功能監管與行為監管的區別精選(九篇)

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第1篇：功能監管與行為監管的區別范文

關鍵詞:保稅物流;發展;監管

一、保稅物流的特點及與一般物流體系的區別

(一)保稅物流的基本概念

保稅是指在貨物進口后暫時不繳納相關關稅的一種狀態,物流則是指物品從供應地到接收地的實物流通的過程,所以保稅物流即可根據以上兩種基本概念定義為:處于保稅狀態下的進出口貨物,在海關的監管下進行加工、存儲和流通的活動。

(二)保稅物流的特點

保稅物流與一般物流產業沒有本質上的區別,他們都是以提高運作效率、反速度、降低成本為目的,但他與一般的物流產業相比,又有以下幾點區別:

1.物流要素擴大化:保稅物流不僅包括一般物流包含的物流要素如倉儲、配送、信息服務、運輸等模塊,他還包含保稅、退稅、加工、口岸、監管、海關等要素,只有將一般物流體系包含的要素及保稅物流包含的物流要素緊密結合才能形成完整的保稅物流體系。

2.通關流程不一樣:一般物流貿易物料通的流程為:申報-查驗-征稅-放行四個步驟,而保稅物流則相對嚴謹,他的通關流程包括:合同備案、進口貨物、復運出口、核銷結案等,它是從加工到復運出口、進口存儲等一系列動作的線性管理過程。

3.系統邊界交叉:保稅物流一般在地理位置上是屬于一國的境內的活動,從物料活動的范圍來看應歸屬于國內物流的范疇,但他同時又明顯的具備國際物流的特點,比如保稅物流中心、區港聯動、保稅區等都是境內關外的性質,所以才說保稅物流是國內物流與國際物流的接力區或者過渡區。

4.二律背反性:保稅物流與一般物流最本質的區別是他要在海關的監管下進行流通活動,所以嚴格的流程、較高抽驗率、復雜的手續等都是必不可少的行為,這樣才能達到海關監管的效力。原則上這是違背了現代物流低成本、高效率、便捷的要求,所以物流運作的效率與海關監管的嚴格度形成了“二律背反”的現象,提高了保稅物流在實際運作中的操作難度。

二、保稅物流的常見形式與存在的問題

(一)保稅物流的常見形式

1.保稅工廠、保稅倉、保稅集團:保稅工廠是將監管、加工、保稅相結合;保稅倉一般有自用型和公用型兩種,他的特點是可以不用繳納進口稅,也不用領進口許可證件;而保稅集團則是由某個擁有進出口經營權的企業帶頭,將同行業、多工序、多層次的連續加工企業組成聯合體。

2.保稅區:按照國際慣例來運作,具有國際貿易、倉儲商品展示、進出口加工等多種功能,一般離外貿港口較近,實行"境內關外"的運作模式,免證、保稅、免稅。隨著中國現階段制造業的飛速發展,目前全國有保稅區15個,而保稅區的功能也由以前的單一的倉儲功能逐漸發展為以配送為主的現代物流。

3.出口加工區:“境內關外”政策最優惠、服務最便利的生產經營區當屬出口加工區,他的投資企業多為國外企業,可以在中間產口的基礎設施供應、公司稅、進口等方面享受到優惠待遇,還可以在該國其它地區實施行業管制的解除上得到更為便利的待遇。在裝運港和出口加工區開設快捷高效的物流通道,可以使企業的轉廠實現零庫存,以及其它JIT、VMI等先進的企業物流管理模式。

4.保稅物流中心:他的出現是因為出口監管倉和傳統的保稅倉庫的功能過于單一。他將兩種保稅倉儲模式合而為一,具有商檢、外匯結算、稅務、口岸等功能。可以不受地域限制解決一般的貿易保稅、退稅問題,將保稅和物流相結合,主要針對國際采購和跨國企業。

5.區港聯動:在港區劃出一定范圍,將港口與保稅區進行無縫對接。海關監管的方式一般是全封閉式的,海關通過網絡化、電子化、區域化的通關模式,簡化通過流程,實現"境內關外"的自由貿易功能。

6.自由貿易區:自由貿易區的一般特點為:便利、境內關外、通達、自由,他的真正目的就是促進貿易投資自由化。

(二)制約保稅物流發展的問題

1.通關時間長,效率低:企業的業務量每年都會快速增長,而海關的傳統監管方式不注重績效、資源平均、不分重點企業等,是保稅物流發展的瓶頸問題。而海關人力資配置的局限性導致通關時間長、效率低。

