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論文摘要:探索適合中國國情的且能充分發揮效力的期貨市場法律制度是一項長期而艱巨的任務。為此,一方面需要學習和借鑒境外成熟市場的先進經驗;另一方面需要總結十多年來我國期貨市場發展的經驗教訓。本文旨在通過比較和總結,提出對我國期貨市場法制建設的有益建議。
一、其他國家或地區期貨市場法律及對我國的啟示
(一)美國期貨市場立法過程
當芝加哥期貨交易所(CBOT)最早于1848年成立時,美國并沒有相關的規范期貨交易的法令,這些市場僅僅依靠交易所自定交易規則。由于長期缺乏監督管理,一度導致市場局面混亂,囤積現貨、炒作期貨價格、非法交易及欺詐等事件層出不窮,于是美國政府1916年通過《棉花期貨法》試圖改善市場環境,但該法僅就棉花等級加以規范,對期貨交易行為未作規定。
1921年,第一個涉及期貨交易的《期貨交易法》應運而i,但1922年5月美國最高法院確定該法案的個別條款因賦稅問題而被宣布為違憲而失效,此法后重新修訂并改名為《谷物期貨法》,以管理當時境內九家期貨交易所。《谷物期貨法》于1922年9月21日正式頒布,這也是美國期貨交易法正式存存的開始,該法要求所有期貨交易應在規范的交易所內進行,交易所應公開更多的信息及限制市場壟斷的數量。所以該法最終還是約束了交易所本身。
由于受到1929年股市崩盤及經濟蕭條等事件的影響,以及為與1933年、1934年證券法配套,于1936年,1922年的《谷物期貨法》被修訂為《商品期貨交易法》,此后就存在的問題多次進行小規模修改。進入70年代以來,美國的期貨市場已經發生了很大的變化,國會根據新的市場條件,對1936年《商品交易法》進行了較大的修改,并將新法規定名為《商品期貨交易委員會法》。1983年被修改為《期貨交易法》,1986年又被修改為《商品期貨交易法》。1992年由于《商品期貨交易法》在修改中較多的引入了一《期貨交易實踐法》的草案內容,所以又稱為《期貨交易實踐法》。此外,鑒于當時商品期貨交易委員會的管理規范煩瑣、缺乏彈性,導致期貨商及期貨交易所喪失海外交易和柜臺市場業務的競爭優勢,美國于1998年開始修訂《商品期貨交易現代化法》,該法案并于2000年12月ll目正式通過,其又被稱為~2000年商品期貨交易現代化法》,需要注意的是,該部法律名稱定義仍為《期貨交易法》。
(二)臺灣地區期貨市場立法過程
臺灣期貨業的發展,特別體現了臺灣對待市場開放的態度。與世界上許多國家的期貨市場的發展順序相反,臺灣先開放外國期貨市場的交易,再設立本地的期貨市場。l993年1月10日,”境外期貨交易法”正式開始實施,為境內投資者提供參與境外期貨交易通道,臺灣的期貨交易進入了一個新局面,但島內期貨市場的立法和交易所的籌設卻遲遲未能如期完成。
1997年1月9日,新加坡國際金融交易所和美國芝加哥商業交易所分別推出”摩根·斯坦利臺灣股票指數期貨”和”道·瓊斯臺灣股票指數期貨”,在這種彤勢下,臺灣期貨市場的建立取得了突破性的進展。繼1993年臺灣”境外期貨交易法”通過生效后,規范島內外期貨交易的基本大法”期貨交易法”, 1997年3月26日公布并丁-同年6月1日起正式施行,取代了主要調整期貨經紀商行為的”境外期貨交易法”。1997年9月正式成立臺灣期貨交易所,隨后開始進行境內期貨交易。臺灣”期貨交易法”的頒布和實施,不僅預示著臺灣期貨交易法律制度初具規模,而且也有助于島內期貨交易制度的建立和規范運作,同時為確保投資者的合法權益提供了法律依據。臺灣這種獨特的經驗,對于大陸期貨市場的開放和發展,有很大參考借鑒意義。為保障證券和期貨投資者的利益,臺灣于2002年7月17曰公布了”證券投資人及期貨交易人保護法”并于2003年1月1日開始施行。
(三)香港地區期貨市場立法過程
香港政府一貫采取不十預的經濟政策,基于這個政策,在上世紀70年代中期以前,香港政府對證券及商品i場幾乎沒有任何形式的監管,而在1973年至1974年間發生的股災,促使政府開始逐步推行系列監管市場和保護投資者的措施。1973年香港政府頒布的《商品交易所條例》,禁止開設及經營新的商品交易所:l975年香港立法局原則上贊同在香港成立一個商品交易所的建議,其后當局制定《商品交易條例》,使交易所可以在香港依法成立。1982年香港政府對《商品交易條例》進行了適當修改,加強對期貨交易所的監管。《商品交易條例》作為政府管理期貨市場的法規,對期貨市場政府監管機構一商品交易事務監察委員會的組成、職責和義務、期貨交易所的成立及管理、交易商的資格和管制以及期貨交易的慣例都作了詳盡的規定,為期貨市場具體管理措施的實施奠定了基礎。
目前,香港的證券及期貨業根據《證券及期貨條例》進行監管。《證券及期貨條例》整合及革新了10條規管證券及期貨業的條例,其主要及附屬條例均已于2003年4月1日正式生效。
(四)國外及其他地區期貨市場法律演變的啟示
縱觀國際期貨市場的歷史,各國都根據自己的國情走出了自己的立法道路,比較而言,期貨市場立法的主要模式可以概括為:1.”先有期貨市場,后有國家立法,先產生期貨市場規則,后在此基礎上產生國家性的法律”。這些國家在商品經濟的發展過程中,自然產生了期貨市場,進而‘步步的產生了期貨市場的運行規則,當規則發展到一定的階段,期貨逐漸成為一個產業后,國家才有了立法。2.”先有國家立法,再依法產生市場,國家法律與期貨市場的規則同步產生。”這種模式的產生要求這些國家和地區的國際化程度較高,其本國或地區經濟與世界經濟是一體化的,而這些國家與期貨發達國家又處于不同的時區。
二、我國期貨市場法律發展演變
在我國,1991年鄭州第一個期貨合約掛牌交易,標志著我國期貨市場的開端,至今已經過10多年風雨歷程。在期貨市場不斷發展的進程中,我國逐步建立起了以1999年6月國務院頒布的《期貨交易管理暫行條例》為基礎的期貨法律制度。但期貨市場發展至今,這些”條例”、”辦法”早已不能適應曰新月異的市場現狀,期貨法律制度的不完善,已成為中國期貨市場發展前進的障礙。
(一)從期貨交易管理暫行條例》到《期貨交易管理條例》
針對國內期貨市場的盲目發展、一度失控,1999年國務院頒布《期貨交易管理暫行條例》(以下簡稱《暫行條例》),強調規范和整頓,對期貨市場的有與發展有著重要意義,數年以來,《暫行條例》在實現整頓目的的同時,也限制期貨市場的發展。2007年初,國務院通過了《期貨交易管理條例》(以下簡稱《條例》)并頒布實施,取代《暫示條例》發揮作用,新《條例》分別對期貨交易所的組織架構、期貨公司的業務范圍、期貨交易規則、期貨業協會的權利義務、期貨監督管理的原則與措施等進行了詳細闡述,很多細則都是首次提出。以前所未有的開放和務實精神,為中國期貨市場的積極穩妥發展奠定了實的制度基礎。存《條例》出臺之后,中國證監會將頒布包括《期貨交易所管理辦法》、《期貨公司管理辦法》、《期貨公司高管人員管理辦法》以及《期貨公司從業人員管理辦法》等監管細則以配合《條例》的實施,推動我國期貨法律規范體系的進一步完善。
(二)從最高人民法院1995《會議紀要到2003年規定》
1995年4月,最高人民法院召開了全國部分省市法院審理期貨案件座談會,根據當時反映到審判實踐中的法律問題,提出了解決的對策,于1995年10月27目了《關于審理期貨糾紛案件座談會紀要》(以下簡稱《會議紀要》),這個紀要雖然沒有經過審判委員會討論,但是它的及時對于規范期貨市場秩序、審判大量的期貨交易糾紛、制裁期貨市場巾的違法犯罪行為起到了相當重要的作用。
