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2020年4月16日,《關于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見》指出要積極發展互聯網仲裁。隨著網絡經濟活動日趨頻繁,網上爭議遞增,網絡仲裁的需求和應用率將日益上升。但網絡仲裁仍然存在相關規則不健全,仲裁和司法認識不統一,仲裁裁決難以執行的情形。
本文以近年來增長迅速的互聯網金融糾紛為研究樣本,發現網絡金融借貸合同糾紛仲裁裁決不予執行的情況比較突出,仲裁和司法對適用電子送達存在不同的認識。本文通過對網絡仲裁裁決不予執行相關案例進行類型化分析,發現網絡仲裁電子送達面臨的問題,并提出相關建議,以促進網絡仲裁的發展。
一、網絡借貸合同糾紛仲裁裁決不予執行理由類型化分析
筆者通過無訟·案例以“網絡借貸合同”“仲裁”“不予執行”為關鍵詞,共搜索到2018年1月1日-2020年6月22日為止的918份執行裁定書,并對前述仲裁不予執行的裁判理由進行統計分析發現當前網絡借貸合同糾紛仲裁裁決不予執行的理由主要有一下幾種情形:
網絡借貸合同仲裁裁決
不予執行的幾種理由
法律依據
數量
簽訂借款合同時已簽訂仲裁調解協議
《仲裁法》第二條、法釋【2018】10號、《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第21條
245
電子送達未保障當事人申請仲裁回避、提供證據、答辯等仲裁法規定的基本程序權利
《民事訴訟法》第二百三十七條第二款第三項、法釋【2018】10號
377
違反金融業規定或者非法從事金融業務
《中華人民共和國銀行業監督管理法》第十九條
184
違背公共利益
《民事訴訟法》第二百三十七條第三款
91
仲裁機構管轄約定不明
最高人民法院關于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋第五、六、七條
21
通過上述類型化分析可以發現,在網絡借貸合同中,網絡仲裁裁決不予執行的理由主要有:1.電子送達程序未保障當事人申請仲裁回避、提供證據、答辯等仲裁法規定的基本程序權利;2.簽訂借款合同時已簽訂了仲裁調解協議(“先予仲裁”裁決);3.非法從事金融業務。其中,電子送達程序未保障當事人程序權利屬于不予執行仲裁決策的首要理由。由于仲裁法和民事訴訟法關于電子送達的法律規定并不一致,因而網絡仲裁中適用電子送達送達相關仲裁文書是否有效,應當具體問題具體分析。
二、網絡仲裁中適用電子送達仲裁文書是否有效的爭議分析
(一)網絡仲裁電子送達是否應當遵循《民事訴訟法》的規定
研究發現,在諸多網絡借貸合同仲裁裁決申請執行案件中,司法機關認為仲裁中的電子送達程序應當遵循《民事訴訟法》第八十七條第一款:“經受送達人同意,人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書,但判決書、裁定書、調解書除外。”的規定,認定網絡仲裁中通過電子送達仲裁裁決書無效。
事實上,《仲裁法》沒有對仲裁裁決書的送達事項作出具體規定,實踐中由各仲裁委員會自行制定送達規則。仲裁裁決書能否采用電子送達,應根據仲裁委員會的送達規則確定,不能直接適用或參照《民事訴訟法》第八十七條第一款的規定。因此,在沒有查明申請仲裁事項所約定適用的仲裁規則關于仲裁裁決書的送達規則前,徑行依據《民事訴訟法》第八十七條第一款認定仲裁裁決書適用電子送達無效屬于法律適用錯誤。對此,河北省高級人民法院持贊同態度。
(二)網絡仲裁中電子送達仲裁文書的生效時間和法律效力
《民事訴訟法》規定采用電子送達方式送達的,以傳真、電子郵件等到達受送達人特定系統的日期為送達日期。這一規定確立了電子送達凡到達受送達人系統的均確認已送達的一般標準。如網絡仲裁機構通過電子郵箱送達仲裁文書,那么無論當事人是否查看、是否操作電子郵箱,均應當視為有效送達。受送達人是否確實收悉相關仲裁文書,均不影響仲裁文書的法律效力。
根據法釋〔2018〕10號文件規定,此種情形在仲裁裁決申請執行中常常被認定為“仲裁機構在仲裁過程中未保障當事人申請仲裁員回避、提供證據、答辯等仲裁法規定的基本程序權利的”情形,并應當認為《民事訴訟法》第二百三十七條第二款第三項規定的“仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序”的情形,因此對仲裁裁決不予執行。
然而,應當注意的是,部分案件在認定仲裁機構適用電子送達未保障當事人仲裁法規定的基本程序權利屬于《民事訴訟法》第二百三十七條第二款第三項規定的“仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序”的情形時,忽略了該法律規定的適用前提是被申請人提出證據證明,即被執行人申請不予執行仲裁裁決時審查的內容,不屬于人民法院執行立案時依職權主動審查的范疇。
(三)網絡仲裁中關于電子送達仲裁文書的約定是否屬于限制一方當事人權利的格式條款
一般情形下,如果當事人選擇適用網絡仲裁規則,那么應當遵循網絡仲裁規則下關于電子送達的約定,它并不屬于特別規定的格式條款。在具體個案中,基于網絡借貸合同案件中,出借人一般為網絡貸款公司,借款人一般為自然人個人,所以雙方簽訂的網絡借貸合同屬于格式合同。實踐中,一部分案件傾向于認定借貸合同中關于電子送達的條款屬于不利于借款人的格式條款,應當加以特別提示,否則屬于無效條款。
司法機關通常認為由于未對電子送達加以特別提示、說明,不利于被執行人充分認識電子送達的含義,客觀上也存在由于被執行人手機號碼更換、電子郵箱棄用等未能收悉相關通知的情形,因而仲裁過程未有效保障當事人申請仲裁員回避、提供證據、答辯等仲裁法規定的基本程序權利,違反法定程序。
三、增強網絡仲裁電子送達仲裁裁決獲得執行的建議
(一)健全網絡仲裁電子送達方式,依法保護當事人合法權利