2.成本高:集散中心或者配送中心一般都選擇在裝運港附近,而這些地區的滿載率低、配送距離不經濟、租金高等問題都是造成保稅物流成本偏高的直接原因。

3.第三方物流的運作模式的局限:現在的第三方物流公司的服務項目都停留在倉儲、關務、運輸等傳統項目,而有特色的、增值的服務相對較少,比如高附加值服務、物流信息服務外包等。

4.保稅物流系統缺乏集成性:檢驗檢疫、保險、海關、稅務等與保稅物料產業相關的職能部門較為分散,所以企業在遇到具體問題時,要跑多個部門。

(三)如何改善保稅物流產業中的問題

首先要對海關監管體系進行創新改革,將監管流程進行科學改造,減少中間環節,比如可以采用“就地報關”、“空中報關”或者“預約通關”等手法。其次是大力發展現代物流產業,以第三方物流為主,構成資金流、集成物流和信息流為一體的保稅物流體系,提高物流企業的信息服務、運輸和倉儲的規模;另外還要借鑒國際的一些先進辦法,借助信息化管理,盡快實現海關、外匯、稅務、檢驗檢疫、商務等各職能部門之間的信息聯網,實現網絡化管理。

三、保稅物流監管工作的問題及改進方向

上述中提到海關監管工作也是制約保稅物流產業發展的原因之一,下面我們就側重于保稅監管工作展開討論。

(一)保稅物流監管工作存在的問題

1.國家統籌安排的保稅物流監管區與各地申請的區域不符,所以在海關在執行監管機制時所制定的相關政策有一定的局限性,造成政策與實際操作不銜接、不協調等問題。

2.海關的監管模式相對陳舊,不適用于監管區域的建立及其它實際操作中存在的問題。比如各監管區域和場所要求實行網絡監管,但統一的計算機系統卻未開發完成。

3.實際運行效果與建立保稅物流監管區的初衷不相符。

(二)完善保稅物流監管工作的幾點建議

1.對于各個監管區域重新整合、進行合理規劃,以增加和完善保稅物流的“物流”功能。

2.對海關監管機制進行徹底改革,提高工作效率和監管效能。比如建設信息化監管體系、建立區域聯動機制等。

3.采取有效手段為保稅物流的發展創造更好的外部環境,調整相關政策,完善立法,合理配置政府的管理資源等。

參考文獻:

[1]成思危.從保稅區到自由貿易區:中國保稅區改革與發展[M].北京:經濟科學出版社,2003.

[2]韋克儉,廖福英.現代物流管理基礎[M].北京:清華大學出版社,2008.

[3]郭成.試析我國保稅物流的發展及趨勢[J].港口經濟,2006,(4).

第2篇：功能監管與行為監管的區別范文

一、當前網絡消費維權面臨的主要問題

(一)網絡經營主體難以確定

我國《互聯網信息服務管理辦法》規定，互聯網信息服務分為經營性和非經營性兩類。對經營性互聯網信息服務實行許可制度，申請人取得經營許可證后，應當向企業登記機關辦理登記手續：而對于非經營性互聯網信息服務實行備案制度，申請人只需向省級以上通信管理部門辦理較為簡單的備案手續即可。因此，絕大多數網站主辦者都以“非經營”為幌子僅辦理備案手續。獲得ICP備案號后，卻從事網絡經營活動。且不公開主體身份信息。如有違法行為發生，引發消費糾紛、即將被執法機關調查時，就會“放棄”原有網站，一時間“銷聲匿跡”。之后又改頭換面重新備案一個新的網站，由此而產生了大量的“死戶”、“黑戶”網站。更有甚者，連起碼的備案手續都不履行，便開展網上經營活動，虛假信息充斥其間，警覺性較低的消費者極易上當受騙。由于無法查找侵權主體。消費者權益得不到保障。類似現象在某些大型購物網站上也屢見不鮮。網店并不依托實體商店而存在，僅憑個人身份證號碼即可在網上注冊、開店。如果以虛構或盜用別人的身份信息注冊，發生糾紛后，真正的侵權主體很難查找。即使店主以真實身份注冊開店，要逃避侵權責任也輕而易舉，他完全可以在“東窗事發”后，以其他的身份信息重新注冊而另起爐灶。在這種情況下，大多數消費者因維權成本過高而選擇忍氣吞聲。

