電子合同的法律特征精選(九篇)

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第1篇：電子合同的法律特征范文

尼格羅龐帝預言了數(shù)字化生存的到來：不用出門就可以在家中用電子信用卡通過網(wǎng)絡購買各種商品或接受服務。這種交易方式已經(jīng)廣泛存在。這就是電子交易（electronic commerce，也即人們所稱的電子商務、電子商業(yè)。）它是采用現(xiàn)代信息技術(shù)手段，以數(shù)字化通訊網(wǎng)絡和計算機裝置替代傳統(tǒng)交易過程中紙介質(zhì)信息載體的存儲、傳遞、等環(huán)節(jié)的新型商業(yè)交易方式。

電子交易又稱為“無紙交易”，當事人的意思表示不以書面的形式表現(xiàn)出來。因而產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。它是電子商務活動各方當事人以互聯(lián)網(wǎng)絡為載體 ，為實現(xiàn)一定目的，通過電子數(shù)據(jù)交換而明確相互權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。

在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計算機磁性介質(zhì)上的一組電子數(shù)據(jù)訊息，該訊息首先通過一方計算機鍵入內(nèi)存，然后自動轉(zhuǎn)發(fā)，經(jīng)過通訊網(wǎng)絡或計算機互聯(lián)網(wǎng)，到達對方計算機內(nèi)存中。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息，無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)訊息的采用。

美國學者詹姆斯。馬丁說，電子商務是一場不流血的革命，其影響面涉及社會生活的各個領域。就法律領域而言，電子商務的推廣給現(xiàn)存的法律體系造成了巨大的沖擊。其中之一是電子合同效力問題 ，它不是一個簡單地把傳統(tǒng)合同規(guī)范移植到網(wǎng)絡交易中的問題 ，而是在網(wǎng)絡中如何重建與傳統(tǒng)合同法價值相近的規(guī)范的課題。

從合同的本質(zhì)上說，電子合同與傳統(tǒng)的書面合同沒有根本的差別。區(qū)別在于電子合同的載體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同，而且在電子交易中，文字表達的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計算機網(wǎng)絡中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?，其載體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子合同的電子形式具有如下特征：

（1）電子合同的載體實質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；

（2）電子合同的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過調(diào)取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)電子數(shù)據(jù)訊息的。

這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。法律效力問題實際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。如果不解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子交易的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。所以，電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

合同形式是合同當事人所達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)民法的規(guī)定中，通常是把合同形式規(guī)定為口頭、書面和其他形式。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。其主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實。

廣義的電子合同，是指經(jīng)電子手段、光學手段或其他類似手段擬定的、約定當事人之間權(quán)利義務的契約形式，即我們通常意義上的所指的以“數(shù)據(jù)電文”擬定的合同。狹義的電子合同是專指由電子郵件方式（E—mail）和電子數(shù)據(jù)交換方式（Electronic Data Interchange 縮寫為EDI，就是按照雙邊協(xié)議或多邊協(xié)議，對具有一定結(jié)構(gòu)特征的標準數(shù)據(jù)信息，經(jīng)過電子數(shù)據(jù)通信網(wǎng)絡，在交易伙伴的計算機應用系統(tǒng)之間進行數(shù)據(jù)交換和自動處理）擬定的無紙合同。

從嚴格意義上來講，廣義電子合同中的電報、電傳和傳真三種方式與電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息是不同的。雖然也是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。

利用電子郵件和利用數(shù)據(jù)交換（EDI）締結(jié)合同的方式，對傳統(tǒng)合同法對形式的要求提出了深刻的挑戰(zhàn)。這類合同不可能具備傳統(tǒng)法律中書面和簽字的法定形式要求，面臨著法律上不安全。具體包括以下問題：

1、關(guān)于書面形式：電子合同的表現(xiàn)形式對傳統(tǒng)法律規(guī)定中的合同書面效力問題提出了挑戰(zhàn)。如采用EDI進行國際貿(mào)易活動時，公司與公司之間只是電子數(shù)據(jù)交換，交換的主要條款是通過計算機屏幕加以顯示的，電子數(shù)據(jù)能否視為書面形式，并取得與書面文件同等的效力？

2、關(guān)于簽字確認。簽字是簽署者在文件上手書簽字。采用EDI進行交易很難滿足這項要求，如何消除這一法律障礙，使“電子簽文”能被法律所承認？

3、關(guān)于原件問題。傳統(tǒng)法律將原件定義為初次附著在介質(zhì)上的信息。電子合同的收件人獲得的只能是副本。因此，電子合同的原件也是一個凸顯的法律問題。

二 解決問題的思路

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在1996年召開的會議中通過了《電子貿(mào)易示范法》（Model Law on electronic Commerce），《電子商業(yè)示范法》第5條規(guī)定：不得僅僅以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可強制性。這就從總體上承認了電子合同的有效性。

對電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》采用了一種“功能等同（functional-equivalent）的方法，即法律對數(shù)據(jù)電文合同能否給予”書面合同“的地位，不是去尋求紙面合同的計算機等同物，而只需以書面形式實現(xiàn)的基本功能作為標準，無論意思表示方式是采用電子的、光學的還是未來可能出現(xiàn)的其他新方式，一旦達到了傳統(tǒng)書面形式的功能上的要求，就應等同于法律上的”書面合同“文件，承認其效力。采用”功能等同“的方法，對”書面“、”簽名“、”原件“等問題可分別予以解決，從而最終對電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力予以明確的認可與確定。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。

（一）書面形式的解決

《電子商業(yè)示范法》在第6條中對“書面”規(guī)定：“如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求。”該條對電子交易環(huán)境中“書面”的基本標準，以“可以調(diào)取以備日后查用”為界，這一法律上對電子數(shù)據(jù)訊息的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。

我國新《合同法》采用“有形”說，以擴大“書面”的概念的形式明確規(guī)定將EDI和E-mail列入書面形式的類型之中，擴大了書面合同的種類，從法律上確認了電子合同具有與書面合同相等的效力。我國《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?/p>

《示范法》的規(guī)定基于“功能等同”，由法律給予數(shù)據(jù)信息滿足書面要求的效力；我國法律對書面形式作出了擴大解釋，使數(shù)據(jù)電文成為書面形式的一部分。對于我國《合同法》的規(guī)定，我國有些人認為“該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現(xiàn)行立法中處于領先地位。也有些人認為這實際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。事實是否如此呢？不是。

電子數(shù)據(jù)訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時所采用的是“功能等同”法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了“形式等同”法，把本屬無形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中，這曾被國內(nèi)視為“對公約發(fā)展” ，本意也許是為了電子合同在其他方面均能得到適用或?qū)嵤Ｐ问降韧?，“簽名”、“原件”等這些“書面”的問題就被回避了，使涉及電子商業(yè)的立法不全面，引發(fā)電子合同在證據(jù)、票據(jù)、簽名等方面不能適用現(xiàn)有法律，使人無法準確地把握并實現(xiàn)電子合同的形式有效性。

電子數(shù)據(jù)訊息不等同于書面文件，前面已論述過兩者具有不同的性質(zhì)。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件可供大家閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長時間內(nèi)可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)訊息在作為電子合同載體時，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)訊息在電子交易中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

（二） 簽章問題的解決

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，“書面形式”只是其中的最低層次，不附加簽名或原件要求的書面形式，充其量只能起到對文件內(nèi)容長期保存的作用，不能起到證明法律事實的作用。合同即使采用書面形式簽訂，但如果雙方當事人未進行簽名蓋章，那么這份合同在訴訟中一般不會被法官作為一項有效的證據(jù)來認定案件事實，因為缺乏有效的方法鑒別這份合同書到底是由誰簽訂的。合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據(jù)力，并使合同項下的權(quán)利義務歸屬于簽名人。

因而，只有將合同載體的書面形式，要求當事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達到法律規(guī)范的要求。如我國的《合同法》第32條規(guī)定，當事人采用合同書的形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。

通過“功能等同”法賦予電子數(shù)據(jù)訊息的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不表明其效力等同于“經(jīng)簽署的文書”、“經(jīng)簽署的原件”。解決電子數(shù)據(jù)訊息的“書面”問題時還必須解決與之緊密聯(lián)系的“簽名”與“原件”問題。只有如此才能確定電子數(shù)據(jù)訊息作為電子合同載體的完整法律效力……

簽名（Signature），通常指簽署者在文件上親筆手書名字。傳統(tǒng)意義上的簽名是以“紙面”文件為背景的，在以電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的情況下，因為不存在紙本文件的形式，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。這就產(chǎn)生了對以什么作為簽名，并得到法律承認的困惑。

我國《合同法》第 32條規(guī)定書面合同訂立以雙方簽字或蓋章為合同成立的必要條件 ，而對于電子合同 ，第 33條規(guī)定“簽訂確認書時合同成立”。但是 ，簽訂確認書要不要簽名 ？如果需要簽名采用何種技術(shù)方案 ？這一切均未作規(guī)范?！昂炗喆_認書”是一種回避辦法。如果要求合同當事人只有先簽確認書才能使電子合同成立，那么就否認了電子合同存在的價值。也有人主張利用司法解釋 ，把《中華人民共和國刑法》第 28 0條中關(guān)于公文和印章的概念擴展到電子簽名。但如何保證電子簽名的安全和有效以及要不要對電子簽名技術(shù)方案的選擇作出規(guī)定等等必須相應解決的問題 ，則沒有更多人加以探究。

電子合同雖然不是直觀的，但卻是可讀的，同時也具有可以保存、復制、簽署的性質(zhì)，通過法律也可以認定其證據(jù)作用。但是它的易改動和易錯性，卻直接破壞了上述特性，損害著電子合同“書面合同”功能。為此，技術(shù)專家們設計了一種稱為“電子簽名（Electronic Signature）”的技術(shù)以實現(xiàn)電子合同當事人簽字的功能。

凡是在電子交易中對電子交易中對電子交易人身份予以識別的電子技術(shù)手段都可以稱作電子簽名，既包括比較低級的交易口令、對稱加密技術(shù)，也包括較高級的非對稱加密技術(shù)（公開密鑰密碼技術(shù)），還包括最先進的生物特征簽名技術(shù)。

非對稱加密技術(shù)就是使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對發(fā)送的電子數(shù)據(jù)訊息進行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。

這就解決了電子合同“易改動性”問題。因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。

《示范法》依然采用功能等同法賦予電子簽名與書面簽名同等效力。其第7條規(guī)定，當法律有簽名的要求時，若符合下列情形，且與資料信息有關(guān)時，即符合該簽名的要求：（1）一種可確認本人身分并能證明本人同意該資料信息的方式；（2）此方式確保該資料信息產(chǎn)生、傳輸或在任何情形下，包括任何相關(guān)合約，均足以信賴。無論是電子簽名或手書簽名，其功能都是表明合同各方的身份，避免對方的否認，從而確定合同的效力。

但電子簽名畢竟不同于書面簽章，在實施中還存在著一些問題：

首先是電子簽名的技術(shù)方案的確認。有一類采取技術(shù)特定化（technology  specific）原則，由法律統(tǒng)一規(guī)定有效的技術(shù)手段，美國猶他州確認公開密鑰加密（數(shù)字簽名）為“法定”的安全技術(shù)方案，其中也包括我國香港和臺灣地區(qū)。認為它是最安全可靠的，能適應市場經(jīng)濟的要求，成本又較低，是理想的電子簽名技術(shù)方案。反對者認為數(shù)字簽名的責任風險由消費者承擔，不利于對消費者權(quán)益的保護；同時，數(shù)字簽名的技術(shù)性不能抵擋電腦黑客的侵入。

在其它國家，例如英國，便采用一個更廣泛的定義，就是電子簽署（Electronic  Signature）。電子簽署法的范圍包括一切以電子方式進行的簽署，采取技術(shù)中性化（technology  neutral）的原則。

電子商貿(mào)的科技一日千里，有關(guān)電子商貿(mào)的立法，應盡量保持技術(shù)中立。技術(shù)特定化將會引起一些問題，使人們在創(chuàng)新及改良方面的愿望和投資減少，不利于其它電子簽署技術(shù)的發(fā)展。

（三）原件問題的解決

解決了電子數(shù)據(jù)訊息“書面”、“簽名”的問題，采用同樣的“功能等同”法，“原件”的問題也就不難解決。原件是原始形成的書面文件。“原件”的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動。而電子數(shù)據(jù)訊息作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它是以數(shù)字形式“記憶”在電腦中，必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是“原件”的“副本”，而不是“原件”。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動，這與“原件”在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)訊息，符合“原件”的功能要求，其在法律上的效力，可等同于“原件”。

我國現(xiàn)行證據(jù)法規(guī)定 ，書面形式的證據(jù)必須是有形的書面文件 （包括合同、單據(jù) ） ，而且必須是“原物” ，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第 78條規(guī)定 ：“證據(jù)材料為復制件 ，提供人拒不提供原件或原件線索 ，沒有其他材料可以印證 ，對方當事人又不予承認的 ，在訴訟中不得作為認定事實的根據(jù)?！?nbsp;《意見》第 53條也規(guī)定 ：“收集、調(diào)取的書證應當是原件” ，“收集、調(diào)取的物證應當是原物”。然而電子證據(jù)使用的是磁性介質(zhì) ，存儲的載體是計算機 ，其打印出來的“書面形式”不是“原件” ，而是“復制件”。

