財產保全若干規定精選(九篇)
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第1篇：財產保全若干規定范文
關鍵詞：財產證據 執行財產 申請執行 財產申報
眾所周知，在民事訴訟活動中，人民法院強調的是當事人舉證的重要性，即“誰主張，誰舉證”當事人在舉證不能時，則由此而承擔敗訴的法律后果。但這一規定，對于在強制執行程序中是否可適用舉證責任問題，即對申請執行人（債權人）被執行人（債務人）及案外人來講是否存在舉證責任問題。在實踐中各有不同的看法。筆者認為當事人在執行程序中不同階段負有不同的舉證責任。申請執行人（債權人）在強制執行程序開始前、法院執行不能而需中止終結執行階段負有限的舉證責任。被執行人（債務人）案外人在整個執行過程中在查明財產階段負有主要的舉證責任。當事人靠自已的力量仍無法獲取證據的，這時的調查取證工作則由人民法院執行法官來完成。
一、申請執行人財產證據的舉證
目前在債權債務關系這一層次上，我國法律是絕對為債權人的利益設計和服務的。在執行程序中，債權人債務人的地位不平等，債權人對此享有強制執行請求權，該權利與訴權有一定的相似之處，都是一種請求主張，適用有關舉證責任的規定。但是隨著人民法院改革，要求法官處于中立地位，強調執行各種程序公正、程序在先。這就越來越顯示出申請執行人舉證的重要性。體現了舉證不能的法律后果，那就是承擔執行不能的風險。申請執行人應在訴前、訴訟階段或執行階段舉證。
第一，訴訟保全的舉證。一般案件的當事人都能積極主動向法院提供被保全人的財產，要求法院保全。但是在實際操作上仍存在一些問題。民事訴訟法第92條、第93條談到權利人發現債務人的財產，申請法院財產保全和訴前保全時均規定：“裁定采取保全措施的應立即開始執行。”但并未規定由哪個機構來執行。《若干規定》第三條規定財產保全和先予執行裁定由審理案件的審判庭負責執行。通過實踐證明審判庭負責執行存在以下幾點不足：（1）審判人員不積極主動要求權利人進行財產保全。由于實行審執分開，審判員與執行員各負其職，一些該保全的案件因審判員沒有告知當事人保全，最后造成執行財產無處可查。（2）在訴訟前或訴訟過程中，一個債權人申請保全，待多個債權人取得多份生效法律文書均申請分配被執行人僅有的已被保全財產。根據《若干規定》第90條，申請保全人保全的財產就不能全部實現。這樣就無形增加保全人的訴訟成本，產生對執行工作的誤解。（3）保全債務人到期的債權與有關法律法規不符，最高人民法院法釋（1998）第10號關于對案外人的財產能否進行保全問題的批復中明確規定：對于債務人的財產，不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權人民法院可以依債權人的申請，裁定對該案外人不得對債務人清償。該案外人對其到期債務沒有異議并要求給付的，由人民法院提存財物和價款。但是人民法院不應對其財產采取保全措施。而目前實踐中，只要當事人提出保全申請審判庭就裁定執行。造成財產保全裁定的結果于法無據與執行程序中的執行裁定書相互沖突。
鑒于保全的執行，筆者提出如下觀點，申請執行人提出財產保全的執行，應由執行人員負責執行，也就是執行前置。執行人員提前介入 。凡是當事人提出財產保全的，審判員告知權利人到執行機構辦理保全手續，由執行人員負責執行，內勤人員負責編號建檔，以便案件進入執行程序后及時執行。這就避免了審執脫節的現象發生。
被執行人未在生效法律文書規定的期間履行義務，申請人在向法院申請強制執行時應負有舉證責任。這一條在《若干規定》第28條及民訴法第64條、第2款都作出規定。這在英美法系中稱為發現程序，即一方當事人請求法院命令對方當事人或第三人把占有、保全或在他控制范圍之內的與訴訟有關的書證資料，向執行法院和其他訴訟當事人披露的程序。我國臺灣地區執行法中關于債務人財產的查報方面，要求債權人申請執行機關強制執行時，除應提交執行名義的證明之外，必須提供債務人可供強制執行的財產。從 另一角度來看，申請人自行提供，這樣符合申請人利益，申請人往往在訴訟前對被執行人的財產狀況較為了解掌握。因此，在執行程序開始前申請人負有舉證責任是非常有必要的。這一階段，執行法院在立案時向申請人送達舉證通知要求提供其所掌握的被執行人財產狀態，包括財產名稱、種類、性質、地點等情況。在舉證通知書中載明若申請人在3個月內不能舉證被執行人可供執行財產，人民法院依職權調查后也證實被執行人暫無財產可供執行時，同意法院裁定中止執行或向法院申請領取債權憑證。由于執行規定對執行期限作出了規定，某種程度上說更加重申請人的舉證責任。特別是臨近執行期限最后時間，申請人必須積極作好提供被執行人財產狀況工作。否則將承擔執行判決無法兌現的風險。
恢復執行啟動工作的舉證，若干規定第一百零四條規定，中止執行的情形消失后，執行法院可以根據當事人的申請或依職權恢復執行。依這一規定恢復執行有兩種情況，一種是依職權，一種是依當事人申請。但實際操作中法院依職權恢復執行的案件只占有一小部分，一般是代表國家利益的案件，如刑事案件中的罰金、沒收財產。而絕大部分案件的恢復執行是靠申請執行人發現被執行人的財產后才進行，這就要求在中止執行期間，申請人必須注意發現被執行人可供執行財產，然后法院才可以啟動恢復執行程序。
值得注意的是執行程序中許多人過分強調申請執行人的舉證責任，有一些申請執行人由于不能承擔這樣的所謂“舉證責任”而被拒之法院的大門之外，有的案件也被輕易的裁定中止或終結，這種不負責任的做法與法律法規不符，一些案件申請人是無法靠自己的來舉證的，如個人存款帳戶帳號，單位開戶銀行帳號等。況且若干規定第28條也沒有強制要求當事人承擔不能舉證的法律后果，只是規定申請執行人應當就其所了解的被執行人的財產狀況或線索提供給法院。這是一條比較原則性的規定，在立法理論上被稱之為倡導性條款，因此，應將執行中的舉證責任同訴訟中的舉證責任區別開來。
第2篇：財產保全若干規定范文
一、 管轄異議條件下舉證期限的如何適用
按照普通程序審理的案件對舉證期限有確立了兩種方式，一種是當事人協議并經法院同意，二是案情復雜法院指定。對于前一種情況沒有期限要求，對于后一種情況則要求必須在30日以上。實踐中大都數法院在受理案件之時就在舉證通知中限定當事人的舉證期限。遺憾的是《若干規定》對管轄異議情況下舉證期限的適用沒作出明確規定。實踐中有的法院以當事人管轄異議的期限為15日而舉證期限為30日還來得及為由認為應當將異議期限包含于舉證期限。
筆者認為以上做法不妥。其一、當事人管轄異議乃重要的訴訟權利，不容剝奪，民訴法的原則是對于管轄異議優先裁定，而當事人答辯、證據的提交則說明對管轄的認可，在涉外的訴訟中尤其如此，這顯得前后矛盾。其二、管轄異議的期限為15日，審理管轄異議的一審期限為15日，這就已經30日了，再加上不服一審上訴期10日，二審期限為30日，解決管轄的問題就得70日，這還沒算上在途時間就遠超出舉證期限不低于30日的規定，將管轄異議包含于舉證期限事實上做不到也不符合常理。其三、如果說向法庭遞交證據視為應訴答辯的話，那對當事人來說只能西瓜玉米選其一了。要么提出管轄異議放棄舉證權利，要么應訴答辯放棄管轄異議的權利。這明顯是剝奪當事人的訴權，于法不合。其四，最高人民法院《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》第九條第七項規定，審理當事人提出的管轄權異議和處理法院之間的管轄爭議的期間不計入辦案期間。除第九條明確規定外其他期限按《最高人民法院案件審限管理規定》的要求都必須計入辦案期限。也就是說舉證期限計入辦案期限。
綜上，筆者認為舉證期限不應包括管轄異議期限。其他如公告送達、當事人申請法院組織鑒定期間同樣也不應在舉證期限之內。
二、 簡易程序轉換為普通程序舉證期限的變更問題
根據《若干規定》之規定，人民法院適用簡易程序審理案件，不受指定的期限不得少于三十日的限制。實務中，法院一般在適用簡易程序時指定期限也往往少于30日。但根據民訴法的規定，一定條件下簡易程序可以轉化為普通程序。這時就會出現要不要重新指定舉證期限補足普通案件舉證時限不少于30天的差額。有人主張不必補足，理由是在簡易程序中指定的舉證時限，是法院依法進行的有效指定，不宜因程序的改變再作變更，而且這種變更也沒有司法解釋作依據，況且《若干規定》已經為在指定的舉證時限內無法完成舉證的當事人設立了補救措施，即給當事人申請延長舉證時限的權利，如果當事人在原簡易程序中指定的舉證時限內無法完成舉證的，可以向法院申請延長舉證時限。
對此，筆者持相反意見。
理由有三，一是《若干規定》不少于30日的規定是對普通程序普遍適用的，既然變更后適用普通程序就至少應該補足當事人的舉證日期，否則對當事人的舉證權利是一種變相剝奪。其二，按照簡易程序變更為普通程序的條件，既然在審理過程中，發現案情復雜可以轉換為普通程序。也就是說從案件受理到判決宣告前，法院都可以認為案情復雜并決定轉換為普通程序進行審理，相應地案情既然“復雜”當事人的舉證工作量就有可能增大，且舉證期限早可能屆滿，如果還拘泥于簡易程序的舉證期限明顯是不合理的。其三，面對司法的現狀，如果認為轉換后而可以不相應延長舉證期限的話，則可能導致已經持有有利證據的一方當事人可能利用對方短期內無法舉證而使法院將本該直接通過普通程序審理的案件來個“先簡易，后轉化”曲線救國式訴訟程序，從而在實體上得利，造成不公。
三、 關于申請證據保全和申請法院調查收集證據如何適用的問題
訴訟中所謂證據保全，也稱保全證據，是指在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，法院依當事人的申請或主動依職權對訴訟有關的證據采取提取、保存或者封存等予以固定證據的強制措施。
我國訴訟法規定，當事人依據民事訴訟法的規定向人民法院申請保全證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日。對于物證等自身具有財產的證據進行保全可能造成損失的，法院可以責令申請人提供擔保。進行證據保全可以根據具體情況采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。
除知識產權訴訟外，我國法律對于訴前證據保全沒有作出規定。
所謂申請法院調查收集證據，是指負有舉證責任的一方當事人因客觀情況無法自行調查收集與案件有關的證據從而提供線索申請法院調查收集證據的行為。某種意義上說一旦法院對當事人的申請決定支持進行調查的行為也是一種強制措施。
我國訴訟法規定，在舉證期限屆滿七日前符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集證據：
（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；
（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；
（三）當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
比較申請證據保全和申請法院調查收集證據我們發現這它們之間有很多異同之處。
共同點：1、申請主體相同。有權申請證據保全的是訴訟參加人，有權申請人民法院調查收集證據的是當事人及其訴訟人。根據現行法律規定，實際上說的申請人都是具有舉證責任的一方當事人及其人。2、目的相同。都是為了保存證據，便利訴訟，查明案件事實。3、證據歸屬相同。除依職權主動保全的證據外，都是作為申請人 一方的證據予以提交。4、申請期限相同。除訴前保全外，都必須在舉證期限屆滿7日前提出申請。
不同點：1、適用條件不同。證據保全適用于證據可能滅失或以后難以取得的情況。而申請人民法院調查收集證據適用于當事人因客觀原因不能自行收集證據的情況。2、證據范圍不同。申請人民法院調查收集的證據主要是書證、物證和視聽資料，而證據保全適用一切證據。3、使用文書不同。支持或駁回證據保全申請使用裁定書，而支持或駁回申請人民法院調查收集證據用通知書。4、附加要求不同。訴訟保全可要求擔保，不提供擔保的駁回申請。申請人民法院調查收集證據的由于證據本身價值的原因并不要求擔保。5、適用訴訟階段不同。訴訟保全在法律有依據的情況下可以在訴前進行且不受一般民事訴訟證據規則確定期限的限制，而申請人民法院調查收集證據只能在訴訟過程中進行，受一般民事訴訟證據規則的嚴格限制。5、申請人和被執行人及第三人的權利范圍不同。訴訟保全的被執行人可以提出復議，第三人可以提出異議，申請人對于不予批準的裁定不能提出異議。申請人民法院調查收集證據的申請人對于不予批準的可以要求復議一次，被申請人則只有協助執行的義務。6、采取的方法不同。保全證據可以采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。而證據調查基于適用對象的不同主要是采取提取原件或者復制的辦法進行。7、當事人義務不同。證據保全必要時可以要求當事人或者訴訟人到場。而申請調查證據卻沒有必要要求當事人及其人到場。
盡管這兩項措施有以上諸多區別，但實務中有時也會難以明確區適用。混亂適用主要有以下是原因：1、適用對象相互包含。證據保全適用于可能滅失或以后難以取得的證據，申請人民法院調查收集證據適用于當事人因客觀原因不能自行收集的證據。事實上很大一部分證據兼有以后難以取得或可能滅失和當事人因客觀原因不能自行收集的雙重性質。應該說，當事人因客觀原因不能自行收集的證據包含可能滅失或以后難以取得的證據。2、無論是證據保全還是申請人民法院調查收集證據都是基于當事人的申請，都是作為申請人一方的證據，都是利用法院職權進行。
3、都必須在舉證期限屆滿7日前提出申請。
針對適用的混亂狀況，建議立法上廢除證據保全和申請人民法院調查收集證據的區別規定，將這兩項措施合并，統一為證據保全措施，這樣不但加大了對原申請人民法院調查收集證據措施的力度，由于證據保全有較為規范的權利救濟制度，對當事人的訴訟權利也有充分的保護。
第3篇：財產保全若干規定范文