隨著期貨市場的發展,人民法院在審理涉及期貨糾紛案件的過程中遇到新的情況和問題。2003年6月l8日最高人民法院公布《關于審理期貨糾紛案件若丁問題的規定》,(以下簡稱《規定》)并同年7月l日施行。較之《會議紀要》更全面具體,突出體現了嚴格按照雙方當事人合同約定的原則,更加強調了過錯責任原則和因果關系原則,進一步確立n場各方都應對自己行為負責的民事審判原則,更具公JF性和可操作性。但是,由丁此司法解釋沒有主法(《期貨交易法》)作依據,其存往的法律瑕疵也較為突ljj,主要表現為:承擔法律責仟的主體表述失當;權利義務與應承擔的責任缺乏必然聯系;權利、責仟失調,有迎公平、公正原則;舉證責任過于籠統、寬泛,為期貨市場法律糾紛埋下了許多伏筆等。
三、我國期貨市場未來法律展望
當前規范期貨市場運轉的只有國務院l999制定,并于2007年3月修訂的《期貨交易管理條例》以及此后證監會修訂的四個《管理辦法》。這些法規方面是效力層次較低、不夠系統:另一方面是這些法規存期貨交易制度構造上也有許多不合理、不科學之處;內容多為基于行業行政管理的內容,關于期貨交易的規定較少。完善我國期貨交易法制、探索完善的期貨交易制度,成為當前我們亟待解決的一個問題。
根據我幽的國情及借鑒罔外經驗,我國應當建設期貨市場的同步建立完善的期貨法律體系,刖法律和制度來促進市場的有序運行。針對當前期貨法律制度的不足,新的制度建設需要在以下幾個方面作出努力:
l、以法律的形式規范交易雙方的行為,明確各交易主體的責任。由于現行法律體系的零散與混亂,期貨交易行為缺乏統‘的管理規范,同類交易事件可能導致不同的結果,存司法實踐中往往會有爭議,從而增強了期貨交易的不穩定性,弱化了司法的權威性。因此,期貨交易相關法律法規必須明確規范期貨交易雙方的權利與義務、法律責任和后果,允分體現Jl{i管的處罰度。
2、以法律的形式充分保護期貨投資者的利益。在期貨交易的市場中,最重要的卡體式期貨投資者,其關系若整個期貨市場的命脈。南J規范期貨交易的法律體系沒有構成,期貨交易行為沒有統‘明確的規范,損害投資者利益的事例比比皆是,岡為能援引法律加以救濟,投資者訴訟中往往處于不利地位,長此以往,將打消投資者投資的積極性,喪失對整個期貨市場的信心,這對期貨市場的發展是相當不利的。因此必須允分重視保護投資者的利益。
3、兼顧宏觀的經濟利益。期貨市場體現的是一國資本市場的重要部分,其影響著整個國民經濟的發展,甚至影響一國在國際經濟市場上的地位和發展,所以,期貨市場必須與同際接軌,與國際經濟同步,在這種情況下,我國的期貨品種推出機制卻缺乏相關的法律規定。在其他國家的交易所出現的”中國指數”期貨就危及了我國經濟的發展與金融安全,嚴重損害了我國的社會公共經濟利益。因此,從宏觀經濟利益的角度來說,制定完善期貨法律制度是勢在必行的。
關鍵詞:土地整理;法律制度;土地產權;規劃;環境保護
中圖分類號:D912.3 文獻標識碼:A 文章編號:1004-1605(2007)12-0070-03
我國人口多、耕地少的矛盾十分突出,在此背景下,大力開展土地整理工作,增加可利用土地數量成為時代的必然要求。1999年修訂的《土地管理法》確立了土地整理的法律原則。依據《土地管理法》第四十一條規定,土地整理是指在一定區域,按照土地利用總體規劃,對田、水、路、林、村等綜合整治,提高耕地質量,增加有效耕地面積,改善農業生產條件和生態環境。現代意義上的土地整理,在我國雖然只開展了不到10年時間,但已展示出巨大的綜合效益。但是,由于目前我國相關法律僅規定了土地整理的法律原則,缺少具體的法律制度,因而影響了土地整理的法制化運作。當前,我國土地整理法律建設應著重解決好以下幾個問題:
第一,集體土地產權關系模糊問題。土地產權問題是土地整理的主要內容之一,土地產權變化是土地整理過程中一個極為敏感的問題,涉及到田塊重整、村莊合并等諸多權屬重劃。集體所有權按其本來含義應當是全體集體成員共同所有。《土地管理法》規定農民集體所有的土地由集體經濟組織或者村民委員會、村民小組經營、管理。但現實情況是,由于大多數地區農民集體經濟組織已經解體或名存實亡,農民缺乏行使集體所有權的組織和程序,在實際生活中難以找到體現所有權的載體。另一方面,土地分包到戶后,土地所有權和使用權分離,但二者之間隸屬界限不清,各種權利的內核及主體缺乏法律規范,無法體現市場法則。要么集體動輒以土地所有者名義侵犯農民權益;要么是農民把土地視為己有,不承擔相應的義務,集體利益得不到相應保障。
實踐表明,產權制度短缺已成為制約我國農村土地高效利用乃至農村經濟發展的嚴重桎梏,對我們當前所進行的土地整理,亦形成了其發展的“瓶頸”。土地整理的重要目標之一是促進土地高效、集約經營,實現土地資源的優化配置。而我國農戶承包按照平均主義原則分配,好壞、遠近搭配,結果造成耕地過于零散,農民經營過于分散。據典型調查,目前我國每個農戶平均經營8.35畝耕地,平均分成9.7塊。這種狹小的土地經營規模造成資源浪費嚴重,農業機械化無法應用,同時,也使得農事活動的“外部效應”變得更為突出和明顯,亦即一戶的農事活動很容易給另一戶的農業生產帶來有利或不利影響,阻礙了土地整理目標的實現。
集體土地產權關系不清晰,集體土地所有權行政權力化的現實告訴我們,如果片面地強調土地整理的義務性,難免會出現以行政權替代土地所有權、強行開展土地整理、漠視農民利益、當事人之間矛盾激化的后果。由于我國農村集體土地所有權的法律機制是封閉的,所以還必須通過授權性規范的激勵機制,建立土地整理的利益驅動機制,以有效促進土地整理工作的順利開展。
從根本上解決土地整理中的產權問題可以注重從以下幾點人手:一是在保持農村穩定的前提下,尊重農村土地經營現狀,依法確認不同地塊的所有權主體,加快土地的確權登記工作,為土地整理工作的開展奠定基礎。二是加強農村村民自治制度建設,發揮村民管理本村事務的民利。參加地塊調整的村或村民小組的代表應當真正代表集體意志,項目設計方案、實施方案、土地權屬調整方案等應當在項目區進行公告,開發整理的土地,其集體所有權性質不變。三是按照“兩權”分離的產權制度改革要求,將集體土地使用權從所有權中分離出來,其權利與義務應等同于國有土地使用權,使農民所取得的土地使用權成為真正意義上的產權。建議國家制定農村土地經營法,對土地的承包經營權給予物權的確認。在農地使用權獲得法律上的物權地位以后,土地承包經營合同仍可以存在,由集體土地使用權人與承包者之間訂立承包經營合同。
第二,土地整理規劃不科學問題。高質量的規劃設計是搞好土地開發整理的依據。包括土地整理在內的土地利用關系由土地規劃法加以協調和指引,早已成為國際通例。按規劃法的職能,一方面,土地規劃法對土地整理的發展作出預測引導,引導土地利用人的行為進而提高其參與主動性;另一方面,按規劃法的強制效力,土地整理要服從規劃的要求,要與國土資源的綜合利用規劃相協調,實現可持續發展。
當前,我國土地整理所及規劃包括土地利用總體規劃和專項規劃。土地利用總體規劃,是指在一定規劃區域內,根據國家社會經濟可持續發展要求以及當地的自然、社會經濟條件對土地的開發、利用、整治、保護等在空間和時間上所作的總體安排和布局。國土資源部在2000年頒布了《土地開發整理規劃編制規程》,2003年頒布了《全國土地開發整理規劃》,將土地整理規劃作為總體利用規劃的專項內容。然而,從各地土地整理的現狀來看,土地整理規劃往往與土地利用總體規劃相脫節。具體表現在:許多土地整理規劃沒有經過周密的調查和科學的論證,對于整理區域是口頭確定或圖紙上隨意劃定,單純從其潛力為出發點,不顧其經濟可行性和當地實際情況;在土地利用總體規劃中,都擬定了林地、牧草地、水域改良的指標,但土地整理很少涉及林地、牧草地、水域等;縣、鄉兩級的土地整理實施規劃較為粗糙,有關部門欠缺相關的監督制度,致使規劃難以實施或缺乏操作性,與其整理目標相違背。