首先,網絡仲裁中的電子送達屬于當事人意思自治范圍內,仲裁的原則是充分尊重當事人的意思自治,若要排除當事人意思自治,除非當事人約定違反法律強制性規定或限制性規定。而民事訴訟中的送達是法院的職權行為,不屬于當事人意識自治的范疇,不是私法調整的行為,而是公法調整的對象。這是仲裁和訴訟中送達制度的首要區別。由于仲裁法對電子送達沒有作統一的規定,因而與民事訴訟對電子送達的規定造成沖突。
其次,從實質上考察,仲裁雖然在開庭、審理、送達等方面具有相應靈活性,但在公正性、衡平性、程序合法性等方面與司法裁判的標準及要求仍然是一致的。因而在網絡仲裁規則中,通過電子送達仲裁文書,采用書面審理相關案件的,應當注意保護當事人的合法程序權利。如,建議在網絡仲裁中對電子送達等涉及當事人重要程序權利的事項,做出特別提示,并通過現代電子技術保存已告知特別提示的證據。同時,注意提高電子送達成功的識別率,增強對受送達人回執情況的收集等,以增加司法機關對仲裁程序合法性的認可度。
(二)對仲裁裁決的審查和監督應嚴格限定在法定事由內
關鍵詞:甘薯[Dioscorea esculenta (Lour.) Burkill];地膜覆蓋;生長發育
中圖分類號:S531;S318 文獻標識碼:A 文章編號:0439-8114(2013)22-5417-04
甘薯[Dioscorea esculenta (Lour.) Burkill]是湖北省第四大作物,在湖北省農業生產中扮演著越來越重要的角色,尤其是加工型淀粉甘薯需求量日益加大,如何提高淀粉型甘薯的產量與干率,保證持續原料供給變得至關重要。
地膜覆蓋栽培能改善田間小氣候,克服早春低溫干旱等不利因素,有利于甘薯生長發育[1]。湖北省甘薯生產前期經常受低溫影響,為了解決甘薯生育期間低溫問題,提高小環境溫度,探討甘薯地膜覆蓋增產效果和機理具有重要意義。李云等[2]研究發現,覆蓋地膜處理下的甘薯葉片、塊根的鮮重均比不覆蓋地膜的明顯增加。覆蓋地膜模式具有促進莖葉生長協調、促進地上和地下部養分合理分配、提高凈同化率等優點[3],同時為生產綠色食品帶來保障,又達到省工的目的。因此,覆蓋地膜將成為一種栽培甘薯的新模式[4]。本研究通過不同覆膜方式的對比試驗,探討中上等地力條件下甘薯地膜覆蓋栽培對甘薯生長發育及產量和品質的影響,并對生理指標進行分析,旨在為實際生產提供理論指導。
1 材料與方法
1.1 試驗材料
供試品種為淀粉型甘薯鄂薯6號和紫色薯海南1號。
1.2 試驗設計
試驗于2012年4~11月在湖北省農業科學院試驗田中進行。試驗地肥力均勻,排水良好。試驗設計采用全膜單壟技術,設2個覆蓋地膜處理和1個對照(CK),分別為覆蓋黑色地膜、覆蓋白色地膜和不覆膜對照處理。小區面積42 m2,壟距75 cm,株距30 cm,4月中旬覆膜移栽,栽插后澆足窩水,苗四周用土封嚴,田間管理同大田。
1.3 調查及取樣方法
從栽插成活后第20天開始,使用電子地溫計測量土壤表層溫度變化。當薯塊直徑大于5 cm時,每20 d調查單株地上與地下部的鮮重與干重,計算干率變化。收獲后測定產量。
1.4 生理指標測定方法
丙二醛(MDA)含量采用硫代巴比妥酸(TBA)法測定;過氧化物酶(POD)活性采用愈創木酚法測定;可溶性蛋白質含量采用考馬斯亮藍G-250染色法測定[5]。各指標均為新鮮葉片測定結果。
2 結果與分析
2.1 覆蓋地膜對地溫的影響
從6月29日開始,用電子地溫計正式開始測量地溫,溫度測量選擇在0~5 cm的土層中進行,因為這個位置是對產量決定最大的門薯的生長位置。溫度的變化會影響薯塊的形成和膨大。電子地溫計設置為每隔1 h測量1次溫度,3個不同處理累計采集數據8 640個,對當天24 h收集的數據取平均值,將7~10月4個月的數據匯聚成曲線。結果(圖1)表明,不同覆蓋地膜處理間有一定的溫度差異,處理之間的差異基本維持在2~3 ℃,差異不大,其中覆蓋黑色地膜處理積溫最高,覆蓋白色地膜處理基本與對照持平,最高溫度低于40 ℃,與前期浙江省農業科學院在4~5月收集的數據相比下降很多,前期高溫能達到50 ℃,推測可能與后期封壟導致溫度下降有關,到10月以后各處理間的溫度無差異。
2.2 覆蓋地膜對地上部與地下部鮮重的影響
從圖2和圖3可以看出,鄂薯6號與海南1號在覆蓋白色地膜與黑色地膜處理下后期單株地上部鮮重整體高于對照,2個品種整體變化趨勢類似,但是在8月之前,覆蓋白色地膜處理的單株地上部鮮重增長趨勢整體低于對照,覆蓋黑色地膜處理的單株地上部鮮重增長趨勢整體高于對照,推測可能與黑色地膜覆蓋在這個時期能夠累積更多的地溫有關。從圖4和圖5可以看出,鄂薯6號與海南1號在覆蓋黑色地膜處理下單株地下部鮮重均高于對照,而覆蓋白色地膜處理下的單株地下部鮮重前期稍高于對照,之后低于對照,但是收獲時(10月10日)又均高于對照。
2.3 覆蓋地膜對地上部與地下部干率的影響
從圖6和圖7可以看出,不同處理間鄂薯6號地上部干率變化不大,差異均不超過5個百分點,不同處理間海南1號地上部干率變化也不大。從圖8和圖9可以看出,淀粉型甘薯鄂薯6號前期地下部干率覆蓋白色地膜處理最高,其次是覆蓋黑色地膜處理,對照最低,后期不同處理之間趨于一致;紫色薯海南1號整個生長發育過程中地下部干率覆蓋黑色地膜處理總體上高于覆蓋白色地膜處理和對照,但差異不大。
2.4 覆蓋地膜對MDA、POD和可溶性蛋白質的影響
從圖10可以看出,淀粉型甘薯鄂薯6號可溶性蛋白質含量總體上前期高于后期,覆蓋地膜處理高于不覆蓋地膜處理,覆蓋黑色地膜處理高于覆蓋白色地膜處理;海南1號可溶性蛋白質含量總體上后期高于前期,覆蓋地膜處理高于不覆蓋地膜處理,覆蓋黑色地膜處理高于覆蓋白色地膜處理。
甘薯MDA含量總體上前期高于后期,紫色薯海南1號的MDA含量低于淀粉型甘薯鄂薯6號(圖11)。
POD活性總體上前期高于后期,紫色薯POD活性高于淀粉型甘薯。收獲時同一品種各處理間POD活性無明顯差異(圖12)。
2.5 覆蓋地膜對產量的影響
由表1可知,淀粉型甘薯鄂薯6號地上部與地下部產量明顯高于海南1號。鄂薯6號覆蓋白色地膜處理的地上部產量最高,其次為覆蓋黑色膜處理,對照最低;地下部產量覆蓋黑色地膜處理的最高,覆蓋白色地膜處理的次之,對照最低。2個品種覆蓋黑色地膜處理的地上部與地下部產量均比對照顯著增產(P