(二)網絡經營登記存在爭議

網絡經營主體登記是明確經營者身份的有效措施。但目前人們對于從事網絡經營是否應當辦理營業執照爭議較大，有不少反對者，打出了促進我國電子商務發展的旗號。筆者認為，正是為了促進電子商務的健康發展，應當登記注冊、辦理營業執照。首先。網絡經營與實體經營行為并無實質上的區別。網絡經營仍然要實現貨物收發、貨款收付等現實的行為，經營者的最終目的是營利；而消費者的目的是獲得中意的商品或服務，并為此支付相應的對價。只不過交易中的某些(或大多數)環節通過互聯網這種媒介來完成，這與在實體商店購物的區別僅僅是手段和方法上的不同而已，實質上并無區別。其次，從我國現行法律來看，《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例》以及《企業法人登記管理條例》等規定，無論何種形態的市場主體都應當在領取營業執照后，方可從事經營活動。網絡經營者也無非是現行法律所規定的某類市場主體之一，因此，要求辦理營業執照，依法經營本是無可厚非的。此外，關于是否應當登記還存在某些認識上的誤區。有人認為，登記辦理了營業執照，就必須照章納稅。事實上。納稅與辦理營業執照并無關系。依法納稅是每個公民應盡的義務，作為國家的公民，即使未取得營業執照，也要因自己的勞務報酬、財產轉讓甚至存款利息等收入依法納稅。

(三)維權和監管技術手段尚需完善

由于技術手段上的制約，網絡維權又面臨取證難、確定證據難等諸多瓶頸。以致消費者維權成本相當高，而相對來說，網絡經營者的侵權成本卻很低，因而，網絡購物就成了侵犯消費者權益的不法現象滋生的溫床。

二、開展網絡消費維權的初步嘗試

(一)開展兩項培訓，提升監管與維權隊伍素質

近年來，四川省德陽市工商局開展了網絡商品交易及有關服務的監管探索。一是開展法律知識培訓。市局專門成立了網絡商品交易及有關服務監管課題組，由市場科負責具體工作，并與消保科、12315指揮中心等通力協作，聯合開展網絡消費維權工作。同時，抽調具有豐富法律知識和工商業務素質的人員到課題組具體從事監管和維權工作，并通過法規培訓、綜合業務知識競賽、經驗交流、掛職學習等方式，提升監管人員法律知識和業務素質。二是開展互聯網技術培訓。針對計算機技術、互聯網知識以及電子證據的搜索、跟蹤、固定等一系列專門知識，開展業務培訓，邀請大學教授、專家講課。同時，派專人赴北京工商局考察、學習先進經驗及相關技術。為深入了解網絡商品交易行為，執法人員刻意上網購買商品，親身體驗和直接感受網購的全過程，從中探尋維護合法權益和實施有效監管的突破口。目前，已集中開展了4期法律知識和專業技術培訓，參訓人員達412人次。

(二)明確“兩類主體”，把握網絡維權的關鍵

明確網絡經營主體是保護消費者權益、實施有效監管的前提和關鍵。通過開展網絡經營主體清理工作，分別對電信、網通等網絡營運商進行調查摸底，并在省通管局的大力支持下，對全市范圍網上經營者的基本信息進行了核查與清理。全市主要存在兩類網絡經營者：一類是網站主辦者(或稱網站所有者，是指網站域名的所有者)，他們通過建立網站為自己或他人廣告和商業信息，少數網站還提供交易平臺：第二類是利用他人網站廣告和商業信息，創造交易機會，少數以網站為平臺從事交易行為。據此。市局決定將上述兩類主體作為重點對象實施監管。

(三)建立“三項制度”，完善維權和監管機制

一是建立網站備案制度。掌握基礎信息。在廣泛征求意見的基礎上，結合實際制發了《網絡經營備案管理暫行辦法》，于2008年10月1日在全市范圍實施。一方面要求網站主辦者將主體信息在網站主頁的顯著位置予以公開，實行網上“亮照經營”：另一方面對于網上經營者(非網站主辦者)，則由網站主辦者在與之簽訂服務協議(即為之提供廣告或交易平臺)時，對其身份信息加以審核、保存，保存期限自合同履行期限屆滿或者履行完畢之日起不少于兩年：一旦網上經營者侵害了消費者的合法權益，執法機關可根據網站主辦者保存的信息對其展開調查和處理。通過對全市2035條網站數據逐條清理、核查，剔除無效和未經營網站。二是建立網絡12315申(投)訴專項處理制度。涉網申(投)訴，統一由我局網絡商品交易及有關服務監管組的執法人員負責調查和處理。要求網站主辦者建立內部消費者權益保護制度，設置機構，配備人員，及時、妥善處理消費者投訴；同時網站主辦者必須在首頁下方提示消費者，在遭受侵害