為此,國務院通過了《關于解決農民工問題的若干意見》、最高人民法院通過了《關于審理勞動關系糾紛適用法律問題的若干解釋(二)》、司法部通過了《關于為建設領域拖欠工程款和農民工工資問題提供法律服務和法律援助的通知》、勞動和社會保障部通過了《關于實施〈勞動保障監察條例〉若干規定》等相關的法規、解釋和政策,為保護農民工合法權益提供了重要的法律和政策上的保障,但由于各項制度之間缺乏有效的銜接,侵犯農民工合法權益的現象仍十分嚴重。
據勞動和社會保障部2007年2月所做的調查顯示,欠薪仍在困擾者農民工。工資拖欠現象雖有所改觀,但仍在部分企業存在。調查中,被拖欠工資的企業農民工平均被拖欠金額約為2100元,平均被1.9個企業拖欠過工資【1】。為貫徹“執政為公”、“司法為民”的理念,平衡農民工勞資糾紛中的弱勢地位,發揮我黨領導下的綜合治理的優勢,應建立多元化農民工勞資糾紛解決機制,切實維護農民工的合法權益。
一、目前農民工勞資糾紛解決機制
(一)向勞動監察部門提出舉報和投訴
根據國務院《勞動保障監察條例》和勞動和社會保障部《關于實施〈勞動保障監察條例〉若干規定》的規定,勞動者對用人單位違反勞動保障法律、侵犯其合法權益的行為,有權向勞動保障行政部門投訴。勞動保障行政部門通過日常巡視檢查、書面審查、舉報等發現用人單位有違反勞動保障法律的行為,需要進行調查處理的,應當及時立案查處。對不屬于勞動保障監察職權范圍的投訴,勞動保障監察機構應當告訴投訴人;對屬于勞動保障監察職權范圍但不屬于受理投訴的勞動保障行政部門管轄的投訴,應當告知投訴人向有關勞動保障行政部門提出。根據《勞動法》第91條的規定:用人單位有下列情形之一的,由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、經濟補償,并可以責令支付賠償金:(1)克扣或者無故拖欠勞動者工資的;(2)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的;(3)低于當地最低工資標準支付勞動者工資的;(4)解除勞動合同后,未依照本法規定給予勞動者經濟補償的。國務院《勞動保障監察條例》第26條規定:用人單位有下列行為之一的,由勞動保障行政部門分別責令限期支付勞動者的工資報酬、勞動者工資低于當地最低工資標準的差額或者解除勞動合同的經濟補償;逾期不支付的,責令用人單位按照應付金額50%以上1倍以下的標準計算,向勞動者加付賠償金:(1)克扣或者無故拖欠勞動者工資報酬的;(2)支付勞動者的工資低于當地最低工資標準的;(3)解除勞動合同未依法給予勞動者經濟補償的。根據勞動和社會保障部《關于實施〈勞動保障監察條例〉若干規定》第15條的規定:有下列情形之一的投訴,勞動保障行政部門應當告知投訴人依照勞動爭議處理或者訴訟程序辦理:(1)應當通過勞動爭議處理程序解決的;(2)已經按照勞動爭議處理程序申請調解、仲裁的;(3)已經提起勞動爭議訴訟的。
(二)勞動調解委員會的調解
勞動爭議調解委員會是單位工會組織下設的民間自治性組織,是處理勞動糾紛的重要機制,調解非勞動糾紛解決的必經程序,當事人可以在自愿的基礎上申請勞動爭議調解委員會進行調解。根據《勞動法》第77條的規定,用人單位與勞動者發生勞動爭議,當事人可以依法申請調解、仲裁、提訟,也可以協商解決。調解協議不具有強制執行的效力,但是具有勞動合同的效力。根據最高人民法院《關于審理勞動關系糾紛適用法律問題的若干解釋(二)》第17條第1款規定,當事人在勞動爭議調解委員會主持下達成的具有勞動權利義務內容的調解協議,具有勞動合同的約束力,可以作為人民法院裁判的根據。
(三)勞動仲裁
根據我國《民事訴訟法》和《勞動法》的規定,對于勞動爭議可以申請勞動仲裁,當事人對勞動仲裁裁決不服的,可以自收到仲裁協議15日內向人民法院提出訴訟。一方當事人在法定期限內不又不履行仲裁裁決的,另一方當事人可以申請人民法院
強制執行。用人單位和勞動者發生以下勞動爭議可以申請勞動仲裁:(1)因用人單位開除、除名、辭退勞動者和勞動者辭職、自動離職發生的爭議;(2)因執行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規定發生的爭議;(3)因履行勞動合同發生的爭議;(4)法律、法規規定的其他勞動爭議。 (四)向法院提起民事訴訟
根據我國《民事訴訟法》和有關司法解釋的規定,勞動爭議向人民法院提訟的可以分為兩種:一是對仲裁裁決不服向人民法院提訟;二是直接向人民法院提訟。絕大多數的案件都要經過仲裁,對仲裁裁決不服的才可以提起民事訴訟。只有少數的勞資糾紛的案件,勞動者可以不經仲裁直接向人民法院提起民事訴訟。最高人民法院《關于審理勞動關系糾紛適用法律問題的若干解釋(二)》第3條規定:“勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院,訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的,視為拖欠勞動報酬爭議,按照普通民事糾紛受理。”該解釋第17條條第2款規定:“當事人在勞動爭議調解委員會主持下僅就勞動報酬爭議達成調解協議,用人單位不履行調解協議確定的給付義務,勞動者直接向人民法院的,人民法院可以按照普通民事糾紛受理。”
二、目前農民工勞資糾紛解決機制存在的問題
(一)“一調一裁二審”的體制導致勞動爭議糾紛解決過程周期長、成本高
根據《企業勞動爭議處理條例》的規定,勞動仲裁庭處理勞動爭議的期限是60日,案件復雜可適當延長,但不得超過30日。當事人不服裁決可以在收到裁決書之日起15日內向人民法院,法院適用民事程序審理勞動爭議案件,一審普通程序的審理期限是6個月,有特殊情況可以延長6個月;若當事人不服一審判決可以在收到判決書之日起15日內上訴,二審程序審理期限是3個月,特殊情況也可延長。這樣,一起勞動爭議案件在正常情況下也往往需要近1年的時間才能解決。這種耗時費力的爭議解決機制,往往會給勞動者的合法權益造成很大的損害,因為資方利用法律規定中的弊端采用拖延戰術,勞動者沒有足夠的時間、精力和財力,很可能因為折騰不起而放棄救濟。從審判的社會效果來看,后一種處理方式程序相對繁瑣,時間消耗較長,農民工往往難以等待,特別是農民工的工資到了歲末年尾就會出現討要高峰,外出務工者急于拿到工錢后返鄉過年,長時間的等待容易引發惡性事件。
(二)農民工文化程度偏低,維權意識比較淡薄
農民工受文化知識水平及經驗所限,往往不知道該到哪個部門投訴,致使拖欠農民工工資的問題久拖不決。農民工的法制觀念和維權意識比較淡薄,用人單位拒簽勞動合同,也聽之任之。有些農民工為了保證擇業自由,自己也不愿意簽訂勞動合同。因此,一旦發生侵權事件,農民工自身缺乏證據,加之取證困難,導致其合法權益難以受到法律保護,不利于維權工作開展。
(三)部門缺乏配合協調,維權資源存在不足
當前在解決拖欠農民工工資問題上,存在著制度不銜接、工作不順暢等問題,由于條塊分割,各自為陣,缺少統一的機構和協作機制,部門之間雖然有一些小范圍的協作和配合,但總體來看,在協調配合上還不適應維權需要,維權資源還未有效整合,綜合維權優勢還未形成。在財力、人力上,維權經費和人員配備的缺口較大,使部門職能作用難以充分發揮。
三、農民工勞資糾紛解決機制的構建
針對我國農民工勞資糾紛中普遍存在的問題,建立多方聯動、彼此協調、相互銜接的多元化糾紛解決機制,是保障農民工合法權益的重要舉措。
(一)建立部門聯席會議制度
為解決目前我國農民工勞資糾紛解決機制之間的各自獨立、互不銜接的局面,以及農民工對各種解決機制不了解、缺乏必要的取證能力等特點,在區黨委的統一領導下,充分發揮我黨領導下多方參與的社會綜合治理的優勢,建立多方參與的農民工勞資解決聯動機制,形成解決農民工問題的聯席會議制度。聯席會議的成員包括:法院、勞動監察部門、勞動爭議仲裁委員會、建設部門、農民工法律援助中心、辦。聯席會議各成員單位應建立、健全農民工投訴登記制度,對于屬于自己職權范圍內的案件簡化立案程序、及時予以處理,需要其他成員單位協助解決的,及時聯系有關單位;對于不屬于自己處理或管轄的案件,將登記信息及時通知主管單位,引導投訴農民工到主管部門解決,并建立案件處理信息反饋制度,跟蹤了解案件處理進程和結果。各部門應指派專人負責,定期把農民工投訴登記信息、立案情況、案件處理情況匯總報辦,由辦匯總,在聯席會議上進行通報,對一些重大、復雜的案件、群體性案件共同會診,建立多成員聯動的簡便、快捷的解決糾紛機制,確保農民工合法權益得到保障。
(二)建立綜合分析、協調處理機制
充分發揮的信息暢通機制,在辦建立專門的農民工勞動糾紛解決窗口,對農民工的投訴及時登記受理,根據案件的不同情況,把案件移交相應的單位進行處理,建立案件跟蹤和反饋制度。辦同時擔負起聯席會議溝通部門的作用,對于聯席會議各成員單位定期匯報的農民工投訴、立案及處理案件的信息進行匯總,加強綜合分析,及時反映社情民意,協調各單位對農民工勞動糾紛的聯動處理。通過月矛盾糾紛預警排查調處機制、月通報、要事快報和不定期匯報制度,排查不穩定因素,及時解決農民工勞動糾紛。
(三)加強勞動監察處理機制,完善勞動監察與其他部門的協調體系
根據我國《勞動法》、國務院《勞動保障監察條例》、勞動和社會保障部的規定,勞動監察是我國勞動法授予勞動行政部門的職責。勞動監察部門接受勞動者的投訴、履行日常檢查和書面審查職責,對違反勞動保障法律、法規的用人單位有權采取相應的行政處罰措施,可以進行強制性的調查收集證據和證據保全活動,是維護農民工合法權益的重要的行政部門。國務院在《關于解決農民工若干問題的意見》指出,強化勞動保障監察執法,加強勞動保障監察隊伍建設,完善日常巡視檢查制度和責任制度,依法嚴厲查處用人單位侵犯農民工權益的違法行為。健全農民工維權舉報投訴制度,
有關部門要認真受理農民工舉報投訴并及時調查處理。勞動監察部門對于發現的侵犯農民工合法權益的事項應及時登記,對于屬于自己職責范圍的事項及時立案處理,需要人民法院協助采取強制執行措施的,及時申請人民法院強制執行,人民法院接到申請后,應當及時審查及時采取強制執行措施。對于農民投訴或在例行檢查中發現屬于國務院《勞動保障監察條例》第21條、勞動和社會保障部《關于實施〈勞動保障監察條例〉若干規定》第15條、16條規定的情形,用人單位違反勞動保障法律、法規或者規章,對勞動者造成損害的,依法承擔賠償責任。勞動者與用人單位就賠償發生爭議的,依照國家有關勞動爭議處理的規定處理。對應當通過勞動爭議處理程序解決的事項或者已經按照勞動爭議處理程序申請調解、仲裁或者已經提訟的事項,勞動保障行政部門應當告知投訴人依照勞動爭議處理或者訴訟的程序辦理。勞動監察部門對于勞動賠償爭議等事項雖然沒有處理的權力,但是對于用于單位違反勞動保障法律、法規或規章的事項應及時予以查處,在查處過程中,要培養證據保全意識,妥善保全證據,并引導當事人到相應的部門進行處理,協助有關部門提供案件相關的證據,在仲裁、訴訟過程中積極幫助農民工提供、收集證據,在按勞動爭議程序解決的過程中,發現用人單位有毀滅證據、轉移財產等行為的,及時向農民工和案件受理單位報告,引導農民工申請采取證據保全、財產保全、先予執行等措施,以維護農民工的合法權益。 (四)關注農民工等弱勢群體,建立仲裁申訴綠色通道
國務院在《關于解決農民工若干問題的意見》指出,加強和改進勞動爭議調解、仲裁工作。對農民工申訴的勞動爭議案件,要簡化程序、加快審理,涉及勞動報酬、工傷待遇的要優先審理。根據實踐中的經驗,可以推行“農民工案件優先”原則,堅持快立、快審、快結,使有爭議的案件能夠及時辦理,盡早辦結。在受理農民工拖欠工資案件全過程中,不向農民工收取任何費用。在勞動仲裁中,從保護農民工權益出發,對《勞動法》第82條規定的“自勞動爭議發生之日起算”的解釋要貫徹最高人民法院《關于審理勞動關系糾紛適用法律問題的若干解釋(二)》第1條規定。在勞動仲裁中根據情況,需要作出先予財產保全、先予執行的、證據保全的,及時引導農民工主動申請人民法院予以協助和支持。同時,在勞動仲裁過程中,對農民工履行釋明義務,保護農民工的合法權益。
(五)做好農民工法律援助工作
國務院在《關于解決農民工若干問題的意見》指出,做好對農民工的法律服務和法律援助工作,要把農民工列為法律援助的重點對象。對農民工申請法律援助,要簡化程序,快速辦理。對申請支付勞動報酬和工傷賠償法律援助的,不再審查其經濟困難條件。有關行政機關和行業協會應引導法律服務機構和從業人員積極參與涉及農民工的訴訟活動、非訴訟協調及調解活動。鼓勵、支持律師和相關法律從業人員接受農民工委托,并對經濟確有困難而又達不到法律援助條件的農民工適當減少或免除律師費。政府要根據實際情況安排一定的法律援助資金,為農民工獲得法律援助提供必要的經費支持。根據國務院的精神,全國許多城市先后建立了農民工法律援助站,由政府出資給援助站,提供農民工法律援助的,適當給予支持【2】。法律援助人員積極參與農民工勞動糾紛的調解工作。積極與勞動監察部門、勞動爭議仲裁委員會和法院聯系,為農民工勞資糾紛解決提供法律援助。盡管農民工法律援助站對于維護農民工合法權益能提供有益的幫助,但是由于人員、經費等問題限制了其作用的發揮。筆者認為,司法局和律師協會應規定,每個律師每年至少承擔一件農民工法律援助案件,同時應鼓勵在校法律院系學生為農民工提供法律援助服務。
(六)建立快速立案、審理和執行的訴訟機制
隨著我國勞動用工制度和社會保障制度的改革,勞動關系不斷發生新的變化,全國法院審理的勞動爭議案件每年約以20%的速度遞增,成為民事審判中的熱點和難點。《勞動合同法》實施以后,這一情況更為突出。最高人民法院于2006年7月10日了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》,對農民工提供有效的法律保護,特別是積極解決建筑領域拖欠農民工工資的問題,明確勞動者以單位的工資欠條作為證據可以直接向人民法院。
第4篇：財產保全若干規定范文