3 結論
通過對淀粉型甘薯鄂薯6號和紫色薯海南1號覆蓋地膜處理下各指標的分析,結果表明覆蓋黑色地膜處理能提高甘薯膨大過程所需的積溫;2個品種覆蓋黑色地膜處理的單株地上部和地下部鮮重均高于對照;2個品種在不同地膜處理下的干率變化不大。生理指標的測定結果表明,2個品種覆蓋黑色地膜處理下的可溶性蛋白質含量高于覆蓋白色地膜處理和對照;MDA含量紫色薯低于淀粉型甘薯;POD活性紫色薯高于淀粉型甘薯。測產結果表明,覆蓋地膜處理與不覆地膜的對照相比,能明顯提高甘薯產量,且覆蓋黑色地膜處理的地下部和總產量均高于覆蓋白色地膜處理。總的來說,黑色地膜覆蓋效果優于白色地膜和對照,淀粉型甘薯生長發育優于紫色薯。
參考文獻:
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[3] 宋吉軒,毛堂芬,李 云.地膜覆蓋對食用型甘薯生理特性及產量的影響[J].農技服務,2012,29(8):920-921.
(P0.05),但均短于對照組的(9.83±3.21)d(P0.05),但均顯著高于對照組的82.1%(P
【關鍵詞】 丙種球蛋白; 特發性血小板減少性紫癜; 糖皮質激素
Contrast Analysis of Curative Effect of Different Doses of Gamma Globulin Combined Hormone Therapy in Children with Idiopathic Thrombocytopenic Purpura/TAN Yan-fei.//Medical Innovation of China,2013,10(26):060-061
【Abstract】 Objective:To compare the therapy effectiveness of two different dosages of immunoglobin combined with glucocorticoid on idiopathic thrombocytopenic purpura(ITP).Method:84 patients of ITP were randomly divided into groups of large and small dosage and control group.All groups accepted basal treatment while large dosage group had immunoglobin 400 mg/(kg·d) and small dosage group had immunoglobin 200 mg/(kg·d) in addition.The effectiveness of 3 groups was observed. Result:The large dosage group had similar platelet rise start time of (3.17±1.42)d with small dosage group of (3.09±1.87)d (P>0.05), and time of both group were shorter than control group of (5.46±2.13)d (P0.05), and time of both group were shorter than control group of (9.83±3.21)d (P0.05) while both higher than control group of 82.1%(P
【Key words】 Idiopathic thrombocytopenic purpura(ITP); Immunoglobin; Glucocorticoid
First-author’s address:You County People’s Hospital,You County 412300,China
doi:10.3969/j.issn.1674-4985.2013.26.029
特發性血小板減少性紫癜(ITP)是以自發性皮膚黏膜出血、血小板減少、出血時間延長及血塊收縮不良等為主要表現的一種出血性疾病,好發于兒童,有研究顯示其發病與病毒誘發的免疫反應有關[1]。傳統治療以大劑量丙種球蛋白聯合糖皮質激素為主,然而靜脈注射丙種球蛋白高昂的價格無疑給患兒家庭帶來沉重的經濟負擔,本院選取2010-2012年間收治的84例ITP患兒隨機分組治療,以研究不同劑量丙種球蛋白對其治療效果。
1 資料與方法
1.1 一般資料 選取本院2010年7月-2012年8月間收治的84例兒童ITP患者,男47例,女37例,年齡8個月~11歲,平均(5.6±1.8)歲,病程5 d~3個月,平均(52.4±15.6)d,血小板(14~57)×109/L,均為首發病例,就診時表現為皮膚黏膜出血或瘀斑、血便等,經血常規及骨髓穿刺等檢查均符合中華醫學會兒科分會對兒童ITP的診斷標準[2]。84例隨機分為大劑量組、小劑量組和對照組各28例,三組患者年齡、性別、病程、血小板水平等均無顯著差異,具有可比性(P>0.05)。
1.2 方法 三組患者均給予安絡血、維生素K1等藥物對癥支持治療,同時靜脈滴注地塞米松每天0.5~1.0 mg/kg,連續使用5 d并逐漸減量,第6天起改口服潑尼松1~2 mg/kg,連用3周為一療程。在此基礎上大劑量組給予丙種球蛋白400 mg/(kg·d),靜脈滴注,連用5 d;小劑量組給予丙種球蛋白200 mg/(kg·d),靜脈滴注,連用5 d。觀察三組患者血小板水平及出血癥狀變化。
1.3 評價標準 顯效:出血癥狀消失,血小板恢復正常并穩定3個月以上;有效:出血癥狀基本消失,血小板升高幅度≥30×109/L;進步:出血癥狀基本消失,血小板有一定升高但未達30×109/L;無效:出血癥狀及血小板均無明顯改善[3]。顯效+有效=總有效。
