還來不及進行國家政策和立法研究,因而缺少有針對性的政策和立法保障,存在重大政策與法律風險。主要表現(xiàn)在:
①缺少系統(tǒng)性的針對銀行“重點應用系統(tǒng)”的安全立法保證,主要是全國規(guī)模的數(shù)據(jù)中心應遵循的國家安全標準和法規(guī);
②缺少國家有關基礎設施部門(如電信、電力、交通運輸?shù)龋︺y行業(yè)“重點應用系統(tǒng)”的立法和政策保障;
③缺少“重點應用系統(tǒng)”突發(fā)災難事故處置的研究和立法;
④缺少糾紛裁決的立法,“重點應用系統(tǒng)”由于各種情況可能與銀行客戶、基礎設施部門、計算機軟硬件供應商等發(fā)生法律糾紛,應有相關立法;
⑤銀行計算機安全法制觀念淡薄,對銀行計算機系統(tǒng)的規(guī)劃、設計、工程實施、安全策略制定和安全事故處理等,國家已有相關法規(guī)規(guī)定,但目前在銀行內部還存在著缺乏學習教育和執(zhí)行不力等問題。
銀行業(yè)實施全國數(shù)據(jù)大集中事關國計民生,針對上述問題建議國家有關部門和人民銀行有針對性地給予國家立法和政策保護。
①制定銀行“重點應用系統(tǒng)”安全管理法規(guī)。規(guī)定全國規(guī)模的“大型數(shù)據(jù)中心”建設和生產運行、安全管理應遵循的國家安全標準、法規(guī)。
②制定“重點應用系統(tǒng)”安全保護法規(guī)。立法規(guī)定銀行“重點應用系統(tǒng)”應受國家法律保護;界定內部、外部、過失、惡意等各種犯罪行為;對針對計算機的犯罪和利用計算機犯罪的各種行為予以制裁的條款,加大對銀行“重點應用系統(tǒng)”的立法保護力度和對各種計算機犯罪的威懾力。
③制定電信、電力、交通運輸部門對銀行“重點應用系統(tǒng)”依法保障的國家法律和政策條款。要針對銀行全國業(yè)務集中的社會需求,制定電信、電力、交通運輸行業(yè)配套發(fā)展規(guī)劃,加快發(fā)展。要依法對銀行“重點業(yè)務系統(tǒng)”提供相關安全保障,承擔“重點業(yè)務系統(tǒng)”基礎設施保障的法律責任。
④制定銀行實施業(yè)務集中后可能發(fā)生的法律糾紛的仲裁條款。界定全國性數(shù)據(jù)大集中實施過程中可能出現(xiàn)的銀行與客戶、基礎設施部門、計算機軟硬件供應商糾紛,規(guī)定相關裁決條款。
[關鍵詞]安全保障義務;補充賠償責任;抗辨事由;連帶責任
問題的提出
2005年5月5日原告吳文景、張愷逸與受害人張淵等17人參加了由被告康健旅行社組織的牛姆林二日自駕游。進入景區(qū)游覽時天色變陰,原告一行建議導游調整行程,但導游堅持帶隊上山。不久下起了暴雨,導游沒有就近安排避雨,而是要求大家原路返回,致使張淵在返回的途中被一棵折斷的馬尾松砸傷,經醫(yī)治無效死亡。法院認為,旅游服務機構及其導游負有保障游客安全的責任,本案導游不顧惡劣天氣堅持帶游客冒險進入林區(qū)的錯誤行為,被告牛姆林公司管理不善致使馬尾松折斷傷人,事件發(fā)生后又未盡最大救助努力,這3個因素均是導致被害人張淵死亡后果發(fā)生的原因。判令被告康健旅行社承擔10%的賠償責任,賠償原告55051.58元,被告牛姆林公司承擔90%的賠償責任,賠償原告495464.22元。這是法院運用安全保障義務確定景區(qū)賠償責任的典型案例,本文以該案為切入口,研究和探討旅游景區(qū)安全保障義務。
一、旅游景區(qū)安全保障義務