所謂股權質押，簡單而言，是指出質人以其所擁有的股權作為質押標的物而設立的質押。按照目前世界上大多數國家有關擔保的法律制度的規定，質押以其標的物為標準，可分為動產質押和權利質押。股權質押就屬于權利質押的一種。因設立股權質押而使債權人取得對質押股權的擔保物權，為股權質押。
對在股權上設立擔保物權，許多國家的法律都有規定。如法國《商事公司法》第46條（注：卞耀武：《當代外國公司法》，法律出版社1995年版，第388頁。）、德國《有限責任公司法》第33條（注：卞耀武：《當代外國公司法》，法律出版社1995年版，第303頁。）均涉及對股份抵押的規定。比較典型的是日本法律的有關規定。日本《有限公司法》第32條規定“得以份額為質權的標的。”（注：卞耀武：《當代外國公司法》，法律出版社1995年版，第544頁。），日本《商法》第207條又規定“以股份作為質權標的的，須交付股票（注：卞耀武：《當代外國公司法》，法律出版社1995年版，第617頁。）可見，日本的公司法對以有限責任公司股東所擁有的股權和股份有限責任公司股東所擁有的股權為質權標的而設立股權質押分別作了比較明確的規定。
我國公司法對股權質押缺乏規定，但公司法頒布之前施行的《股份有限公司規范意見》允許設立股份抵押。（注：《股份有限公司規范意見》第30條。）公司法之后出臺的擔保法，才真正確立了我國的質押擔保制度，其中包括關于股權質押的內容。如《擔保法》第75條2項規定“依法可以轉讓的股份、股票”可以質押，第78條又作了進一步補充。另外，1997年5月28日國家對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局聯合了《關于外商投資企業投資者股份變更的若干規定》，對外商投資企業投資者“經其他各方投資者同意將其股權質押給債權人”（注：1997年5月28日對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局《關于外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第2條第（4）項。）予以特別確認。
在此需要指出，《擔保法》第75條第2項及第78條法條表述頗有不妥之處。首先，“股份”這一概念使用不規范。第78條第3款規定，“以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規定”。可見，《擔保法》該處所用的“股份”，是僅指有限責任公司的出資份額。對股份這一概念，盡管世界上有些國家，如德國和法國，在其股份有限公司和有限責任公司的立法中，均統一使用，即不論股份有限公司股東的出資還是有限責任公司股東的出資，均稱為“股份”。然而，在這兩個國家，其有限責任公司的公司資本，也如同股份有限公司一般，“分為數額相等的份額”。（注：卞耀武主編：《當代外國公司法》，法律出版社，1995年版，第384頁。）但在大多數國家，股份這一概念，仍然特指公司有限公司股東的出資。如日本《有限公司法》中稱“股東份額”（注：卞耀武主編：《當代外國公司法》，法律出版社，1995年版，第553頁。），日本《商法》股份有限公司一章則稱“股份”（注：卞耀武主編：《當代外國公司法》，法律出版社，1995年版，第613頁。）。我國《公司法》及我國公司法頒布以前的《中外合資經營企業法》、《有限責任公司規范意見》和《股份有限責任公司規范意見》中，對有限責任公司股東的出資僅稱“股東出資”或“股東的出資額”，對股份有限公司才稱“股份”，從未混同使用。可見，在我國，“股份”是股份有限公司的特有概念。《擔保法》對此概念的不規范使用，實為立法技術上的一大缺憾。其次，對“股份”和“股票”兩概念并列使用不妥當。股份，從公司的角度看，是公司資本的成份和公司資本的最小計算單位；從股東的角度來看，是股權存在的基礎和計算股權比例的最小單位。而股票，是指公司簽發的證明股東持有股份的憑證。股份是股票的價值內涵，股票是股份的存在形式，兩者之間的關系，猶如靈魂和軀殼。（注：江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第189頁。）因而，股份與股票是兩個不同層次上的概念，不應并列使用。我個人認為，上述《擔保法》的兩條文中，對“股份”和“股票”應統一改稱股權為宜，或至少應與公司法相統一。
二、股權質押標的物的分析
股權質押的標的物，就是股權。股權是股東因出資而取得的，依法定或公司章程規定的規則和程序參與公司事務并在公司中享受財產利益的，具有轉讓性的權利。（注：孔祥俊：《民商法新問題與判解研究》，人民法院出版社，第280-281頁。）一種權利要成為質押的標的物，必須滿足兩個最基本的要件：一是具有財產性，二是具有可轉讓性。股權兼具該兩種屬性，因而，在質押關系中，是一種適格的質。
（一）作為質押標的物的股權的內涵
關于股權的內容，傳統公司理論一般將股權區分為共益權和自益權。自益權均為財產性權利，如分紅權、新股優先認購權、剩余財產分配權、股份（出資）轉讓權；共益權不外乎公司事務參與權，如表決權、召開臨時股東會的請求權、對公司文件的查閱權等。而在一人公司中，共益權已無存身之地，股東權利均變成一體的自益權。因此，有些學者主張，與其繼續沿用共益權和自益權的傳統分類方法，不如將股權區分為財產性權利與公司事務參與權。（注：孔祥俊：《民商法新問題與判解研究》，人民法院出版社，第276頁。）還有學者認為股權包括財產權的內容和人身非財產權的內容。（注：毛亞敏：《擔保法論》，中國法制出版社1997年版，第217頁。）據以上對股權內容的劃分，有人斷言，股權質押，僅以股權中的財產權內容為質權的標的。（注：毛亞敏：《擔保法論》，中國法制出版社1997年版，第217頁。）對此意見，我個人不敢茍同。首先，股權從其本質來講，是股東轉讓出資財產所有權于公司，即股東的投資行為，而獲取的對價的民事權利（注：孔祥俊：《民商法新問題與判解研究》，人民法院出版社1996年版，第273頁。）不論股東投資的直接動機如何，其最后的目的在于謀求最大的經濟利益，換言之，股東獲取股權以謀得最大的經濟利益為終極關懷。既然股東因其出資所有權的轉移而不能行使所有權的方式直接實現其在公司中的經濟利益，那么就必須在公司團體內設置一些作為保障其實現終極目的的手段的權利，股東財產性權利與公司事務參與權遂應運而生，即兩者分別擔當目的權利和手段權利的角色。而且，兩種權利終極目的的相同性決定了兩者能夠必然融合成一種內在統一的權利，目的權益就成為缺乏有效保障的權利，目的權利與手段權利有機結合而形成股權。可以說，股權中的自益權與共益權或財產性權利與公司事務參與權或目的權與手段權利，只是對股權具體內容的表述。實質上這些權利均非指獨立的權利，而屬于股權的具體權能，正如所有權之對占有、使用、收益和處分諸權能一樣。正是由于這些所謂的權利和權能性，方使股權成為一種單一的權利而非權利的集合或總和。（注：孔祥俊：《民商法新問題與判解研究》，人民法院出版社1997年版，第277頁。）因而，作為質權標的的股權，決不可強行分割而只承認一部分是質權的標的，而無端剔除另一部分。其次，股權作為質權的標的，是以其全部權能做為債權的擔保。在債權屆期不能受到清償時，按照法律的規定，得處分作為質押物的股權以使債權人優先受償。對股權的處分，自然是對股權的全部權能的一體處分，其結果是發生股權轉讓的效力。如果認為股權質押的標的物僅為股權中的財產性權利，而股權質押權的實現也僅能處分股權中的財產性權利，而不可能處分未作為質押標的物的公司事務參與權。這顯然是極其荒謬的。
（二）作為質押標的物的股權的表現形式
如前所述，股權是股東以其向公司出資而對價取得的權利。在有限責任公司中，股東擁有股權是以其對公司的出資為表現，出資比例的多寡決定并且反映股權范圍的大小。在股份有限公司中，股東擁有股權是以其擁有的股份為表現，股份額的多寡決定并且反映股權范圍的大小。在有限責任公司中，股東的出資證明書是其擁有股權和股權大小的證明，但出資證明與股票不同，它不是流通證券。在股份有限公司中，股權的證明是股票，股東持有的股票所載明的份額數證明股東擁有的股權的大小。股票是股權的載體，即股票本身不過是一張紙，只是由于這張紙上附載了股權方成為有價證券，具有經濟價值，股權才是股票的實質內容。股票是流通證券，股票的轉讓引起股權的轉讓。所以，對有限責任公司，股權轉讓又常常用出資轉讓或出資份額轉讓的稱謂來代替，而對股份有限公司，股權轉讓則多以股份轉讓或股票轉讓的稱謂來代替。（注：如股票轉讓。日本公司法對有限責任公司稱份額轉讓，對股份有限公司稱股份轉讓。）因此，股權質押，對有限責任公司，又常被稱為出資質押或出資份額質押，對股份有限責任公司則稱股份質押或股份質押。（注：前已述及，我國擔保法對有限責任公司稱股份質押，對股份有限公司稱股票質押。日本公司法對有限責任公司稱份額質押，對股份有限公司稱股份質押。）
（三）對股權質押標的物的限制
我國《擔保法》第75條第1項規定，“依法可以轉讓的股份股票”方可以設立質押。可見，可轉讓性是對股權可否作為質押標的物的唯一限制。首先，對有限責任公司的股權出質，遵照《擔保法》第78條第3款，應“適用公司法股份轉讓的有關規定”。我國《公司法》第35條對有限責任公司股東轉讓出資作了明確規定。參考該條精神，可以認為：（1）股東向作為債權人的同一公司中的其他股東以股權設質，不受限制；（2）股東向同一公司股東以外的債權人以股權設質，必須經全體股東過半數同意，而且該同意必須以書面形式即股東會議決議的形式作成（注：《公司法》第35條第10項。）；（3）在第（2）情形中，如果過半數的股東不同意，又不購買該出質的股權，則視為同意出質。該種情形，也必須作成股東會決議，并且應隕東會議中明確限定其他股東行使購買權的期限，期限屆滿，明示不購買或保持緘默的，則視為同意出質。其次，對股份有限公司，參考《公司法》第147條之精神，可以認為：（1）發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得設立質權；（2）公司董事、監事、經理持有的本公司股份，在其任職內不得設立質權。
外商投資企業股權質押，僅指外商投資有限公司和外商投資股份有限公司的投資者以其擁有的股權為標的物而設立的質押。遵照《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》：（1）外商投資企業的投資者以其擁有的股權設立質押，必須經其他各方投資者同意（注：對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局《關于外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第6條）。若有一個股東不同意，便不能出質。不同意的股東即使不購買，也不能視為同意出質。（2）投資者用于出質的股份必須是已經實際繳付出資的（注：對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局《關于外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第6條）。因為我國外商投資企業法規定外商投資企業實行授權資本制，允許外商投資企業的投資者在企業成立后按照合同約定或法律規定或核準的期限繳付出資。所以在外商投資企業中，股權的取得并不以是否已經實際繳付出資為前提。（3）除非外方投資者以其全部股權設立質押，外方投資者以股權出質的結果不能導致外方投資者的比例低于企業注冊資本的25%.（注：對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局《關于外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第6條）
另外，公司能否接受本公司的股東以其擁有的本公司的股權出質，對此，有些國家的法律規定在滿足一定條件時是允許的。如日本《商法》第210條、（注：卞耀武主編：《當代外國公司法》，法律出版社1995版，第617頁。）德國《有限責任公司法》第33條（注：卞耀武主編：《當代外國公司法》，法律出版社1995版，第302頁）的規定即是適例。我國《公司法》第149條規定，“公司不得接受本公司的股票作為抵押權的標的”。（注：我國《公司法》頒布時，《擔保法》尚未出臺，故使用了“抵押”的概念。）《關于外商投資企業股權變更的若干規定》第6條規定，“投資者不得將其股權質押給本企業”。可見，我國法律絕對禁止股東或投資者將其擁有的股權質押給本公司。
三、股權質押擔保功能的分析
股權質權作為一種擔保物權是為擔保債權的實現而設立的，股權質押擔保力的大小直接關系到債權的安全，與質權人的切身利益相關。因而，對股權質權擔保功能的分析，于質權人來說，顯得至為重要。
（一）對出質權價值的分析
股權質權的擔保功能源于股權的價值，股權的價值是股權質權擔保功能的基礎，股權擔保功能的大小最終決定了于股權價值的大小。股權價值的內涵包括兩項：一是紅利，二是分配的公司剩余財產。因此，出質股權價值的大小取決于：（1）可獲得紅利的多寡。這又由公司的盈利能力、公司的發展前景等決定。以股票出質的，股票的種類，如是優先股還是普通股，也是主要的影響因素之一；（2）可分得的公司剩余財產的多寡。這又由公司的資產及負債狀況決定；以股票出質的，股票的種類是關鍵的影響因素。在此，有一個很重要的問題需要澄清，即股東以其擁有的股權出質，決不是指股東以其出資于公司的財產為質。如前所述，股東向公司的出資行為，使股東獲得股權，而使公司獲得出資財產的所有權，股東無權直接支配已出資的財產，股權也不是已經出資財產的代表權。（3）出質股權的比例。股權比例即股東的出資比例或股份份額。股權比例越高，則股東可獲得的紅利和可分得的公司的剩余財產也越多，反之亦然，因而，出質權的大小與出質權的比例成正比。
（二）出質股權交換價值的分析