1.4 統計學處理 使用SPSS 15.0軟件進行統計學分析,計數資料采用 字2檢驗,計量資料以(x±s)表示,采用t檢驗,當P
2 結果
2.1 兩組患者血小板開始上升時間比較 大劑量組血小板開始上升時間為(3.17±1.42)d,小劑量組為(3.09±1.87)d,對照組為(5.46±2.13)d,大劑量組與小劑量組比較,差異無統計學意義(P>0.05)。大劑量組、小劑量組與對照組比較,均顯著短于對照組(P
2.2 兩組患者血小板上升至正常時間比較 大量組血小板升至正常時間(7.42±2.78)d,小劑量組為(7.67±2.94)d,對照組為(9.83±3.21)d,大小劑量兩組相比差異無統計學意義(P>0.05),兩組與對照組相比均顯著高于對照組(P
2.3 兩組患者治療效果比較 兩組患者治療效果情況見表1。大劑量組總有效率96.4%(27/28),小劑量組92.9%(26/28),兩組比較差異無統計學意義(P>0.05)。兩組與對照組(82.1%)相比,均顯著高于對照組(P
表1 兩組患者治療效果比較
組別 顯效
(例) 有效
(例) 進步
(例) 無效
(例) 總有效
例(%)
大劑量組(n=28) 22 5 1 0 27(96.4)*
小劑量組(n=28) 21 5 2 0 26(92.9)*
對照組(n=28) 17 6 3 2 23(82.1)
*與對照組比較,P
3 討論
特發性血小板減少性紫癜(ITP)是兒童時期最常見的出血性疾病,表現為皮膚黏膜或內臟出血,其中顱內出血是本病最常見的致死病因[4]。近年來研究認為,ITP發生是由于病毒感染引起淋巴細胞功能異常,產生抗血小板的自身抗體,自身抗體與血小板表面抗原結合形成復合物,可引起血小板活化和破壞增多;包被在血小板表面的自身抗原-抗體復合物Fc段與單核巨噬細胞Fc受體結合,介導巨噬細胞吞噬作用,引起血小板破壞[5]。
地塞米松和潑尼松屬于糖皮質激素類,能減少自身抗體形成及與抗原結合,促進已結合抗體解離;抑制Fc受體及C3b受體功能,減少單核-巨噬細胞系統對血小板的吞噬作用;刺激骨髓造血及血小板成熟和釋放,對緩解ITP出血癥狀及抑制自身免疫反應有重要作用[6]。靜脈注射丙種免疫球蛋白可以封閉巨噬細胞Fc受體,抑制巨噬細胞吞噬作用;競爭致病性抗體,減少其對血小板的吸附和破壞作用;減少血漿中免疫復合物結合血小板介導的吞噬作用;抑制Th細胞活性,提高具有下調作用的Treg細胞活性,從而抑制自身免疫反應[7-8]。兩藥合用可迅速升高血小板及抑制自身免疫反應,丙種球蛋白的應用還可防止激素導致的免疫力下降造成并發感染等[9]。本次研究中,使用丙種球蛋白的兩組,血小板開始升高時間、升至正常時間均顯著短于僅激素治療的對照組(P
綜上所述,丙種球蛋白聯合糖皮質激素對兒童特發性血小板減少性紫癜患者具有較好療效,能迅速升高血小板及緩解出血癥狀,控制出血傾向。小劑量丙種球蛋白和大劑量丙種球蛋白治療效果相當,但治療成本更低,減輕了患者家庭經濟負擔,更值得推廣應用。
參考文獻
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關鍵詞:電子 要約 法律問題 分析
電子合同是電子交易的法律形式,傳統的法律,有的適用于電子合同,有的不適用于電子合同,要約在合同的成立中占有十分重要的地位,筆者將在本文探討電子要約存在的若干法律問題,希望能為電子商務的健康發展奠定良好的基礎。
一、電子要約的形式合法性問題分析
合同擁有自由原則,這是各國合同法中明文規定的,因此,到目前為止,世界各國均未作出與要約形式相關的規定,一般情況下,如果電子內容所表達的意思能夠滿足要約成立的條件,那么電子合同就是有效的。為了推動電子商務的發展,有的國家和地區已經為電子要約專門立法,為電子要約形式的合法性提供了保證,比如說,加拿大的法律規定:不管是要約還是承諾,都可以用電子郵件的方式做出;聯合國的《電子商業示范法》也作出了規定,指出:如果當事人沒有其他的協議,合同的要約和承諾都可以用電子手段進行表示,用電子意思表示的合同有其自身的可執行性和有效性。
目前,我國現行的《合同法》還未明確規定要約的形式,筆者認為,針對這個問題,我國可以借鑒加拿大的《統一電子商務法》,制定明確電子要約的形式的法律法規,讓電子要約的形式具有合法性。
二、電子要約的撤回問題分析
在電子要約生效以前,要約人使電子要約不發生法律效力的行為就叫做電子要約撤回。但是各國對電子要約的撤回條件有著不同的規定,英美法系國家在電子要約撤回問題上采用“投郵主義”的方法,意思是,電子要約如果投郵出去了,就不能撤回;大陸法系國家在電子要約撤回問題上采用“到達主義”的解決方法,也就是說,要約人可以在要約到達受要約人之前撤回要約通知,即電子要約在未到達受要約人之前不具有法律約束力。我國的《合同法》規定:要約是可以撤回的,但是要約人應該在要約到達受要約人之前撤回。
目前,在電子要約的撤回問題上,主要有兩種觀點:第一種觀點認為電子要約雖然不容易撤回,但是在網絡服務器發生故障或者網絡比較繁忙的時候,還是存在撤回電子要約的可能性的;第二種觀點認為在電子商務合同的訂立過程中,要約撤回很難實現,因此,研究要約撤回問題并沒有實際的意義。將上述兩種觀點進行對比,筆者認為,第一種觀點具有較強的說服力,電子商務合同是一種新的締約方式,如果從維護法律法規體系的統一性和尊重合同的原則出發,立法上應該將電子要約的撤回確定;除此之外,隨著經濟的發展和社會的進步,網絡技術也在不斷的發展,所以說,電子要約還是有被撤回的可能的。
三、電子要約的撤銷問題分析
電子要約的撤銷原理同電子要約的撤回原理相同,因此,完全有出現撤銷電子要約的可能性,除此之外,立法應該從公平的角度出發,保留電子商務合同要約人的撤銷權,也就是說,各國的法律法規應該賦予電子要約人發出撤銷要約的權利。
四、電子要約與電子要約邀請的區別問題分析