產生上述問題的主要原因有:一是土地規劃沒有被上升為法律,僅僅作為政府行政機關進行土地管理的一種手段;同時,土地規劃包容在《土地管理法》中而沒有單獨立法,其優先效力無從談起。二是規劃的法律調控不嚴格。按照《土地管理法實施條例》第九條規定,土地利用總體規劃的規劃期限一般為15年。然而,實踐中違反規劃、突破規劃和隨意修改規劃的問題頻繁出現。這一方面是因為地方政府管理失控,同時也與土地規劃本身缺乏科學性有關。特別是作為土地規劃基礎的鄉(鎮)級土地規劃有待完善。三是規劃的產生缺乏民主性。我國《土地管理法》通過行政部門的規劃權限將規劃制定限制于行政主管部門的內部行為。在國外,公眾參與、咨詢與聽證制度等公開、民主的規劃決策程序早已成為國際慣例。作為具有正式法律效力的土地整理規劃,不僅涉及各種自然和社會等物質因素,而且涉及到各種不同專項規范部門間的協調和公眾對規劃的認同,因此,它的產生過程應是一個民主、開放的程序。
完善土地整理規劃的措施有:提升規劃法的法律地位,加快規劃立法;建立規劃制定的民主、公開程序并使之法律化;通過招投標選擇信譽好、業務水平高的規劃設計機構進行規劃設計;選擇責任心強的專家組成規劃設計和預算審查小組,引入專家決策機制,進一步提高方案論證水平。
根據國土資源部的統一部署,各級土地利用總體規劃及土地開發整理規劃修編工作正在全面展開。當前,我國一些地方在編制土地整理專項規劃,開展土地整理重大工程等課題研究方面進行了有益的探索。如江蘇省大部分地方編制了土地開發整理專項規劃,并先后進行了《江蘇省土地開發整理工程建設標準》、《江蘇省土地開發整理項目預算編制辦法及定額標準》等多項重大課題的研究,有力地指導了全省土地整理工作的實踐。
第三,土地整理和生態環境保護的不協調問題。目前我國土地整理整體上還處在初級階段,大多數地區土地整理的最主要目標仍是擴大耕地數量,補償因非農建設占用的耕地,維持耕地總量動態平衡。即使談到生態環境保護大多也只是在田間道路兩旁人工營造防護林,土地整理的生態績效評價缺乏一套完整可行的評價體系,由此導致土地開發整理與生態環境存在諸多矛盾。任何違反生態規律去利用自然、改造自然的行動,最終都將受到它的懲罰。20世紀50年代的結果,即是一次嚴重的教訓,這是土地整理所必須認真對待的。與之相對照的是,一些國家在土地整理和生態環境保護的協調方面取得的成績值得我們借鑒。例如,德國的鄉村,風景如畫,這得益于德國長期以來實行的土地整理制度。德國的土地整理主要依據是1953年頒布的《土地整理法》。依據這部法規,土地整理不僅著眼于有效整合零碎、不規則地塊,同時也考慮到景觀生態的要求。
我國土地整理忽視生態環境保護的原因:一是現階段的土地利用總體規劃在制定的時候往往著眼于提高土地的集約利用水平、提高土地的質量、改善生產條件以及提高農村現代化水平等方面,對于土地整理的生態保護這一要求考慮甚少。二是我們國家對于保護生態環境這一學科的研究時間相對較短,將土地整理與保護生態環境結合進行研究的很少,特別是缺少對土地生態系統進行定量評價模型的研究。三是在法律體系上,有關生態保護與土地整理在制度設計和規范上無法相互銜接。《環境保護法》雖然在第十九條規定,“開發利用自然資源,必須采取措施保護生態環境”,但這種粗線條原則性規定,缺乏具體的規則指引。《土地管理法》雖然將“保護、開發土地資源,合理利用土地,切實保護耕地,促進社會經濟的可持續發展”作為原則(《土地管理法》第一條),但可持續發展所蘊含的生態保護要求并未在具體法律法規中予以明確和強化。例如,生態環境指標沒有納入土地整理規范之中;土地整理過程沒有依法介入生態環境相容性評價;對土地整理造成的生態環境損害沒有相應的恢復和經濟補償責任;沒有提供社會公眾從生態環境的公法角度監督土地整理行為的制度機制。
要解決土地整理中的生態問題,必須要以國家的法律和政策作保障,從以下幾個方面來解決:
一是按照可持續發展理念來引導土地整理法律規范的價值取向。可持續發展是一種從環境和資源角度提出的關于人類長期發展的戰略和模式。這一戰略和模式由聯合國世界環境與發展委員會于1987年在提交聯合國大會《我們共同的未來》的著名報告中首先正式提出。可持續發展理念引導著土地整理法律規范的調整和完善,如強化生態指標在土地整理規劃中的法律效力;對損害生態環境的行為確立經濟責任制度等。
關鍵詞:大數據;法律保護;制度建設
網絡化、信息化的時代,數據爆炸式增長,大數據面臨著一個關鍵性問題———隱私與安全。用戶在互聯網的所有足跡都可能被他人所掌握,暴露的不僅是個人隱私,還有商業機密、金融數據信息等,因此,必須加強大數據法律制度建設。
1大數據概述
1.1大數據概念
大數據也叫巨量資料,產業、經濟以及技術界對大數據有不同的定義與理解,價值、多樣、高速以及大量是大數據的四個基本特征。
1.2大數據來源
大數據的來源大致可分為三類:首先,來源于人。具體是指人們在使用互聯網過程中所產生的視頻、圖片以及文字;其次,來源于機。具體是指計算機系統中所產生的數據,以多媒體、數據庫以及文件等形式存在,同時也包括日志、審計等系統自動生成的信息;最后,來源于物。具體是指數字設備所采集的數據,如天文望遠鏡產生的大量數據、醫療物聯網產生的各項數值、攝像頭產生的數字信號等[1]。
2大數據法律保護的基本原則
2.1數據主權原則
大數據法律保護,首先遵循的原則就是數據主權原則。在法律保護制度建設中,所謂的數據主權主要指的是,一個國家獨立自主地對其數據進行保護、利用、控制、管理以及占有的權利。
2.2數據保護原則
數據保護原則主要包括兩方面的含義,其一,是指數據并不屬于共有財產,屬于大眾所有;其二,數據的所有內容都應該交由法律進行保護。在通過法律來保護大數據的過程中,保護的不僅僅是數據的權屬關系,還應該保護和賦予權利人對數據的處理權限,另外,為了確保數據的再生與再利用,應該以法律為基礎,對數據流通進行有效規范。
2.3數據自由流通原則
數據自由流通原則包含兩層含義,其一,確保數據的自由流通,其在自由市場的流通是當今社會賴以維系的根基,因為其已成為社會生產中的基本要素。隨著科技的不斷進步,數據自由流通自然也就成為了人類社會進步與發展的客觀要求。其二,避免大數據遭壟斷。在大數據自由流通市場上,一些不法分子時常利用數據技術等優勢,有意阻礙和控制數據的自由流動,此時法律需發揮作用,杜絕其在數據的質量、時效以及數量方面進行壟斷。
2.4數據安全原則
數據安全原則包含兩層含義,其一,確保數據的安全完整性。不僅要保護處于靜止狀態的數據不被利用、偽造、篡改以及被訪問,而且要保護處于傳輸狀態的數據不被篡改,避免缺損、丟失現象的發生。其二,數據安全的原則在于確保數據能夠安全使用。也就是說在數據使用過程中,要確保其具備保密性,數據的內容僅取得授權的機構或者個人有權利知曉,當然數據系統中的公開信息不限于此[2]。
3大數據法律保護制度建設構想
3.1大數據法律保護制度理論定位
大數據保護主要目的是避免數據面臨泄露、變更、利用、毀壞以及接觸的危險,制止不法分子利用數據技術優勢獲取數據信息,通常將這行為視為“搭便車”。所以構建的大數據法律保護制度,應該反此種不正當競爭,可以說是一種新發展起來的特殊類型的反不正當競爭法律制度。以反不正當競爭的理論模式進行大數據法律保護制度的建設,其所覆蓋的法律范圍非常廣泛,并且可以不斷發展。總之,確保大數據不被非法泄露、變更、利用、毀壞以及接觸,需要通過正常的渠道儲存、傳輸,可以有效避免信息壟斷的危險[3]。
3.2大數據法律保護制度理論模式
3.2.1受法律保護的大數據范圍