安全保障義務是從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人或其他組織負有的合理限度范圍內的照顧、保護他人免受人身損害的義務。最高人民法院在《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中首先確認了安全保障義務,是司法解釋發(fā)展法律的重要成果,是調整景區(qū)經營管理者與游客權利義務關系的重要法律依據(jù)。旅游景區(qū)是指任何一個可供旅游者或來訪游客參觀游覽或開展其他休閑活動的場所,是旅游者參觀、游覽的主要場所。旅游景區(qū)以其獨特的自然、人文景觀和愉快輕松的環(huán)境帶給游客愉悅的心理感受和體驗,成為主要的旅游吸引物。旅游景區(qū)作為一種重要的公共空間受到各種人為或自然因素的影響,使旅游景區(qū)的安全備受考問和挑戰(zhàn)。安全是旅游的生命線,旅游景區(qū)發(fā)生的這些旅游安全事故不僅給游客的人身財產造成重大損失,也嚴重損害了景區(qū)旅游形象。
游客進入景區(qū)與景區(qū)經營者建立旅游服務合同關系,景區(qū)應按合同提供相應的旅游設施和服務,滿足游客的旅游休閑需求和精神滿足。為何在合同之外規(guī)定景區(qū)安全保障義務?一般認為基于以下理由:
(一)危險控制理論
經營者開發(fā)經營旅游景區(qū),其具有的專業(yè)知識和社會經驗使他們比一般游客更了解設施、設備的性能、狀態(tài),景區(qū)內部及周邊地區(qū)的情況,包括社會治安狀況、氣候、地質地貌、相關法律規(guī)定、文化狀況等等,具有預見損害的信息優(yōu)勢,更能采取更低成本的避免和減輕損害的措施。因此,“在屬于不作為責任原始形態(tài)的對他人侵權行為之責任領域內,監(jiān)督者控制潛在危險的義務通常來源于他對危險的控制力”。
(二)信任理論
游客進入環(huán)境優(yōu)美、景色宜人、文化厚重的景區(qū),獲得愉快的精神享受,有合理的理由相信景區(qū)憑借其經驗、知識、職業(yè)要求能發(fā)現(xiàn)潛在的危險,并采取措施避免和制止危險。這種基于雙方的合同關系及一系列宣傳的信任關系是旅游景區(qū)承擔安全保護義務的又一理由。
(三)收益與風險相一致理論
旅游景區(qū)經營者從事旅游經營活動,并從中獲得收益。而景區(qū)人員集中在一定程度上加大了危險,景區(qū)應從其收益中支付安全成本,維持安全的旅游環(huán)境。服務安全成本是現(xiàn)代社會商務成本的構成要素之一,就其支付方式而言,可分為積極支付和消極支付。積極支付是經營者以性能可靠的安全設備和周到嚴密的管理,主動保障游客的人身、財產安全。消極支付就是經營者在未盡到安全保障義務的情況下,對游客的人身、財產損害予以賠償所支付的費用。積極支付與消極支付呈反比關系,積極支付多則消極支付少,反之亦然。雖然資源保護型景區(qū)具有公共產品屬性,但一般靠收取門票作為管理和維護費,也應承擔維護安全的成本。
我國安全保障義務確立的直接原因是,社會公眾在住宿、餐飲、娛樂等經營活動場所遭受第三人侵害,因侵害人無法確定或無力賠償使受害人無法得到救濟,同時經營者未采取措施制止侵害行為具有不作為的過錯,而對不作為侵權行為的法律依據(jù)缺乏使某些相同類型的案件因法官認識的差異而呈現(xiàn)出不同的裁判結果。為統(tǒng)一相關案件的裁判尺度,我國以德國侵權法中的一般安全注意義務理論和我國目前的社會發(fā)展程度為基礎,以利益平衡為方法論在司法解釋中確立安全保障義務。最高法院的《解釋》列舉的經營者未包括旅游經營者,但一般認為這里的經營者采取消費者權益保護法的認定方式,即指從事社會活動并從中獲利的人,因此,應包括旅游經營者。