為此 ，有人主張把電子證據(jù)歸入《民事訴訟法》第 63條規(guī)定的“視聽資料”類 ，但是 ，在我國“視聽資料”是必須依靠“其他證據(jù)”才能認定或產(chǎn)生效力的“間接證據(jù)” ，如《民事訴訟法》第 69條規(guī)定 ：“人民法院對視聽資料 ，應當辨別真?zhèn)?nbsp;，并結(jié)合本案的其他證據(jù) ，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)” .但是，在電子商務交易中 ，電子數(shù)據(jù)存儲于計算機內(nèi) ，一般很難有除電子信息外的“其他證據(jù)” ，電子證據(jù)可能因沒有“其他證據(jù)”證明而失去效力。

我國沒有對電子證據(jù)、電子簽名作出法律規(guī)定?！妒痉斗ā返?nbsp;9條明確地承認電子證據(jù)在任何法律程序中 ，在應用有關(guān)證據(jù)的任何規(guī)則時 ，不應否認其作為證據(jù)的可接受性。

三 、結(jié)語

綜上，我們可以對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作一個綜合的、明確的確認。

1、電子數(shù)據(jù)訊息作為電子交易各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

2、經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與“經(jīng)簽署的文書”和“經(jīng)簽署的原件同等的法律效力。

第2篇：電子合同的法律特征范文

關(guān)鍵詞：電子；；法律分析；對策

由符合法定條件的人訂立的電子商務合同是有效的。為了充分利用數(shù)據(jù)電文通訊技術(shù)以提高效率，現(xiàn)在很多電子商務主體開發(fā)使用了“電子”程序?！半娮印笔欠窬哂杏喠㈦娮由虅蘸贤臋?quán)利能力和行為能力，經(jīng)“電子”訂立的電子商務合同是否有效是一個非常重要的現(xiàn)實問題。

一、“電子”的概念、特點和法律分析

“電子”是一種計算機程序或者電子自動化手段，不借于個人的逐次審查或行為而被獨立地用于全部或部分地發(fā)出或者應答數(shù)據(jù)電文，以自動完成交易或履行。

“電子”是一種電子化、智能化自動交易程序，而“電子人”是指電子化、智能化自動交易系統(tǒng)，可以按照預定程序自動審核、發(fā)送、接收或處理電子商務交易訂單，完成合同訂立的全過程，甚至可以不需要人工的介入，自動完成電子商務履行。

“電子”的特點主要體現(xiàn)為電子化、智能化、自動化。提高商務效率始終是商務主體的不懈追求，因而“電子合同”的產(chǎn)生可謂是現(xiàn)代通信技術(shù)進步與電子商務實踐相結(jié)合的必然結(jié)果。

根據(jù)美國《統(tǒng)一電子交易法》（1999）的規(guī)定，電子商務合同的訂立可以由“電子”自動完成。該法第2條規(guī)定，“電子是指一個計算機程序，或者電子的或其他自動化手段。它們并不借于個人的審查或行為而被獨立地用于全部或部分地發(fā)動一個行為、或者應答電子記錄或履行的全部或部分?！?/p>

該法在第14條規(guī)定了自動交易的效力：一個合同得由當事人的“電子”之間的相互作用而成立，即使沒有任何個人意識到或?qū)彶榱恕半娮印钡男袨榛蛴善洚a(chǎn)生的條款和協(xié)議。一個合同應由一個“電子”與一個以其自己（或他人），名義行事的個人之間的相互作用而成立，此相互作用包括該個人從事其得自由拒絕其履行的相互作用，以及該個人知道或有理由知道將引致“電子”完成交易或履行在內(nèi)的相互作用。

正如有的學者所分析的那樣，“電子‘人’雖然并非民事主體，不具有意思能力和責任能力，但它作為一種交易工具，被預先設置了常用的商事意思表示的模式，使之能夠代替其發(fā)出或接受要約。因而具有輔助當事人訂立、履行合同的能力，因此它發(fā)送、接收、處理信息實際上就是當事人在發(fā)送、接收、處理信息，因此，應當承認其效力，不承認其效力，一方面等于否認了數(shù)據(jù)電文形式的合同，一方面等于否認市場主體的民事能力?！?/p>

“電子”制度在1996年聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》中已有規(guī)定：“一項數(shù)據(jù)電文，如果是由發(fā)端人自己發(fā)送，即為該發(fā)端人的數(shù)據(jù)電文。就發(fā)端人與收件人之間而言，數(shù)據(jù)電文在下列情況下發(fā)送時，應視為發(fā)端人之數(shù)據(jù)電文：由有權(quán)代表發(fā)端人行事的人發(fā)送或由發(fā)端人設計程序或他人代為設計程序的一個自動運作的信息系統(tǒng)發(fā)送?！?/p>

從的構(gòu)成要件上來看，“電子”僅僅是一種計算機程序或者電子自動化手段，不可能享有人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，不應當具有人的法律地位。

但是，“電子”是否具有訂立電子商務合同的權(quán)利能力和行為能力，與經(jīng)過“電子”訂立的電子商務合同是否有效是兩回事?！半娮印斌w現(xiàn)的是其背后的使用人的真實意志，因此，判斷經(jīng)“電子”訂立的電子商務合同是否有效，應當考查的不是“電子”的民事權(quán)利能力和民事行為能力，而是其背后使用人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，以及出現(xiàn)“電子錯誤”的法律責任。

的制度價值主要包括以下方面：意思自治的擴張；意思自治的補充，如果從的制度的價值層面進行考慮，“電子人”符合的制度價值取向。

但是，由于合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議，因此合同法只調(diào)整自然人、法人、其他組織之間的民事權(quán)利和義務關(guān)系，而“電子人”既不是自然人，也不是法人和其他組織，不屬于合同法調(diào)整的主體。傳統(tǒng)法律中所有的最終均是在人與人之間進行的，而“電子人”訂立的電子商務合同卻不存在人與人之間的直接協(xié)商。

因此，如果賦予“電子人”以人的法律地位，將遇到現(xiàn)有法律制度框架的限制。

另外，我們也可以從的概念和特征上對“電子人”是否屬于進行分析。是指人在權(quán)范圍內(nèi)，以被人的名義實施的民事法律行為，而其法律后果直接由被人承擔的一種法律制度和法律行為。

的法律特征主要體現(xiàn)為：人必須是以被人的名義進行活動，人須以被人的名義為意思表示。人在被人授權(quán)范圍內(nèi)獨立做出意思表示，人以代為實施意思表示為職能，但是人應在權(quán)范圍內(nèi)獨立為意思表示，因此，必須確定人的權(quán)限范圍，但是在權(quán)限范圍內(nèi)，人又具有相對獨立的“自作主張”的余地。行為產(chǎn)生的法律后果直接由被人承受。行為必須是具有法律意義的行為。

下列行為是不能的：凡意思表示具有嚴格的人身性質(zhì)，必須由本人親自做出決定和進行表達的行為，例如訂立遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等行為，不能。某些債的給付行為，根據(jù)其行為本身所決定具有人身性質(zhì)或者經(jīng)當事人約定而必須有某人“親力親為的行為”，也不能由他人。例如預約名演員演出、預約名作家繪畫、其他預約演出和約稿等，被預約一方的履行行為是不能的。根據(jù)有關(guān)法律的特別規(guī)定，只能由某些特定的人的行為，特定人之外的其他人不能。如根據(jù)我國《保險法》的規(guī)定，未取得保險人資格的人，不能從事保險活動。違法行為犯罪行為不得適用，即的內(nèi)容必須合法。“電子”的“”范圍必須遵守法律的規(guī)定。

雖然“電子人”是以被人的名義進行活動、以被人的名義為意思表示的，“電子人”能夠按照程序的預先設定獨立為意思表示，“電子人”所為的也是具有法律意義的、并不違法的行為，“電子人”所為的行為產(chǎn)生的法律后果也直接由被人承受，但是“電子人”并不具有相對獨立的“自作主張”的余地。

還有一點很重要的，即法律關(guān)系是一種三方關(guān)系，涉及被人、人和第三人三方當事人，首先，被人與人之間基于依法委托、法定授權(quán)或者指定授權(quán)而產(chǎn)生權(quán)關(guān)系；其次，人與第三人之間基于相互獨立實施的意思表示一致而產(chǎn)生行為關(guān)系；再次，被人與第三人之間基于行為有效而產(chǎn)生后果承擔關(guān)系。

然而，“電子”并不存在被人與人之間基于依法委托、法定授權(quán)或者指定授權(quán)而產(chǎn)生權(quán)關(guān)系，因此，即使存在第二、第三層關(guān)系中的“意思表示一致”和“后果承擔”關(guān)系，也不符合法律關(guān)系的要素。

再從權(quán)的產(chǎn)生根據(jù)上分析，權(quán)分為法定權(quán)、指定權(quán)和意定權(quán)。

法定權(quán)系直接基于法律規(guī)定的特定地位而發(fā)生，在世界各國民法中一般與未成年人、精神病人監(jiān)護制度相關(guān)聯(lián)。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定人。監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利，受法律保護?？梢姡ǘǖ漠a(chǎn)生，有兩點至關(guān)重要，一是被人為民事行為能力有所欠缺的人，二是人具有特定的身份或者具備法律規(guī)定的特定的親戚朋友地位，或者人是依法對被人的合法權(quán)益負有保護義務的社會組織。

可是，“電子”的“被人”和“人”不具備上述兩個特征，因此“電子”不屬于法定。

指定的產(chǎn)生也與未成年人、精神病人監(jiān)護制度有關(guān)。如根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人：祖父母、外祖父母；兄、姐；關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提訟的，由人民法院裁決。沒有上述規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。

可見，只有當不能從法律規(guī)定的具有監(jiān)護權(quán)的公民（自然人）中無異議地產(chǎn)生監(jiān)護人時，才由依法對被人的合法權(quán)益負有保護義務的組織，包括居民委員會、村民委員會等，以“有關(guān)單位”的身份指定產(chǎn)生監(jiān)護人。凡是對指定不服提訟的，由人民法院裁決確定監(jiān)護人。

指定的產(chǎn)生有以下特征：一是指定的被人也應當為民事行為能力有所欠缺的人；二是指定的人也具有特定的身份，或者具備法律規(guī)定的特定的親戚朋友地位，或者人是依法對被人的合法權(quán)益負有保護義務的社會組織；三是具有指定的必要，即不能無異議地產(chǎn)生人人選。

由于“電子”的“被人”和“人”既不具備前兩個特征，也不具備指定的必要，因此，“電子”不屬于法定。

事實上，法定和指定，其權(quán)利法源均為國家法律基于保護公民的合法權(quán)益和交易安全的特定需要，而做出的具有特定身份的民事主體有權(quán)他人為意思表示的制度性安排，監(jiān)護人（人）的權(quán)利和權(quán)限并非來自于被人的意思表示。因此，從這一層道理上來分析，“電子”也不屬于法定和指定。

基于被人的委托授權(quán)而產(chǎn)生的委托，又稱意定。在委托中，權(quán)的權(quán)利和權(quán)限范圍應依被人的委托授權(quán)確定，既然“意定”體現(xiàn)為一種人和被人之間的“協(xié)議”，那么，在委托中人和被人都應當具有民事主體地位。又由于委托不同于法定和指定，因此在委托中，人和被人還應當都具有民事行為能力。一個很明顯的例證就是，律師可以接受未成年人的父母的委托，成為未成年人的訴訟人，卻不能直接接受未成年人的委托而成為未成年人的訴訟人。

而“電子人”，卻并不具有民事主體地位和民事行為能力，也不存在與被人達成協(xié)議的可能性，因此，“電子”不屬于意定。

二、“電子錯誤”的法律責任和“電子”的法律對策

在我國網(wǎng)上拍賣交易所發(fā)生的一些競買合同糾紛主要是由于系統(tǒng)故障的原因造成的。例如北京金貿(mào)網(wǎng)拍公司所策劃的一次網(wǎng)上拍賣中，由于其系統(tǒng)所指示的拍賣起止時間的錯誤，導致參加該活動的原告的競買成功，并收到了網(wǎng)站的確認通知，而網(wǎng)站認為是由于服務器系統(tǒng)非正常啟動造成電子自動受理行為，對原告的競買成功不予承認。對于這種情況下競買合同是否有效，網(wǎng)站不給付競買商品的行為是否應當承擔違約責任，在我國的《合同法》及其已經(jīng)出臺的司法解釋（一）中都未予以明確規(guī)定。由于電子商務企業(yè)在技術(shù)上和經(jīng)濟實力上相對于個人用戶而言都處于優(yōu)勢，因此有義務保證其系統(tǒng)服務器受理軟件的正常運行和管理，其受理系統(tǒng)作為網(wǎng)站的“電子”人具有相應的自動處理能力，網(wǎng)站應當承擔一定的連帶責任。按照美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》UCITA和《統(tǒng)一電子交易法》UETA的有關(guān)原則，“電子人”具有明確的法律地位，對于因“電子人”的系統(tǒng)錯誤所導致的電子合同，法院可給予適當?shù)拿庳?，但由于“電子”系統(tǒng)是由商家提供的，因而其錯誤責任不能由交易相對人承擔，一般不能撤銷該合同。對此我們認為，在我國的網(wǎng)上拍賣和網(wǎng)站點擊合同糾紛中，適當加大作為技術(shù)與經(jīng)濟實力的優(yōu)勢方即商家的責任，以保護消費者的合法權(quán)益，鼓勵用戶從事網(wǎng)上交易，這對于推動我國B2C電子商務的發(fā)展具有重要的作用。