大數據包括圖像、語音、數據、文本等多種形式,因此,只要數據通過條理或者系統的方式編排整理,并且由獨立的材料、數據以及作品組成,都屬于法律保護的對象。大數據的具體保護范圍應包括:第一,針對商業秘密進行保護。是指經權利人采取保密措施、具有實用性、能為權利人帶來經濟利益、不為公眾所知悉的經營信息、技術信息。第二,針對簽訂授權的數據進行保護。在數據通過合同授權的情況,如果存在有違反合同約定內容的情況,那么必須要給予相應的保護。第三,針對不正當使用大數據進行保護。在競爭中,大數據的使用必須以誠信、公平、平等為原則,如果大數據使用者對其他經營者造成損害,擾亂了社會經濟秩序,那么法律就會針對不正當使用者進行制裁,同時給予受損害保護、補償。第四,針對個人信息的保護。個人信息具備隱私性,法律有義務保護個人隱私數據不被他人利用,在互聯網時代,個人信息很可能會在網上留下痕跡,此時法律將起到至關重要的作用。
3.2.2大數據運用權利內容的確定
大數據運用權利內容,具體可以包括技術保護權、提取、再利用權,制作者維護數據信息內容完整、準確、真實權利,還有適當引用與教學研究需要的權利、新聞報道、政府行為需要的權利。第一種類型是技術保護權。對于數據制作者來說,技術保護權不可或缺,將大數據分為實質性內容和非實質性內容進行法律保護,是確保數據公平、效率的前提與基礎。針對于實質性數據與非實質性數據的判斷,要以數據制作者市場利益受到損害的程度為依據;以數據內容再利用的地理范圍、程度、持續時間、數量或者被提取的次數為依據;以數據使用者普遍看法為依據。第二種類型是提取權。首先,實質性部分具體是指將數據內容全部或者實質性內容從一個媒介轉移到另一個媒介。作為數據權屬擁有者,其有權利限制他人在未經許可的情況進行數據信息的轉移。因此,可以說未經數據擁有者授權的情況下,影印行為、對傳統非電子數據庫的掃描行為、網上下載行為、竊取信息的行為,都將侵犯數據擁有者的提取權行為。其次,非實質性部分是指針對于沒有實質性內容的數據信息,可以系統、重復的提取,但如果對數據制作者合法權益造成損害或者對數據正常利用起沖突,將受到法律的制止。第三種類型是再利用權。首先,實質性部分具體是指權利主體享有的,禁止用戶通過利用網絡手段、發行、出租、展示、演出以及放映以及其他任何形式,向公眾提供數據的實質部分甚至全部內容。其次,非實質性部分,對于非實質性的數據信息,可以系統、重復的再利用,但如果對數據制作者合法權益造成損害或者對數據正常利用起沖突,將受到法律的制止[4]。第四種類型是維護數據內容完整、準確、真實的權利。具體是指行為人的行為與數據權屬與擁有者的正常利用相沖突,或者損害數據擁有者的合法利益,權利人則有權禁止他人再利用或者重復系統的摘錄數據內容。第五種類型是適當引用與教學研究需要的權利。為了說明教學、批評、評論、舉例、解釋、說明或者分析目的,另外,為研究、科學等非商業性目的,摘錄、傳播數據信息,同時沒有對數據相關市場造成損害是受法律保護的。第六種類型是新聞報道的權利。以新聞報道為目的,向公眾提取、提供數據內容,但要保障適時性,如果報道的數據內容對市場競爭造成影響或者對數據擁有者造成損害,則將受到限制。第七種是政府行為需要的權利。政府如果有情報活動、保護、調查的需求,則擁有提取傳播的權利。
3.2.3大數據制作者義務內容的確定
本著權利義務對等的原則,數據制作者需要承擔兩項義務:第一,作為數據制作者其有義務對數據內容的完整性、準確性以及真實性進行維護。第二,數據制作者必須保證數據內容不虛假,如果數據制作的信息內容缺乏承諾的完整性、準確性以及真實性,并且對他人造成了財產損失甚至人身損害,此時制作者需要承擔更換、修改或者退貨的義務。
3.2.4大數據法律權利保護的條件
是否為數據權屬擁有者是有前提條件的,具體條件是必須在數據制作中有實質性投入,如投入金錢、時間,或者是通過正常法律途徑轉讓到自己手中的數據。具體是指,數據權屬擁有者在數據內容的編排、制作上構成獨創性數據信息,此時可以給予相應的法律保護,另外,對于不構成獨創性的數據信息,只要權屬擁有者能夠證明其數據是通過正常渠道、有實質性投資,那么其同樣擁有受法律保護的權利。然而對于實質性投資標準的判斷,可以有三種行為為判定標準:第一,向公眾提供或者系統、重復的復制數據信息的非實質性內容,但是對數據制作者的合法權益有損害或者與數據的正常利用相沖突。第二,以在線傳輸、出租、發行等方式向公眾提供質量和數量上為實質性內容或者數據全部內容的行為。第三,在質量和數量上為實質性內容或者暫時和永久復制數據全部內容的行為。總之,在上述條件下才給予其著作權保護,這便是大數據權利保護的條件。
3.2.5大數據法律權利保護期限
針對大數據法律權利制定保護期限,主要是為了避免私人對信息的壟斷,對于超過保護期的數據,公眾有不受限制自由使用的權利。對于數據信息法律權利保護期限的具體時間,需要根據實際的數據內容評判,如果是數據庫中的信息,國際上的保護期限為15年。因此,我國在保護期限的制定上,可以借鑒國際上的做法。在保護期間內,如果數據屬權擁有者對數據信息進行修改、增減或者重新制作,那么數據保護期限需要重新起算。
3.2.6侵害大數據法律權利的責任形式
作為數據權屬擁有者的合法權益,必須在法律的保護之下,制止侵害數據保護權利的所有行為,提高不法分子的違法成本。為了確保大數據法律保護的有效性,保障知識產權法律制度的統一性,在大數據法律保護制度建設中應該明確規定侵權人所應承擔的法律責任。對于侵害大數據法律保護權利者所應承擔的責任,可以參考著作權法的相關規定,具體可以劃分為刑事責任、民事責任,具體的形式包括:賠禮道歉、停止侵害行為,如果造成權利人損失的,需要承擔相應的賠償,損失金額可以參照許可使用費來確定。性質更為嚴重的,造成權利重大損失的,可以參照刑法關于侵犯知識產權罪的相應制裁和處罰規定[5]。大數據對人們的思維模式以及日常生活方式有著重大影響,構建大數據法律保護制度是提升我國綜合實力、提高大數據產業發展、解決日漸突出的數據糾葛的基本要求,對我國法律體系的完善至關重要。
參考文獻:
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檢察機關作為法律監督機關,肩負著貫徹依法治國基本方略的重要使命,在維護國家長治久安,保障人民群眾安居樂業,促進社會主義經濟、政治、文化和社會建設協調發展等方面負有重大責任。在構建社會主義和諧社會的進程中,檢察機關必須充分認識自己的歷史使命和政治責任,制定正確的工作方針,更好地為和諧社會建設服務。
堅持以社會主義法治理念指導檢察工作。以依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導為基本內涵的社會主義法治理念,體現了黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統一,是指導我國法治建設的根本指針,也是檢察機關依法履行法律監督職能、更好地為構建社會主義和諧社會服務的基本指導思想。檢察機關必須牢固樹立社會主義法治理念,堅持以社會主義法治理念指導檢察工作,深入貫徹落實“強化法律監督,維護公平正義”的檢察工作主題,進一步加大法律監督力度,堅決糾正人民群眾反映強烈的執法不嚴、司法不公等突出問題,監督司法機關、行政執法機關準確地實施和適用法律,不斷提高司法的公信力和人民群眾對法律的信任度,維護國家法律的尊嚴,促進社會主義民主法治建設和社會主義和諧社會建設。
認真履行檢察機關的法律監督職責。檢察機關在依法履行法律監督職責的過程中,應正確處理以下幾個關系:一是履行檢察職責與服務大局的關系。檢察機關履行法律監督職責的目的和任務,就是為黨和國家不同歷史時期所確立的根本任務和發展目標服務。當前,檢察機關和檢察工作人員應把履行好法律監督職責作為服務和諧社會建設的立足點和切入點,通過依法履行職責,發揮檢察機關打擊、預防犯罪和保護人權的職能作用,為構建和諧社會提供有力的司法保障。二是執行法律與落實刑事司法政策的關系。檢察機關必須忠實地執行法律的各項規定。寬嚴相濟是我國的一項重要刑事司法政策。檢察機關既要嚴格執行法律,有力打擊和震懾犯罪,維護法律的權威和尊嚴;又要對刑事犯罪區別對待,根據不同時期、不同地區的犯罪情況和社會治安形勢以及案件的具體情況,依法予以從嚴或從寬處理,最大限度地化消極因素為積極因素。三是辦案的法律效果與社會效果的關系。辦案的法律效果是前提和基礎,社會效果是目標和歸宿,二者統一于依法辦案、正確履行職責的全過程。檢察機關應正確運用檢察職能,依法妥善協調各方面的利益關系,做好解釋疏導工作,通過文明執法,有效化解檢察工作的各類矛盾糾紛,實現法律效果與社會效果的統一。