時，可直接撥打12315舉報。三是建立網上巡查制度，實施動態監管。執法人員對全市經營網站實時開展巡查，瀏覽、搜索、核查各類經營信息，從中搜尋違法違規線索，并結合實地巡查、現場檢查、經濟戶口比對等對網絡經營行為實施動態監管，及時發現和查處違法經營。截至2010年3月，已受理消費者投訴37起，并結合網上巡查，共查處無照經營、虛假宣傳、違法廣告等各類網絡違法案件56起，實施行政指導7起。

三、建立網絡消費維權新機制的構想

(一)盡快出臺明確網絡經營者主體身份的法律制度

維權的前提是明確侵權主體。國家工商總局草擬的《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《辦法》)第10條，作出了辦理營業執照的相應規定，對于明確網絡經營主體，進而確認侵權主體將發揮重要作用。但這一規定還需要進一步完善。該條第二款規定“通過網絡從事商品交易及有關服務行為的個人，具備登記注冊條件的，應當辦理工商登記注冊；暫不具備登記注冊條件的，應當向提供交易平臺的網站經營者申請實名注冊”。也就是說，從事網絡經營的個人只有具備“條件”，方辦理工商登記注冊。暫不具備“條件”的，則向網站經營者申請實名注冊。這里有兩個問題需要解決：一是登記注冊需具備的“條件”較為含混，應當制定相應的細則加以明確，便于操作；二是不具備前述“條件”的個人建立網站，成為網站經營者的，如何為自己辦理實名注冊呢?《辦法》未作規定，建議作相應的補充和完善。筆者認為，應當在《辦法》中明確規定，無論是個人、還是法人或其他經濟組織，只要是建立網站，為他人提供交易平臺的網站經營者就應當向工商機關申請登記注冊，而不以是否具備“條件”為標準。

(二)加快建立網絡交易監管系統

由于互聯網在虛擬空間上的無邊界性，決定了網絡交易的跨區域性。筆者建議，盡快開發和應用全國工商機關統一的網絡交易監管軟件，提供網絡違法證據的搜索、跟蹤、固定、保存等功能，方便各地工商機關實現上述功能的對接，便于各地實現跨區域合作執法與維權，提高監管效率，降低維權成本。同時，將12315延伸到互聯網，要求網站經營者在其首頁設置12315投訴舉報鏈接，與工商機關網絡交易監管系統相聯，并由該系統對投訴、舉報進行智能化處理、統計，分配和指派具體負責調查和處理的機關，做到對待消費者投訴“件件有落實，事事有回音”。

(三)成立機構，配備專業人員

根據我們前期探索的情況來看，目前，象淘寶、易趣等較為大型的網上商城式的、能夠提供交易、支付平臺的網站，為數不多，而且主要集中在發達地區的一些大城市，而其他地區的網站主要是商業信息，或者為自己和他人的實體商店做廣告等。因此，建議在市、州一級工商機關設立專門的網絡交易監管機構，如網絡交易監督管理所、支隊等，配備專門的維權和執法人員，實行集中監管。主要負責對本區域網絡經營者的監督管理。處理消費者投訴，并配合開展好跨區域的維權和執法行動。

第3篇：功能監管與行為監管的區別范文

關鍵詞：QoS Diff-Serv 流分類

1、QoS技術背景說明

傳統的IP網絡無區別地對待所有的報文，依照報文到達時間的先后順序分配轉發所需要的資源。這種服務策略稱作BE（Best-Effort），它盡最大的努力將報文送到目的地，但對分組投遞的延遲、延遲抖動、丟包率和可靠性等需求不提供任何承諾和保證。