在司法實踐和電子商務實踐中，要認定電子合同的成立與否，首先，必須查明合同一方當事人發(fā)出的要約，這種要約，由于計算機網(wǎng)絡的開放性、自動輸入性，故不難查明。開放性使得多家網(wǎng)絡使用者可以接收到這種要約，自動輸入性也使得眾多的網(wǎng)絡用戶可以自動儲存這種要約。其次，必須查明合同另一方當事人的承諾。要查明當事人的承諾，必須查明當事人的收到和回執(zhí)，在國際貿(mào)易中，收到具有十分重要的意義。各國法律均規(guī)定，發(fā)價須經(jīng)過到達受發(fā)價人，即受發(fā)價人確認收到，方能生效。在這一點上，電子合同也一樣。要約須經(jīng)對方適當收到并發(fā)出回執(zhí)才能生效。在電子商貿(mào)中，一方當事人的要約傳遞輸入了對方的電腦后，即為收到。必須指出的是電子合同的回執(zhí)，是通過一種被稱為“功能性回執(zhí)”的傳遞來提供證實的。功能性回執(zhí)是一個交易套，由接收方的收據(jù)電腦在收到源發(fā)方的信息時自動發(fā)出，它能確認一份單據(jù)的受到已經(jīng)發(fā)生，且單據(jù)所有被要求的部分都被收到，沒有句法錯誤。

在電子商務實踐中，“除了技術(shù)和軟件問題，許多商業(yè)機構(gòu)在從事電子商務時還要面臨文化和法律的障礙。一些客戶仍然害怕將自己的信用卡號通過Internet傳送。另外一些客戶只是拒絕改變習慣，他們對計算機購物很不適應，買東西時他們更愿意親自前往商店。在從事電子商務所處的法律環(huán)境中也充滿了相互矛盾的地方。在許多情況下，政府立法總是跟不上技術(shù)發(fā)展的步伐。商業(yè)交易中需要由法律來規(guī)范的某種行為往往是在成為既定事實后才被寫進法律中。只有更多的商業(yè)機構(gòu)和個人能夠意識到電子商務所帶來的巨大益處，這些技術(shù)和文化方面的不足才會得到根本的解決?！?/p>

雖然我國目前對于“電子”尚未有明確的法律規(guī)制，但是在我國的電子商務實踐中，被稱為“自動”、“自動交易”的“電子”也大量存在。電子商務合同的當事人可以通過合同對于是否使用自動和自動交易進行事前約定，或者事后通過補充協(xié)議予以追認。

“電子”不是，“電子人”也不是真正的人，“電子”和“電子人”都是新的事物。由于電子通訊技術(shù)的廣泛應用和電子商務主體對效率的追求，“電子”合同大量出現(xiàn)，需要在民商法律體系中對“電子”、電子錯誤等問題做出明確的規(guī)定，以盡早消除法律空白。

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7、劉滿達.電子商務法研究[M].中國人民公安大學出版社,2001.

第3篇：電子合同的法律特征范文

法律是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，沒有宏觀的法律環(huán)境作支撐，電子商務只能是空中樓閣，根本不可能廣泛應用。在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下形成的法律體系面對電子商務的沖擊時，已顯得力不從心。盡快地完善電子商務交易的法律法規(guī)，強化電子商務的安全管理，規(guī)范買賣雙方和中介機構(gòu)的交易行為，明確交易各方當事人的法律關(guān)系和法律責任，嚴厲打擊各種違法交易行為，對電子商務的發(fā)展至關(guān)重要。

一、發(fā)展電子商務面臨的主要法律問題

電子商務是建立在計算機網(wǎng)絡基礎上的極具變革性的商業(yè)運營模式。隨著Internet的發(fā)展，Internet已成為全世界規(guī)模最大、信息資源最豐富的計算機網(wǎng)絡。Internet本身具有的開放性、全球性、虛擬性、自由性的特點，也成為電子商務的內(nèi)在特征。電子商務的本身屬性決定了它必然會沖擊原有的法律體系，出現(xiàn)一系列新的法律問題。

1．電子交易的安全性問題

電子交易的安全性問題是阻礙電子商務發(fā)展的最大問題。國內(nèi)不少專家學者認為，電子商務是Internet技術(shù)應用的全新方向，是建立在技術(shù)性的網(wǎng)絡系統(tǒng)基礎上，它源于技術(shù)，因此，電子商務發(fā)展中出現(xiàn)的問題也只有技術(shù)的提高才能解決，即通過防火墻、加密技術(shù)、數(shù)字簽名、身份認證等技術(shù)，來確保網(wǎng)上信息流的保密性、完整性和不可抵賴性。但是，就目前而言，技術(shù)的提高并沒有解決電子商務的安全問題。應用比較廣泛的由Netscape公司于1994年推出的安全套接層技術(shù)(SSL：SecuritySocketLayer)有明顯的安全隱患。而于1996年2月，由VISA與MASTERCARD兩大信用卡國際組織共同發(fā)起的保障在Internet上進行安全電子交易的Scr協(xié)議(SecurityElectronicTransation)雖然比較好地解決了現(xiàn)階段的電子商務交易的安全問題。但是，實踐證明，純技術(shù)性的防范手段不能對各種惡意攻擊和網(wǎng)絡犯罪起永久性的制約作用。只有法律和技術(shù)的雙管齊下，才能維護和保障電子商務的穩(wěn)健發(fā)展。

2．電子合同的法律問題

電子合同是數(shù)字化的，根本不同于傳統(tǒng)的書面合同，這使得電子合同效力的認定及操作問題變得非常復雜。

我國電子商務立法中僅有《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第11條關(guān)于書面形式包括“數(shù)據(jù)電文”及第33條關(guān)于當事人采用數(shù)據(jù)電文訂立合同可以“要求簽訂確認書”的規(guī)定。前者承認了電子合同的合法性，后者涉及電子合同生效的要求，是對電子合同法律效力實現(xiàn)方式的一種有益探索。另外，《合同法》第16條、第26條規(guī)定了電子合同的生效時間、承諾的生效時間及合同成立地點，但是僅有以上幾點，電子合同仍無法操作。

為解決電子合同的法律問題，中央有關(guān)部門及地方如上海、廣州等城市紛紛頒布了一些法律法規(guī)。這固然是對電子合同法律問題的探索和嘗試，然而，法出多門，必然與電子商務的無界性和自由性相沖突，最終還是阻礙電子商務的發(fā)展。

3．電子商務認證的法律問題

數(shù)據(jù)資訊的商業(yè)化應用，使得認證機構(gòu)(CA:CertificateAuthority)的服務成為電子商務的必需，否則，電子商務交易形式就可能因為缺乏中介信用而無法發(fā)展。

認證機構(gòu)的核心職能是發(fā)放和管理用戶的數(shù)字證書，它提出的是經(jīng)過核實的、交易雙方都關(guān)心的基本信息和信用證明，通常包括交易人是誰、在何處、以何種方式電子簽名、其信用狀況如何等。

目前，有不少地區(qū)、部門甚至企業(yè)都建立起認證中心，存在不少的隱患：一、認證機構(gòu)是一種專業(yè)化的信息服務機構(gòu)，并非一般的實現(xiàn)某種商業(yè)利潤的機構(gòu)。它對交易各方負有特殊的職業(yè)義務，這種義務是一種社會責任，是一種倫理道德。一旦出現(xiàn)認證機構(gòu)偏袒交易一方或出賣交易方的信用信息等不公現(xiàn)象，法律有何規(guī)定?二、從營業(yè)目的來看，認證機構(gòu)屬于公共企業(yè)，以向全社會提供電子商務交易信用為已任，并非追求單純的經(jīng)濟利潤為已任。它的利潤來自其規(guī)?；臉I(yè)務服務。

國內(nèi)許多專家學者認為，目前，司法公證應介入電子商務，充當認證機構(gòu)的角色，以避免電子商務法未出臺前發(fā)生認證機構(gòu)的法律糾紛。但這對司法公證部門的信息化建設提出了更高的要求。

4．知識產(chǎn)權(quán)問題

電子商務的無形化使知識產(chǎn)權(quán)保護更加艱難。

網(wǎng)絡上的諸如域名、網(wǎng)頁上各種各樣的文章、圖像、聲音、軟件及網(wǎng)頁的商標所涉及的商業(yè)秘密等都會牽涉到專利權(quán)、商標權(quán)、版權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)問題。因此，保護知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展電子商務有著密切的聯(lián)系。

國際組織包括世界知識產(chǎn)權(quán)組織、世界貿(mào)易組織和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會紛紛制定了有關(guān)的條約，來保護知識產(chǎn)權(quán)。如1996年世界知識產(chǎn)權(quán)組織通過的《版權(quán)條約》，1996年6月聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會通過的《電子商務示范法》(ModelLawonElectronicCommerce)。

5．隱私問題

最近，美國《商業(yè)周刊》進行了一項有關(guān)電子商務的隱私權(quán)方面的調(diào)查。結(jié)果顯示，大多數(shù)人擔心個人隱私外泄，而且很多人把拒絕電子商務歸究于個人隱私的無法保障。因此，在個人隱私問題上，各國政府應相互配合，在法律層次上和技術(shù)層次上進行廣泛合作，尋找出現(xiàn)尊重個人隱私，又允許個人自由，同時也允許政府以恰當方式進行管理的最佳方式。

6．電子商務的管轄權(quán)問題

因電于商務具有全球性和開放性的特點，使各國政府都非常關(guān)心電子商務的管轄權(quán)。各國政府都希望本國法院擴大管轄權(quán)，以維護本國利益。如果管轄權(quán)問題處理不當，定會引來各國問不必要的糾紛。因此，各國應相互協(xié)調(diào)，以國際法的形式確立電子商務管轄權(quán)的操作規(guī)則。

當然，電子商務在發(fā)展過程中遇到的法律問題遠不止上面幾個問題，還有如電子商務運營模式的法律保護、電子商務的稅收等問題，這都需要人們以務實的態(tài)度逐一加以克服。

二、借鑒國外電子商務的立法經(jīng)驗

國外的電子商務的法律建設伴隨著電子商務的發(fā)展已經(jīng)走過多年的路程。

如果沒有一個成熟的、統(tǒng)一的法律系統(tǒng)來仲裁電子商務的各種糾紛，人們對電子商務就會望而卻步。世界各國多年的立法實踐經(jīng)驗成果相當豐富，我們應充分借鑒和吸收成功經(jīng)驗，服務于中國的電子商務立法。

三、電子商務立法的基本原則

1．立足于國際立法趨同的取向

力爭與國際立法趨同是由電子商務的無界性和自由性決定的。中國電子商務立法只有爭取與國際立法接軌，才能參與全球性的經(jīng)濟競爭。新加坡《電子交易法案》幾乎全部吸收了《電子商務示范法》的有關(guān)規(guī)定，同時根據(jù)《電子商務示范法》的精神增加了一些內(nèi)容，如網(wǎng)絡服務提供者責任、認證機構(gòu)及數(shù)字簽名的法律標準和驗證、電子記錄和簽名的政府作用等；像《美國電子商務綱要》第四原則所述，政府應該承認Internet的獨一無二的特征，現(xiàn)有的法律規(guī)章凡屬可能妨礙電子商務發(fā)展者均應修訂。

2．研究《電子商務示范法》尚未涉及的問題

《電子商務示范法》尚未涉及的法律問題，一般指未發(fā)出通知或通知錯誤的責任問題、電子提單問題、合同訂立的時間和地點、要約和承諾問題，還有稅收、金融、信息安全、市場準入、知識產(chǎn)權(quán)、司法管轄和國際協(xié)助消費者權(quán)益保護問題等。

此外，中國的電子商務立法還應遵守以下原則：

1．體現(xiàn)國家意志，把國家利益放在第一位；

2、有利于電子商務發(fā)展，而不是制約和阻礙；

3．立法要有遠見，要科學、更具可操作性；

第4篇：電子合同的法律特征范文

網(wǎng)絡的普及產(chǎn)生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產(chǎn)生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產(chǎn)生了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題對電子交易的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因為它是電子交易相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題實際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力予以明確的認可與確定。

關(guān)鍵詞：電子合同電子數(shù)據(jù)訊息法律效力

一、導言

今天，我們所身處的這個時代，是一個"數(shù)字化生存的網(wǎng)絡時代"。網(wǎng)絡已經(jīng)應用到了人類社會的日常生活中，覆蓋了整個世界的絕大部分。在這樣的環(huán)境下，采用現(xiàn)代信息技術(shù)手段，以數(shù)字化通訊網(wǎng)絡和計算機裝置替代傳統(tǒng)交易過程中紙介質(zhì)信息載體的存儲、傳遞、等環(huán)節(jié)的新型商業(yè)交易方式，因其能夠極大地滿足商業(yè)活動提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要，發(fā)展迅猛。這一新型的貿(mào)易方式，是世界范圍內(nèi)商業(yè)方式和經(jīng)濟生活的一次革命性變革，正日益成為世界經(jīng)濟新的增長點，為各國所重視，成為各國鞏固和提高經(jīng)濟競爭力的戰(zhàn)略發(fā)展重點。這一新型的貿(mào)易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務，亦有稱為電子商業(yè)的）[1]。