努力建設一支高素質專業化的檢察隊伍。檢察機關要按照政治堅定、業務精通、作風優良、執法公正的要求,以公正執法為核心,以專業化建設為方向,不斷提高檢察機關和檢察工作人員維護國家安全和社會穩定的能力,保障社會公平和正義的能力,運用司法手段化解社會矛盾的能力,促進改革發展、服務和諧社會建設的能力。一是加強思想政治建設,提高檢察隊伍的政治素質。深入開展社會主義法治理念教育,引導廣大檢察工作人員樹立科學的世界觀、人生觀、價值觀和正確的政績觀,始終忠于黨、忠于祖國、忠于人民、忠于法律。二是加強領導班子建設,提高領導班子的凝聚力和戰斗力。認真貫徹民主集中制,嚴格執行黨內議事規則和決策程序,提高領導班子科學決策、民主決策的能力。三是加強紀律作風建設,提高檢察隊伍的職業道德素質。認真執行黨風廉政建設責任制,建立檢察工作人員行為規范和執法規范,維護司法公正。四是加強專業化建設,提高檢察隊伍的業務素質。加大教育培訓工作的力度,廣泛開展正規化分類培訓、專項業務培訓和任職資格培訓,努力提高檢察隊伍的業務能力和執法水平。
關鍵詞:綠色會計 制度環境 發展
在國民環保意識日益增強的今天,綠色會計的概念越來越為國人所重視。綠色會計不僅考慮企業的經濟效益,更關注企業活動的社會效益和生態環境影響,以及企業的可持續發展。由于綠色會計在我國發展有限,發展中遇到的障礙因素較多,因此,有必要在分析現有影響因素的基礎上,研究綠色會計發展的制度環境建設的路徑。
一、綠色會計的基本探析
綠色會計反映的是經濟活動的環境影響方面的信息。它將環境和自然作為一種資本考量因素納入到會計計量之中。也就是說,在綠色會計領域,自然資源和環境都是一種資本,以之為基礎能夠產生和演化出各種現實的經濟資本。
綠色會計的產生表明人民對于環境和資源的惡化有了相當的認知,對于現有會計制度的缺陷有了足夠的了解。畢竟,經濟活動本身就不是一項孤立的活動,而是與社會、環境、文化等諸多方面保持著密切的聯系。日益惡化的環境警示人類,再也不能無視環境污染問題,再也不能只顧經濟發展不管環境保護。
自上世紀90年代開始,綠色會計引發了廣泛關注,用會計制度對環境資源進行計量和控制的方法越來越得到社會的認同。
簡單地說,綠色會計的主要內容就是核算企業活動的生態成本。具體說來,則涉及三大方面:一是自然資源的消耗;二是生態環境的污染;三是企業活動引發的社會環境代價。
綠色會計通過呈現企業活動的環境影響信息,一方面能為企業的計劃和決策提供參考,最大限度提升活動的收益;另一方面,這些信息也是一個企業社會責任的體現,對于提升企業的社會形象具有重要作用。
二、我國綠色會計的發展現狀
綠色會計之所以在我國產生引發了廣泛關注,就是因為我國經濟發展造成的生態環境問題日益為民眾所重視,呼吁協調經濟發展和生態環境保護的呼聲日益高漲。此外,我國企業在走向國際化的過程中也加深了環境保護對企業長遠發展重要性的認知,開始擯棄一味追逐經濟收益的舊觀念,逐漸加大環保投入。
在宏觀和微觀兩大方面需求的促進下,綠色會計在我國興起并得到快速發展。但是,由于歷史傳統、體制壁壘和人才不足等因素的影響,當下我國綠色會計發展面臨不少問題。
(一)既有認識不足
盡管科學發展的提出和實施已有多年,但是一些企業和管理者對于經濟效益的認知仍然很片面,僅僅考慮自身短期的經濟收益,而無視自身活動可能對生態環境和資源造成的破壞。更有甚者不惜以嚴重耗費資源和破壞環境的方式獲取利益。認識直接指導行動。因為對綠色會計的認知不足或缺位,部分企業對于綠色會計的重視和需求程度明顯不足,進而造成其在實際的經濟活動中忽視生態環境保護,甚至以犧牲環境為代價換取經濟收益。
(二)法律制度不健全
綠色會計的發展沒有完善的法律制度保障,意味著綠色會計只是一種自愿的行為,在大眾看來即是一種可有可無的制度,在企業看來實行綠色會計也許有利于長遠發展、提升企業形象,但即便不實行也不會產生立竿見影的負面效應。綠色會計沒有明確有效的法律地位,就無法督促企業實行,對于違背綠色會計的行為也無法監管。2013年黃浦江漂流而至的萬頭死豬就是一個很好的案例。正因為沒有明確法律規定如何處理死豬,浙江嘉興的散戶養殖者便將死豬隨意扔至江中,如果不是數量巨大,如果不是直接影響到了我國經濟中心上海的生態,這種破壞環境的做法也許很難被發現。
(三)專業人才缺乏
綠色會計在實際工作中需要從業者掌握會計學的知識和技能之外,還要具備環境學、社會學甚至經濟學的相關知識。只有具備了綠色會計所涉及的全面知識,從業者才能在工作中得心應手,才能將綠色會計落到實處、發揮實效。然而,我國目前的主體情形卻是,綠色會計的專業教育和培訓嚴重不足,綠色會計的推廣主要集中在口頭宣傳上。非專業者在進行綠色會計工作中難以駕馭,造成綠色會計難以發揮作用。人才的缺乏是綠色會計推廣難的一大癥結所在。
(四)稅收政策的缺陷
我國仍然沒有環保稅,這一稅收政策的空白區域導致環境污染控制中缺少了稅收的調節和激勵。沒有環保稅,企業的活動的生態影響可能就無法補償。可以說,環保稅的缺失是導致一些企業環保意識一直難以跟進的客觀原因之一,直接造成其綠色會計意識的不足,加劇了綠色會計的推廣難問題。
三、綠色會計發展的制度環境建設
要從根本上扭轉我國綠色會計建設和發展中的上述問題,就必須從制度環境建設的角度入手,為綠色會計的發展打造良好的環境,充分激發綠色會計在推動經濟的持續健康發展和社會和諧中的作用。推動綠色會計的發展,筆者認為,關鍵就要從打造良好的制度環境入手。
(一)法律制度
沒有法律制度的保障,缺乏法律地位,是綠色會計發展的主要問題。只有將綠色會計納入會計法之中,明確綠色會計的法律地位,才能樹立綠色會計在企業和民眾中的權威性,才能增強大眾的綠色會計意識。只有建設良好的法律制度環境,才能規范企業的環境核算行為,有效監督企業的環保計劃,防止一些企業敷衍應付或者魚目混珠的情況。因為我國尚沒有針對綠色會計的專門性法律法規,所以我們在致力于推動企業綠色會計法律法規走向完善的同時,還應利用現有的環境保護的法律法規和政策規定對綠色會計進行規范,而不是袖手旁觀,坐等專門性法規出臺。
(二)管理制度
法律制度是外部環境,綠色會計的自身制度和體系則是內部環境。根據我國的國情,制定綠色會計發展的各種規范和標準,將綠色因素融入現有的會計制度之中,已成為綠色會計發展的最大內因。畢竟,再好的外部條件都只是外在環境,只有從綠色會計自身著手,明確綠色會計的管理與核算制度,才能強化政府部門對企業綠色會計信息公布的監管,規范企業綠色會計的報告行為,增強報告的透明度和可信度。完善綠色會計自身的制度和體系建設,必須協調處理社會效益和企業利益的矛盾,既避免弱化社會效益的無用功傾向,又避免給企業造成過重的負擔,進而影響企業的發展。
(三)人才制度
綠色會計是一項系統性和綜合性的工作,其從業者必須具備相關的專業知識。在人才制度環境的營造上,包括培養和引進兩種主要途徑。首先是培養。培養包含兩方面,一是學校教育的培養,即在大專學校開設綠色會計的專業課程,以培養社會需要的綠色會計人才;二是培訓,即在實際工作中加強對在職會計人員進行綠色會計相關知識和能力的培訓,逐步提升既有人才隊伍的素質。培養不可能一勞永逸,而需要長期堅持,逐步改變。其次是引進,即在一些特別重要的崗位,需要從業者具備較高的專業素質而現有條件難以滿足的時候,可以適當引進專業性人才以應對現實的問題。
(四)稅務制度