股權的交換價值是股權價值的表現形式，是股權在讓渡時的貨幣反映，即股權的價格。出質股權的交換價值是衡量股權質權擔保功能的直接依據，也是債權的價格。出質股權的交換價值是以其價值為基礎，但也受其他因素的影響：（1）市場的供求。特別是對以股票出質的股權質權，股票市場的供求狀況極大地影響著股票的價格。（2）市場利率。市場利率的高低往往與股票的價格成反比。（3）股權質權的期限，即股權合同的期限。股權的交換價值非一個恒值，是隨著時間的推移而變化的。因而，股權質權的期限對出質股權的交換價值也有至關重要的影響。
據以上分析，可知股權質權與其他種質權相比，其擔保功能有如下特點：（1）質物價值的不穩定性。股權的價值極易受公司狀況和市場變化的影響，特別在以股票出質的情形下，股票的價值經常地處在變化之中。因而使得股權質權的擔保功能較難把握，對質權人而言，風險比較大。（2）質物價值是一個預期值。因股權價值的不穩定性，從而在設立股權質權時，當事人協商確定出資額或股份額的多少，即確定以多大的出資額或股份額為出質標的物才可對債權人以充足的擔保時，事實上是以當事人或第三人（如資產評估機構）的預期價值為基礎。而該預期值常會與實際狀況相背離，使得質權人承擔著其債權得不到充足擔保的風險。（3）出質股權的種類不同，其擔保功能也有差異。以股票出質的，因股票是有價證券，其流通性、變現性強，因而其擔保功能較強。以出資出質的，其股權的流通性、變現性較差，因而其擔保功能相對較弱。
四、股權質押的設立
股權質押的設立以當事人合意并簽訂質押合同而設立。
（一）股權質押合同是要式合同
我國《擔保法》第64條規定，“出質人與質權人應當以書面形式訂立質押合同。”第78條第1款規定，“以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同。”可見，在我國，股權質押只能以書面合同的形式方可設立。
（二）股權質押合同是要物合同
即質權的成立，不僅需要當事人訂立契約，而且以交付標的物為必備條件。如日本《商法》第207條規定，“以股權為質權標的的，須交付股票”。（注：卞耀武主編：《當代外國公司法》，法律出版社1995年版，第617頁。）我國《擔保法》未規定以股票交付質權人占有為必備要件，主要是因為目前股票已無紙化，股票的儲存及轉讓都通過電腦控制運行（注：毛亞敏：《擔保法論》，中國法制出版社1997年版，第218頁。）。因而《擔保法》采股票質押的登記為股票質押成立的必備要件以代替股票的轉移占有。
（三）股權質權成立的公示
關于質權成立的公示效力，在立法上有兩種主張：其一，成立要件主義或有效要件主義，即將公示方法作為質權的成立、發生對抗第三人效力的必須具備條件。德國民法采用這種主張（注：孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第349頁。），臺灣民法亦同（注：陶百川編：《最新六法全書》，臺灣三民書局1981處增訂版，第135頁，臺灣《民法》第968條。）。其二，對抗要件主義，即質權只須當事人合意即發生效力，但只有公示，才可以發生對抗第三人之效力。日本民法采用這一主張（注：鄧曾甲：《日本民法概論》，法律出版社1995年版，第228頁）。股權質權的公示形式，以股份出質的，多采用以股票交付的方式；以出資額出質的，則以在股東名簿上進行登記為之。我國《擔保法》對股權成立的公示，采用有效要件主義，即以公示作為質押合同生效的必備要件，并以此對抗第三人。對公示的形式，無論是以股份出質還是以出資額出質，均采取登記的方式，只是登記的機關不同。如《擔保法》第78條規定，以股票出質的，應向證券登記機構辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效。以有限責任公司股份出質的，質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。關于登記內容，參照公司法的有關規定，無論是向證券登記機構辦理登記，還是在公司股東名冊上進行記載，至少必須具備：質權人的姓名或名稱、住所、出質的出資額或股份數（股票數或股票的編號）以及出質期限等。此外，我個人認為還應當附具質押合同。
對外商投資企業投資者設立股權質押，按照《關于外商投資企業投資者股權變更的若干規定》，質押合同除滿足《擔保法》的有關規定外，尚須經審批機關批準，并向原登記機關辦理備案。未按規定辦理審批和備案的，質押合同不能成立。（注：對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局關于《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第6條、第12條。）可見，以外商投資企業投資者的股權設立的質權，因其標的物的特殊性，其設立不僅需當事人合意，尚得受行政機關的監管。審批機關的批準及在登記機關的備案，是該種質押合同的生效要件和對抗要件。
五、股權質權的效力
股權質權的效力，是股權質押制度的核心內容。股權質權的效力是指質權人就質押股權在擔保債范圍內優先受償的效力及質權對質押股權上存在的其他權利的限制和影響力。
（一）股權質權對所擔保債權范圍的效力
因權利質押，法律未作特別規定的，準用動產質權的有關規定，所以與動產質權相同，股權質權所擔保的債權范圍，一般由當事人在質押合同中約定。但各國的立法大都有關于質押擔保范圍的規定。主要包括：主債權、利息、遲延利息、實行質權的費用及違約金。至于違約金，德國《民法典》第1210條，日本《民法典》第346條均規定為質權擔保范圍。我們體地區《民法》對違約金未作規定，但臺灣有學者認為違約金代替因不履行之損害賠償時，為質押所擔保，對于不適當履行所約定的違約金，除當事人另有約定外，不屬于擔保范圍。（注：毛亞敏：《擔保法論》，中國法制出版社1997年版，第193頁。）我國《擔保法》第67條規定，“質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用”。
法律對質押擔保范圍的規定，有兩方面的作用：一是為當事人約定擔保范圍提供參考，或者說提供范本；二是在當事人對質押擔保范圍未作約定或約定不明時，援以適用。但法律對質押擔保范圍的規定，屬于任意性規范，當事人在約定時，可予以增刪。當事人在合同中對擔保范圍所作的約定與法律規定不一致時，應從其約定。
（二）股權質權對質物的效力
股權質權對質物的效力范圍，一般應包括：（1）質物。即出質股權。質物是質權的行使對象，當然屬于質權的效力范圍。（2）孳息。即出質股權所生之利益。主要指股息、紅利、公司的盈余公配等。如日本《商法》第209條第1項規定，“以股份為質權標的時，公司可依質權設定人的請求，將質權人的姓名及住所記載于股東名簿。且在該質權人的姓名記載于股票上時，質權人于公司的利益或利息分配、剩余財產的分配或接受前條的金錢上，可以其他債權人之前得到自己債權的清償。”（注：卞耀武主編：《當代外國公司法》，法律出版社1995年版，第617頁。）對以份額出質，日本《有限公司法》第24條規定準用《商法》第209條第1項之規定。（注：卞耀武主編：《當代外國公司法》，法律出版社1995年版，第554頁）該項內容，在日本法上又稱“登錄質”，即出質股權只要做該條所要求的記載，則股權質權可及于該出質股權所生之利益。我國《擔保法》第68條規定，“質權人有權收取質物所生的孳息。”但該條之規定，仍是一種任意性規范，“質押合同另有約定的，按照約定”。
第5篇：財產保全若干規定范文
我國民事訴訟立法和實踐不注重訴訟案件和非訟案件的區分。《民事訴訟法》僅僅規定了認定無主財產、督促債務履行、票據掛失公告和破產等4種與財產有關的非訟程序, 其中破產清算又是按照有“爭議金額”的財產案件征收訟費,故絕大部分非訟案件在我國都是作為訴訟案件受理,按照訴訟案件征收訟費。
《意見:訴訟費用》規定:督促程序、公示催告程序按件收取100元訴訟費(注:《意見:訴訟費用》,第132、134條。)。但是,在“爭議金額”計費標準的強烈對比下,法院很難滿足于100元訴訟費,即使不得已而受理類似案件,征收額外費用常常成為不可遏止的沖動(注:例如:1997年4月,廣東省一個會計因兩張銀行匯票被搶走, 向法院申請“公示催告”。按照《意見:訴訟費用》,該會計根據法院要求交納了100元公示催告費和600元公告費。公示催告期滿之后,法院要求當事人按照訴訟案件收費標準再交20548元,否則,匯票不予解凍。法院的實際收費超過法定收費標準200倍。 參見楊進為《個別法院無序收費現象令人憂慮》,1996年9月30日《上海法制報》。)。
(2)人為增加的訴訟和訴訟費:處分抵押物之訴
隨著1995年10月《擔保法》的生效和1997年1 月《拍賣法》的生效,抵押權實現成為訴訟成本最高的一種司法救濟。
如果債務人和債權人事先約定:債務人不能清償到期債務,抵押物所有權轉移于債權人,該約定為無效約定(注:《擔保法》,第40條。)。只有等到債務人未能清償到期債務的事實發生之后,債權人才能和債務人就抵押物處分達成協議。如果抵押人既不能清償到期債務,又拒絕和抵押權人達成變賣、拍賣抵押物的協議,抵押權人不能直接申請法院強制執行抵押財產,而是必須經過訴訟(注:《擔保法》,第53條。),在勝訴之后,憑生效判決申請法院強制執行(注:《民事訴訟法》,第207條。)。在強制執行程序中,不是法院直接拍賣抵押物,而是由法院聘請評估公司估價抵押物,聘請拍賣公司拍賣抵押物。因此,抵押權的實現必須交納訴訟費、評估費、拍賣費和強制執行費。實現抵押債權的成本大大超過無擔保債權。
如果抵押物屬于“國有資產”,它在抵押之前需要評估(注:國務院:《國有資產評估管理辦法(1991)》,第4條。), 拍賣抵押物的時候又要再次評估(注:國務院:《國有資產評估管理辦法(1991)》,第3條。)。“國有資產”評估要經過“立項”、“審批”、 “確認”等程序,牽動一個由企業、“企業主管部門”、“國有資產管理部門”和“評估機構”組成的網絡,是一個比訴訟本身更為復雜的程序(注:國務院:《國有資產評估管理辦法(1991)》,第12—19條。)。此外,評估是一種特許業務,專利、商標、證券、不動產評估分別是專項特許。一個評估機構有資格評估土地使用權,未必有資格評估地上建筑物,因為兩者的評估是由不同政府機構授予特許權的(注:建設部:《關于房地產價格評估機構資格等級管理的若干規定》(1997),第4 條;國家土地管理局《土地估價機構管理暫行規定》(1993)。)。當事人為評估一樁作為抵押物的房產而聘用兩個以上的評估機構是常見現象。當然,所有的評估必須向評估機構交費,與訟費一樣,評估收費也是按照“財產標的”之一定比例征收。一般說來,評估價值為100 萬元的不動產需要交納1.5萬元左右的評估費, 與法院的案件受理費大致相當。
《民事訴訟法》有關強制拍賣的規定相當含糊:一方面,“拍賣”為強制執行措施之一(注:《民事訴訟法》,第223條。); 另一方面,又要求法院將“查封”、“扣押”的被執行財產“按照規定交有關單位拍賣”(注:《民事訴訟法》,第226條。)。 “拍賣法”僅僅設定委托拍賣一種形式,法院、行政機關拍賣“罰沒”財產,都納入了“委托拍賣”系列,只是獲準拍賣此類財物的拍賣行需要得到更為嚴格的特別許可而已(注:《拍賣法》,第9條。)。鑒于法律含混和拍賣成為一種需要法定許可的行業,法院通常不會自行拍賣抵押物,而是用當事人預交的執行費去聘請拍賣行,而拍賣的法定最高傭金是成交價的10%,拍賣商向委托人和買受人各收取一半(注:《拍賣法》,第56條。)。這樣的規則在當事人、法院和拍賣行之間人為制造了一個奇怪的格局:其一,當事人負擔的強制執行費增加了若干倍。執行申請人既要向法院預交申請執行費,又要墊付一大筆錢讓法院去雇傭一個具有特許資格的拍賣機構;其二,由于缺少執行判決必不可少的強制拍賣權,法院執行判決的困難增加了。例如:若第三人主張對拍賣財產的所有權,他得以法院和拍賣行之間存在委托拍賣關系為理由,控告法院和拍賣行未經同意而出賣他人之物;若抵押人拒絕交出權利證書,房地產登記機構拒絕根據拍賣行出具的證明而辦理不動產變動登記,買受人同樣可以起訴存在委托關系的拍賣行和法院;其三,拍賣行獲得了本來不屬于它的、強制執行程序中的拍賣權,獲得了它本來不應當擁有的商業機會。相反,如果是法院強制拍賣,上述問題的處理就簡單得多:法院自行拍賣或者指定拍賣的成本比委托拍賣低得多,當事人可以減少巨額訟費負擔;主張拍賣物所有權的人是向法院提出執行異議,但決不能以法院或者法院指定的拍賣行為被告而提起訴訟;法院可以宣布原所有人的權利證書無效,直接向買受人頒發權利轉移證書,買受人持權利轉移證書申請不動產變更登記。
與執行抵押物之訴一樣,破產財產的變現也要經過相同的評估和委托拍賣程序。債權人常常面臨兩難境地:如果申請破產,破產財產將優先償付清算費用,清算費用的絕對價值超過獲清償的債權并不是例外情況,整個破產程序只是給法院、律師所、會計所、評估所和拍賣行提供收費的工作機會;如果不申請破產,虧損企業的繼續存在遲早會將全部財產消耗殆盡。1996年的一份官方調查報告指出:一方面,破產債權(主要是銀行債權)獲清償的比例極低,1995、1996兩年, 遼寧省有111家企業破產,其中88家破產企業的債權人沒有得到任何清償,23家破產企業的債權人獲得微不足道的清償,獲清償債權的比例最低為0.0075%,最高為8.4%;另一方面,“訴訟、評估等多種費用,使破產企業微薄的變現消失在清算過程中。如:湖北省監利縣化肥廠破產時有10多個部門共提取清算費用100多萬元,占資產評估總值的17%, 而一般債權人損失達90%”(注:國家經貿委、中國人民銀行:《關于部分省市兼并破產情況的調查報告(1996)》,載《“優化資本結構”城市試點工作手冊》,中國經濟出版社1996年版,第291頁。)。