在電子交易的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業(yè)交易的，也即是，在這過程中，以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實現(xiàn)了無紙化。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（ElectronicDataInterchange縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準確地反映雙方當事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計算機互聯(lián)網(wǎng)訂立的商品、服務交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計算機磁性介質(zhì)上的一組電子數(shù)據(jù)訊息，該訊息首先通過一方計算機鍵入內(nèi)存，然后自動轉(zhuǎn)發(fā)，經(jīng)過通訊網(wǎng)絡或計算機互聯(lián)網(wǎng)，到達對方計算機內(nèi)存中。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息，無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)訊息的采用。

因為電子合同的載體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子交易的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)訊息的有效使用，各種電子交易活動才能廣泛展開。所以，電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數(shù)據(jù)訊息的法律概念

電子數(shù)據(jù)訊息原本是一個計算機通訊方面的專業(yè)術(shù)語，簡單地說就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念，不同的組織、不同的國家、不同的學者的表述各有不同。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《電子商業(yè)示范法》中使用了DataMassege，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：

"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、和傳真；[3]

"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運輸。[4]

香港《電子交易條例》使用了ElectronicRecord（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個信息系統(tǒng)傳送至另一個信息系統(tǒng)；并且（b）能儲存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。[5]

韓國《電子商業(yè)基本法》采用電子訊息，指以使用包括計算機在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)處理設備的電子或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲存的信息。[6]

我國《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自DataMassege，包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。[7]

《中華人民共和國合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計算機及其通訊網(wǎng)絡處理業(yè)務文件的形式，作為一種新的電子化貿(mào)易工具，又稱為電子合同。[8]

《電子商務法初論》：DataMassege，數(shù)據(jù)電訊，是獨立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]

此外，對于我國《合同法》將DataMassege譯為數(shù)據(jù)電文，有學者認為該譯文含義過于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應譯為"數(shù)據(jù)電訊"，認為這才能體現(xiàn)出電子商務訊息的動態(tài)性與多樣化的特點[10]；也有學者譯為"數(shù)據(jù)訊息"[11]。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個層次問題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數(shù)據(jù)訊息之中的。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知。

而從嚴格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息是不同的。

因為我們說，電子交易的最大特點，就是以電子數(shù)據(jù)訊息取代了一系列的紙面交易文件，實現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。

本文所論述的電子數(shù)據(jù)訊息，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行電子交易而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應是排除了電報、電傳、傳真的。據(jù)此，對本文論述的電子數(shù)據(jù)訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行的電子交易中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內(nèi)在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的特征

電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當事人所達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當事人之間權(quán)利義務的享有與履行，有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實。

而在電子交易中，文字表達的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計算機網(wǎng)絡中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?，其載體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)訊息具有如下特征：

（1）它實質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；

（2）它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過調(diào)取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。

四、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的認可

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法

對電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個方案。

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國立法者提供一套國際公認的規(guī)則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)訊息效力的法律制度。

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子交易環(huán)境中"書面"的基本標準，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數(shù)據(jù)訊息的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題在當前的技術(shù)條件下是最佳的方法。

就電子數(shù)據(jù)訊息本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質(zhì)，這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長時間內(nèi)可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)訊息在作為電子合同載體時，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)訊息在電子交易中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"對于《合同法》的這一規(guī)定，我國有些人認為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現(xiàn)行立法中處于領先地位。"[13]也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"[14]

事實是否如此呢？不是。

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"[15]

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內(nèi)容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)訊息的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應混同于更為嚴格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結(jié)合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)訊息的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)訊息作為電子合同載體的完整法律效力。

在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的情況下，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術(shù)專家們設計了一種稱為"電子簽名（ElectronicSignature）"的技術(shù)以實現(xiàn)電子合同當事人簽字的功能。

電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對發(fā)送的電子數(shù)據(jù)訊息進行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。

解決了電子數(shù)據(jù)訊息"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動。而電子數(shù)據(jù)訊息作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。

3、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認

綜上，我們可以對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作一個綜合的、明確的確認。

1、電子數(shù)據(jù)訊息作為電子交易各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

2、經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)訊息具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因為其是電子數(shù)據(jù)訊息的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。

4、以電子數(shù)據(jù)訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。

五、結(jié)語

隨著網(wǎng)絡的進一步普及，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認，對于規(guī)范電子交易，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術(shù)的變化發(fā)展永遠不會結(jié)束，在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，但在當前的技術(shù)條件下，只能、也必須采用本文的方法對電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作出確定，相信這對相關(guān)電子技術(shù)的發(fā)展也能起到激勵和促進的作用。

[1]本文之所以采用"電子交易"的說法，是因為關(guān)于"電子商務"的概念目前并沒有一個統(tǒng)一的表述，而有不少人將電報、電傳、傳真等貿(mào)易方式也歸入到電子商務中，但這些并非本文所要論述的對象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。

[2]周儀等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版第22頁

[3]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第2條(a)

[4]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第2條(b)

[5]香港《電子交易條例》第1部2釋義

[6]韓國《電子商業(yè)基本法》第1條定義1

[7]《中華人民共和國合同法》第11條

[8]江平《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版第11頁

[9]張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[10]張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[11]鄭成思主編《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第1卷中國政法大學出版社1999年第1版第255頁

[12]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》A目標2

[13]梅紹祖等《電子商務法律規(guī)范》清華大學出版社2000年9月第1版第24頁

[14]蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報》2000年3月25日

[15]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》A目標3

參考資料

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》

韓國《電子商業(yè)基本法》

香港《電子交易條例》

（美）彼得·G·W·基恩克雷格·巴倫斯《電子商務辭典》新華出版社2000年第1版

楊堅爭楊晨光等《電子商務基礎與應用》西安電子科技大學出版社1998年12月第1版

姚立新《電子商務透視》經(jīng)濟管理出版社1999年6月第1版

張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版

梅紹祖范小華黎希寧《電子商務法律規(guī)范》清華大學出版社2000年9月第1版

周儀等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版

陳小君主編《合同法學》中國政法大學出版社1999年5月第1版

江平主編《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版

王利明崔建遠《合同法新論·總則》中國政法大學出版社2000年3月修訂版

孫鐵成《計算機網(wǎng)絡法律問題》載《法學前沿》1999年第3輯

朱遂斌等《電子商務合同成立的法律問題》載《政法論壇》1999年第4期

沈木珠《正確認識電子合同的效力》載《法學雜志》2000年第1期

張世君《網(wǎng)絡經(jīng)濟：經(jīng)濟法學研究的新領域》載《法學雜志》2001年第1期

第5篇：電子合同的法律特征范文

不容忽視的是，電子錢包的使用還是包含很多法律風險的，在不規(guī)范的市場環(huán)境下消費者的利益更容易受到損害，而相關(guān)的法律救濟途徑和手段卻付之闕如。

筆者注意到，電子錢包形成了一種特殊的合同關(guān)系，約束發(fā)卡商與持卡人之間關(guān)系的只有一份隱性合同，該隱性合同的內(nèi)容由發(fā)卡商以使用規(guī)則的形式單方掌控，具有格式合同的性質(zhì)，其中多含發(fā)卡商的免責性條款，不利于持卡人利益的保護。

因為持卡人承擔著電子錢包中存在的基本風險，所以電子錢包廣泛使用所帶來的最大問題就是消費安全問題或者消費者保護問題。

有人將電子錢包形容為“四無”產(chǎn)品，即無記名、無面額、無密碼和無掛失。使用以“四無”為特征的電子錢包雖然體現(xiàn)出其所具有的無因支付的貨幣性質(zhì)，但卻在實質(zhì)上減少了發(fā)卡商的風險和責任，增加了持卡人的財產(chǎn)損失風險和使用的不便。

電子錢包在使用時沒有余額顯示，為盜用留下了隱患。持卡人只有電話或上網(wǎng)才能查詢余額和交易紀錄，并且需要自行防范電子錢包不被盜用。

同時，電子錢包本身所具有的先付款再延期消費的方式也包含了信貸功能，其中發(fā)卡商是信貸的受益者，而持卡人則是信貸風險的承擔者。

如果發(fā)卡商的信用不夠或者出現(xiàn)信用危機，持卡人將無法兌現(xiàn)電子錢包中所含有的價值倒霉的也往往是持卡人。

此外，發(fā)卡商通常會為儲值卡設定一個有效期，有效期過后的處置也由發(fā)卡商提供規(guī)則。持卡人很可能會失去余額造成財產(chǎn)損失和發(fā)卡方的不當?shù)美?/p>

在這種特殊的隱性合同關(guān)系中，單純用合同法不足以保護電子錢包持有者的利益。

電子錢包是一種代幣支付工具，但其作為商業(yè)工具的傾向在加強，同時考慮到監(jiān)管成本高企，要從法律角度最大限度地保護持卡人的利益，加強金融監(jiān)管并非現(xiàn)實的途徑

在現(xiàn)有的法制條件下，消費者維護自身權(quán)益不受損害主要有以下途徑：在不能通過協(xié)商解決的情況下，向當?shù)叵麉f(xié)投訴，在消協(xié)幫助下與發(fā)卡商達成解決協(xié)議；保存相關(guān)證據(jù)，如購卡或充值票據(jù)以及相關(guān)消費單據(jù)等，通過訴訟途徑解決。

第6篇：電子合同的法律特征范文

電子商務交易環(huán)境人們在參與電子商務活動時，交易的安全是必須考慮的一個問題。由于制度的缺失，實踐中發(fā)生的電子合同信息的丟失和篡改、網(wǎng)絡支付的安全性、垃圾郵件的泛濫以及售后服務的保障等諸多的問題使人們在享受現(xiàn)代科技成果時又多了幾分顧慮，而這一問題的根本解決需要發(fā)展完善我國的電子商務法。

（一）電子商務活動中的主要風險

從總體上來看，電子商務的風險主要來源于三個方面：

第一，電子商務活動環(huán)境的虛擬性。這種虛擬環(huán)境是對傳統(tǒng)交易方式的一次變革，使交易及商務活動從傳統(tǒng)的人與人之間面對面的交易發(fā)展到了一種以網(wǎng)絡為介質(zhì)和交流的方式。當然，這種虛擬性只是表達了與傳統(tǒng)交易行為和交易方式的差別，即不受時空限制而完成的商務活動?！疤摂M只是一種比喻，它只是描述不同于現(xiàn)實物理世界的網(wǎng)上世界，仍然是一種真實存在。法律上不承認任何虛擬的東西?！保?］這種所謂的虛擬也就給網(wǎng)絡環(huán)境下的商務行為蒙上了一層神秘的面紗。

第二，電子商務參與人相關(guān)信息的不可確知性。電子商務改變了傳統(tǒng)的商務活動模式，雙方或者是多方的交流、聯(lián)絡完全是通過網(wǎng)絡來完成的，除了對商務信息的了解知情以外，對相對人的姓名、商業(yè)信譽等相關(guān)情況知之甚少，交易活動的完成完全是基于參與人自身的誠信以及網(wǎng)絡服務中介商提供的有限的約束，這不僅增加了交易風險，而且一旦發(fā)生糾紛也往往難于進行救助。

第三，電子商務活動的后果不具有保障性。如果說電子商務活動是在“虛擬”的環(huán)境中完成的，而電子商務活動的后果卻是現(xiàn)實的，是參與人必須要面對和承受的。一旦出現(xiàn)問題，參與人的利益將難以保障。以網(wǎng)上購物為例，在多數(shù)情況下，與現(xiàn)實店鋪交易的實物了解不同，買方對貨物的了解完全是基于對方的語言文字和圖片描述，而這種描述是有偏差的，甚至是虛假的。當貨物交到買方手中的時候，由于這種偏差帶來的后果往往將買方置于兩難的境地，導致交易成本增加。另外，在售后服務、維修等方面，電子商務也存在一定的風險。

（二）電子商務法可以有效地控制和降低風險

對于以上風險，除了交易人自身的道德約束以外，法律是控制電子商務風險的有效途徑。從發(fā)展趨勢上來講，盡管存在諸多的問題，電子商務由于其高效、便捷的特點，在商務活動中被普遍運用，并且被越來越多的民眾所接受和使用。因此，只能是在不斷的發(fā)展過程中通過法律途徑降低和防范風險，換言之，法律可以為電子商務的健康發(fā)展創(chuàng)造良好的發(fā)展環(huán)境。從世界范圍來看，由于電子商務發(fā)展時間較晚，電子商務法還是一個全新的領域，有諸多的問題還處在探索過程中。但是，相關(guān)國際組織以及經(jīng)濟發(fā)達國家都在致力于電子商務立法活動，從而使得電子商務立法迅速發(fā)展，為電子商務活動提供了有力的保障。“從1995年世界上第一部電子商務立法即美國猶他州的《數(shù)字簽字法》問世以來，短短十余年時間，世界上有近百個國家和國際組織已經(jīng)制定或正在研究相應的電子商務法，可以說各國基本上是同步進行的。”［2］通過立法，對于網(wǎng)絡服務中介商、交易雙方的權(quán)利義務作出規(guī)定，使得這些“虛擬”主體成為法律上的真實主體，以維護交易安全，保障交易主體的利益。并且，通過立法還可以明確電子商務的范圍，對電子商務中的合法行為和違法行為作出區(qū)分，使交易主體能夠明確法律的許可范圍，避免由于自身認識的錯誤而引發(fā)不必要的法律責任，例如，垃圾廣告、網(wǎng)絡侵權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)糾紛等方面都存在著參與者的錯誤認識。而這些問題的解決都有賴于法律的明確規(guī)定。