稅務制度和綠色會計之間存在密切聯系,協調二者的關系對推動綠色會計發展意義重大。由于我國目前沒有環保稅,在打造綠色會計發展的稅收制度環境上,就需要以我國現有情況為基礎,借鑒國外政策制度,從而制定出適合我國國情的環境稅收政策。盡管我國沒有環保稅,但是政府的政策規章中對于環境保護的基本原則早就有明確的規定,在制定我國的環境稅收政策時,就應該以我國既有法律條文中的原則為指導,根據我國的實際問題有針對性地加以處理。當前可以擴大消費稅的征收范圍,開征一些和綠色環保相關的新稅種,強化稅務制度的環保作用。
四、結束語
在全球范圍來看,綠色會計一種處于起步階段的新興事物,在我國更是如此。本文所論及的認識、法律、人才和稅收政策等方面的問題,也只是當前我國發展綠色會計所遇到的最為核心的幾大問題,無法涵蓋現實中的全部問題。綠色會計無論是研究還是推廣,當前都面臨頗多困難。現存的問題就是未來的改進方向。綠色會計是一項系統性工程,需要我們根據現有的問題從多角度著手,全面提高綠色會計的發展水平。
參考文獻:
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〔關鍵詞〕自貿區;法律保障;研究
1990年,我國在上海地區成立了第一個保稅區——上海外高橋保稅區,截至2015年,我國已經成立了十五個保稅區。保稅區的成立對于提高企業的國際競爭力及促進我國經濟的發展具有極其重要的作用。在過去的十幾年,我國的保稅區取得了快速的發展,但是隨著我國改革開放的不斷深入及經濟全球化的不斷推進,我國保稅區在發展的過程中也面臨著一系列的問題。這些問題已經嚴重制約了我國保稅區的發展。在自貿區的發展方面,我國應該充分借鑒西方發達國家的經驗,在已有相關法律的基礎之上,將保稅區改造為自由貿易區(簡稱自貿區),充分發揮保稅區的功能,更好地促進我國經濟的發展。
一、我國自貿區建設的管理體制
通常情況下,科學良好的管理體制是自貿區自身健康發展的前提。我國自貿區與我國普通的行政區域相比,具有一定的特殊性,且較一般的行政區域更為重要。因此,自貿區在管理體制上面必須嚴格實行一元化的管理體制,要避免多頭管理現象的發生,從而及時確立自貿區相關管理機構的一元性及權威性。只有這樣,才能對國內外市場的變化及時作出科學、靈敏及準確的反應。因此,我國自貿區相關條例中要充分授權自貿區的管理機構,要確保這些管理機構的絕對權威性,減少自貿區其他部門對自貿區管理的干預。對于我國政府各相關職能部門,除了海關部門、稅務部門、商檢部門、動植物檢疫部門及衛生檢疫部門等機構外,其他的政府職能部門原則上在自貿區內不得設立相關的下屬機構。
二、我國自貿區建設的投資及企業法律制度
目前,對于我國自貿區在投資上面的投資自由需要我國相應的企業制度給予保障。通常情況下,處于自貿區內部的企業總體上應該遵循我國已出臺的《合伙企業法》《公司法》《三資企業法》及《獨資企業法》等相關的企業法律,但是由于自貿區的特殊性,在我國自貿區相關法律條例中可以規定自貿區內部企業和區外企業不同的相關企業法律制度。要深化改革我國自貿區區內企業登記制度,積極推行核準登記制;要適當放寬關于區內企業經營范圍的相關規定,除了相關法律法規限制經營的某些項目之外,我國工商行政管理機關在對自貿區內部企業相關經營范圍不得做具體的規定;對于自貿區內部企業的資本制度也要及時積極地進行改革,要將企業原來的法定資本制及時改為授權資本制,使自貿區內部企業設立較為便利,防止企業資本的閑置。此外,為了促進自貿區內部高新技術產業的快速發展,自貿區要進一步建立健全自貿區內部企業的激勵機制,制定科學的股份期權,實行利潤分享、年薪制等其他的分配制度;此外,自貿區還可以積極嘗試風險投資的投資方式,我國政府部門可在自貿區相關法律法規條例中規定企業可采取有限合伙的新型企業形式。在投資資金安全保障上面,我國政府部門應該規定在自貿區內部不實行國有化及征收政策,這一政策的實施對提升外商在我國自貿區內的投資信心具有及其重要意義。
三、我國自貿區建設的貿易法律制度
自貿區管理條例應該賦予我國自貿區區內貿易公司進出口經營權,使得這些企業可以自由從事自貿區和非自貿區間、自貿區和其他自貿區間的相關進出口貿易,同時使得這些企業可以部分非自貿區企業相關的進出口貿易。此外,自貿區相關的法律法規制度要允許自貿區區內企業在自貿區區外設立一些非經營性的企業分支機構。從境外進入我國自貿區內部,或從自貿區內部出口相關貨物時,自貿區應該積極免除在配額及許可證等方面的限制。
四、我國自貿區建設的金融法律制度
在自貿區金融機構準入方面,我國相關政府部門可以根據目前我國自貿區的現狀積極制定適合我國自貿區發展的相對較為寬松的自貿區金融機構準入制度。我國在這一方面應該要積極借鑒西方相關發達國家的做法,要結合GATS的具體要求及我國自貿區的實際情況,制定出一套科學合理的金融機構準入法律制度,一方面可以履行我國在加入WTO時作出的相關承諾;另一方面也可以為在全國推行對外資開發金融市場進行積極的試點,同時還可以為我國自貿區積極開展離岸金融業務創造有利的外部環境及條件。在自貿區內部企業融資方面,特別是一些高新技術企業,我國政府可以及時設立一些信用擔保機構,同時要積極建立健全信用擔保機構風險準備金制度及財政有限補償擔保代償損失制度。從而為這些高新技術企業提供健全的融資制度及優越的融資環境,最終促進自貿區高新技術企業快速的發展。
五、我國自貿區建設的稅收法律制度
在自貿區關稅方面,我們政府部門應該規定商品從國外進入我國自貿區,然后又從我國自貿區出口到國外的,要免繳關稅。商品從國外進入到我國自貿區,然后流通到國內銷售的,要補繳相關的關稅。在所得稅方面,自貿區要以區內產業結構為導向,積極制定及鼓勵自貿區內部弱勢產業,例如,目前我國自貿區內部普遍存在高新技術產業發展較為滯后的現象,因此,在所得稅上面,我國政府部門要對這一部分產業在征收所得稅時給予一定的稅收優惠。在自貿區內部企業所得稅征收上面,要將所得稅直接優惠與間接優惠結合起來,以所得稅稅收間接優惠為主。例如,可以規定相關的稅收減免、稅前列支及先征后返等相關的優惠制度。此外,我國政府在自貿區所得稅收的優惠方面,還可以積極考慮將企業及個人所得稅相結合的所得稅綜合優惠制度,即對企業的正常營業收入給予所得稅稅收的優惠,同時對于在自貿區進行投資活動所得及薪資等給予一定的個人所得稅優惠,保障所得稅優惠制度可以發揮最佳的效果。對于其他方面的稅收,例如契稅、房產稅及車輛購置稅等也可以充分考慮對區內企業給予一定的優惠制度。
六、我國自貿區建設的監管法律制度
關鍵詞:集體建設用地;流轉;法律制度;構建
一、集體建設用地使用權流轉的概述
(一)集體建設用地使用權流轉的概念。集體建設用地的流轉分為初次流轉和再次流轉。初次流轉指經合法審批將原本用來進行農業生產的土地轉為從事非農業建設用地,導致集體土地所有權和使用權的首次分離;再次流轉指集體建設用地的使用權人將使用權有償轉讓給他人的行為。但就目前我國對集體建設用地使用權的相關立法來看,并沒有對集體建設用地使用權流轉的定義做出明確解釋,導致在實踐過程中出現了許多問題。
(二)集體建設用地使用權流轉的方式。《土地管理法》第63條規定:“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業建設;但是,符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業,因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”可見該流轉行為看似不可能,而但書實則是在為流轉留出更多空間,也就為如今的“轉讓、出租、作價出資或入股、合作或聯營、破產、兼并六種流轉方式找到了理論依據。
二、我國集體建設用地使用權流轉的立法現狀