傳統的BE服務策略只適用于對帶寬、延遲性能不敏感的WWW（World Wide Web）、文件傳輸、E-Mail等業務。除了傳統應用外，隨著計算機網絡的高速發展，越來越多的網絡接入Internet。用戶還嘗試在Internet上拓展新業務，比如遠程教學、遠程醫療、可視電話、電視會議、視頻點播等。這些新業務有一個共同特點，即對帶寬、延遲、延遲抖動等傳輸性能有著特殊的需求。比如電視會議、視頻點播需要高帶寬、低延遲和低延遲抖動的保證。

新業務的不斷涌現對IP網絡的服務能力提出了更高的要求，而這些要求不能僅僅通過增加網絡帶寬來解決，還需要QoS技術來提高網絡利用率，提供高服務質量。

因此，服務質量QoS（Quality of Service）是各種存在服務供需關系的場合中普遍存在的概念，它評估服務方對客戶的服務需求提供支持的能力。人們通過服務質量的評估，找出服務中存在的問題和不足，以便有針對性地做出改進。

2、QoS兩種常見模型

IP QoS模型規定了分組投遞服務的模式。常見的QoS模型包括Integrated Service模型和Differentiated Service模型兩種。

Integrated Service（簡稱Int-Serv）模型的特點是在發送報文前要先向網絡提出申請。這個請求是通過信令來完成的，一個實例是資源預留協議RSVP（Resource Reservation Protocol）。應用程序通過RSVP信令通知網絡它的QoS需求（如時延、帶寬、丟包率等指標）。Int-Serv不適宜于在流量匯集的骨干網上大量應用。

與Int-Serv相反，采用Differentiated Service（簡稱Diff-Serv）模型的應用程序在發送報文前無須預先向網絡提出申請，它通過攜帶在IP報文頭部的QoS參數信息，來告知網絡結點它的QoS需求。這類標識QoS需求的信息猶如一種“帶內”信令，報文傳播路徑上的各個路由器都可以通過對它的分析來獲知報文的服務需求類別。

本文重點討論Diff-Serv實現技術。

3、Diff-Serv實現技術

QoS的技術主要通過流分類、流量監管和整形進行流量調整最終實現QoS。

3.1流分類

Diff-Serv在提供服務時，為屬于同一需求類別的分組提供同樣的服務策略。Diff-Serv模型以流的“聚類”（具有相同QoS需求類別的分組集合）為服務對象，對報文進行“粗粒度”的流分類。因此，如果報文已被正確標記了服務類別，下游的路由器只需對這些類別進行識別即可，一般無須進行復雜的流分類。

DS字段的前6位稱為DSCP（Differentiated Services Code Point），具有相同DSCP值的分組的集合稱為BA（Behavior Aggregate）。路由器保留有DSCP到每跳轉發行為PHB（Per-Hop Behaviors）的映射。PHB是指滿足某類轉發需求的行為，如流量監管、流量整形、隊列管理等QoS行為。分組進入路由器時，根據其DSCP標記劃歸到一個BA并選取特定的PHB進行轉發。

Diff-Serv以BA為對象提供帶寬保證的服務。DSCP可由用戶標記，也可由Diff-Serv邊界路由器以增值服務的形式提供代為標記的服務。

3.2流量監管與整形

在Diff-Serv體系里，流量監管與整形功能由流量控制器（Traffic Conditioner）來完成。流量控制器由Meter、Marker、Shaper和Dropper四個部件構成。

Meter用來測量流量，判斷信息流是否遵循TCS中的流量規格的定義。根據流量測量的結果，實施Marker、Shaper和Dropper等動作。

Marker重新標記（Re-marking）分組的DSCP，并將重新標記過的報文放入特定的BA中。Marker可以根據SLS將不符合流量規格（Out-of-Profile）的信息流降級為另一個不同的PHB，或者確保DSCP在域中的有效性。

Shaper即流量整形器，它具有一定的緩沖區，緩沖接收的流量，控制信息流的速率不超出承諾的規格。

Dropper即丟棄器，是流量監管中的動作，通過丟棄一些分組來控制流量使其符合流量規格。當設置Shaper的緩沖區為0時，也形成一個Dropper。

3.3流分類和流量控制

Diff-Serv將大量的流控操作移至Diff-Serv網絡的邊界路由器。核心路由器僅需針對流的聚類（BA）進行流量控制，所以PHB轉發操作可以得到高效的實現。這符合Internet核心網絡對高速轉發的要求。