希望與他人訂立合同就是要約的意思,電子要約的內容應該具體、明確,要約人受要約內容的約束,而要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示,如果采用傳統的合同訂立形式,這兩種概念是很容易區分的,但是在簽訂電子商務合同時,區分這兩種概念就有了一定的難度,這兩個概念直接關系著電子商務合同的成立問題,所以,將這兩種概念區分開具有一定的法律意義。在新的經濟背景下,出現了很多互聯網交易,但是在這些交易中,普遍存在要約和要約邀請問題。目前,懸賞廣告和商業廣告是網絡廣告的兩大類型,人們以廣告的形式聲明,對完成廣告要求的人給予一定的報酬就是懸賞廣告,各國法律對懸賞廣告的規定還算一致,普遍認為這種意思表示可以構成要約。但是各國對商業廣告的看法就不一致了,一般情況下,大陸系國家會認為商業廣告在原則上不是一種要約行為,它只能算是要約邀請中的一種;英美法系國家也認為商業廣告在原則上不能構成要約,但是,如果商業廣告的內容足夠具體、明確,并且不是向特定人發出的,那么這種商業廣告也算是要約中的一種。具體來說,這種例外情況主要包括:一、廣告中沒有另作承諾的意思,只是說明了規定行為,這樣的廣告屬于要約廣告;二、當廣告上表明“要約”的意思的時候,刊登廣告的人就應該受到廣告內容的約束。筆者認為,我們應該根據不同的電子商務情況確定網絡廣告是否具備構成要約的條件。如果網絡廣告的者只是為人們提供商品的名稱、價格和數量,卻沒有指出希望他人購買的意圖,那么這種情況可以視為要約邀請,反之,如果網絡廣告的者向特定人群發出了購買某種商品的意思,則可以視之為要約。
為了推動我國電子商務事業的發展,我國應該對電子要約中存在的問題進行關注,并在現有的法律基礎之上制定適合電子商務事業發展的法律法規,在法律法規中明確電子要約撤回與撤銷的條件,保證電子承諾撤回的合法性,只有這樣,才能為電子商務的發展提供制度上的保障。
乙方:_________________________
簽約雙方就合作開展internet企業網站建設和推廣應用,共同組織發動企業、組織和個人上因特網建網站事宜進行友好協商,乙方同意甲方乙方的企業建站,中國企業___________網企業登錄、中國企業______________企業信息及相關業務,雙方達成并同意遵照以下條款:
一、甲方權利義務
1.作為乙方的商,向直接客戶提供企業建站,中國企業______________網企業信息登錄、企業信息服務,并在業務中保證向客戶提供良好的服務,以建立和保持乙方的良好聲譽。如因甲方原因造成客戶損失的,應由甲方自行承擔責任;如因此造成乙方損失的,甲方保證做相應賠償。
2.甲方確保自己及客戶的網站不違反中華人民共和國的政策、法律和法規,如因此造成乙方損失的,應由甲方承擔相應賠償責任。
3.作為乙方的商,甲方應遵循乙方提供的業務相關內容及價格體系;服從乙方的管理和關于商的有關規定;統一佩帶乙方提供的員工胸牌;使用乙方提供的統一發票。且不得私自變動服務項目及服務項目相應價格。
4.甲方應確保向乙方提供的資料數據的真實性和合法性。如因資料數據的真實性和合法性而產生的刑事和民事責任以及由此產生的一切后果,應由甲方承擔。如因此造成乙方經濟和名譽損失的,應由甲方做相應賠償。
二、乙方權利義務
1.為甲方及時提供企業建站、中國企業______________網企業信息登錄、企業信息服務,并在服務期內提供技術支持。
2.乙方應定期持續完善服務系統,以更方便和支持甲方開展業務。
3.如發現甲方不能完全遵守本合同內容,乙方有權隨時通知甲方終止其權。
4.乙方負責將甲方提供的客戶信息內容在因特網(協議期限內)。
5.乙方有權變動服務內容和價格體系,非特殊情況乙方均會通知甲方。
6.如因乙方未能按協議期限內完成造成甲方不能及時向客戶提供良好的服務,乙方應 對甲方作出相應賠償及向客戶賠禮道歉。
三、違約責任
1.雙方必須認真履行本合同的內容,任何一方未履行本合同所規定的條款均視為違約。
2.其他違約責任按照中華人民共和國合同法有關條款進行賠償。
四、免責條款
由于不可抗力而影響乙方正常的服務和支持時,不應視為乙方違約,甲方應對此表示認同。
五、附則
1.本合同未盡事宜由雙方協商解決。合同附件與本合同具有同等法律效力。
2.本合同有效期為年,自_______年_____月_____日起,至_______年_____月_____日止。
如一方要求提前終止時應以書面方式通知另一方;有效期內甲方的業務結算累計進行。
3.本合同一式兩份,雙方各執一份,由雙方代表簽字蓋章后生效。
甲方:__________________________ 乙方:__________________
聯系電話:______________________ 聯系電話:______________
負責人簽字(個人):____________ 傳真:__________________
聯系地址/郵編:_________________ 簽字:__________________
身份證號(個人):______________ 聯系地址:______________
聯系人:________________________ 郵政編碼:______________
蓋章(單位):__________________ 蓋章:__________________
第一,口頭形式口頭形式的合同,簡稱口頭合同,是指當事人只以口頭意思表示達成協議的合同。
口頭合同簡便易行,在日常生活中廣泛運用。
但是,口頭合同在發生糾紛時難以取證,不易分清責任。
對于不及時結清的和較重要的合同,不宜采用口頭形式。
第二,書面形式書面形式是指合同書、信件以及數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。
當事人協商同意的有關修改合同的文書、電報和圖表,也是合同的組成部分。
書面合同較口頭合同復雜,在當事人發生糾紛時舉證方便,容易分清責任,也便于主管機關和合同管理機關監督、檢查。
法律、行政法規規定采用書面形式的,應當采用書面形式。