中國法律的某些特點常常被歸結為大陸法系的影響。但是,抵押物執行必須經過訴訟,法院強制執行抵押物需要委托第三人評估和拍賣,則是具有中國特色的獨一無二的規則——一個非訟案件變成了訴訟案件,一種作為司法權限存在的拍賣變成了營利性機構的商業機會,一個本來是無關緊要的評估培植了消耗大量金錢和時間的特許行業。90年代,在“規范化”和“防止國有資產流失”的名義下,不計其數的法律文本相繼出臺。這些規則一方面不惜代價地強化政府管制,另一方面竭盡全力增加政府機構的收費項目,增加訴訟,增加訴訟費用,增加特許評估所、特許拍賣行和特許律師的商業機會。這些規則的實際效用,與其說是“防止國有資產流失”,不如說是在企業、法院、律師、評估機構之間分配本來可用于清償銀行債務的財產。我們也許應當意識到:無視交易成本而強化政府管制的法律可能比沒有法律更為危險。
5.財產保全申請費
財產保全申請費是按照“財產保全金額”計算的(注:《’89訴訟收費辦法》第8條規定了財產保全申請費征收標準。)。 無論當事人申請財產保全是在訴訟之前還是在訴訟期間,他必須向法院預先交納財產保全申請費,否則法院不會采取保全措施。財產保全過程中發生的調查、扣押、保管、尋覓保證人等費用都是申請人負擔,因此,財產保全申請費在全部保全費用中只占很小的比例。
第6篇：財產保全若干規定范文
積極、慎重采取訴前停止侵犯知識產權行為的措施
新修改的專利法第六十一條規定，專利權人可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為。新修改的著作權法第四十九條、商標法的第五十八條都明確規定，著作權人或者著作權有關的權利人，商標注冊人或者利害關系人，可以在訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。新修改的著作權法第五十條和商標法第五十七條比專利法更進一步規定了訴前的證據保全。專利法通過司法解釋也完善了證據保全的措施。為正確適用修改后專利法第六十一條之規定，最高人民法院頒布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔保、因錯誤申請而導致的損害賠償等問題，均作了詳細規定。最高人民法院對著作權法和商標法也將作出類似具體解釋。各級法院在具體執行時，一定要嚴格把握適用條件。凡符合條件的申請，要在48小時內作出書面裁定，立即執行，并及時通知被申請人；不符合條件的申請，應當駁回。對侵犯實用新型和外觀設計專利權的，在采取這一措施時，應當特別慎重。必須強調的是，在適用停止有關行為的措施時，要注意專利侵權行為與假冒、盜版等侵犯商標權、著作權行為表現形式上的區別。假冒、盜版的行為一般比較明顯，易于辨別認定。而專利侵權行為常常不易判斷，需要以專利技術與被控侵權產品所使用的技術進行對比。同時在侵權情節與行為人主觀方面也有區別。在審判實踐上就很難一律在48小時內作出執行某項措施的裁定。為了嚴肅、準確地實行這一措施，對在48小時內不能決定立即采取停止有關行為的措施時，可在48小時內傳喚單方或雙方當事人在確定的時間接受詢問，然后再作出裁定。在對付盜版假冒等侵犯商標權、版權的案件中，就要更加強調迅速快捷，做到嚴格遵守法律規定的措施實行期間，不得拖延。對被申請人提出的有關復議申請，應當認真及時審查，不得延誤。
關于當事人起訴和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權等知識產權行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認為過去我國法律對此沒有規定，其實這是一種誤解。今后，對于當事人在起訴時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產權行為，可以適用《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》的有關規定；對申請停止其他侵犯知識產權行為的，可以依據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規定，根據當事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執行，以依法保護知識產權人的合法權益。有新司法解釋的依照新的規定執行。
人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權行為或者訴訟期間停止侵犯知識產權行為的措施，都可以根據當事人的申請，同時進行證據保全，以防證據滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權及其他知識產權案件本身所具有的復雜性和專業性，人民法院在對侵犯專利權及其他知識產權案件進行證據保全時，要注意保證有熟悉知識產權審判業務的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關鍵證據保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據基礎。
考慮到專利糾紛案件的專業性和復雜性，對于訴前責令停止侵犯專利權行為的案件，應當依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權的法院受理，著作權和商標權糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產權審判經驗的審判人員辦理，以保障各項知識產權法中的該項制度得以準確地貫徹實施。
正確確定舉證責任
人民法院審理知識產權民事糾紛案件，應當遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，提出主張的一方當事人應首先舉證，然后由另一方當事人舉證。在舉證過程中，應特別注意舉證責任的分擔應當圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責任轉移問題。當事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責任就應當轉移到該方當事人。如該方當事人不能提出相應的證據證明，其反駁主張不能成立；該方當事人提出足以推翻前一事實的證據的，再轉由原提出主張的當事人繼續舉證。當事人舉證責任的分擔和舉證責任的轉移等一系列的舉證、認證活動，是一個十分復雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產權法律規定的“舉證責任倒置”、“過錯推定”等原則，當事人提出他人侵犯其專利權的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權和被控侵權產品與使用專利方法生產的產品相同，然后才能將舉證責任倒置于被告，由被告證明其生產的產品使用的是什么方法。
要注意對規定的出版者、發行者等的注意義務與過錯推定原則的運用。根據著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的創作的作品、機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。著作權法明確規定了復制品的出版者、制作者、發行者以及某些作品的出租者在經營中負有對其經營的復制品有合法授權以及應當從合法渠道獲得負有注意義務。這也就是說，在權利人與前述民事主體發生著作權、鄰接權糾紛，證明涉及爭議的復制品的合法授權、合法來源獲得的舉證責任在涉嫌侵權的行為人。如果他們不能證明法律規定的證明事項、未盡到法律規定的注意義務，就應當承擔法律責任。著作權法的該條規定所確立的過錯推定原則，對著作權法的實施，對完善著作權糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經合法授權或者從不正當渠道獲得并經營侵權復制品行為人的法律責任。在商標法中也有類似規定，商品銷售者對自己商品應當為合法取得和提供商品提供者情況負有注意義務，否則應當承擔賠償等法律責任。
在日益規范的主義市場中，從事經營活動的民事主體應當建立準確、完整的賬冊。對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。
正確審理涉及高新技術等新類型知識產權糾紛案件
在審理計算機著作權糾紛案件時，要嚴格遵照著作權法保護網絡傳播權的規定執行。在沒有具體行政法規前審判中仍應嚴格執行最高人民法院去年的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網絡著作權糾紛案件，要堅持由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄的規定，一般情況下應將實施被控侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地作為侵權行為地，只有在難以確定侵權行為地和被告住所地時，才能將發現侵權的計算機終端等設備所在地認定為侵權行為地，不能隨意擴大侵權行為地的范圍。對于網絡服務提供者的行為是否構成侵權和承擔侵權的民事責任，應依據我國民法通則、著作權法規定的過錯責任原則和司法解釋的具體規定判斷。網絡服務提供者對涉及其網絡服務的他人侵權行為，在其有過錯又造成權利人實際損失的情況下，才承擔民事賠償責任。故意教唆、幫助他人利用其網絡服務實施侵權活動的網絡服務提供者，應當承擔民事法律責任。
關于審理計算機網絡域名糾紛案件，最高人民法院已經制定公布了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。當前審理這類案件應注意的問題，一是對涉及計算機網絡域名注冊、使用的民事糾紛案件，當事人起訴到人民法院的，只要符合民事訴訟法規定的受理條件的，人民法院應當依法予以受理。二是要正確適用相關的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標或者其他注冊商標、域名等相混淆的域名，依照有關法律規定構成侵權的，應當適用相應的法律規定；構成不正當競爭的，人民法院可以根據民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規定作出認定。人民法院認定域名注冊、使用等行為構成侵權或者不正當競爭的，可以判令被告停止侵權、注銷域名，或者根據原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認定。一般來說，被告為了商業目的將他人馳名商標注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權利人的注冊商標等相同或者近似的域名，造成與權利人提供的商品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或者其他在線站點的，應當認定被告主觀上具有惡意。
關于植物新品種案件的審理，我們還缺乏這方面的審判經驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產權糾紛案件范疇，要根據最高人民法院《關于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據該解釋的規定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權都是經過實質審查的，權利穩定性較高，因此在侵權訴訟中，被告在答辯期間內向植物新品種復審委員會提出宣告該植物新品種權無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關植物新品種的合同糾紛案件，應當適用合同法有關技術合同部分的相應規定。
貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權損害賠償數額
損害賠償額問題，一直是審理侵犯知識產權糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產權審判工作的一個難點。當前主要應注意以下幾個問題：
一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權人的侵權行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應根據因其行為造成財產損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內盡可能地保護受害人的權利，使受害人的利益得以恢復或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協議關于侵權人向權利人“支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成的損失的損害賠償費”的規定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產權糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產權權利人因侵權行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在上不受損失。同時還要注意根據案件的具體情況適用其他民事責任形式和民事制裁措施。對因證據問題確實存在的侵權損害賠償計算的，應當根據當事人的請求選擇有利于受害人的其他計算確定賠償數額。在審理知識產權糾紛案件中，注意不要適用尚無依據的“懲罰性賠償”，承擔高于TRIPS協議規定的國際義務。
二是要正確適用新修改的專利法第六十條規定的按專利許可使用費的倍數計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中規定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據侵權情節、專利的類別、專利許可使用費數額的大小、性質、使用范圍、時間等因素予以確定。