旅游景區(qū)安全事故類型有不同的劃分方法,李洪波、鄭向敏將旅游安全事故根據(jù)景區(qū)類型分為自然資源類旅游目的地安全事故和人文資源類旅游目的地安全事故。張進福、鄭向敏將旅游安全形態(tài)總結為犯罪、交通事故、火災與爆炸、疾病或中毒及其他意外事故。根據(jù)發(fā)生原因,侵害游客人身權益的安全事故,分為人的行為造成的傷害、景區(qū)旅游服務設施設備造成的傷害、自然災害(包括動物)造成的傷害、游客自身疾病。景區(qū)的安全保障義務就是防止上述侵害后果或防止侵害后果的擴大。由于景區(qū)的義務是與特定的時空特征、環(huán)境條件相結合,因此景區(qū)義務范圍受到諸種因素的影響,如可預見性(損害事件的現(xiàn)實可能性)、可能結果之嚴重性、導致?lián)p害發(fā)生行為的社會價值、避免危險的費用、社會的合理期待等。
1可預見性。是指“被告能合理預見到他的行為(作為或不作為)會對原告造成損失或損害,那么被告就被認為存在注意義務”。景區(qū)經營者應對其能預見到的損害承擔保障義務,如景區(qū)能預見到景區(qū)欄桿破損未修理,游客可能會掉下懸崖,就負有維修欄桿的義務。對于不可預見的危險如罪犯在景區(qū)對游客突然實施搶劫殺人行為,事前沒有任何征兆,具有突發(fā)性、不可預見性,不可能讓景區(qū)承擔責任。如若課以景區(qū)防止犯罪發(fā)生的義務,景區(qū)不堪重負,將危及行業(yè)的發(fā)展。雖然景區(qū)沒有防止犯罪發(fā)生的義務,但在事故發(fā)生后有積極救助、報警的義務。
2可能結果的嚴重性。有些危險雖然可能性很小,但一旦發(fā)生損害卻極大,應責令經營者對此承擔保障義務。如設置標志牌,雖然不設立發(fā)生損害的可能性小,但一旦游客誤入禁止區(qū)域或迷路,損害就大了。
3導致?lián)p害發(fā)生行為的社會價值。有些旅游活動具有一定的危險性,但因具有娛樂和教育功能而容許其存在。如兒童冒險游樂、攀巖、蹦極、海底探險等活動均具有發(fā)生損害的危險性,旅游景點對這些危險性活動應負有較高程度的注意義務。
4避免危險的費用。在考察預防措施的合理性時也應考慮經營者的經濟負擔,不能為保護游客使景區(qū)承擔過重的負擔。如果景區(qū)要防止犯罪的發(fā)生,必須建立嚴密的監(jiān)控系統(tǒng),每個路段派人站崗,對進入景區(qū)的人進行嚴密的身份審查;對隨帶物品予以嚴格檢查。如果這樣,景區(qū)將不是景區(qū)而是軍營,這是景區(qū)不能承擔的。不能將景區(qū)視為保險箱,而應在危險的可能性和預防危險的費用之間加以權衡,在景區(qū)能承擔也應承擔的范圍內確定義務。
5社會的合理期待。游客進入景區(qū),對景區(qū)的設施設備和服務的安全予以信任和合理期待,景區(qū)應在社會公眾通常的期待范圍承擔義務。如游客相信景區(qū)不存在隱蔽危險,景區(qū)經營者應對這些危險予以消除、提醒、標示等等。