當事人約定采用書面形式的,應當采用書面形式。
在實踐中,書面形式是當事人最為普遍采用的一種合同約定形式。
第三,公證形式公證形式是當事人約定或者依照法律規定,以國家公證機關對合同內容加以審查公證的方式,訂立合同時所采取的一種合同形式。
公證機關一般均以合同的書面形式為基礎,對合同內容的真實性和合法性進行審查確認后,在合同書上加蓋公證印鑒,以資證明。
經過公證的合同具有最可靠的證據力,當事人除有相反的證據外,不能推翻。
我國法律對合同的公證采取自愿原則。
合同是否須經公證,一般由當事人自行約定。
當事人要求必須公證的合同就須公證,不經公證不生效。
但對一些重要的合同種類,法律也可以規定必須進行公證。
當事人和法律都可以賦予合同的公證形式以證據效力或者成立生效的效力。
第四,鑒證形式鑒證形式是當事人約定或依照法律規定,以國家合同管理機關對合同內容的真實性和合法性進行審查的方式訂立合同的一種合同形式。
鑒證是國家對合同進行管理和監督的行政措施,只能由國家行政主管機關進行。
鑒證的作用在于加強合同的證明,提高合同的可靠性。
鑒證也采取自愿原則。
除國家規定必須鑒證的合同外,鑒證機關根據當事人的申請進行鑒證。
對于地方性法規規定必須予以鑒證的合同,在作出鑒證規定的行政區
域內簽訂時應從其規定。
第五,批準形式批準形式是指法律規定某些類別的合同須采取經國家有關主管機關審查批準的一種合同形式。
這類合同,除應由當事人達成意思表示一致而成立外,還應將合同書及有關文件提交國家有關主管機關審查批準才能生效。
這類合同的生效,除應具備一般合同的生效要件外,在合同形式上還須同時具備書面形式和批準形式這兩個特殊要件。
合同的批準形式是國家對某些特殊類別合同的特殊要求。
法律不要求合同批準形式的,當事人不能約定或要求國家進行批準。
須經批準而未經批準的合同,自始就無法律效力。
即使當事人之間意思表示一致,也不能認為他們之間成立了合同。
這是合同的批準形式與其他幾種法定形式的重要區別。
第六,登記形式登記形式是指當事人約定或依照法律規定,采取將合同提交國家登記主管機關登記的方式訂立合同的一種合同形式。
登記形式一般常用于不動產的買賣合同。
某些特殊的動產,如船舶等,在法律上視為不動產,其轉讓也采取登記形式。
【關鍵詞】信息化建設 系統建設 企業業務
1 實施背景及目標
合同作為經營管理的手段,是企業與外部進行物流、資金流、信息流交換的基本形式,是企業從事經濟活動取得經濟效益的橋梁和紐帶,同時也為企業帶來了各種各樣的法律風險,如何通過信息化手段提升合同法律風險管控能力,提高質量及效率,為企業生產經營保駕護航是本文研究的重點。
2 傳統合同管理中存在的問題
培養專業的法律人才隊伍,健全法律規章制度、增強法制觀念,這些都是提升公司合同管控水平的重要手段,但是傳統的全靠人工審核的合同管理模式,仍存在以下問題:
2.1 合同履行監控情況難以掌控
傳統的合同管理模式更側重于合同簽訂前對合同重要條款的審核,而合同已經履行到什么程度,是否按照合同簽訂的進程有序推進,這些都是法律部門管控的難點及薄弱環節,難以真正實現對合同全生命周期的管理。
2.2 風險管控能力有待提升
風險管控是合同管理的重要內容,如何確保合同文本內容的規范性及真實性、合同對方主體的合法性、財務付款合同與正式簽字確認合同的一致性,降低合同倒簽率等等,以上問題只靠人工審核都難以解決。
2.3 查閱、統計不便利
金額、對方供應商等合同信息全靠人工登記臺賬,工作量大、易出錯、且統計維度單一,無法滿足管理層多維度的決策、分析要求。
3 解決對策
基于以上現狀及問題,企業可以借助信息化手段,將標準的合同管理流程、條款和范本等業務管控模式通過信息化系統進行固化。實現對合同規范、標準的統一管理。詳細功能模塊如下:
3.1 合同審批表模塊
合同審批表是貫穿各項功能的紐帶,也是業務審核的重點。通過合同審批表,將合同中最重要的內容進行突出展現,同時提示各類合同的審核注意事項。包括合同基本信息、合同金額、對方主體、簽章信息等內容。
合同基本信息:包括合同編號、合同名稱、合同承辦部門、合同履行時間、合同業務大類、合同業務小類、合同主要內容、風險提示、審核規范、審核職責規范等;
合同金額:包括合同幣種、合同價款、合同稅款、合同總金額、付款條款等。
對方主體:包括對方主體名稱、銀行賬戶名稱、開戶行名稱、開戶行賬號等。
簽章信息:甲方簽字人、甲方簽字日期,乙方法定代表人、乙方簽字人、乙方簽字日期等。
3.2 合同審批流程模塊
合同審批流。主要是將合同審批業務流程固化在系統中,實現電子審批。主要流程包括:合同審批、授權、歸檔。履行、變更、移交、解除、作廢等。
3.3 合同統計查詢模塊
支持用戶通過合同名稱、合同編號、對方當事人、合同金額、合同起草人等信息,快速定位到用戶需要查詢的單個合同。
提供多維度報表查詢及統計功能,包括倒簽率報表、簽訂及時率報表、合同歸檔統計報表、結算合同報表等。用戶通過在系統中選擇報表類型、期間等查詢條件,系統可快速、直觀、精準展示統計結果。
3.4 合同履行監控模塊
從相關財務系統中獲取所有合同的報賬及付款情況,給相關業務用戶直觀展示合同的付款進程;通過系統定期向相關業務部門發送合同履行監控單,請業務部門主動報送各合同執行情況并通過電子流程流轉到法律部門。法律部門可以逐不出戶就清晰了解每個合同的付款及履行進程,對存在風險及時洞察并采取相應措施,防患于未然。
3.5 合同檔案管理模塊
對于已經審批完成的合同進行電子歸檔,按照紙質合同歸檔規則,系統建立相應的合同編目、案卷。建立電子的借閱審批流程,電子流程審批通過后,系統會給申請人賦予查看相應借閱合同的權限。
3.6 多系統協作辦公模塊
通過打通與手機辦公、財務報賬平臺、文檔安全等系統接口,實現各系統基礎數據的一致性、辦公的高效性以及安全的管控性,主要如下:
3.6.1 與短信平臺接口
當審核人收到待審批合同時,系統會促發短信,提醒審批人及時審批合同;當審批人處理時間超過企業要求的處理時限后,系統會自動發送催辦短信給審批人,提升合同處理的及時性。