一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權案件的情況。對故意侵權、侵權情節惡劣、多次侵權等情況，應當按照1倍以上3倍以下的使用費的標準計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數計算，要特別注意防止有的當事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。
三是法定賠償問題。根據著作權法第四十八條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。商標法第五十六條規定，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。著作權法和商標法針對作為知識財產的著作權、商標權的特殊屬性，借鑒發達國家的做法、在司法實踐經驗的基礎上，明確規定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規定侵權損害的賠償數額，賦予人民法院在權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定時，根據侵權情節，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權法、商標法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事損害賠償制度，該項制度與其他著作權、商標權民事責任形式制度相互結合，必將對權利人合法權益的司法保護提高到一個新水平。
要注意的是最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件適用的若干規定》中也作了類似的規定，即對那些按法律規定的仍無法計算損害賠償額，而權利人又確實因侵權受到損失或者侵權人因侵權獲利的，由人民法院根據侵權情節，在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元。當前要防止侵權人為了逃避應賠償的數額，想方設法隱匿、銷毀、轉移證據，造成賠償數額難以確定的局面出現，達到不實際賠償的企圖。人民法院應當精心審判慎重對待，不能讓少數不法行為人的企圖得逞。
四是權利人因調查、制止侵權行為支付的合理費用是否計算在損害賠償額之內的問題。人民法院可以根據權利人的請求，依法將因調查、制止侵權支付的合理費用計算在損害賠償數額范圍之內，這是貫徹全面賠償原則的重要體現。這在著作權法和商標法中都作了明確規定，最高人民法院在專利訴訟的司法解釋中也確定了這一原則。
第7篇：財產保全若干規定范文
非訴行政案件，是指人民法院辦理的對具體行政行為的執行案件，是相當于行政案件而言的。非訴行政案件不包含對產生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償調解書的執行案件。權利人申請執行的具體行政行為僅限于法律授權行政機關對平等主體之間的民事爭議所做出的裁決。人民法院對具體行政行為的執行，對于保障國家行政管理的有效實施，維護國家利益，社會公共利益及公民、法人和其他組織的合法權益，具有重要意義。辦理非訴行政案件，是人民法院執行工作的一項重要內容。目前，人民法院辦理的非訴行政案件其數量大大超過行政訴訟案件。2000年3月最高人民法院公布實施了《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，其中對人民法院辦理非訴行政案件做出了不少新的規定，對于人民法院進一步做好非訴行政案件工作具有重要意義。本文就非訴行政案件執行的立案審查:包括立案受理的條件,對權利人申請執行的非訴行政案件中的立案審查;對具體行政行為的生效的理解合法性審查:包括人民法院對非訴具體行政行為的合法性審查以及人民法院對案件的立案;第三點是對是否準予強制執行的裁定存在和可能帶來的問題的探討以及非訴行政案件財產保全等問題談談粗淺看法和認識。
關鍵詞：非訴行政案件、合法性審查、財產保全
一﹑關于非訴行政案件的立案審查
關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，第八十六條規定：行政機關根據行政訴訟法第六十六條的規定，申請執行其具體行政行為，應當具備以下條件：（1）具體行政行為依法可以由人民法院執行；（2）具體行政行為已經生效并具有可執行內容；（3）申請人是做出該具體行為的行政機關或者法律、法規、規章授權的組織；（4）被申請人是該具體行政行為所確定的義務人；（5）被申請人在具體行政行為確定的期限內或者行政機關另行指定的期限內未履行義務；(6)申請人在法定期限內提出申請;（7）被申請執行的行政案件屬于受理申請執行的人民法院管轄。人民法院對符合條件的申請，應當立案受理，并通知申請人，對不符合條件的申請，應當裁定不予受理。根據上述規定，人民法院對于行政機關申請執行的非訴行政案件，并非來者不拒，一概立案受理，而是應當進行審查，對符合條件的立案受理，對不符合條件的申請，裁定不予受理。
(一)關于立案受理的條件
最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋第八十六條，應當具備以下條件：（1）具體行政行為依法可以有人民法院執行；（2）具體行政行為已經生效并具有可執行內容；（3）申請人是做出該具體行政行為的行政機關或者法律法規、規章授權的組織；（4）被申請人是該具體行政行為所確定的義務人；（5）被申請人在具體行政行為確定的期限內或者行政機關是行政指定的期限內未履行義務；（6）申請人在法定期限內提出申請；（7）被申請執行的行政案件屬于受理申請執行的人民法院管轄。雖然立案受理應當具備七項條件，但是筆者認為應當增加《若干規定》第九十一條第一款作為一項條件，理由如下：
行政機關申請執行其具體行政行為，應當提交申請執行書，據以執行的行政法律文書，證明該具體行政行為合法的材料和被執行人財產狀況及其他必須提交的材料。
行政機關不提交的規定的材料，人民法院立案受理就缺少起碼的事實依據，《若干解釋》第九十一條對于行政機關不提交所規定材料人民法院應當怎樣處理沒有做出規定。被執行人財產狀況不應當是行政機關必須提交的材料，行政機關可以提供財產線索，當然，能提供財產狀況的材料更好。
（二）對權利人申請執行的非訴行政案件的立案審查
對權利人申請人民法院強制執行具體行政行為是否應當具備一定的條件，《若干解釋》沒有規定，筆者認為：這并不表示人民法院對于這類案件可以不加審查地立案受理。對這類案件人民法院仍應當進行立案審查。立案受理的標準可以參照《若干解釋》第八十六條第一款規定的條件。對符合條件的，立案受理；不符合條件的，應當裁定不予受理。
（三）對具體行政行為生效的理解
根據《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題解釋第八十六條規定：“具體行政行為已經生效并具有可執行內容”是行政機關申請執行應當具備的條件之一。一部分同志認為，具體行政行為只在以下情況下生效：（1）具體行政行為做出后相對人在法定期限內未依法申請行政復議或提起行政訴訟；（2）維持具體行政行為的行政復議決定做出后，行政相對人在法定期限內未提起行政訴訟，或行政機關有權做出最終裁決的行政復議決定書已經送達行政相對人；（3）人民法院做出的維持具體行政行為的行政判決或駁回行政相對人的行政裁定已生效。筆者認為這部分同志的理解是對法律規定的誤解。如果按照上述解釋，那么具體行政行為得以生效的時間則可能是自具體行政行為做出之日起數月、數年、最長可達二十年。因為《行政復議法》規定的行政復議申請期限，為行政相對人自知道具體行政行為之日起六十日（法律規定的申請期限超過六十日的除外），《行政訴訟法》和《若干解釋》規定的公民、法人和其他組織對具體行政行為的期限，根據具體情況可以是三個月\兩年\五年\二十年(法律另有規定的除外).如果具體行政行為需要經過長達數月、數年、數十年才能生效，那么行政機關的職能則難以發揮，有效的行政管理難以實現，法律秩序和社會秩序難以維持。
具體行政行為是行政機關及其工作人員對法律、法規受權的組織代表國家先例行政管理職權的行為，它一經作出或相應的行政法律文書一經送達當事人即產生法律效力。具體行政行為一經生效，一般非依法定程序不得任意變更或撤消，除有重大、明顯的違法情形外，相對人必須遵守和服從，履行具體行政行為所確定的義務。如行政機關責令某公司停止整頓，該公司即應在指定期間內不得再開業。如行政相對人拒絕履行或拖延履行具體行政行為所確定的義務，行政機關有權依法采取強制措施或申請人民法院強制執行。
具體行政行為的生效原則在有關法律規定中得到了體現。如《行政處罰法》第四十四條規定：行政處罰決定依法做出后，當事人應當在行政處罰決定的期限內，予以履行，這說明行政處罰決定一經做出，即具有法律效力。
具體行政行為一經做出或行政法律文書一經送達即產生法律效力，這一點不同于人民法院的一審判決、裁定，享有上訴權的一審判決裁定.當事人法定上訴期內和上訴期間，不產生法律效力。
二﹑關于非訴行政案件的合法性審查
《若干解釋》第九十三條規定：“人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為的案件后，應當在30日內由行政審判庭組成和議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行做出裁定，需要采取強制執行措施的，由本院負責強制執行非訴行政行為的機構執行。根據《若干解釋》第九十三條的規定，申請執行具體行政行為的案件受理后，由行政審判庭組成和議庭對具體行政行為合法性進行審查。這主要是基于以下幾個方面考慮：（一）是具體行政行為合法性審查的專業性較強，適用法律上的疑難問題比較多，規定由行政審判庭組成和議庭進行審查是十分必要的；（二）是具體行政行為的合法性審查是一項嚴肅的司法行為，審查的結果既關系到具體行政行為能否準予執行，也關系到公民法人或其他組織合法權益的保護；（三）是由于具體行政行為合法性審查涉及的問題比較多，難度也比較大，審查的標準也不易掌握，由審判人員個人承辦，不利于保證辦案質量；（四）根據《若干解釋》第九十五條的規定人民法院對具體行政行為合法性審查是一種實體的審查，審查的結論須采用裁定的方式作出，以和議庭的形式進行符合法律的要求。
《若干解釋》第九十五條規定：“被申請執行的具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應當裁定不準予執行：（一）明顯缺乏事實根據的;（二）明顯缺乏法律依據的；（三）其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。”
人民法院對非訴行政案件進行必要的合法性審查是應當的，對申請執行的具體行政行為合法性審查主要有三個方面：即是否明顯缺乏事實根據的;是否明顯缺乏法律依據的；是否存在其他明顯違法并損害被執行人合法權益情形。
(一)人民法院對非訴具體行政行為的合法性審查源于人民法院在進行司法活動中應當具有的謹慎和認真負責態度。人民法院在進行司法活動中應當對法律負責，對國家和人民負責，盡量防止違法行為（包括行政違法行為）的發生，防止和減少違法行為對國家利益，社會公共利益、公民法人和其他組織合法權益造成的危害。有的同志認為這種合法性審查源于人民法院對行政機關的司法的監督權。筆者不同意這種觀點，筆者認為人民法院對行政機關的司法監督權只能在行政訴訟程序中行使。根據《行政訴訟法》的規定，只有在公民、法人或其他組織提起行政訴訟的情況下，人民法院才能對被訴具體行政行為的合法性進行審查。在無人的情況下,人民法院無權主動審查,人民法院在辦理非訴行政案件時候應當具有謹慎和負責的態度,要求人民法院對于行政機關申請執行的具體行政行為，不能不進行必要的合法性審查，不能不問青紅皂白、合法與否只管受理執行，不能明知具體行政行為明顯嚴重違法而仍予受理執行。
人民法院對非訴具體行政行為的合法性審查與行政訴訟中對被訴具體行政行為的合法性審查，性質是不一樣的,兩者不能混為一談.由于性質不同，兩種合法性審查的方法﹑程序和標準不一樣.人民法院對非訴具體行政行為的合法性審查,其方式應當是”書面審查”,即僅限于根據行政機關提交的申請執行的材料進行審查.審查的標準應當是:具體行政行為除明顯違法并且這種違法情形足以對社會公共利益或他人合法權益造成較大損害之外，應當視為具有合法性.具體行政行為雖有不合法之外,但對社會公共利益或他人合法權益不會造成損害或損害不大，其合法性大于違法性的應當認為具有合法性.《若干解釋》第九十五條規定體現這樣的標準.
由于對非訴具體行政行為的合法性審查僅限于對行政機關所提交的申請材料的審查,并且不具有合法性的情形僅限于具有明顯較大的違法情形,這種審查完全可以并入立案審查中,不必單獨設立程序進行.
(二)人民法院對案件的立案審查工作是依照法定的條件和程序進行的，所作出的立案受理決定和不予受理的裁定具體法律效力.當然對不予受理的裁定,在合法上訴期內和上訴期間不具有法律效力.立案受理就表示人民法院同意辦理,訴訟案件應當可以審理,,執行案件應該可以執行.根據《若干解釋》的規定,非訴行政案件經人民法院立案部門決定立案受理后,還必須經行政庭進行合法性審查,并就是否準予強制執行做出裁定;只有裁定準予強制執行的，才能進入執行階段.這就是說,立案部門立案受理后,執行機構是否予以執行還沒一定，具體行政行為還沒有被裁定不準予執行的可能,這樣做,時間上使立案受理失去了效力和意義.
在立案受理后設置合法性審查程序，并且規定的審查期限長達30日，不僅使程序變得繁瑣,而且影響了行政管理的效率,.不利于及時有效的懲罰行政違法行為,維護國家利益﹑社會公共利益和公民法人及其他組織的合法權益.