（三）我國電子商務立法情況

隨著電子商務的發(fā)展，我國的電子商務立法也逐步發(fā)展完善。1999年頒行的《中華人民共和國合同法》首次確定了電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等數(shù)據(jù)電文為合同的形式。2004年頒行的《電子簽名法》成為我國電子商務領域的第一部專門法律。并且，2005年國務院辦公廳下發(fā)的《關(guān)于加快電子商務發(fā)展的若干意見》明確要求加強電子商務法律法規(guī)建設，并且提出了具體的立法目標：“認真貫徹實施《中華人民共和國電子簽名法》，抓緊研究電子交易、信用管理、安全認證、在線支付、稅收、市場準入、隱私權(quán)保護、信息資源管理等方面的法律法規(guī)問題，盡快提出制訂相關(guān)法律法規(guī)的意見；根據(jù)電子商務健康有序發(fā)展的要求，抓緊研究并及時修訂相關(guān)法律法規(guī)；加快制訂在網(wǎng)上開展相關(guān)業(yè)務的管理辦法；推動網(wǎng)絡仲裁、網(wǎng)絡公證等法律服務與保障體系建設；打擊電子商務領域的非法經(jīng)營以及危害國家安全、損害人民群眾切身利益的違法犯罪活動，保障電子商務的正常秩序?！保?］另外還有一些相關(guān)法律規(guī)范也在為創(chuàng)造一個良好的電子商務環(huán)境起到了不可忽視的作用。

二、電子商務法能夠保障電子商務主體的利益

商務交易以營利性為其本質(zhì)特征，電子商務亦不例外。在電子商務中，由于缺乏相應的法律約束機制而帶來的交易風險，電子商務主體的利益常得不到保障，容易受到侵害，這種利益以財產(chǎn)權(quán)益為主，同時還包括一部分人身權(quán)益。電子商務法在保障交易安全的同時也相應地維護了電子商務主體的利益。

（一）電子商務法對交易主體的保護

電子商務法的主體從范圍上來講與民商法是一致的，主要包括自然人、法人與其他組織，所不同的是，這些主體具有一個共同的特征就是與網(wǎng)絡緊密相連，按照其在網(wǎng)絡中的地位可以分為網(wǎng)絡運營商、電子商務服務商與電子商務終端使用商。除了作為民商事法律活動的主體具備的一般性特征之外，電子商務的參加者還具有如下兩個特征：第一，參與主體身份的難以控制性。按照法律的一般原理，當事人的身份信息非常重要，可以決定其能否參加相應的民商事活動、合同的履行地點以及訴訟中的管轄等法律問題。由于電子商務活動是在虛擬的環(huán)境中完成的，缺乏對方當事人的監(jiān)督和約束，即使提供虛假的身份信息對方當事人也難以鑒別真?zhèn)味c之交易，例如，無民事行為能力人進行的電子商務活動是無效的，但是在實際中基于電子商務活動的這一特性又有可能有效，與傳統(tǒng)的法律相悖。在這種背對背的交易活動中，還有可能引起域外法律適用，由于對對方的所在地無從了解，如果對方是在國外，在交易確定后，帶來的必然結(jié)果是交易成本的增加和交易風險的提高。近年來，隨著網(wǎng)絡技術(shù)的普及，非商務人士的電子商務和交易活動迅速增加，并且在年齡上呈現(xiàn)出參與行為的年輕化，很多未成年人參與其中，自己的利益和對方的利益都無法保障。第二，參與主體與網(wǎng)絡的緊密相連性。電子商務的參與人是借助網(wǎng)絡來完成交易的一部分或者是全部的，這在無形之中就擴大了電子商務活動參加人的范圍，將網(wǎng)絡運營商、網(wǎng)站服務商等主體都納入進來，在方便交易的同時，也增加了商務活動的難度和風險。尤其是對于一些網(wǎng)站服務商來講，基于利益的需要和監(jiān)管的缺失，在提供的信息服務中常包括虛假欺詐以及一些具有誘導性的信息，從而對對方形成誤導。一旦發(fā)生糾紛，除了傳統(tǒng)意義上的當事人以外，與網(wǎng)絡相關(guān)的參與者也往往牽扯其中，使得糾紛復雜難斷。

（二）電子商務法對交易內(nèi)容的保護

從法律的角度來考察，電子商務法為交易主體提供的法律保障主要包括兩個方面：

一方面是財產(chǎn)權(quán)的保護。從電子商務活動的目的來看，主要是為了追求經(jīng)濟利益，表現(xiàn)在法律上是財產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)和取得。作為電子商務法的重要組成部分的《中華人民共和國合同法》在第一條便明確指出其立法目的是保護合同當事人的合法權(quán)益。在電子商務活動日趨復雜化的情況下，對參與人財產(chǎn)權(quán)的保護也凸顯重要。在此基礎上，電子商務法為參與人提供了訂約規(guī)則、履行規(guī)則、認證規(guī)則以及擔保規(guī)則等交易（行為）規(guī)則，有效地降低了交易風險。例如，我國的《電子簽名法》確立的電子認證服務制度可以保證當事人的身份以及個人信息的真實性。值得一提的是，在財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容中，在網(wǎng)絡環(huán)境之下還誕生了一種新型的財產(chǎn)權(quán)利，即虛擬財產(chǎn)權(quán)。這種財產(chǎn)在屬性上由于具有交換價值與使用價值的雙重屬性，屬于法律上的財產(chǎn)權(quán)范疇，應當納入電子商務法的保護之下。另一方面是人身權(quán)的保護，這是與傳統(tǒng)的商務活動不同的一點。在傳統(tǒng)的商務活動中一般不涉及人身利益的保護。但是在電子商務活動中，由于當事人的個人信息是確定當事人身份的重要標識，因而需要在網(wǎng)絡環(huán)境中向?qū)Ψ奖砻?，由于對方當事人或者是其他人的原因，這種信息又有可能在網(wǎng)上泄露公開，從而給交易人造成人身利益的損害。比較典型的是電子商務環(huán)境下的隱私權(quán)保護問題。因此，通過電子商務法可以有效地對人身權(quán)予以保護。

三、電子商務法能夠制裁電子商務中的違法行為

法律除了提供主體行為的規(guī)則外，另一重要作用是制裁違法行為，彌補受害者的利益。網(wǎng)絡在提高人們生活質(zhì)量的同時，也引發(fā)了侵權(quán)、違約，甚至是犯罪等違法行為。傳統(tǒng)的法律在對這些行為進行制裁的同時，針對電子商務行為本身的特點也表現(xiàn)出了一定的弱點，對一些違法行為顯得無能為力，因此就急需制訂一部統(tǒng)一的電子商務法，以彌補法律的不足，保障電子商務市場的健康發(fā)展。

（一）通過電子商務法，可以明確違法行為的類型和形式

從目前來看，法律之所以對電子商務活動中的違法行為缺乏有效地約束和制裁，主要在于一些新型的侵害行為在法律的規(guī)定上還屬于立法空白，沒有被法律納入進去。由于我國的電子商務發(fā)展起步較晚，相關(guān)機制還處于探索階段，法律制度尚不健全。從現(xiàn)有法律來看，主要是散見在相關(guān)法律文件中的一些規(guī)范，還沒有一部統(tǒng)一的關(guān)于電子商務的基本立法。根據(jù)《關(guān)于加快電子商務發(fā)展的若干意見》的規(guī)定，我國在電子交易、信用管理、安全認證、在線支付、稅收、市場準入、隱私權(quán)保護、信息資源管理等方面的立法還相對欠缺。這些制度的缺乏不僅不能給當事人確立行為的規(guī)范，而且圍繞著這些問題發(fā)生的違法行為難以處罰，對于電子商務市場的孕育和發(fā)展極為不利。在現(xiàn)有法律的基礎上，制定以《電子商務法》為核心的電子商務法律體系對于整合現(xiàn)有法律資源，規(guī)制電子商務活動是解以上問題的有效辦法。我國的《電子簽名法》在這方面做出了有益的探索，對電子簽名人、電子認證服務提供者等主體的法律義務和責任作出了明確的規(guī)定，有力地保護了電子交易的安全。

（二）通過電子商務法，可以明確對違法行為的制裁方式

第7篇：電子合同的法律特征范文

內(nèi)容提要: 近代法無論過去還是現(xiàn)在都沒有在其體系中對信息給予適當?shù)亩ㄎ缓驮u價。信息財產(chǎn)是指固定于一定的載體之上，能夠滿足人們生產(chǎn)和生活需要的信息。在概念的外延界定上，信息財產(chǎn)應限定于計算機信息。信息財產(chǎn)具有確定性、獨立性、價值性、稀缺性和可控制性五大法律特征。

早在上世紀末，全球32個工業(yè)國家的科技部長在南非就宣布信息時代已經(jīng)來臨，信息（information）成為社會的主要財產(chǎn)。美國信息產(chǎn)業(yè)的爆炸式發(fā)展不僅印證了這一宣言，而且使美國開始謀求從“貨物支配世界”向“信息支配世界”的商業(yè)模式的轉(zhuǎn)變。

“近代法無論過去還是現(xiàn)在都沒有在其體系中對信息給予適當?shù)亩ㄎ缓驮u價。甚至，無論是歐洲大陸法系還是英美法系都不知道有信息這個概念，更談不上構(gòu)建與之相適應的法律制度”。[1]從法律屬性來看，信息財產(chǎn)（information property）有別于民事法律關(guān)系的傳統(tǒng)客體——物、行為、智力成果和人身利益。當前最主要的財產(chǎn)已經(jīng)變?yōu)樾畔?，而成為財產(chǎn)（property）的信息，主要是計算機信息（computer information）。信息財產(chǎn)交易是在這個轉(zhuǎn)變中出現(xiàn)的新型交易模式。[2]信息財產(chǎn)（計算機信息）交易大量發(fā)生的事實，反映出作為商品的“信息財產(chǎn)”已經(jīng)登上了歷史舞臺。由于人們對信息財產(chǎn)的認識還不能達到對物質(zhì)和能量認識的深度，加之信息財產(chǎn)是信息時代的一個新生事物，使得在法律上界定“信息財產(chǎn)”并進行相應的權(quán)利設計成為一項十分復雜的工作。

信息財產(chǎn)的絕妙之處就在于可以無限復制和迅速傳遞。耗資上億美元的好萊塢大片的復制只需幾美分，這種高固定成本和低邊際成本的經(jīng)濟現(xiàn)象，讓信息生產(chǎn)者最為擔憂：如果“拷貝”擠掉了合法利益，生產(chǎn)者將血本無歸。利用因特網(wǎng)，信息財產(chǎn)（計算機信息）可以被瞬間拷貝并傳至世界各地，因此很多信息生產(chǎn)者把因特網(wǎng)看作一個巨大的、無法控制的拷貝機。當信息財產(chǎn)的出售方因侵權(quán)現(xiàn)象之普遍和后果之嚴重而擔憂之時，最終用戶卻為自己對購買的信息財產(chǎn)（計算機信息）享有什么權(quán)利而傷透腦筋。

一、信息財產(chǎn)的概念分歧與界定

在近代法上，并未把“信息（information）”作為獨立的民事法律關(guān)系客體。信息往往是“依附于”行為而進入債法領域的。然而，自從計算機開始廣泛應用以來，由計算機創(chuàng)造和或者可以通過計算機傳遞的信息開始了進入了交易領域，并且越來越普遍。這使得信息開始獨立于行為而存在，因此，法律也必須對這一實質(zhì)變化做出反應。俄羅斯和美國的信息立法，是全球信息立法的典范，分別代表了兩大法系對待信息的基本傾向：俄羅斯將信息作為“物”，以所有權(quán)模式進行保護；而美國將信息作為“信息產(chǎn)權(quán)”的客體，主要以知識產(chǎn)權(quán)模式予以保護。

1995年1月，俄羅斯聯(lián)邦杜馬通過國家杜馬審議了《俄羅斯信息、信息化與信息保護法》（以下簡稱“俄羅斯信息基本法”），俄羅斯信息基本法的目的在于通過賦予“所有權(quán)”保護信息財產(chǎn)。在1999年，美國統(tǒng)一州法委員會（National Conference Commissioners on Uniform State Law， 簡稱UCCUSL）決定終于通過了《統(tǒng)一計算機信息交易法》（Uniform Computer Information Transaction Act，簡稱UCITA），并向各州推薦。美國UCITA的目的在于建立一整套信息銷售的法律。[3]目前，美國已經(jīng)有兩個州批準和開始實施UCITA。筆者認為，無論俄羅斯模式，還是美國模式都存在明顯的不足之處，并不足取，都是沒有搞清信息財產(chǎn)的法律屬性而的得出的不恰當結(jié)論。