3.6.2 與文檔外發系統接口
合同審批完成后,系統自動加蓋水印,并留痕控制,任何人無法再對合同的任何信息進行修改,只能查看和打印,且打印的合同會顯示某某企業名稱的水印,避免合同在前期商定妥當,且已履行完內部流程后,被對方主體惡意篡改。
3.6.3 與財務報賬系統接口
將合同編號、金額等基礎信息同步到財務報賬系統,用戶報賬時,需要在報賬平臺選擇合同編碼,合同相關的金額、供應商等信息自動帶出且不可修改,當報賬金額大于合同金額時,報賬單無法提交。通過上述手段,確保合同履行的規范性及合法性,避免報賬人惡意篡改付款單位,或付款金額大于合同訂金額的違規業務。
[關鍵詞]電子檔案;文檔一體化;管理分析
文檔一體化管理,是隨著計算機技術的發展而提出的—個檔案管理領域的新課題。隨著當代網絡技術的發展,“電子檔案”、“虛擬檔案”等概念的提出與運用,文檔計算機一體化管理被賦予更新的內涵。
一、文檔一體化管理的內容及其發展
我國的文檔一體化管理基本與計算機技術在我國檔案領域的應用同步進行和發展,隨著計算機技術尤其是網絡技術的發展,文檔一體化理論和實踐也不斷深化和發展。
文檔一體化是從文書管理和檔案管理的全局出發,實現從文件生成、辦理到檔案歸檔管理的全過程管理,保證文件內容的完整性、元數據數據結構的一致性,從文書到檔案的數據暢通、完整性。包括:文檔實體生成一體化,文檔管理一體化,文檔信息利用一體化,文檔規范一體化。
文檔一體化的意義在于保證檔案信息收集完整、系統、準確;從文件生產到歸檔全程控制;數據信息重復利用,提高工作效率。在實際工作中,文書工作和檔案管理工作可由一人或多人承擔,對于規模與文件流量較小的單位多由一人同時負責文書與檔案工作,稍大的機關或企業則會將文書與檔案分部門或分人來管理,為了提高工作效率,“文檔一體化”管理已成為信息化所推行的一種管理模式。
文書工作是檔案工作的基礎,檔案工作是文書工作的延伸和發展,兩者有效地結合起來,才能實現文書運轉的高效率和檔案管理的高質量。文檔一體化利用管理系統將公文處理與檔案管理相結合,充分利用文書處理過程中形成的數據信息,避免檔案部門的重復勞動,使文書工作中文件的收發、登記、運轉、承辦、催辦以及文件的收集、整理、立卷和歸檔、利用、統計形成一個有序的整體。從而達到文件處理精煉化、完成案卷系統化、查找利用標準化,檔案部門也就擺脫了繁瑣立卷任務。可以通過辦公自動化或檔案系統或OA與檔案系統相結合等不同的方式實現文檔一體化管理。
二、電子文件與檔案
隨著以計算機為主的信息技術的發展,電子文件作為辦公自動化的直接產物,正在并逐步替代傳統的紙質文件而成為信息傳遞的主角,給辦公、管理等領域帶來巨大的影響,檔案部門也不例外。
(一)電子文件及其特點
電子檔案的前身是電子文件。電子文件即通過數字電腦進行操作、傳輸與處理的文件。與傳統文件相比,它具有以下特點:
1.電子文件的讀寫方式有了革命性變化。傳統文件以文字、圖形等為記錄符號,可供人們直接閱讀;電子文件以需要解碼的二進制數字符號做記錄符號,讀寫都依賴計算機。
2.電子文件的內容與載體的依附關系發生變化。傳統文件的內容與載體密不可分,內容脫離原載體時可能破壞原文件的原始記錄件,載體原件與復制件的區別較顯著;電子文件的內容與載體不具有密不可分的關系,內容可以同載體分離并轉移到另一載體上,因此使電子文件失去物理意義上的原始實體狀態;此外電子文件還可以由若干記錄模型結合而成,因而存在著虛擬狀態。
3.電子文件的結構發生變化。傳統文件的結構是為閱讀者顯示的,并作為文件真實性的重要標準,構成文件的組成要素;電子文件的實體結構并非一目了然,而其內容與載體可以分離,因而結構有時對讀者并無實際價值,所以電子文件適于建立邏輯結構,以便識別每份文件并顯示其組成部分。
(二)電子文件的影響
電子文件的脫離載體生存的“數字式存在”形式,以及它在網絡技術下快速傳遞等特點,使它在文件檔案管理工作中帶來了巨大的便利:一方面使信息處理走向無紙化,減輕辦公、業務部門和檔案部門的文書、檔案實體管理的壓力,另一方面可以利用計算機實現快速檢索,提高查全率和查準率,有效地滿足人們的利用需要;同時,計算機的海量存儲和網絡化傳輸可以成功實現信息資源的共享。不過,也正是電子文件的以上特點,在改變人們文件與檔案的概念、提高信息管理水平的同時,也給檔案部門帶來了新的挑戰。
1.電子文件內容和載體的可分離性和物質結構的可變性,給電子文件和檔案的管理帶來了困難,即難以確認電子文件的原始性,檔案“原件”及因此而具有的憑證價值難以確定,更難以保障。
2.電子條件下,文件的歸檔范圍、程序、時間及檔案管理的來源原則等都面臨挑戰。
(三)電子檔案的發展趨勢
盡管目前在大多數檔案部門仍以傳統的手工管理方式對文件和檔案進行管理,而且受經濟實力、人員素質和傳統習慣等方面的影響,傳統方式還將在相當長時間內存在,在許多辦公室,計算機文件已取代手寫的文件;計算機輔助設計,已在許多企業取代手工制圖,并制定了相應的國家標準;諸如郵件取代信件、電子商務取代商務合同、信用卡取代存折、存單;也都發生在我們身邊。盡管電子檔案與傳統檔案相比,其原始性、合法性、長久性和可靠性方面還有一些問題有待解決,但電子檔案的存在和認可確實已成為不可拒絕的事實:美國司法部訴微軟公司的案件中,電子郵件已作為重要的訴訟證據;我國《合同法》認可電子文件的合法性;國家頒布的關于CAD的標準承認電子檔案的合法性;全球范圍的電子商務和電子政務已開始登場。
在信息技術飛速發展的今天,計算機技術已發展到社會各領域。自1971年我國氣象部門首次用計算機管理氣象檔案,到現在不少單位檔案部門與業務部門聯網,計算機已經從“文件、檔案的管理——檢索”,發展到“文件的產生——保管——管理——利用”的整合模式。電子檔案的長久、海量的存儲,方便、迅速的檢索和利用,與其說是發展趨勢,不如說是技術發展的必然。檔案部門只有勇敢地接受信息技術的挑戰,才能在新形勢下由必然王國走向自由王國。
參考文獻:
[1]張武軍.電子文件文檔一體化管理中的問題[J].中國檔案, 2005(8).