(一)憲法對土地建設用地的規定。1982年的憲法第10條規定:“城市的土地屬于國家所有,農村和城市郊區的土地,除由法律規定屬于國家所有的以外,屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山,也屬于集體所有。”所以,所有使用土地的人應發揮其職能,以國家利益為出發點時可以征用土地。除國家以外的他人、組織都不可強占、交易或者以規定外的方式不合法的轉讓土地。在符合法律規定的前提條件下,土地使用權能夠完成流轉,以公共的利益為出發點,征收和征用在附加補償的情況下并不違反法律法規的要求。
(二)《土地管理法》對土地流轉的相關規定。《土地管理法》第43條第1款規定:“任何單位和個人進行建設,需要使用土地的,必須依法申請使用國有土地;但是,興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有土地的,或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。” 第五章對于“建設用地”這一規定,我們可以看到作用是提綱挈領。在此條規定中,明確了國有土地是進行建設使用的土地,除非有特殊情況,才能使用符合相關規定的農民集體土地。從根本上說,法律禁止將農民集體土地用于建設領域,但條款中的轉折又特殊擬定了三種農民集體建設用地使用權,不過都明確規定了使用目的和流程。
(三)地方政府對集體建設用地使用權流轉的相關規定。在實際生產生活中,土地流轉現象普遍存在,但是由于缺乏國家統一的法律條文規定,沒有規范的市場行為,造成市場上土地流轉十分混亂,因此許多地方政府都出臺了地方性集體建設用地流轉規定,如湖北省、無錫市等地方政府都了相關的條文規定,這在保護農民的權益方面發揮了一定的作用。廣東省在2005年10月出臺的名為“管理辦法”的集體建設用地使用權文件,是我國第一部關于集體建設用地流轉的地方性法規,這對加快我國集體建設用地流轉速度有重大推動意義。
三、我國集體建設用地使用權流轉存在的問題
(一)農村集體建設用地沒有明確的定義。目前,我國法律只對“建設用地”作出了單獨解釋,而關于“農村集體建設用地”卻依舊缺乏明確的解釋。雖然1986年《土地管理法》規定“鄉(鎮)村建設用地”,但并未對“鄉(鎮)村建設用地”作出規定。可見“農村集體建設用地”只是口語化用語,建立相關法律制度的基礎之一就是對關鍵詞語的明確定義。
(二)現行法律確定的農村集體土地所有權的權能殘缺。集體土地所有權的權能殘缺主要體現在對土地進行處分的權利以及對收益進行分配的權益。根據現行的有關法律法規得知,國有土地使用權可以轉讓于城市,但對于農村集體土地,我國法律規定禁止以轉移集體土地使用權的形式來謀取利益。只有將集體所有用地變為國有土地的性質,才能出讓、轉讓,這意味著其所有權人喪失對土地處分的權利,且包含本不應被繳入國庫的由集體土地所帶來的收益。農村集體土地所有權的權利,具體是什么,應在立法中作出具體規定的形式。
(三)收益分配不合理。在流轉的過程中,土地的功能發生重大改變,已經從傳統的“生產”功能轉為“資產”功能,因而造成土地利益沖突更加明顯。為了避免復雜的征地程序和約束,開發商寧愿從集體手中獲得土地,但地方政府以分配“公權”為借口,直接參與土地流轉收入的土地出讓,導致土地流轉增值的大部分收益被地方政府獲得,農民卻只得到了小部分收益。可見,地方政府在土地流轉中成為了最大收益者,政府與農民之間的矛盾日益顯現。
農民作為土地的所有者與使用者,在流轉中所收益與擁有的土地權能并不對稱,因不能造成對集體土地管理者的約束,自身在流轉中的權益幾乎無法實現,因此,農民作為集體的一份子,收益很難獲得保障。
四、完善我國集體建設用地使用權流轉的政策建議
(一)完善土地流轉立法機制,明確農村集體建設用地定義。農村集體建設用地有著比農用地更高的經濟效益,為避免大量的農用地轉化為建設用地,有關立法部門必須盡早完善集體建設用地法律體系,明確農村集體建設用地定義,結合實際情況,多次實地調研考察,確立使用權流轉的條件,如明確土地所有者和使用者、訂立合同、遵循平等和自愿的基本原則等。對違反規定強制轉讓土地的相關人員,國家應該制定更為嚴厲的懲罰制度,同時相關執法部門應該嚴格遵守法律規定,實現政府和社會的共同監督。從而使我國土地流轉機制更好地運行,市場秩序更加合理有序。
(二)明確土地所有者的土地權利,完善農村社會保障機制。改革開放以來,農村土地流轉發生了重大變革,但農民對于土地的處分權一直缺乏很好的保護,這也是阻礙加快我國土地流轉進程的原因之一。因此,明確并維護農民的土地處分權有著至關重要的作用。我國立法機關應該在立法中明確農民對土地的處分權,有關政府工作人員應嚴格遵守有關法律法規,維護農民的合法權益。
(三)建立合理的利益分配機制。集體建設用地流轉的首要條件是提升發展能力和收支水平。農村集體建設用地的流轉,不僅加快經濟結構優化升級的速度,同時還引進更多資金投入,轉變經濟增長方式,農民可以得到更多的財富。其次,在加強農村集體建設用地流轉的過程中,應重視并正確處理在招商引資的過程中潛入的剩余資本,這些剩余資本不僅會強行占有農村土地的社會資源,而且還會阻礙農村的發展進程,阻礙農民收益的提高程度。只有以工商企業和租賃相融合,作價入股進行基本建設,才能保證農民土地收益穩定長久。最后,應重視有償使用農村集體建設用地對于農村公共基礎設施的重要作用。農村公共設施和公益性事業一直停滯不前,這與農民在土地流轉過程中受到不公平對待有很大關系。因此,必須正確處理二者關系。(作者單位:河北金融學院法律系)
課題來源:河北省社會科學基金項目,課題名稱:河北省農村土地產權交易市場法律研究,課題號:HB14FX035
經濟發展與資源環境的可持續發展,要求經濟發展轉向新的模式,走一條循環發展之路。發達國家也認識到資源、環境與經濟發展的長期矛盾,逐漸確立了國家循環經濟的發展戰略,更用法律制度予以保障與完善。本文主要是借鑒發達國家循環經濟法制建設的有效經驗,提出了我國循環經濟法制建設的幾項基本性原則,并提出了構建我國特色循環經濟法制建設的有效途徑。
【關鍵詞】
循環經濟;法制建設;借鑒;經驗;途徑
1 發達國家循環經濟法制建設的有效經驗
資源、環境與經濟發展的長期矛盾影響著發展中國家經濟的健康、可持續發展。現實的嚴峻性要求經濟發展轉向新的模式,走一條循環發展之路。發達國家早就認識到資源、環境與經濟發展的長期矛盾,更在發展之中逐漸確立了國家循環經濟的發展戰略,更用法律制度予以保障與完善。世界上最早是德國率先對循環經濟進行立法,在1978年,德國就提出了“藍色天使”計劃,并且制定相應的法律法規。1994年,德國就正式制定了《循環經濟和廢物清除法》,在4年之后重新修訂,就更加完善了循環經濟的法制建設。除德國之外,其他歐洲國家也有自己相應的法律來保障循環經濟的健康、順利運行。瑞典在1994年就通過了有關廢紙、輪胎等方面的生產者責任制的法律,并還制訂了電子電器行業和汽車行業的生產者責任制的法律;丹麥也制定了《廢棄物處理法》;挪威也在2003年通過重新修訂電機產品管理辦法,進而擴大電子電機產品生產主體的循環經濟責任。其他發達國家在認識到資源、環境與經濟發展的長期矛盾后,也相繼制定了相應的環境立法。美國《固體廢棄物處理法》,在經過了前后共5次修訂,逐步制定了更加完善的固體廢物循環利用的法律制度。
2 我國循環經濟法制建設需要遵循的基本性原則
循環經濟法制建設目的就是要確保環境安全和資源能夠得到充分利用。我國循環經濟法制建設主要是在預防優先、循環利用、合理處置和適當分擔責任等原則的基礎上進行建立、完善的。
2.1 預防優先