由此分析可以看,對非訴具體行政行為的合法性審查,應當在立案審查時進行.人民法院接到行政機關強制執行其具體行政行為的申請后，應當要求行政機關提交申請執行書﹑據以執行的行政法律文書﹑證明該具體行政行為合法的材料以及其他必須提交的材料,并根據材料進行合法性審查.如果行政機關能夠提交證明具體行政行為合法的材料又符合其他立案受理的條件人民法院應當立案受理,如果行政機關不提交證明具體行政行為合法的材料,或提交的材料經審查不能證明其具體行政行為合法,其具體行政行為具有”若干解釋”,第九十五條規定的”三個明顯情形”之一的,人民法院應當說明情況,建議行政機關撤回申請.行政機關認為具體行政行為合法,并說明理由的，只要具體行政行為已生效并符合其他受理條件,人民法院應當立案受理.,
三、是準予強制執行的裁定存在和可能帶來的問題
1、具體行政行為生效后即具有強制執行的效力,如果行政相對人拒絕履行或拖延履行具體行政行為所確定的義務,行政機關有權力依法采取強制措施或申請人民法院強制執行.這種強制執行是具體行政行為本身所具有的,不存在法院是否準予強制執行的問題.如果行政機關對具體行政行為的執行申請符合立案受理的條件,人民法院就應當受理并予以執行;如果不符合立案受理的條件,可以裁定不予受理.
2、“是否準予強制執行”一語省略了批準主體和強制執行的主體,這里兩個主體都只能是“人民法院”.而“人民法院”是否準予“人民法院”強制執行,是說不通的.
3、是否準予強制執行的裁定與行政復議決定和行政判決可能產生的矛盾.根據《若干解釋》第九十三條的規定,人民法院做出是否準予強制執行的裁定,其前提和基礎是對具體行政行為的合法性檢查,那么是否準予強制執行的裁定必須首先對具體行政行為是具有合法性還是具有違法性做出確認,并以此作為是否準予強制執行的理由和根據,行政機關申請法院強制執行其具體行政行為,并不排除和影響當事人對具體行政行為申請行政復議或提起行政訴訟.是否準予強制執行的裁定對具體行政行為合法性或違法性的確認,可能會與行政復議決定或行政判決對同一具體行政行為合法性或違法性的確認不相一致,從而產生矛盾.
4、具體行政行為是具有合法性還是具有違法性,是一個既可能涉及程序又可能涉及實體的重大總是,只能經過法定程序予以確認;行政復議機關經過<<行政復議法>>所規定的程序有權予以確認;人民法院經過《行政訴訟法》規定的程序也有權予以確認,但《行政訴訟法》沒有規定人民法院對非訴具體行政行為的合法性審查及其程序.具體行政行為生效后，在經法定程序予以撤消之前是一直具有法律效力的,在此期間應當被推定為具有合法性,否則具體行政行為就不能執行，更無法理解《行政訴訟法》第四十五條所規定的“當事人對行政處罰決定不服申請復議和提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行,法律另有規定的除外”,人民法院僅僅經過對行政機關提交的書面材料的審查,就確認非訴具體行政行為具有合法性或違法性,并以此為理由做出是否準予強制執行的裁定,顯然是不妥當的,不準強制執行的裁定實際上與撤消具體行政行為的行政判決及其法律結果是相同的.兩者所不同的是，對一審行政判決行政機關有權上訴;而對于不準予強制執行的裁定,根據《若干解釋》行政機關沒有上訴權.如果人民法院對行政機關申請執行的具體行政行為認為明顯違法而裁定不準予強制執行,而行政機關認為具體行政行為合法﹑人民法院應當執行,這時候行政機關就“有冤無處申”了.把必須的合法性審查放在立案審查時進行,人民法院也不能以非訴具體行政行為違法為由裁定不予受理.在立案審查時,如果人民法院發現行政機關申請執行的具體行政行為有明顯違法情形,可以向行政機關說明情況,建議其撤回申請。如果行政機關同意法院的看法,自會撤回申請;如果行政機關認為其具體行政行為合法，堅持申請執行,應當說明理由.如果人民法院的意見與行政機關的意見不能達成一致,則不應確認具體行政行為違法,應當推定其具有合法性,在具體行政行為已生效并符合其他受理條件的情況下，應當立案受理,并予執行.執行后,如果具體行政行為違法經法定程序被撤消,人民法院應裁定執行回轉,行政機關應承擔相應責任.
5、人民法院做出的準予強制招待的裁定生效后，該裁定書應當可以取代行政法律文書或與行政法律文書并列成為人民法院據以招待的依據，如果被申請人拒不履行，人民法院就可以按“拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定”處理。不少法院其于上述認識，在實踐中已根據《若干解釋》第九十七條的規定，參照《民事訴訟法》第一百零二條第一款條（六）項的規定，對下發準予強制執行裁定后仍拒不履行的，以拒不履行人民法院生效判決、裁定為由被執行人予以司法拘留。依照上述認識，當被申請人拒不履行情節嚴重時，應當可以按拒不履行判決、裁定罪追究其刑事責任。這樣以來，非訴行政案件就轉化為刑事案件，是否符合立法精神值得討論。
四﹑對《若干解釋》第九十四條的兩點不同認識
《若干解釋》第九十四條規定：在訴訟過程序中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行，后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保。
（一）關于先予執行
民法上的先予執行，是指人民法院在終局判決之前，為解決權利人生活或生產經營的急需，依法裁定義務人預先履行義務的制度。在民事訴訟中，規定先予執行是必要的。但筆者認為，對于具體行政行為不存在先予執行。具體行政行為一經行政機關做出即具有法律效力，這種法律效力本身就包含了強制執行力。人民法院對具體行政行為的執行均是在具體行政行為已生效的前提下進行的，不屬于先予執行。對于《若干解釋》第九十四條所規定的“不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失”的情形，人民法院應當根據《行政訴訟法》第四十四條的規定，在訴訟期間不停止具體行政行為的執行。
（二）關于訴訟過程中的執行
在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為的，人民法院應當依照有關規定進行審查，對于符合條件的申請，應當立案受理；對于不符合條件的申請，應當裁定不予受理。立案受理后，依照《行政訴訟法》第四十四條的規定辦理。理由如下：
行政機關做出的具體行政行為，本身就具有強制執行的法律效力，當行政相對人在規定期限內不履行具體行政行為所確定的義務時，行政機關有權依法采取強制措施，無強制執行權的行政機關有權申請人民法院強制執行。除法律規定的特殊情況外，具體行政行為的執行力在原則上是不能中止的。在訴訟期間，被告或權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行是沒有法律依據的。《行政處罰法》第四十五條規定：“當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外。”《行政訴訟法》第四十四條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行；（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的。”上述法律規定的“具體行政行為的執行”不僅包括行政機關的依法強制執行，而且應當包含人民法院對具體行政行為的強制執行。可見，訴訟期間，被告或者權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為的，除《行政訴訟法》第四十四條所規定的應當停止執行的三種情形外，人民法院應予執行。
五、關于非訴行政案件的財產保全
《若干解釋》第九十二條規定：行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行以前，有充分理由認為被執行人可能逃避執行的，可以申請人民法院采取財產保全措施的，后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保。
《若干解釋》對具體行政行為的財產保全做出規定，有利于具體行政行為得到及時有效的執行，有利于維護國家利益，社會公共利益及公民、法人和其他組織的合法權益。但是，《若干解釋》對于行政機關和權利人申請財產保全的條件、人民法院進行財產保全的程序、措施、范圍及解除保全措施的條件等問題均沒有做出規定，不利于人民法院的具體適用。根據，《若干解釋》第九十七條的規定，人民法院在執行中可以參照民事訴訟的有關規定，但是有些規定可以參照，有的規定則無法參照。民事訴訟中財產保全適用于民事案件，是為了保障人民法院的民事判決得以執行而設立的；《若干解釋》所規定的財產保全適用于行政機關做出的具體行政行為，是為了保障具體行政行為的執行而設立的。具體行政行為的財產保全與民事訴訟中的財產保全相比，有一些自身的特點，如無訴前保全和訴訟保全之分；如行政機關和權利人不提出申請，人民法院不能主動進行；行政機關提出申請無需提供擔保等等。所以，應當根據具體行政行為自身的性質和特點，做出一些相應的規定。
參考文獻
1﹑《行政訴訟法學》中國政法大學出版社出版,應松年主編
第8篇：財產保全若干規定范文
論文摘要：本文較為詳細論述了自主知識產權的法律保護措施和自我保護對策，以期促進自主知識產權的發展，真正實現強國富民。
自主知識產權是一個民族得以生存和發展的靈魂，也是一個國家立足于世界民族之林的根本所在。知識經濟時代，經濟的全球化、科技的日新月異使得自主知識產權成為國力競爭的焦點。創造自主知識產權固然不易，保護更顯困難。因此探索自主知識產權的有效保護措施及其對策具有現實的緊迫性和深遠的戰略意義。
一、自主知識產權的法律保護措施
我國法律為知識產權提供了民事、行政、刑事的法律保護措施，正確行使法律賦予的權利是有效保護自主知識產權的重要途徑。
(一)及時合理地使用訴前證據保全。及時合理使用訴前證據保全是我國法律為適應trips協議的需要所作出的重大修改，它成為自主知識產權保護的新措施。新修改的商標法第五十八條規定，為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，權利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據。我國專利法通過司法解釋新增了訴前證據保全的規定。在此之前，盡管我國民事訴訟法規定了訴訟中以及訴前的財產保全制度，第二次修改后的專利法也新增了訴前財產保全的規定，但訴前財產保全并不是訴前證據保全，訴前財產保全為日后判決、裁定作保證，訴前證據保全則為日后的訴訟提供證據保障。最高人民法院《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第十六條規定：“人民法院執行訴前停止侵犯專利權行為的措施時，可以根據當事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規定，同時進行證據保全。”很顯然證據保全能夠在日后的訴訟中使知識產權的權利人獲得主動，當然只是在執行訴前停止侵犯知識產權行為時，才可根據當事人的申請同時進行證據保全。如果當事人沒有申請訴前停止侵犯專利權、商標權，當事人要向法院申請訴前證據保全，也難以保護其合法權利。因此，訴前證據保全作為一項新的知識產權保護措施具有很強的適用性，它也是自主知識產權保護的強有力手段之一。
(二)及時合理使用“臨時禁令”，將“即發侵權”及時制止在實際損害發生之前。知識產權保護的客體，均具有難開發、易復制的特點。一旦有任何延誤就很可能給權利人造成不可彌補的損害。我們必須認識到，無形的知識產權作為財產受到的保護，與有形物之作為財產受到的保護是完全不同的。有形物的所有人一般可通過占有其物而達到保護其財產不受侵害的目的；而知識產權所有人不能通過占有其發明創造或商標來達到保護其財產的目的。我國在第二次修改的專利法中規定了訴前停止侵權的條款。專利法第六十一條規定，專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。人民法院處理前款申請，適用民事訴訟法第九十三條至第九十六條和第九十九條的規定。新修改的商標法第五十七條也作了類似的規定。由此，我國專利法中引入了“臨時禁令”制止即發侵權的措施。如果存在即發侵權，當事人可向法院申請訴前停止侵權。因此對知識產權權利人來講，將某些即發而未發的行為制止在實際損害發生之前是非常必要的。知識產權的權利人應該充分利用這種法律保護的措施。
(三)正確及時地行使追究侵權人的“停止侵權”的民事責任。停止侵權是知識產權訴訟中最重要的法律救濟措施之一，也是侵權人要承擔的主要民事責任之一。承擔侵權民事責任中的停止侵權責任不同于侵權民事責任中的賠償責任的構成要件，停止侵權責任只要求有侵權的行為存在即可，不再要求有過錯。在即發侵權的情況下，甚至實際的侵權行為都不存在，而只是存在即將發生侵權的實實在在的危險，權利人不必證明行為人實施侵權行為的主觀過錯，法官"dz不必考慮行為人是否有過錯，即發侵權人就應承擔停止即發侵權的責任。我國第二次修改的專利法第六十三條第二款規定：“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。”新修改的商標法第五十六條第三款規定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。”由此可知，即使侵權人沒有過錯，也要承擔停止侵權的民事責任，知識產權的權利人及時利用這一手段可以有效防止知識產權損失進一步擴大，保護自主知識產權。
(四)正確地行使法律賦予的其它民事權利。我國《專利法>規定了權利人的許諾銷售權，《專利法》和《商標法》還規定了權利人的許可使用權，這為保護知識產權提供了另外的法律的保障措施。此外，我國《專利法》第五十六條第一款規定：發明或實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。說明書及附圖只能用來解釋權利要求，而不能用來改寫權利要求，這表明我國發明創造專利權的保護范圍是以權利要求中記載的內容為依據。因此，對于專利權人來說，權利要求的撰寫已經成為自主知識產權保護的十分重要措施。