由于邊界路由器只需處理有限的低速用戶接入，所以在邊界路由器上流量控制可以得到有效的實現。流量控制可以保護ISP的網絡資源，以及提供增值業務（例如代為標記和流量整形）。

在提供QoS服務時，網絡邊界路由器與內部路由器功能有所側重，并像一個整體一樣相互協作。

Diff-Serv將復雜的流分類和流量控制都推至邊界路由器來完成。邊界路由器主要完成復雜流分類、為分組打DSCP標記、流量的接入速率監管、訪問控制等動作。

區域內部路由器只需進行簡單流分類，對BA實施流量控制。避免了Int-Serv模型中的基于每個流（Per-Flow）的復雜流分類及流控，從而使得DS網絡內部的轉發操作可以得到高效的實現。

參考文獻：

[1]RFC 2474 Definition of the Differentiated Services Field (DS Field) in the IPv4 and IPv6 Headers,1998(10)

第4篇：功能監管與行為監管的區別范文

〔關鍵詞〕問診；移動醫療；APP；用戶信任；影響因素

DOI：10.3969/j.issn.1008-0821.2017.05.013

〔中圖分類號〕F49〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1008-0821（2017）05-0072-07

Analysis on Factors Influencing Users Trust in

Interrogation Mobile Health Applications

――From Multi-Perspectives of Process，Institution and CharacteristicZhang Min1Luo Meifen1Nie Rui1Zhang Yan2

（1.School of Information Management，Wuhan University，Wuhan 430072，China；

2.School of Public Policy and Management，University of Chinese Academy of Sciences，Beijing 100049，China）

〔Abstract〕[Purpose/Significance]This paper aimed to explore factors influencing users trust in interrogation mobile health applications，and to draw up opinions and suggestions which had positive significance for operation and management.[Method/Process]From multi-perspectives of process，institution and characteristic，factors influencing trust in applications were analysed，and hypotheses and theoretical model were proposed based on trust formation model and two-dimensional evaluation model of reputation.In the empirical study part，users of the mobile health application，Chunyu Doctor，were selected as experimenters and the log tracking experiment and questionnaire were conducted.280 valid samples were obtained and SmartPLS20 was applied to test hypotheses and model.[Result/Conclusion]Cognitive reputation of doctor and cognitive reputation of hospital positively influenced patients trust in doctors，and cognitive reputation of applications significantly promoted trust in applications.Whats more，perceived doctor accreditation had a positive effect on trust in doctors，and perceived APP monitoring positively influences trust in doctors and trust in applications.In addition，patients trust in doctors significantly promoted trust in applications.Last but not least，information quality significantly promoted patients trust in APP.

〔Key words〕interrogation；mobile health；APP；users trust；influnce factors

榛航庋墻】等巳旱拇蠓增加、慢性疾病的年輕化趨勢以及人口老齡化的不斷加劇給社會醫療保障系統帶來的巨大壓力，近年來“互聯網+醫療”尤其是移動醫療成為了政府、學術界和產業界關注的熱點。移動醫療是指通過移動通信技術、借助手機等移動終端來提供醫療信息和服務[1]，通過遠程醫療監控和咨詢達到提高醫療服務效率、降低醫療成本的目的[2]。其中，移動醫療APP是移動醫療最主要的表現形式，大致包括預約掛號類、問診咨詢類、醫藥服務類和資訊文獻類等類型，并因其便利性而成為了用戶獲取健康信息和服務、管理自我健康的重要選擇[3]。作為一類典型的信息科技服務類產品，用戶實際的使用意愿和使用行為對移動醫療APP創新擴散的效率和績效發揮著關鍵性的作用，而由于移動醫療APP與用戶自身健康安全密切相關，用戶信任在很大程度上決定著其采納和使用意愿。因此，醫療APP信任問題也因此成為了產業從業者和相關學術領域內的重要議題，并將在新產品開發、營銷方案設計和客戶關系管理等方面發揮著重要作用。

目前國內外移動醫療APP的研究主要可歸納為3類：

1）移動醫療APP的功能探索和開發設計研究。李軼根據用戶體驗分析評價了各類問診類移動醫療APP的功能，并對其開發應用前景進行了探討[4]；胡長愛等對比分析了國內常見的10種尋醫問藥APP的醫療咨詢、疾病查詢等功能[5]；Rachel Kenny等發現安全、參與度和功能是青少年精神類醫療APP開發設計時應重點關注的因素[6]；