旅游景區(qū)承擔的安全保障義務首先來源于法律法規(guī)規(guī)定,我國《中華人民共和國安全生產法》、《風景名勝區(qū)條例》、《旅游安全管理暫行辦法》及地方旅游管理條例,都對景區(qū)的安全管理作了詳細的規(guī)定。旅游經營者應按法律法規(guī)的規(guī)定健全安全管理制度,配備必要的安全設備和設施,建立安全的游覽環(huán)境。安全管理規(guī)定是景區(qū)保障游客安全最低限度的強制性要求,違反該規(guī)定會招致行政處罰、民事賠償。其次,安全保障義務來自誠實信用原則。誠實信用原則是道德觀念的法律化,要求民事主體應善意地履行義務、行使權利,不得損害他人和社會利益。景區(qū)經營者應以游客為中心,為游客所想,急游客所急,消除任何潛在的危險,為游客提供安全和舒適的游覽環(huán)境。前例張淵案中,導游按行程帶游客上山游覽,沒有聽從游客的建議改變行程,應認為是一位盡職的旅游服務人員。但惡劣的氣候條件下,導游應預見到可能發(fā)生的危險,不考慮特定情形冒險帶游客上山,將游客置于危險境地并最終致張淵死亡,對損害的發(fā)生具有一定過錯。導游違反的不是法律規(guī)定,而是一個專業(yè)人員應盡到的善意的謹慎的義務。
旅游景區(qū)保障游客安全的義務總體上分為積極的防止損害發(fā)生的義務和給予提示、告知、警告等消極的防止損害的義務,具體包括:
(一)預防措施有效
1建立安全防范系統(tǒng)。景區(qū)必須配備與景區(qū)范圍大小、等級相適應的安全工作人員,并配置相應設施設備。在景區(qū)內建立報警點、巡邏點,組建巡邏隊,在景區(qū)值勤巡邏,及時發(fā)現(xiàn)潛在危險,維持良好的秩序。
2設施設備和交通工具安全、有效。景區(qū)內的游樂設施、防護欄、電力設施、消防設施、纜車、索道、交通工具等安全可靠,不存在危及人身安全的隱患,并能保證通暢運行。
3設置標志牌和警示牌。景區(qū)應在適當位置設置規(guī)范的景區(qū)平面圖、示意圖、線路圖,使游客知曉景區(qū)地形地貌、景點布局、距離遠近及自己所在位置。在游客集散地、主要通道、危險地帶、禁止區(qū)域設置安全標志。安全標志應設置在明顯位置,不可有障礙物影響視線,也不可放在移動物體上。轉4及時消除安全隱患。對景區(qū)的游覽線路、設施設備進行巡查,一旦發(fā)現(xiàn)安全隱患應及時消除。如清除有礙通行的各類路障,鏟除游道旁松動的山體危石,對森林中的危樹加固或拔除。景區(qū)服務人員對于游客不安全的行為應及時制止,如人員擁擠應積極疏導,不正確的操作應即刻糾正。
5旅游服務人員善意謹慎地為游客提供旅游服務。旅游服務人員本身就是旅游產品的一部分,除按職業(yè)要求完成職責外,應處處為游客想,為游客提供周到、細心和安全的服務。
(二)救助措施及時
事故發(fā)生后旅游景區(qū)應立即啟動緊急救援體系,景區(qū)工作人員應立即趕赴現(xiàn)場,積極進行疏散,將游客帶離危險區(qū)域。同時,醫(yī)療人員對受害游客進行及時的醫(yī)治,盡量將事故損害降低到最小。
二、旅游景區(qū)違反安全保障義務的法律責任
(一)法律責任性質
游客進入景區(qū)與景區(qū)建立旅游服務合同關系,在景區(qū)受到傷害的游客可提起違約之訴。最高人民法院的《解釋》確立了景區(qū)經營者的安全保障義務,景區(qū)未履行該義務,致游客傷亡,應承擔侵權責任,為此,游客也可提起侵權之訴。