（一）俄羅斯信息基本法的規(guī)定及其評述

俄羅斯信息基本法第6條規(guī)定，信息資源是財產(chǎn)的組成部分和所有權(quán)的客體。該法第2條規(guī)定，信息資源是指獨立的文件和獨立的大量文件集，以及信息系統(tǒng)中的（圖書館、檔案館、數(shù)據(jù)庫等系統(tǒng)中的）文件和大量文件集。該法第6條第1款還明確規(guī)定，有關(guān)信息資源所有權(quán)的關(guān)系由俄羅斯聯(lián)邦民法調(diào)整。通過以上法律規(guī)定可以得知，俄羅斯信息基本法明確規(guī)定最終用戶對信息財產(chǎn)享有的權(quán)利為所有權(quán)。根據(jù)俄羅斯基本法，信息財產(chǎn)可以作為一種商品進行轉(zhuǎn)讓，并適用民法的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則。俄羅斯信息基本法的規(guī)則設計，目的在于解決最終用戶購買的信息財產(chǎn)的權(quán)屬問題，保障最終用戶的合法權(quán)益，促進信息財產(chǎn)交易。

俄羅斯信息基本法的權(quán)利設計，根源在于對信息財產(chǎn)的法律屬性的認定。俄羅斯信息基本法把信息財產(chǎn)納入物權(quán)進行保護的根本原因，在于它把信息財產(chǎn)認定為“物”。俄羅斯信息基本法的權(quán)利選擇，最大的可取之處在于它明確排除了信息財產(chǎn)的購買者不是“購買”，而是獲得知識產(chǎn)權(quán)許可的錯誤觀點。

然而，遺憾的是，它并未因此而走上正確的道路，無論從信息財產(chǎn)的法律屬性上，還是從權(quán)利設計上，俄羅斯信息基本法都落入了物權(quán)法的巢臼。將信息財產(chǎn)之上的權(quán)利設計為物權(quán)，似乎和信息財產(chǎn)交易的實際情況“相符”。通過信息財產(chǎn)交易，購買者得到了一種產(chǎn)品和產(chǎn)品之上的“所有權(quán)”，而非得到一種知識產(chǎn)權(quán)許可。但是，將信息財產(chǎn)之上的權(quán)利設計為所有權(quán)，是和物權(quán)法的基本原理相違背。從權(quán)利客體性質(zhì)上看，物權(quán)的客體是物質(zhì)實在，而信息財產(chǎn)并非物質(zhì)實在，是一種具象的信息，因此，信息財產(chǎn)之上的權(quán)利不可能為物權(quán)。而從實踐上看，信息財產(chǎn)交易已經(jīng)大量存在，并非偶發(fā)事件或者冷僻事物，因此，必須直面信息財產(chǎn)及其交易，不能假以其他權(quán)利制度，如物權(quán)保護信息財產(chǎn)，否則，最終將導致傳統(tǒng)物權(quán)法的混亂和崩潰。

（二）美國UNCITA的規(guī)定及其評述

在信息社會，數(shù)字技術(shù)改變了信息的存在方式，信息擺脫了紙面介質(zhì)，得以借助電、磁、光等載體存在，這使信息可以直接被計算機處理。能夠為計算機處理的信息，稱為計算機信息。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普遍應用，計算機信息交易開始得以借助網(wǎng)絡而大規(guī)模開展。于是， 美國UCITA關(guān)注的焦點是如何促進信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，主要目的是構(gòu)建一整套清晰的調(diào)整計算機信息交易的法律體系，生成、修改、轉(zhuǎn)移或許可計算機信息的協(xié)議是美國UCITA的唯一調(diào)整對象。美國UNCITA起草人Nimmer 和Ring解釋道：如果一個合同涉及計算機信息和其它的東西，UCITA只適用于交易中涉及的計算機信息的部分，除非獲取計算機信息是交易的主要目的。[4]UCITA第一次在立法上確立了“計算機信息（Computer information）”的法律概念。該法第102條規(guī)定，“計算機信息”是指利用計算機生成的，或者可供計算機使用和處理的電子信息，包括信息的拷貝和與信息拷貝有關(guān)的文檔。[5]該條第（36）款從進一步把握計算機信息的內(nèi)涵的角度出發(fā)，對“信息”的進行了界定：“信息”是數(shù)據(jù)、文本、圖像、聲音、計算機集成電路布圖或計算機程序，以及它們的集合。為了區(qū)分信息和知識，該條第（39）款規(guī)定：知識“是對事實的實質(zhì)性理解”。美國UCITA關(guān)于計算機信息的概念和界定，不僅給信息贏得了一個明確的法律身份和獨立的客體地位，而且也厘清了我國學界長期以來爭論不休的“信息”和“知識”的關(guān)系。

美國UNCITA明確了信息財產(chǎn)作為一種獨立的民事法律關(guān)系客體的法律地位，是針對信息財產(chǎn)交易的專門法，形成了信息財產(chǎn)保護制度的雛形。美國UNCITA把信息財產(chǎn)作為知識財產(chǎn)來看待，并設計出和知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)相一致的上位權(quán)利——信息產(chǎn)權(quán)（informational rights）來保護計算機信息。該法名為計算機信息交易法，但革命性并不徹底，仍然停滯在知識產(chǎn)權(quán)和信息產(chǎn)權(quán)層面，而并未實現(xiàn)權(quán)利設計方面的實質(zhì)性突破，因此還算不上是真正意義上的信息財產(chǎn)交易法。這或許是該法到目前為止僅在兩個州獲得通過的原因之一。

（三）信息財產(chǎn)的概念界定

信息財產(chǎn)是指固定于一定的載體之上，能夠滿足人們生產(chǎn)和生活需要的信息。廣義的信息財產(chǎn)，應該包括紙面信息、電子信息兩大類。俄羅斯信息基本法采納的是廣義信息財產(chǎn)的概念，該法所謂的信息財產(chǎn)是一切文件信息，不僅包括計算機信息而且包括紙面信息。也就是說，按照俄羅斯信息基本法的觀念，信息財產(chǎn)應包括計算機信息，計算機信息是信息財產(chǎn)的下位概念。狹義的信息財產(chǎn)僅指計算機信息，這是美國UNCITA采納的概念，美國UNCITA僅僅針對計算機信息進行了立法，采取了狹義的信息財產(chǎn)概念。

我認為，當前，最典型的信息財產(chǎn)是計算機信息，而非紙面信息。因此，筆者采納狹義的概念，在無特別說明的情況下，將計算機信息和信息財產(chǎn)等同使用。理由如下：計算機信息又可以分為有物質(zhì)載體的計算機信息，如光盤，和無物質(zhì)載體的計算機信息，如網(wǎng)絡傳遞的計算機信息。由于當代信息的儲存和分析主要是通過電子方式進行，加之紙面信息和有物質(zhì)載體的電子信息已經(jīng)由“物權(quán)”進行了保護，因此，筆者主張狹義的信息財產(chǎn)觀念，認為信息財產(chǎn)應限于無物質(zhì)載體的、直接可以通過網(wǎng)絡進行傳遞的計算機信息。根據(jù)美國UNCITA的規(guī)定，計算機信息是指利用計算機生成的或者可供計算機處理的電子信息以及相關(guān)拷貝和文檔。信息財產(chǎn)是一種新類型民事法律關(guān)系的客體，具有法律上的確定性和獨立性，是一種獨立的財產(chǎn)形式。目前，信息財產(chǎn)（計算機信息）卻處于權(quán)利空白地帶：既不能受到物權(quán)法保護，又不能受到知識產(chǎn)權(quán)法保護。在此背景下，美國UCITA確立了信息產(chǎn)權(quán)法律制度。但美國UNCITA確立的信息產(chǎn)權(quán)制度真能解決信息財產(chǎn)（計算機信息）的權(quán)屬問題嗎？從該法的立法宗旨和條文中的具體規(guī)定可以看出，這里的“信息產(chǎn)權(quán)”的核心仍然是知識產(chǎn)權(quán)。然而，信息財產(chǎn)（計算機信息）是一項獨立的新類型財產(chǎn)，既不是物權(quán)的客體，也不是知識產(chǎn)權(quán)的客體，是一項新的權(quán)利客體，其上的權(quán)利筆者稱為信息財產(chǎn)權(quán)。

信息財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容是權(quán)利人對特定信息財產(chǎn)的獨占使用權(quán)。在法律無特別規(guī)定的情況下，信息財產(chǎn)權(quán)應適用或準用民法關(guān)于物權(quán)的一般規(guī)定。信息財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成信息社會財產(chǎn)權(quán)的三大組成部分。

二、信息財產(chǎn)的法律特征

信息財產(chǎn)作為一類新的財產(chǎn)客體，應具備以下法律特征。

（一）確定性

信息法上，信息的確定性主要是指信息可以再現(xiàn)，可以反復調(diào)取使用的特性。在哲學領域，人們一般認為信息具有以下特征：（1）客觀性?？陀^性是指信息是物質(zhì)間相互作用造成的客觀存在。（2）基本性。基本性知識信息是物質(zhì)的基本屬性。（3）測量性。測量性是指信息代表著一種測量指標或體系。（4）流動性。流動性是指物質(zhì)間的相互作用可導致信息的流動。（5）普遍性。普遍性是指信息是物質(zhì)的普遍屬性和基本屬性。

法律意義上的確定性來源于哲學領域的測量性。進入法律領域的信息必須是可確定的，這是信息的確定性特征。所謂“確定性”是指將信息依附于一定的載體（包括電子的和非電子的）使其得以再現(xiàn)。俄羅斯學者觀念中的“有組織形式”的信息，就是一種主要的可以確定的信息。

確定性特征的法律意義在于不能確定的信息，無法反復使用，不能成為資源意義上的信息。沒有載體的信息，如口頭信息，是不能再現(xiàn)的，不可以作為資源來儲存的。因而，不能進入信息法領域。

（二）可控制性

信息法上，信息財產(chǎn)的可控制性是指信息因依附于一定的載體得以固定并可被支配的特性。信息財產(chǎn)是信息財產(chǎn)法的客體，但絕不僅僅屬于信息法的范疇，至少合同法中關(guān)于技術(shù)咨詢合同、技術(shù)開發(fā)合同就是以特定信息為客體的。

從一般的法律意義講，信息滿足“可控制性”主要有以下幾種方式：

第一，信息因依附于一定的載體得以固定，從而具有可控制性。信息可以通過載體，包括電子載體和非電子載體，固定下來，滿足法律保護的確定性要求。非電子載體多表現(xiàn)為紙張，但并不以紙張為限。電子載體包括“電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真”[6]。

第二，依附于一定的行為得以固定，從而具有可控制性。信息可以通過一定的行為得以確定，最主要的是合同行為。如果信息為合同的標的，對我們而言信息就構(gòu)成了確定性的信息。這種信息得以確定化的標準，其實在傳統(tǒng)的合同法領域中早有規(guī)定，其具體體現(xiàn)就是技術(shù)咨詢合同。技術(shù)咨詢合同是指當事人雙方約定，咨詢方運用自己所擁有的專業(yè)知識、技術(shù)、經(jīng)驗和信息為委托方完成咨詢報告、解答技術(shù)咨詢、提供決策的信息的工作，委托方向咨詢方支付報酬的合同。傳統(tǒng)民法以“可能”、“適法”和“確定”為判斷合同標的是否有效的要件[7]?？墒?，技術(shù)咨詢服務合同項下的、由咨詢方提供的“信息”在合同成立時尚未產(chǎn)生，并且將來產(chǎn)生時有可能完全達到合同要求，有可能部分達到，也有可能不能達到，甚至會給委托方造成損失。也就是說，技術(shù)咨詢服務合同的標的具有一定的變化性。但是，并沒有哪一國的法律因技術(shù)咨詢服務合同的標的變化性而否定其確定性從而否定技術(shù)咨詢服務合同的效力。分析其原因，就是傳統(tǒng)合同法將此種變化性認定為“確定性”。所以，有學者提出，“在信息契約里，只要信息被契約特定為給付的標的，它便得到一種界定，成為契約的對象?！盵8]

然而，信息法上要求的可控制性比其他法律上對信息的可控制性要求更為苛刻，因為信息法是把信息作為一種資源對待的，因此只有固定于載體之上的信息才能成為信息法的客體。而從信息法的角度上的可控制性，僅指第一種情況，信息因依附于一定的載體得以固定的情況。俄羅斯信息基本法第2條規(guī)定，“文件信息是指具有識別標志的固化于物質(zhì)載體上的信息?！盵9]“固化于物質(zhì)載體上”，就是可控制性要求的反映。未固化于物質(zhì)載體之上，而是通過技術(shù)手段可以暫時得到的，不能認為滿足可控制性要件。如電視機播出的電視節(jié)目，雖然通過電視表現(xiàn)了出來，但是為固定在電視之上，并且不能重復提取使用，因此，不認為構(gòu)成可控制性。

可控制性特征的法律意義在于不能控制的東西不能成為財產(chǎn)權(quán)的客體（但可能成為債權(quán)的客體）。信息成為信息法保護的客體，必須能為人所支配。不能為人所控制的東西，例如消失的靈感，無法再現(xiàn)的信息，盡管可能有巨大的價值，但不能成為信息法上的信息。信息和民法上的物不同，它要滿足可為支配的法律條件，就必須得以確定，也就是說信息的可控制性特征和確定性特征具有一致性。

（三）獨立性

信息法上，信息財產(chǎn)的獨立性主要是指信息與認識對象和認識主體相分離并獨立成為一體的特性。信息的獨立性有兩層含義。第一層含義是指既和認識對象相分離，又獨立于認識主體之外的特性。信息是人對自身及其外部世界的認識的表達，存在于人和外部世界之外，這是哲學上講的信息的客觀性。第二層含義是指信息必須是獨立成為一體。所謂獨立成為一體，是指信息應能獨立地滿足人們生產(chǎn)、生活的需要。在社會實踐中，信息能否獨立滿足人們的需要，應根據(jù)社會實踐的具體情形確定。