【關鍵詞】網絡交易 電子支付 第三方認證 權益保護 法律缺陷
作為一種全新的交易與消費方式,電子商務為交易主體提供了更多的選擇。但由于網絡交易的虛擬性、遠程性、隱蔽性,在體驗其方便快捷的同時,交易雙方也承擔著比傳統消費更大的風險。因此,加強與電子商務相關的法律制度的建設對于保證電子交易的準確性、真實性和可靠性必要且重要,對作為電子商務三大核心環節(電子交易平臺、電子支付體系、物流配送體系)之一的電子支付的制度建設尤為重要,其中,重要的一環就是電子支付的第三方認證制度。目前,我國在電子支付第三方認證的法律建設方面尚屬空白,不利于網絡交易的安全及電子商務的長遠發展。
一 網絡交易中的電子支付
1.電子支付的法律性質
表面上看,電子支付與傳統支付方式在支付手段、技術要求、交易主體的注意義務等方面差異極大。但電子商務只是人們交易的手段之一,它并沒有改變交易的法律性質,對傳統交易進行規制的現有法律體系同樣適用于電子商務。二者均為交易主體履行合同義務(給付金錢或支付對價)的方式,均可達到債務消滅的法律后果,其不同之處僅在于履行合同義務的手段不同。值得注意的是,電子支付的實現需要多方主體的參與,其支付過程產生的法律關系較傳統的支付方式更為復雜。另外,由于并非面對面的交易模式,加之其技術性等因素,電子支付的安全便成為需要解決的首要問題。
2.電子支付的安全性要求
電子支付克服了傳統支付方式過程復雜、耗時等局限,以其便利性、高效性在電子商務中顯現出重要作用,極大地促進了電子商務的發展,使交易主體得以享受交易成本的節約帶來的便利。但其也有自身的局限性,電子支付過程中,網絡隱藏的風險增加了交易主體的財產遭受侵害的可能性,交易主體的網上支付賬號、密碼等很有可能被電腦病毒、黑客等秘密竊取,使其合法權益受到損害。另外,由于網絡的虛擬性及遠程性,網絡欺詐也時有發生,電子支付的安全成為交易主體最關心的問題。
要保證電子支付的安全,首先要保證的是支付數據的機密性、完整性、不可否認性及抗攻擊性,這也成為電子支付的安全目標。其實現不僅要求技術上的保障,更需要法律制度的建設。而其中一個重要的方面就是對電子支付進行第三方認證,其可以保障電子交易參與各方身份、資信的認定,維護交易活動的安全,是電子支付相關法律制度不可或缺的一部分。
二 電子支付的第三方認證
1.電子支付中的第三方認證
第三方認證是基于對電子交易中交易主體的身份及數據電文的真實性、完整性進行核實的需要而產生的,其在網絡世界中提供對交易雙方及多方真實身份的驗證,證明電子商務交易過程及信息的真實性,保證交易的不可抵賴性。在認證過程中,第三方認證機構作為信任中介,為交易主體提供一種身份信任的傳遞和電子簽名的可靠,其本質上是一種服務機構,但更注重權威性和可信度。
2.電子支付中第三方認證的必要性
由于電子支付的虛擬性、遠程型等特點,其安全目標較難實現,交易主體通過電子支付履行給付義務存在較大的風險,由此引發的網絡欺詐、賬號被盜頻發,嚴重損害交易主體的合法利益,也不利于電子商務的發展。并且,由于電子支付并非傳統的面對面給付,交易主體在自己的權益被侵害后往往很難取證,或者取得證據后交易相對人的身份難以確定,因此對交易主體的救濟也很難實現。所以,有必要對電子支付進行認證,作為電子支付安全的保障機制。
首先,電子支付的認證可以在支付前對交易主體的身份真實性、合法性予以確認,保證交易當事人的心理安全,同時也可以使其免受網絡欺詐等行為的侵害;其次,電子認證可以表明交易人的資金實力、合同履約能力和誠信水平等代表交易能力的因素,保障交易人的信譽;再次,支付過程中,由于電子認證程序的存在,交易主體的資金安全得到了保證;最后,由于無論電子支付風險防范機制多么健全,都無法保證電子支付的絕對安全,因此當支付主體蒙受不合理損失時,對其給予及時的補救是十分必要的,前提便是保證電子支付雙方對自己的行為和結果不能否認,保證對過錯方責任的追究。而要做到當事人對支付事實的不否認,對支付過程相關信息的保存與調取至關重要,電子支付的認證可以很好地實現這一點。
此外,認證應由第三方主體進行。對電子支付的認證宜由電子支付參與方以外的第三方承擔。這涉及利益相關主體回避和保護弱勢一方的問題,若由支付參與方承擔對電子支付的認證,作為利益相關主體,其很可能對涉及其利益的相關信息進行偽造或篡改,甚至有可能與他人合謀進行虛假的身份認證,侵害支付主體的利益為自己謀利。并且,發生糾紛后,由于認證數據掌握在一方手中,另一方在證據的獲取上難度增大,不利于對其進行救濟。退一步講,即便認證方愿意提供證據,證據的可采性也有待考查①。因此,由支付參與方進行認證存在種種弊端,對電子支付的認證只能由中立的第三方承擔才能保證其權威性和可信性。