景區(qū)的侵權行為有兩種類型,一是景區(qū)因有瑕疵的設施設備或不當服務行為致游客遭受人身損害,景區(qū)的行為與游客傷害之間具有直接因果關系;一是景區(qū)未能制止第三人對游客的傷害,景區(qū)的不作為行為與游客傷害之間具有間接因果關系。不管哪種情形,景區(qū)均對其未盡合理限度范圍內的過錯行為承擔責任,沒有過錯不承擔責任。判斷景區(qū)是否有過錯的標準是看景區(qū)是否按法律法規(guī)的規(guī)定進行安全管理,是否善意謹慎提供旅游服務。前例張淵案中,原告方提供的證據(jù)證明折斷的馬尾松頂端是禿的,從中心開始向外朽爛,說明景區(qū)經營者疏于對被折斷的馬尾松的管理,顯然具有過錯。雖然當時景區(qū)遭受歷史罕見的強對流天氣(颮線)的襲擊,.導致馬尾松被大風刮斷,但景區(qū)經營者不能以不可抗力為由請求免責。
(二)責任類型
景區(qū)經營者違反安全保障義務造成游客傷害,應承擔的責任類型有:
1全部賠償責任。景區(qū)經營者未盡合理限度范圍內的安全保障義務,致被害人遭受人身損害,應承擔全部賠償責任。這是景區(qū)經營者對自己過錯行為造成的損害承擔責任。
2補充賠償責任。根據(jù)最高人民法院的《解釋》,游客的傷害是第三人侵權造成的,由實施侵權的第三人承擔賠償責任。景區(qū)在提供旅游服務過程中有過錯的,應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。這種責任與全部責任不同:首先,游客的人身損害是第三人的侵權行為造成的,不是景區(qū)經營者造成的,按照責任自負原則由第三人承擔責任。其次,第三人的侵害行為與受害者的損害后果存在直接因果關系,景區(qū)經營者只是能夠防止損害卻沒有防止,從而為第三人的侵害提供條件,加大損害發(fā)生的蓋然性,其不作為行為與損害后果之間存在間接的因果關系。第三,實施侵害的第三人作為第一責任人,由其賠償受害者的全部損失。只有在第三人無法確定或不能全部承擔賠償責任的情況下,由景區(qū)經營者在第三人不能賠償?shù)姆秶袚r償責任。第四,景區(qū)經營者的責任是過錯責任。景區(qū)如果能夠證明自己當時已經盡到合理限度范圍內的安全保障義務,可以不承擔責任。第五,景區(qū)經營者在承擔補充賠償責任后,可以向實施侵害行為的第三人追償。可見,景區(qū)經營者對由于第三人的行為造成損害的賠償責任,是對他人損害后果承擔責任,似乎有背自己責任原則。但實際上經營者是對自己能夠制止而沒有制止的過錯行為承擔責任,當然,安全保障義務也體現(xiàn)了侵權行為法旨在社會營造積極救助的人文關懷氛圍的公共政策。
(三)抗辯事由
抗辯事由是針對原告的訴訟請求,被告得以免除或者減輕責任的合法事由。事故發(fā)生后,景區(qū)經營者針對原告的訴訟請求,是否和在何種情形下拒絕承擔部分或全部責任的問題目前法律沒有規(guī)定,而這點涉及準確認定被告賠償責任的問題。筆者認為,在以下情況下可以減輕或免除景區(qū)經營者的賠償責任。
1景區(qū)盡到了合理的保障義務
景區(qū)按照法律法規(guī)的要求,建立了有效的預防措施和應對事故的救助措施。游客傷害事故的發(fā)生不是由于旅游景區(qū)的設施和旅游服務,而是由于景區(qū)不能夠預見和控制的其他事件造成的。景區(qū)對這些事件的發(fā)生沒有過錯,且在事件發(fā)生后積極救助。景區(qū)是一個公共活動空間,事件如犯罪發(fā)生的突發(fā)性和不可預見性及及時的救助,阻卻了行為的過錯性,景區(qū)不承擔責任。
2游客的故意或過失行為
游客不遵守景區(qū)規(guī)定,不聽從景區(qū)工作人員的指揮,實施危險行為導致?lián)p害發(fā)生,應由游客對其過錯承擔責任。游客作為理性之人也負有保護自己安全的責任,如果游客不遵守規(guī)定,使自己陷于危險處境,按風險自負原則應由游客自擔其責,景區(qū)當然不承擔責任。但景區(qū)要承擔舉證責任,證明游客明知危險卻執(zhí)意所為。