獨立性的法律意義在于，信息可為財產(chǎn)權(quán)的客體，并且一個獨立的信息財產(chǎn)之上，存在一個獨立的信息財產(chǎn)權(quán)。

（四）價值性

信息法上，信息財產(chǎn)的價值性是指能滿足人的生產(chǎn)和生活需要的屬性。信息能滿足人的需要，也就是說信息必須對人有用，就是有價值。這種價值，既包含了經(jīng)濟利益，也包含了精神利益。計算機軟件作為計算機信息的一種，體現(xiàn)了經(jīng)濟利益，而個人信息則體現(xiàn)了精神利益。信息是人類認識自身和外部世界的一種表達，只要它具有能滿足人的需要的屬性，就可以成為信息法上的信息，對它的收集、儲存和利用就應受到法律的規(guī)制。

價值性的法律意義在于，它將法律上保護的信息與閑言碎語區(qū)分開來。

（五）稀缺性

信息法上，信息財產(chǎn)的稀缺性是指相對于人類的需要而言，信息總是少于人們能免費或自由取用的數(shù)量的情形。

并非一切能滿足人的需要的信息都必然能成為信息法上的信息。一般性的閑言碎語不能進入法律的領域，除了它不具有滿足法律保護的價值性要求外，實質(zhì)原因是它不具有稀缺性。雖然一般性的閑言碎語對于生活而言也有其特殊的價值，比如對人的寬慰等，雖然它很有用，但因為它不具有稀缺性，因此不是信息法的客體。一般性的閑言碎語，比如人們一般性的聊天內(nèi)容、一般性的建議和“流言蜚語”，這些信息人們可以自由使用，處于公共領域（public domain），象陽光和空氣一樣，不受法律保護。

稀缺性的法律意義在于，信息僅具有價值性仍不能成為信息財產(chǎn)，還必須滿足稀缺性要件。正因為信息財產(chǎn)存在稀缺性這一特性，才需要研究如何最有效配置，才需要通過法律制度加以保障。

注釋:

[1][日]北川善太郎著：《網(wǎng)上信息、著作權(quán)與契約》，渠濤譯，載《外國法譯評》1998年第3期。

[2] See Raymond T. Nimmer， Intangibles Contracts: Thoughts of Hubs， Spokes， and Reinvigorating Article 2， 35 Wm. & Mary L. Rev. 1337， 1337-38 (1994).

[3] See generally， U.C.I.T.A.， Prefatory Note

[4]See Carlyle C. Ring， Jr. & Ray Nimmer， Series of Papers on UCITA Issues *11 (1999)， at ucitaonline.com/docs/q&apmx.html.

[5]See U.N.C.I.T.A.102(a) (10).

[6]參見《聯(lián)合國貿(mào)法會電子商務示范法》第2條（a）項。

[7]參見林誠二：《民法債編總論》，瑞興股份有限公司2000年版，第378-379頁。

第8篇：電子合同的法律特征范文

關(guān)鍵詞電子簽名證據(jù)證據(jù)屬性審查判斷

一、電子簽名證據(jù)概述

根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子簽名示范法》第二條中的規(guī)定,電子簽名是指“以電子形式表現(xiàn)的數(shù)據(jù),該數(shù)據(jù)在一段數(shù)據(jù)信息之中或附著于或與一段數(shù)據(jù)信息有邏輯上的聯(lián)系,該數(shù)據(jù)可以用來確定簽名人與數(shù)據(jù)信息的聯(lián)系并且可以表明簽名人對數(shù)據(jù)信息中的信息的同意。”我國在《電子簽名法》第二條第一款中對電子簽名也進行了規(guī)定:“本法所稱電子簽名,是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)?！?/p>

綜上所述,我們可以這樣認為,電子簽名是在電子數(shù)據(jù)交換中,附屬于數(shù)據(jù)電文中,以電子形式以表明簽名人身份的數(shù)據(jù)。當今理論界又把電子簽名有分為廣義的電子簽名和狹義的電子簽名。廣義的電子簽名的定義可以簡單的分解成以下幾點:一是電子簽名是以電子形式存在的;二是電子簽名能確認電子合同的內(nèi)容;三是當事人通過電子簽名表明其身份,并表明接受合同項下的權(quán)利義務,繼之表明愿意承擔可能產(chǎn)生的合同責任;狹義的電子簽名則是指利用特定的加密算法而進行的簽名,通常是指數(shù)字簽名。

二、電子簽名證據(jù)的種類

1.數(shù)字簽名(DigitalSignature),即狹義的電子簽名,是以特定的電子簽名技術(shù)所進行的簽名。如前所述,數(shù)字簽名是電子簽名的一種,這種觀點被廣泛的學者所認可,一般是指以非對稱加密技術(shù)所進行的電子簽名。它是電子商務活動中使用最為普遍的電子簽名方式。此外,通過動態(tài)簽名的識別,也可以使個人身份與其簽名發(fā)生特定的聯(lián)系。

2.生物特征簽名(SignatureByBiometries),是指籍由使用者的指紋、聲波、視網(wǎng)膜紋等生理特征作為辨識的根據(jù),而達到鑒別作用的簽名。它是與用戶個人生理特征相聯(lián)系的。

三、電子簽名證據(jù)進行審查判斷的方法

(一)電子簽名證據(jù)收集主體的審查

審查判斷電子簽名的收集主體是否適格問題是程序?qū)彶榈氖滓襟E。對電子簽名證據(jù)進行收集和保全的主體都應當是特定的,不具備法律規(guī)定主體資格的機關(guān)和個人將會否定其證據(jù)資格。在此需要注意的是,除法律規(guī)定之外,需要認證方能授予的主體資格一般需要具有相關(guān)資格的主體出具相應的證明。此外,由于電子簽名其特殊的證據(jù)特征,這就要求對我們電子簽名證據(jù)進行收集的個人進行審查時,不僅要看其是否具有相關(guān)的身份資格,而且要審查判斷其是否掌握收集電子簽名證據(jù)的相關(guān)技術(shù)。若身份適格但是缺乏相應的技術(shù),我們可以認定其不具有證據(jù)收集主體資格。

(二)電子簽名證據(jù)能力的審查

證據(jù)能力,又稱為證據(jù)資格,“是指證據(jù)材料能夠作為證據(jù)使用而在法律上享有正當性。通常情況下,必須同時具備真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性等的證據(jù)才具有證據(jù)能力?！睂﹄娮雍灻C據(jù)的證據(jù)能力進行審查,也就是對其是否滿足作為證據(jù)使用條件進行審查。我國《電子簽名法》第三條規(guī)定:“當事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書,不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力”;第四條規(guī)定:“可靠地電子簽名與手寫或者蓋章具有同等的法律效力”;第七條規(guī)定:“數(shù)據(jù)電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者存儲而被拒絕作為證據(jù)使用?！睆囊陨蠗l文可知,我國從立法上對于數(shù)據(jù)電文和電子簽名的證據(jù)能力及證明力給予了肯定。

另外,我國《電子簽名法》第五條規(guī)定:“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文,視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求:(一)能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用;(二)能夠可靠的保證自最初形成時起,內(nèi)容保持完整,未被更改。”但是,數(shù)據(jù)電文在儲存和經(jīng)行數(shù)據(jù)交換時發(fā)生形式的變化并不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。上述的規(guī)定表明我國對電子簽名證據(jù)的復印件與原件在功能相同的情況下,具有相同的證明力。

(三)電子簽名證據(jù)來源的審查

對電子簽名證據(jù)來源的審查主要包括以下幾點:首先,審查電子簽名證據(jù)是以什么方法、在什么情況下取得的。其次,由于電子簽名證據(jù)是易變的數(shù)字信息,需要可靠的來源進行穩(wěn)定性保障,因此我們對電子簽名證據(jù)進行審查判斷時,要檢驗電子簽名證據(jù)的來源是否客觀真實。例如,對生物特征簽名的收集時,我們不僅要利用計算機取證技術(shù)進行合法的取證,而且要對取證的對象的真實性進行逐一的審查。最后,對未經(jīng)公證的電子簽名證據(jù)的審查,不能因為其未經(jīng)過公證機關(guān)公證而喪失證據(jù)資格。沒有經(jīng)過公證機關(guān)公證的電子簽名證據(jù)只會導致其證明力下降而非消失。例如EDI中心提供的提單簽發(fā)、傳輸記錄,CA認證中心提供的認證或公證書以及其他數(shù)字簽名等就具有較強的來源可靠性,而沒有經(jīng)過這些認證的數(shù)據(jù),證據(jù)資格存在一定的瑕疵,但并不因此而失去證據(jù)資格,可以通過數(shù)據(jù)鑒定進行補強。

注釋:

何峰,.論電子證據(jù)的審查與舉證.信息網(wǎng)絡安全.2010(4).

參考文獻:

[1]蘇鳳仙,譚德宏.民事訴訟中電子證據(jù)的審查判斷.遼寧經(jīng)濟職業(yè)技術(shù)學院學報.2003(2).

[2]胡冰.電子簽名證據(jù)問題法律研究.山東大學碩士學位論文.2006年.

第9篇：電子合同的法律特征范文

（一）中國電子商務法律體系的立法原則

由于電子商務立法調(diào)整的是新型的市場交易方式，因此需要有與以往法律不同的新的立法指導原則。這些原則覆蓋整部法律，目的是使法律具有一定的伸縮性和前瞻性，盡量避免和減少成文法掛萬漏一，僵化死板等弊端。

1 功能等效原則。功能等效原則是1996年聯(lián)合國“電子商業(yè)示范法”提出的，這一原則的出現(xiàn)開辟了電子商務立法的新思路，對中國的立法也有很好的借鑒作用。功能等效原則就是在分析有關(guān)傳統(tǒng)紙質(zhì)文件的法律要求的目的和作用的基礎上，使電子商務技術(shù)能夠滿足這些目的和作用。例如，紙質(zhì)文件的作用包括以下幾個方面：讓文件可以被所有人識讀，讓文件可以被復制；讓文件在一段時間內(nèi)不會被改變；通過簽名方式對數(shù)據(jù)真實性進行認證；讓文件以一種官方和法院可以接受的方式出現(xiàn)。就上述紙質(zhì)文件能起的各種作用而言，電子記錄如果滿足了一系列技術(shù)和法律的要求，就能夠在數(shù)據(jù)的生成、存儲和通訊方面提供與紙質(zhì)文件同等水平的安全保障，甚至在數(shù)據(jù)來源及內(nèi)容的認證方面具有更高的可靠性和速度。

2 法律與專業(yè)技術(shù)相結(jié)合的原則。電子商務交易的不斷發(fā)展給電子商務法律體系的構(gòu)建提出了挑戰(zhàn)，電子商務立法要體現(xiàn)技術(shù)的發(fā)展，同時又要為技術(shù)發(fā)展提供足夠的空間。在中國市場經(jīng)濟尚不完善、行政力量干預市場的現(xiàn)象時有發(fā)生的國家，用法律指定某一技術(shù)作為電子商務行為有效性依據(jù)的做法是不可取的。但是，電子商務發(fā)展必須有安全性保障，這就要求法律對電子商務行為所采用的技術(shù)至少應達到的功能和最低效果做出詳盡的規(guī)定，即規(guī)定只有使用具有若干技術(shù)性能，能夠達到一定效果的技術(shù)的行為才是有效的，這樣達到法律與技術(shù)的有機結(jié)合，避免了對特定技術(shù)的指定帶來的弊害，又維持了電子商務行為較高程度的確定性和安全性。

3 交易載體無歧視性原則。對于交易載體無歧視性而言，就是指法律對于無論是采用何種媒介、形式和通訊手段進行的市場交易都采取一視同仁的態(tài)度，不因交易采用的媒介、形式和通訊手段不同而厚此薄彼。基于傳統(tǒng)交易形式的法律規(guī)范一般是將書面形式作為默認的交易載體。然而電子形式的交易恰恰是“無紙”交易，不屬于傳統(tǒng)形式，因而無法享有法律給予紙質(zhì)媒體的地位和待遇。電子商務立法就是要改變這一狀況，不論采用何種載體進行交易，都應得到法律的認可。

（二）電子商務立法調(diào)整的核心內(nèi)容―――電子合同關(guān)系

電子商務雖然是個含義廣泛的概念，但是它的核心內(nèi)容仍然是“商務”，即主要以合同形式表現(xiàn)的交易活動。因此，合同關(guān)系成了電子商務立法調(diào)整的核心內(nèi)容。在1999―2000年，北京市海淀區(qū)法院審理了一起因網(wǎng)上拍賣引起的合同糾紛案，成為中國“網(wǎng)上拍賣第一案”。由于這是一起有關(guān)數(shù)據(jù)電文的電子合同糾紛，中國目前缺少相應的法規(guī)，給法院處理這類案子造成困難。法院雖直接依據(jù)《拍賣法》判案，而實際上本案的核心仍然是買賣合同成立問題，也就是電子合同的有效性，即法律地位問題，同時也涉及了電子合同的生效要件等其他方面。由于電子合同采用數(shù)據(jù)電文形式進行信息的通訊和存儲，合同法律制度必須進行一系列相應的調(diào)整和變革。電子合同載體的“無紙化”與訂立過程的“數(shù)字化”都對傳統(tǒng)合同法產(chǎn)生了一定的沖擊，但是，判斷合同有效性的基本標準并未改變。因此，在必要的技術(shù)保障下，配合全方位的網(wǎng)絡基礎設施建設，法律完全可以在“非歧視原則”的基礎上，賦予電子商務合同充分的有效性，以改善網(wǎng)絡經(jīng)濟時代的法律環(huán)境。