預防優先主要體現預防為主的原則,提倡進行有效的事前控制。在生產、消費等環節主張減少包裝以及不必要的消費,提高原料的利用率。循環經濟的法制建設的預防為主的原則就是要求簡化包裝、縮小產品體積、減輕產品質量以及增大產品現有功能,為了能夠減少廢棄物的排放。預防優先強調了從源頭預先防控危害環境和人體的廢棄物。在社會經濟發展與環境、資源的尖銳矛盾產生之前,早就有降耗的理論及實踐。但是二者側重點有所不同,之前的降耗理論及時間主要是為了促進資源的充分利用,獲取更大的經濟效益;現在的循環經濟法制建設在追求經濟效益的同時,更注重保護環境的安全。預防優先的重要有效途徑就是有效物質實現循環利用、少生產廢品、引導健康消費、預防優先是將潛在危險扼殺在凸顯之前,它是現代循環經濟法制建設的首要基礎。
2.2 循環利用
循環利用是我國循環經濟法制建設的核心,循環體現了要提高資源的最大利用率,真正實現物盡其用。在物品生產的各個階段以及它在成為商品的過程前后,都要盡可能地循環使用,直到利用最大化,失去了利用價值。在利用、循環、在利用、再循環、再回收、重組化、資源化這一過程就很好地體現了循環使用的原則。要在資源、產品的重復利用中,尋找到其最大化利益,降低消耗。
2.3 合理處置
當循環使用,在資源、產品的重復利用中,尋找到其最大化利益之后,還是無法消除廢棄物對環境的危害就需要采取合適的方法進行處置。廢棄物并不是一開始就處置,要在充分利用之后,沒法再進行利用、回收時,為了保護現有的生態環境,必須采取合理的措施降低、減少甚至消除廢棄物對環境的影響,或者進一步挖掘它尚存的利用價值。也就是循環經濟法制建設要能夠及時、合理處置廢棄物,兼顧資源效率和環境安全。
2.4 適當分則
適當分則是指在循環經濟體系之中不同的主體要承擔合理、恰當的法律責任。有效進行循環經濟法制建設,必須要加強各類主體的參與,才能,兼顧資源效率和環境安全。循環經濟體系建設的參與主體包括有政府、個人和公眾組織。很顯然每個經濟主體都是不一樣的,要按照他們的責任與義務進行區分合理承擔相應的法律責任。適當分則這一循環經濟法制原則在各國的環境立法中都有體現,日本就強調了為了建設循環型社會,各個經濟主體必須在合理承擔各自責任的前提下,公平合理地承擔相應的法律責任以及采取措施所需要的費用。政府、個人和公眾組織的行為都有各自的范圍,循環經濟法制建設都要出力,但是要互不干擾、相互配合。
3 構建我國特色循環經濟法制建設的有效途徑
3.1 建立綠色GDP核算制度
循環經濟建設不能同傳統經濟建設一樣,只靠傳統GDP數量說話。綠色GDP是指在扣除各項因大氣污染帶來的損失之后的GDP。理念上雖然可行,但是由于資源浪費、大氣污染等貨幣折算形式并沒有公認可行的措施,具體執行起來還有些困難。
3.2 制定循環經濟法制建設的發展規劃
循環經濟發展要以國家環境保護計劃為前提。要在國家發展計劃的指導性,對各地區的循環經濟發展結構進行重新調整,明確循環經濟發展目標和任務,逐步確定重點區域、行業,確保循環經濟法制建設的順利進行。
3.3 建立健全管理監督機制
進行循環經濟法制建設首先要建立健全管理監督機制;還要效改革行政管理體制;加強市級環境資源保護部門的管理力度,更要實行新的政績考核標準,不再只以GDP說話,追逐高大上的面子工程,要兼顧經濟發展與環境保護。
3.4 明確法律義務與責任
各個經濟主體必須在合理承擔各自責任的前提下,公平合理地承擔相應的法律責任以及采取措施所需要的費用。
3.5 建立嚴格的市場準入和經濟刺激制度
經濟的發展離不開市場的推進,循環經濟的發展也是一樣。但是一定要建立嚴格的市場準入和經濟刺激制度,循環經濟市場經濟制度需要有一定的條件限制,要看投資是否符合標準,還有技術、設備的國家規定和環境評估等多方面限制。當然,經濟激勵制度的使用應注意環境和經濟的有效性、管理可行性、成本最小化和措施的可接受性,注意維護環境公平。
【參考文獻】
[1]王彬輝.循環經濟法律制度完善之我見[J].時代法學,2004(02)
【關鍵詞】法律援助制度;規范化;問題;前景
一、我國法律援助制度
我國的法律援助工作是政府為保障公民合法權益建立起來的必然制度,以政府法律援助機構為主導,以民間公益組織為補充,逐漸完善的法律援助體系。法律援助制度,是公民的獲取法律救助的基本依據。我國的法律援助制度相對來說起步比較晚,從2003年開始實施的《法律援助條例》才以立法的形式來保障這一制度的運行,使得我國的法律援助進入有法可依的法制范疇。具體來說,我國的法律援助制度包含以下幾個方面的內容:第一,我國的法律援助制度是為了維護公民的合法權益;第二,針對的對象主要是因經濟困難無法支付法律服務費用的當事人或者特殊案件的個人;第三,法律援助的內容主要是為援助對象提供刑事辯護、民事和公正咨詢等。《法律援助條例》第5條第2款規定:“法律援助機構負責受理、審查法律援助申請,指派或者安排人員為符合本條例規定的公民提供法律援助。”表示我國的法律援助制度具有統一性,進行統一的申請和審查。而從其援助的范圍來看具有廣泛性,不僅是經濟困難者可以得到法律的特別援助,在司法程序上的刑事訴訟中也有民事訴訟的。
二、我國法律援助制度在實踐中的問題分析
第一,投入缺陷。首先財政撥款是一個難題,根據2006年的調查統計,我國的財政撥款人均經費為0.24左右,相對來說比較低。其次,法律援助的工作人員不足,當前我國城市的最低生活保障人口達到了2000萬以上,農村3000萬以上,殘疾人6000萬左右,所以需要法律援助的對象是非常龐大的,但是救助機構的人員編制卻遠遠不足。第二,法律援助體系不夠完善。就目前來說,專門的法律援助法還是欠缺,在修改《刑事訴訟法》之后,《老年人權益保護法》、《律師法》、《未成年人保護法》、《殘疾人保障法》和《婦女權益保障法》都對法律援助起到了促進作用。但是并沒有一部專門的法律援助法,所以導致了具體實施過程中,確定援助條件、范圍及形式等問題必須通過立法程序上升到法律規定,才能有效的保障其應有地位。再加上民事法律的援助可訴性范圍較小,《法律援助條例》與法院受理援助案件的(可訴性)范圍不是完全協調,就不能較好的保障每一個人的平等訴訟程序。第三,法律援助服務體系有待加強。法律援助的服務服務人員主要由律師、公證員和基層法律工作者等構成。但是從目前來看,政府部門的職責還不到位,法律援助雖然在學理上視為政府部門的職責,但是在實際的實施過程中是由律師承擔,但是對律師的激勵措施還不夠,律師提供法律援助后得不到應有的回報,律師的積極性不高。
三、法律援助制度的未來發展探索
第一,完善的法律援助制度將建立起來,并提高其立法層次。未來的法律援助制度必定是以最高法律憲法中的“公民在法律面前一律平等”等為基本依據,努力提高其立法層次,并且制定配套的法律法規,使其更好的發揮實際效用。第二,建立完善的最低經費保障。在未來的發展趨勢中,建立和完善最低經費保障制度是法律援助制度的一個關鍵,能夠較好的促進經濟困難的公民獲得平等的法律保障,政府可根據當地的具體情況制定保障方案,設立一項基本的辦案經費。第三,利用網絡和社會資源,建立廣大社會共同參與的法律援助格局。首先,強化與各組織之間的聯系,與工會、婦聯和共青團等群體進行配合,發揮其職能優勢,全面覆蓋法律援助范圍,減輕法律援助中心的工作壓力。利用現代化的網絡信息技術,及時對法律援助實施狀況進行反饋,加強民眾監督。第四,引入合作機制,進行商業操作。一方面可以通過與當地的律師事務所合作,進行共同約束,形成國家財政和律師回報的雙贏;另一方面,可以適當的發行法律援助的福利彩票,在彰顯法律援助的公益性同時,也吸引公眾踴躍購買,保障法律援助的資金。
綜上所述,未來的法律援助制度將不斷完善,利用現代化的操作模式和實施方法,強化法律援助的立法層次,保障公民的基本權益。
參 考 文 獻
[1]張雪峰,李海明.論我國法律援助制度的發展態勢及其構建[J].長春工業大學學報(社會科學版).2008(5)