在實際旅游活動中,旅游環(huán)境狀態(tài)與旅游者行為之間存在雙向影響,且兩者互為因果關系…。如果游客故意或過失行為與景區(qū)不履行安全保障義務的行為結合造成損害,構成混合過錯。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第131條“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的,可以減輕侵害人的民事責任”的規(guī)定”,可以根據(jù)游客過錯的大小減輕其賠償責任。為保護游客利益,使景區(qū)盡最大努力履行安全保障義務,最高人民法院《解釋》第2條規(guī)定“侵害人因故意或重大過失致人損害,受害人只有一般過失的,不減輕賠償義務人的賠償責任”,為此,景區(qū)只能就游客故意和重大過失為由請求減輕賠償責任,對游客一般過失行為不能要求減輕責任。如游客因景區(qū)工作人員未說明清楚危險活動的操作規(guī)程,游客操作失當致受到損害,就屬于一般過失,不能減輕景區(qū)責任。
3第三人已經承擔了責任
如果游客所受損害是由于第三人的侵害行為造成的,應由第三人承擔責任。第三人已經按照法律規(guī)定承擔了全部賠償責任,作為承擔第二位責任的景區(qū)就不需承擔賠償責任。
4免責條款的效力
免責條款是當事人以協(xié)議排除或限制其未來責任的合同條款。旅游景區(qū)可否通過門票上的免責條款來免除責任?免責條款是由雙方協(xié)商的,景區(qū)未與游客協(xié)商自行擬定的要么同意要么走人的條款,為格式條款。約定免責事項的格式條款必須符合法律規(guī)定才能生效,否則無效。根據(jù)合同法的規(guī)定,旅游景區(qū)下列免責條款無效:(1)免除造成游客人身傷害的條款;(2)免除因故意或者重大過失造成游客財產損失的條款;(3)格式條款免除自己責任、加重對方責任、排除對方主要權利的。由此可見,景區(qū)不能通過免責條款免除自己未盡安全保障義務,造成游客人身傷害的責任。
5不可抗力
不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況,如洪水、雷電等自然災害傷害游客,景區(qū)自身沒有過錯,就不承擔責任。但對于自然災害,景區(qū)能預見而未預見或能采取措施而未采取措施,景區(qū)就有過錯,就不能以不可抗力為由請求免責。張淵案中牛姆林景區(qū)遭受了強對流天氣(颮線)襲擊,出現(xiàn)雷雨、大風,樹木被折斷。如果樹木長勢良好被折斷,是不可抗力所致,可以免責;但砸傷張淵的馬尾松樹根部從中心向外部朽爛,景區(qū)顯有維護、管理不周之錯,當然不構成不可抗力,不能免責。
三、影響景區(qū)責任的其他因素
(一)動物侵襲與責任
游客在海濱浴場游玩,被海蟄毒死的情況下,景區(qū)是否有過錯?判斷的標準是按通常情形下景區(qū)是否能預見及是否采取警告、制止的措施。如果該地區(qū)從來沒有出現(xiàn)過海蟄,不知什么原因海蟄來到這里,景區(qū)不可能預見到,則景區(qū)沒有過錯,不應承擔責任。如果該地區(qū)出現(xiàn)過海蟄蟄人,而景區(qū)疏忽大意,既不告之游客,又不采取防止措施致游客受傷或死亡,景區(qū)就有過錯,應承擔責任。
(二)旅游景區(qū)與旅行社之間責任的劃分