1 電子商務經(jīng)營者的信息披露義務。電子通訊技術(shù)讓所有經(jīng)營者都有機會面對全球的市場，使交易過程變得方便、快捷，這是電子商務的優(yōu)勢。但是，如果電子商務的經(jīng)營者利用虛擬技術(shù)的特點，隱身于電子手段之中，把自身的義務和責任也虛擬了，那就毀掉了一切交易的信用基礎。電子合同的訂立，依賴于人們對其的認可程度。假使消費者交易的風險疑慮重重，擔心成交之后收不到貨物，擔心商品的質(zhì)量問題，擔心發(fā)生糾紛上訴無門，更擔心經(jīng)營者口是心非，卷走貨款……那么即使電子商務被炒的再熱，網(wǎng)絡廣告做的再好，網(wǎng)上拍賣再絢麗繽紛，消費者也只是會把電子商務當作一道迷人的風景，不會真正付出。因此，要奠定其信用基礎，經(jīng)營者的信息就顯得尤為重要。

2 電子合同中的簽字與蓋章。對于合同書形式而言，簽字或蓋章是合同成立的法定形式要求，而對于數(shù)據(jù)電文等其它書面形式，雖然《合同法》未作強制性要求，但是縱觀全球電子簽名已經(jīng)成為網(wǎng)上交易的安全與信用的保障。由于中國尚未正式承認電子簽名的效力，也沒有建立起電子簽名的認證制度，當事人即使采用了電子簽名也難以達到適當和可靠的安全程度，因此中國《合同法》建議，采用數(shù)據(jù)電文形式的合同在成立之前，當事人要求簽訂確認書，簽訂確認書后合同再成立。然而，所謂簽訂確認書的方法顯然屬權(quán)宜之計。當事人在以電子合同達成協(xié)議之后，又要采用傳統(tǒng)的書面形式，這等于給新技術(shù)加了一頂舊帽子，違背了電子商務的發(fā)展潮流。

3 電子合同的生效要件。合同是通過要約和承諾的方式訂立的，即一方面對方提出訂立合同的意思表示（要約），對方表示同意（承諾），合同就告成立。要約在到達對方即要約生效，而通過因特網(wǎng)訂立合同時，要約是通過特定的系統(tǒng)進行接受的，因此，其接受或者到達具有特殊性。電子合同這一新事物的出現(xiàn)，使中國現(xiàn)有的法律（主要指“合同法”）顯得相形見絀。中國《合同法》雖然對電子合同做出了一些基本的規(guī)定，但是有關(guān)電子合同的生效要件等具體規(guī)則尚未確定，這正是中國未來電子商務立法需要解決的一大核心問題。當然《合同法》不是專門調(diào)整電子合同關(guān)系的法律，有關(guān)的法律規(guī)范比較粗疏、簡略在所難免，這也正說明中國需要一部專門的電子商務法，將電子交易真正納入中國法律規(guī)范體系之中。

二、中國電子商務立法所涉及的其它領域

（一）電子商務立法挑戰(zhàn)現(xiàn)行稅收制度

1 當前存在的稅收問題。（1）沖擊傳統(tǒng)國際稅收。首先，國際稅收管轄權(quán)問題，來源地稅收管轄權(quán)和居民稅收管轄權(quán)的沖突是電子商務課稅的核心問題。發(fā)達國家如美國強調(diào)居民稅收管轄權(quán)，而發(fā)展中國家由于收入多來自國內(nèi)，所以強調(diào)地域稅收管轄權(quán)。電子商務的發(fā)展使各國對所得來源地的判定發(fā)生爭議，互聯(lián)網(wǎng)的遠程特性給行使地域稅收管轄帶來了困難。其次是常設機構(gòu)的認定。常設機構(gòu)指一個企業(yè)進行全部或部分營業(yè)的固定營業(yè)場所。在因特網(wǎng)上，傳統(tǒng)常設機構(gòu)概念“有形存在”的標準幾乎不再適用。（2）沖擊著傳統(tǒng)稅收征管。在電子商務環(huán)境下，產(chǎn)品和服務分類的模糊、常設機構(gòu)認定困難、交易地不明確等問題給稅收政策帶來不少沖擊，所得稅、流轉(zhuǎn)稅、關(guān)稅的征管問題，也使得稅收當局難以控制，使得依法納稅變得蒼白無力。

2 加強電子商務稅收征管的對策。針對電子商務所帶來的稅收問題，借鑒國際先進經(jīng)驗，結(jié)合中國實際情況，輔助于管理手段來實現(xiàn)電子商務稅收的立法功能?？蓢L試采用如下對策：（1）建立專門的電子商務稅務登記制度。即納稅人在辦理上網(wǎng)交易手續(xù)后必須到主管稅務機關(guān)辦理電子商務的稅務登記，首先由納稅人申請辦理電子商務的稅務登記，填報《申請電子商務登記報告書》，并提供網(wǎng)絡的有關(guān)材料，特別是計算機超級密碼的鑰匙備份。其次，稅務機關(guān)要對納稅人填報的有關(guān)事項嚴格審核，逐一登記，并要注意為納稅人做好保密工作，最好是建立一個密碼鑰匙管理系統(tǒng)。（2）制定一檔優(yōu)惠稅率，實行單獨核算征收。網(wǎng)絡貿(mào)易能夠幫助降低成本，提高效率，因此應采用優(yōu)惠稅率征稅。但企業(yè)應將通過網(wǎng)絡提供的服務、勞務及產(chǎn)品銷售等業(yè)務單獨核算，否則不能享受稅收優(yōu)惠。（3）做好信息的收集、整理和儲存，強化征稅信息管理。對待電子商務重點是要加強國際信息、情報交流，因為電子商務是一個網(wǎng)絡化、開放化的貿(mào)易方式，單獨一國稅務當局很難全面掌握跨國納稅人的情況。只有通過各國稅務機關(guān)的密切合作，收集來自世界各國的信息情報，才能掌握納稅人分布與世界各國的站點，特別是開設在避稅地的站點，以防上網(wǎng)企業(yè)偷逃稅款。（4）完善現(xiàn)行稅法，補充有關(guān)對電子商務的稅收條款。在制定稅收條款時，考慮到中國仍屬于發(fā)展中國家，為維護國家利益，應堅持居民管轄權(quán)與地域管轄權(quán)并重的原則，結(jié)合電子商務的特征，在中國現(xiàn)行的增值稅、消費稅、所得稅、關(guān)稅等條例中補充對電子商務征稅的相關(guān)條款。

（二）電子商務的知識產(chǎn)權(quán)保護問題網(wǎng)上知識產(chǎn)權(quán)保護涉及到多個方面，主要是網(wǎng)上著作權(quán)保護、商業(yè)標識（商標、字號以及其它標識）保護等。

1 網(wǎng)上著作權(quán)保護。在互聯(lián)網(wǎng)上存在著大量的電子文件、電子新聞、電子書籍以及軟件，這些都被任意下載，無疑構(gòu)成了對原著者的著作權(quán)的侵犯。中國已發(fā)生多起網(wǎng)上著作權(quán)保護糾紛，如作家王蒙等的作品被他人擅自在網(wǎng)上發(fā)表所引起的糾紛，引起了廣泛關(guān)注；而263首都在線網(wǎng)站與《大學生》雜志社之間的關(guān)于《考研勝經(jīng)》的著作權(quán)糾紛又再次引起人們的注意，也引起了人們對修改著作法和網(wǎng)絡傳播法等的議論。有關(guān)法律人士認為，目前中國網(wǎng)站及上網(wǎng)人數(shù)迅猛增長，而有關(guān)法律卻是空白，更沒有詳細的網(wǎng)絡傳播法。針對本案就如何對網(wǎng)站進行管理，網(wǎng)站如何管理個人主頁、個人主頁出現(xiàn)侵權(quán)行為時網(wǎng)站是否承擔連帶責任等，都需要法律做出規(guī)定。

2 網(wǎng)上域名與商標沖突的問題。在國際互聯(lián)網(wǎng)上從事電子商務就不能不注冊域名。1995年下半年國外出現(xiàn)了大量將注冊商標在先注為域名的案件，身處世界一體化潮流中的中國亦未幸免，1996年，大量國內(nèi)企業(yè)的商標被他人搶先注冊為域名。而近兩年來，伴隨著電子商務在中國的發(fā)展，“域名”與“商標沖突”日益激烈。完善域名管理體制，解決域名爭端己成燃眉之急。關(guān)于中國電子商務立法所引發(fā)的法律問題，不僅僅局限于電子合同、知識產(chǎn)權(quán)、稅收等方面，全面解決電子商務引發(fā)的法律問題，并非易事，需要通過立法和完善現(xiàn)有法律加以規(guī)范并開展立法的前瞻性研究。

三、對中國電子商務的立法建議

任何法律的產(chǎn)生，都需要實踐的檢驗。電子商務在中國尚處于發(fā)展初期，政府、企業(yè)、社會組織和大眾對電子商務的認識水平受到很大的限制。當今中國已在較大程度上融入了整個世界之中，電子商務在全球推進的滾滾熱浪也輻射到了中國。只有加強立法建設，才能使中國的電子商務在良性的環(huán)境中茁壯成長。

（一）籌建權(quán)威、高效的立法機構(gòu)

電子商務的立法工作有兩個特點，一是其涉及的利益廣泛，牽扯到各個部門、行業(yè)以及各種當事人的利益；二是其中的技術(shù)性較強，特別是有關(guān)計算機通訊網(wǎng)絡方面，諸如電子加密、認證等關(guān)鍵性問題，都不是普通法律學家所能透徹理解的。有鑒于此，需要由國家立法機關(guān)組織相關(guān)專家共同參與、相互配合，既要照顧社會各方面的利益需求，又要考慮到電子商務的技術(shù)性特點。具體而言，應改變以往由立法機關(guān)授權(quán)某一個行政部門組織立法的狀況。立法機構(gòu)應在體現(xiàn)電子商務法技術(shù)性特點的前提下，盡量反映各方面的利益與要求，以便充分順應電子商務活動的規(guī)律，使之真正成為電子商務的“促進法”，有利于電子商務在中國的發(fā)展。

（二）組織力量、結(jié)合電子商務的客觀需要，清理、修改阻礙電子商務發(fā)展的法律、法規(guī)

電子商務法的制定，從形式上看可能僅僅是一部法律或法律的出臺，但無論是制定法律、還是修改，實際上都是牽一發(fā)而動全身的工作。目前，中國法律中，與電子商務相關(guān)的有《刑法》、《合同法》、《著作權(quán)法》、《稅法》等。在這些法律中，可以適當增加對網(wǎng)絡犯罪的處罰條款；增加對網(wǎng)絡作品著作權(quán)保護的條款；在數(shù)字簽名、身份認證、合同的格式以及對稅收的征管等相關(guān)方面可以適當加以明確、補充和完善。從法理解度講，當前的電子商務立法工作應體現(xiàn)在“破與立”兩個方面，既要按照電子商務活動的特點，制定與之相應的法律制度，又要消除、修改原有法律體系中不適應電子商務發(fā)展的規(guī)范。

（三）積極推進中國自有知識產(chǎn)權(quán)軟件系統(tǒng)的開發(fā)與應用，為相關(guān)法律的制定提供硬件基礎

自有知識產(chǎn)權(quán)軟件是發(fā)展中國電子商務的基礎，對電子商務的安全性、保密性具有決定性作用。在發(fā)展中國電子商務的過程中，政府要鼓勵自有知識產(chǎn)權(quán)軟件的開發(fā)與應用，建立相關(guān)的技術(shù)標準，為電子商務立法提供保障。

（四）充分利用國際資源，借鑒學習外國立法經(jīng)驗，注意與國際接軌

由于互聯(lián)網(wǎng)突破了時空限制，使得電子商務法本身又是有關(guān)交易形式的基本規(guī)范，它對電子商務交易的運行，猶如國際通用協(xié)議一樣，具有國際通用性。聯(lián)合國早在1996年就制定了《電子商業(yè)示范法》已經(jīng)有了多年的實踐檢驗。在不影響中國的利益前提下，盡量向國際規(guī)則靠攏，使得中國電子商務方法從一開始就能和國際規(guī)則接軌，避免走彎路。

（五）電子商務立法要適合中國的國情

由于電子商務法是調(diào)整中國電子商務活動法律，所以其大前提必須是要符合中國國情。而中國現(xiàn)階段工業(yè)化尚未實現(xiàn)；互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，無論是用戶數(shù)，網(wǎng)絡普及率還是網(wǎng)絡規(guī)模與應用，都與發(fā)達國家存在較大差距：中國網(wǎng)絡業(yè)在資本投放、經(jīng)營模式、經(jīng)營理念、技術(shù)創(chuàng)新等方面都有很多的問題沒有解決。另外，由于語言上的原因，中文信息資源上網(wǎng)還需付出更大的努力。這些實際情況都制約著電子商務的發(fā)展，在立法時也都應該考慮到其中，否則不利于健全法律制度。