2）移動醫療APP研究文獻的綜述分析。曾柳對移動醫療相關的文獻進行了計量分析，從年度文獻數量、文獻作者、關鍵詞等方面探討了我國移動醫療的研究進展[7]；段萬春等分析了近10年來國內外移動醫療領域的相關研究，發現趨勢預測、商業運營模式、技術障礙及思維方式差異等問題是當前移動醫療的關注重點[8]；唐圓圓等對近年移動醫療的外文文獻進行了計量分析，發現國際移動醫療研究已進入了以歐美牽頭的全速發展期，同時我國的移動醫療研究也發展迅速[9]；

3）移動醫療APP的用戶采納與使用行為研究。劉詠梅等的研究發現醫院聲譽、結構保證和信息質量能促進用戶對移動醫療的初始信任[10]；Jaehee Cho等發現個體健康意識能顯著影響醫療APP的使用行為，健康信息導向和電子健康素養能通過健康APP使用效能的中介作用促進使用行為[11]；Xitong Guo等基于保護動機理論探討了移動醫療采納行為的影響因素，并驗證了個體性別和年齡的調節作用[12]。

5通過文獻分析可以發現，本領域的研究可從3個方面進行深入探索：

1）移動醫療APP的細分領域研究。當前各類移動醫療APP發展程度的參差不齊致使各細分市場用戶的使用行為存在巨大差異，需要基于細分市場的分類研究來提供更具針對性的意見和建議。其中，能健康資訊以及醫生、專業科室和醫院信息，同時還能借助信息自助查詢平臺來有效提高問診體驗與效率的問診類APP是目前用戶基數大且活躍性較強的一類。因此，研究問診類移動醫療APP的用戶使用行為具有較大的實踐價值；

2）基于^程、制度和特征的移動醫療信任研究。現有文獻大多基于TAM等信息系統領域的經典理論模型來研究用戶的采納和使用行為，對移動醫療用戶信任機制的研究相對較少。實際上，醫療服務的特殊性使得信任是移動醫療采納的關鍵因素。因此，結合已有信任建立過程模型深入探索移動醫療APP的用戶信任的形成機理具有較大的理論價值；

3）基于“實驗+問卷”的實證研究方法。現有文獻的研究數據多數來自于單一的調查問卷，樣本偏差會帶來研究結論的局限性，需要能真實反映用戶使用行為和意愿的研究數據。因此，從在線醫療社區和線下渠道招募實驗者，運用實驗和問卷結合的方式收集樣本數據，在樣本數據來源上盡量體現真實性和可靠性將會得出更為通用和完整的結論。

本研究以信任建立模型為基礎，從過程、制度和特征的多維視角出發，提出研究假設并構建研究模型來探索影響問診類移動醫療APP用戶信任的因素，通過招募移動醫療用戶為實驗對象采用實驗與問卷結合的方法收集樣本數據，利用SmartPLS20驗證假設和模型，并根據研究結論為移動醫療APP運營者和管理者提出了具有可操作性的意見和建議。

1假設提出與模型建立

從20世紀50年代起，信任及相關主題成為了心理學、經濟學和組織行為學等諸多領域的研究熱點，學者們基于不同的學科視角對信任給出了諸多定義。本研究聚焦移動醫療情境，在前人研究的基礎上將信任定義為用戶對移動醫療服務提供者可靠性、正直性等的信心，以及對其完成服務承諾的期望[13-14]。在Zucker的信任建立模型中，各影響因素根據其在信任形成過程中所起作用的不同可歸納為3類，即基于過程的信任，如聲譽等；基于特征的信任，如平臺特性等；基于制度的信任，如第三方認證等[15]。問診類移動醫療APP涵蓋了包括信息平臺、問診醫生和求醫患者等在內的3個參與主體，涉及的信任同樣涉及過程、制度和特征3個方面。因此，本研究依托Zucker的信任建立模型為基礎理論框架展開分析。基于過程的信任選取聲譽為主要因素，包含患者對醫生和醫院的認知聲譽以及對醫療APP的認知聲譽和情感聲譽；基于制度的信任包含患者對醫生能力認證程度以及APP對各個參與方行為監管力度等的感知；基于特征的信任選取信息質量為主要因素，包含患者對醫療APP上提供的健康信息的準確、完整和及時程度等的感知。