(五)適時追究侵權人的刑事責任。我國《專利法》、《商標法>、《著作權法》都規定對嚴重的侵權行為追究侵權人的刑事責任；《刑法》分則第三章第七節侵犯知識產權罪規定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、假冒專利罪、侵犯商業秘密罪等七個罪名，對于侵犯知識產權的個人根據情節或者數額的不同分別處以3年以下有期徒刑或者拘役、3年以上7年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；對于侵犯知識產權的單位處以罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以相應的刑罰。刑法的這些規定能夠有效打擊知識產權犯罪，成為保護自主知識產權的最強有力的手段。
二、自主知識產權的自我保護對策
自主知識產權的法律保護是對侵權后的救濟手段，自主知識產權的保護更應防患于未然，對其自我保護。自主知識產權的自我保護主要涵蓋如下幾點：
(一)加強法制宣傳，進行知識產權管理、保護的教育，提高員工知識產權保護意識，建立一套自上而下、完善的知識產權教育、管理機制。尤其是處在自主知識產權保護的一線企業更是如此。我們注意到，實踐中有部分大中型國企盡管有相應的教育機構，但不太適應21世紀知識經濟發展的要求，知識產權保護的教育近乎為零；在中國加入WTO的今天，筆者認為已成當務之急，讓全體員工了解并掌握國內外知識產權保護的基本原則、基本內容(例如優先權)等特殊的規則，才能更好地加強自主知識產權保護的管理。
(二)制定嚴格的知識產權保密制度。作為市場經濟主體的企業必須生產銷售企業產品，若沒有一整套嚴格的知識產權保密制度，就很容易泄漏本企業的自主知識產權。因此，首先要從形式上制定完備的知識產權資料借閱審批制度，包括違反者的責任追究。其次，改變現有勞動合同沒有知識產權保護條款的現狀，在聘任合同中提出完備的知識產權保護條款，明確規定員工在企業雇用期間或在解除合同之后不會使用，不發表或不向任何第三者透露任何關于公司知識產權的信息和職務技術成果信息，職工應毫不保留地按照公司的管理制度提供職務技術成果的全部信息資料；職工在聘任期間和解聘后有義務按公司的要求簽署在本公司進行職務技術成果進行知識產權保護的法律文件及其它進行知識產權保護的程序手續。同時，也為對于出了問題追究行為人的法律責任有據可依。最后就是建立符合企業特色的技術文件(技術總結)的管理體系。
(三)改革技術職稱資格評審制度。一項新的發明、創造凝注著發明創造人的辛勤勞動，作為發明創造人將發明創造成果以論文的形式公之于眾本應無可厚非。但無論是作為商業秘密的技術秘密，還是作為專利權的發明創造，要受到法律的有效保護都是有條件的。發明創造要申請專利權必須具備新穎性的特點，商業秘密是不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。由此可見，技術作為商業秘密必須由權利人采取保密措施，成為專利必須具有新穎性是受到法律保護的必備條件。然而，在實踐中存在有的員工為了評定技術職稱而搶先在某刊物上發表技術論文，使其喪失新穎性、秘密性而得不到應有的法律保護。有鑒于此，筆者認為應改革目前體制之下職稱評審制度，將獲得知識產權作為技術資格評定的內容，而非論文數量。對于影響到本企業的秘密的，一定要有嚴格的審查批準制度，防止因知識產權的泄秘事件造成不應有的嚴重后果。
(四)適時審查與正確選擇申請知識產權法律保護的時間和地點。包括每季度、半年或一年由技術部門配合知識產權律師對單位的專利權、非專利技術、商標權進行審查；審查專利技術是否有可改進之處，專利技術是否涵蓋了全部產品技術，非專利技術是否適合現在申請專利，如何進一步加強非專利技術的保密。專利權、商標權是否即將到期等。同時，正確選擇專利申請的時間和地點也是知識產權保護的有效手段之一。對技術本身的先進性和競爭對手的技術計劃的可能性進行比較分析；在多個可專利性技術中選擇不同時機進行專利申請，不要將有些技術過早進行專利申請，以隱藏自己商業性方向，或者將一些非商業化方向的技術進行規模申請，以蒙蔽競爭對手，獲得最佳的專利經濟性時機。專利申請的地域選擇是基于專利的國際保護而言，各國大多實行優先權制度，但具體制度又不盡相同，因此，在國際范圍內的專利保護應充分考慮優先權的適用。
第9篇：財產保全若干規定范文
關鍵詞：道路交通安全法、道路交通事故、賠償、歸責原則
《中華人民共和國道路交通安全法》已于2004年5月1日起施行，同日，《最高人民法院關于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》、《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》施行，對民事審判作出巨大貢獻的《道路交通事故處理辦法》廢止。由于新舊法律法規的取舍，使道路交通事故民事審判面臨著許多亟待解決的新問題，而據悉最高人民法院的配套司法解釋明年才能出臺，前期的調研工作今年才能啟動，大批的案件不容我們等待、觀望。2004年6月，作者結合新法實施兩個月來法院系統的工作實踐，對新法涉及的相關審判實務進行了調研。
一、案件受理的前置程序
《道路交通安全法》實施前，道路交通事故損害賠償案件受害人向人民法院提起民事訴訟，“除起訴狀外，還應提交公安機關制作的調解書、調解終結書或者該事故不屬于任何一方當事人違章行為造成的結論”，法發［1992］29號《最高人民法院、公安部關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》作出的這一規定實際將交警部門對交通事故的處理作為了民事訴訟的前置程序，其作為《道路交通事故處理辦法》的一個配套通知，在《辦法》廢止后，應當同時失效。《道路交通安全法》第七十四條規定“對交通事故損害賠償的爭議，當事人可以請求公安機關交通部門調解，也可以直接向人民法院提起民事訴訟”，因此，該類案件當事人可以直接向人民法院提起訴訟，不必附加前置條件，只要符合民訴法第一百零八條的普通規定即可。
二、其他機關正在處理是否影響立案
在調研中，部分基層（區縣）法院反映，有的交警部門沿用舊的辦案程序，對案件久調不決、不愿“放權”，造成當事人訴訟難、人民法院收案難。其實，《道路交通安全法》及其條例對于交警部門的辦案程序及辦案時間進行了嚴格的規定，交警部門對案件久調不決是違法的。《條例》第九十六條規定：“對交通事故損害賠償的爭議，當事人向人民法院提起民事訴訟的，公安機關交通管理部門不再受理調解申請；公安機關交通管理部門調解期間，當事人向人民法院提起民事訴訟的，調解終止。”按此規定，當事人向人民法院起訴時其他部門堅持調解的，不影響人民法院立案、審理。
三、關于肇事車輛的扣留及預交事故押金問題
《道路交通安全法》實施后，為保證民事賠償的順利進行，多數法院主動探索并介入了扣押肇事車輛、收取事故押金的工作，有的還積極與法醫、醫院聯系估算事故押金的數額，主動與交警部門協調、銜接，個別的還派員參與交警的重大事故現場。多年的實踐經驗告訴我們，扣留肇事車輛、預交事故押金的措施，對于事故受害人的賠償得以實現和案件的順利執行起到了不可忽視的作用。然而，由于法律賦予不同機關的職責權限有別，新法實施后該兩個行為的具體操作應慎重研究。
2004年5月1日前，交警部門扣留肇事車輛、預收事故押金，應當是依據國務院《道路交通事故辦法》第十二條（因檢驗和鑒定的需要扣車）、第十三條，第十三條規定：“交通事故造成人身傷害需要搶救治療的，交通事故的當事人及其所在單位或者機動車的所有人應當預付醫療費，也可以由公安機關指定的一方預付，結案后按照交通事故責任承擔。交通事故責任者拒絕預付或者暫時無法預付的，公安機關可以暫時扣留交通事故車輛”。而《道路交通安全法》僅賦予了交警按第七十二條的規定“因收集證據的需要，可以扣留事故車輛，但是應當妥善保管，以備核查”，沒有賦予為了賠償款而扣車的權利。以上是交警部門扣留事故車輛、收交事故押金的法規變化。
對于人民法院來講，以往的審判實踐中很少涉及扣車、預交押金的問題，因為交警部門已經在民事案件立案前包辦了。《道路交通安全法》實施后，人民法院考慮扣留事故車輛、收取事故押金應當是為了案件審結后的順利執行，司法為民的良苦用心可嘉，但在操作中，應當重視以下問題：
1、人民法院扣押車輛、預交押金的性質。人民法院審理民事案件是基于憲法及民事訴訟法賦予的權力，超出民事訴訟法規定的職權扣押財產尚無依據。民事訴訟法所賦予人民法院扣押車輛的權限為財產保全，被扣押車輛的性質屬于財產保全的標的物，而事故押金的性質為財產保全標的物或民訴法第九十五條規定的“被申請人提供擔保”，向受害人提前支付事故押金的性質應界定為先予執行的范疇。在案件未結之前雙方勝敗難定，因此應當由受害人提供擔保，《民事訴訟法》第九十二條第二款、第九十三條第一款、第九十八條第二款分別對訴訟保全、訴前保全、先予執行的擔保作出了規定，不提供擔保的后果均為“駁回申請”。目前有的法院在原告不申請或不提供擔保的情況下沿用以前交警的習慣做法依職權扣押車輛、責令車主預交事故押金或提前向受害人支付事故押金，實際是突破民訴法規定的越權行為。
2、人民法院立案前與交警部門積極銜接、積極參與的問題。人民法院辦理民事案件應遵循“不訴不理”、“私權自治”的原則，與交警部門不同，交警部門處理事故是出于保護國家公權利與公民私權利的行政職能，人民法院作為居中裁判的天平，保護的是公民的私權利，并且是雙方當事人的合法權利，主動干預不符合司法中立的原則。
3、新的法規執行得力的話，不存在病員合法救治缺乏資金的問題。《道路交通安全法》規定了第三者責任強制保險制度、道路交通事故社會救助基金先行墊付制度，同時多處條文規定了保險的繳納、管理、查處，如：（1）《條例》第五條規定的車輛登記時即應提交第三者責任強制保險憑證，（2）《條例》第十七條規定的車輛檢驗時無第三者保險憑證不予檢驗，（3）《道路交通安全法》第九十八條規定的公安機關查驗第三者責任險并扣車強制投保及罰款二倍交于社會救助基金，（4）《道路交通安全法》第七十七條規定：（肇事車輛）未參加機動車第三者責任強制保險或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社會救助基金先行墊付部分或者全部搶救費用。而相關的《機動車第三者責任強制保險條例（征求意見稿）》等配套法規或措施已經出臺或正在制定。因此，病員救助資金的來源是多渠道的，他依賴于行政機關的嚴格執法、國家保障制度的順利完善等多方面，是全社會的大事，人民法院現階段仍應嚴格依民事訴訟法的規定審理民事案件。
四、關于保險公司參與訴訟的問題
以往的交通事故訴訟中將保險公司直接列為當事人的情況少見，一般是人民法院直接將事故的賠償責任判決到肇事方身上，肇事方另行向保險公司索賠。《道路交通安全法》對保險公司的責任作出了明確規定：首先，該法第七十五條規定：“肇事車輛參加機動車第三者責任強制保險的，由保險公司在責任限額范圍內支付搶救費用，搶救費用超過責任額的…”。其次，該法第七十六條規定：“機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償，超過責任限額的部分，按照下列方式承擔賠償責任：（一）機動車之間發生交通事故的，由有過錯的一方承擔責任，雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。（二）機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任…”
由此可見，保險公司的“責任限額范圍”是案件必須查明的事實，是計算機動車駕駛人承擔賠償數額的前提，也是判決書審理查明部分不可缺少的組成部分；其次，保險公司是賠償款支付的主體，保險公司在保險金額的支付過程中可能與一方或雙方當事人發生爭議，出現拒付或少付保險費的現象，需要民事判決強制理賠；第三，我國保險法第五十條第二款規定：“責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險。”交通事故的受害人因此應取得對保險公司的直接請求權，保險公司有義務直接對受害人給付賠償金。因此，在最高人民法院出臺具體解釋之前，若當事人申請或人民法院因案情需要，可以追加保險公司為被告。
五、交通事故認定書的證明力問題
按照《道路交通安全法》第七十三條，交通事故認定書是公安機關交通管理部門作為專業機構根據現場勘驗、檢查、調查情況和有關的檢驗、鑒定結論制作的專門證據，仍屬于證據范疇。由于道路的通暢要求事故現場短時間內滅失，人民法院受理案件時事故現場已不復存在，所能依據的可能僅限于交警部門移交的材料。而根據公安部新出臺的《交通事故處理程序規定》第四十七條，對無法查證交通事故事實的，公安機關交通管理部門也制作交通事故認定書。
因此，人民法院在審理案件中如果對交警部門的事故認定書依據的材料（如勘驗、鑒定）認為不妥可以改變對當事人責任的認定；如果當事人提出充分可靠的證據足以推翻事故認定書則應采信新的證據；如果條件許可，且當事人提供足以質疑交通事故認定書的證據的，可參照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條、第二十八條關于重新鑒定的規定，在必要時考慮當事人提出的重新勘驗、重新鑒定申請。
六、共同侵權連帶責任在交通事故賠償中的適用問題
對于兩輛以上的機動車（如車A與車B）或者機動車與其他方（如車A與路邊堆放物所有人B）的共同原因發生交通事故致第三人傷害的，交通管理部門出于分清事故責任的需要在以往的《道路交通事故責任認定書》中分別認定單方的責任額度，許多審判員也沿用責任認定書的責任比例分別判令單個肇事者按份向受害人承擔賠償責任，其實這種做法是違背共同侵權賠償理論的。《最高人民法院關于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》第三條第一款規定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。”該解釋屬于對人身損害賠償案件的普遍性規定，道路交通事故人身損害賠償屬于人身損害賠償中的一類案件，應適用該規定，便于更有力的保護受害人。
七、關于道路交通事故的歸責原則問題