11基于過程的信任假設

醫療事關健康與生命安全，醫生、醫院和信息平臺的聲譽對患者信任的形成極為關鍵。因此，本研究將聲譽視為基于過程的信任分析中最關鍵的因素加以重點分析。聲譽是根據對企業過去行為和將來發展的感知而對利益相關者產生的相對于其他競爭對手的吸引力，反映了企業提供有價值產品的能力和相對名望[16]。Manfred等從認知和情感出發提出了聲譽二維評估模型[17]。其中，認知聲譽指消費者對企業的行業競爭地位、盈利能力、知名度以及發展前景等的理性評價，代表了消費者心目中企業綜合實力水平的高低。情感聲譽指消費者對企業的認同、喜愛和尊敬等的感性評價，代表了消費者心中企業感召力的高低，主要受企業文化、企業形象等的影響。

在移動醫療情境下可將醫生認知聲譽定義為患者對移動醫療平臺上醫生的知名度、職稱、粉絲數、服務患者數及收到心意數等客觀指標的直觀判斷；醫院認知聲譽定義為患者對醫療APP上的醫生所在的醫院的級別、知名度、行業地位等指標的理性判斷；APP認知聲譽定義為患者對醫療APP知名度、市場占有率、行業地位、業績表現等指標的判斷；APP情感聲譽定義為患者情感上對醫療APP的認同、喜愛、欽佩等表現。楊姝等的研究證實聲譽會促進用戶的隱私信任[18]；劉詠梅等的研究發現，醫院認知聲譽會顯著正向影響消費者對移動醫療的初始信任。因此，本研究認為患者對平臺上的醫生和醫院的認知聲譽感知越好，則對提供醫療服務的醫生越信任；患者對醫療APP的認知聲譽和情感聲譽感知越好，則對醫療APP也會越信任。基于以上分析，提出如下假設：

H1：醫生的認知聲譽正向影響患者對醫生的信任；

H2：醫院的認知聲譽正向影響患者對醫生的信任；

H3：APP的認知聲譽正向影響患者對APP的信任；

H4：APP的情感聲譽正向影響患者對APP的信任。

12基于制度的信任假設

制度信任的研究由來已久，當用戶面對大量不確定信息時，制度通過降低不確定性、簡化復雜性達到降低感知風險的目的。Zucker指出信任的產生和維持可以由各種證件和憑據形成，在陌生的經濟環境中制度信任是產生信任的重要原因，可分為認證和監管兩個方面[15]。因此，本研究情境下的制度信任可從醫生認證和APP監管兩個方面加以分析。其中，感知醫生認證是指患者基于醫療APP提供的醫生信息對醫生認證程度的感知；感知APP監管是指患者對APP對平臺上各參與者按照規定完成活動的制度保證程度的感知[19]。Paul APavlou的研究表明，感知監管能顯著正向影響消費者對在線銷售商的信任。因此本研究認為，當患者認為移動醫療APP有能力對平臺上的醫生進行入駐前的認證，并有能力制定相關規章制度來規范平臺上的各個參與者的行為時，患者對醫生和APP的信任會更強烈。基于以上分析，提出如下假設：

H5：感知醫生認證正向影響患者對醫生的信任；

H6：感知APP監管正向影響患者對醫生的信任；

H7：感知APP監管正向影響患者對APP的信任；

H8：患者對醫生的信任正向影響其對APP的信任。

13基于特征的信任假設

目前各類移動醫療APP的功能設計相似程度較高，信息質量成為體現APP特征的關鍵因素。因此，特征信任部分的分析主要基于患者對APP提供的健康信息質量的評估。健康信息質量主要包含完整性、準確性和及時性等3個方面。其中，完整性是指患者對APP的健康信息種類多樣性和涵蓋范圍廣度的感知；準確性指患者對APP的健康信息的正確程度的感知；及時性是指患者對APP的健康信息的時效性的感知[20-21]。劉詠梅等的研究顯示信息質量會正向促進消費者對移動醫療APP的初始信任。因此本研究認為，當患者認為醫療APP上的健康信息越準確、涵蓋話題越廣泛、信息更新越及時，患者越信任APP。基于以上分析，提出如下假設：

H9：醫療APP的信息質量正向影響患者對APP的信任。

根據上述研究假設，本文構建的研究模型如圖1所示。圖1研究模型

2研究方法

21實驗設計

本研究采取“日志追蹤+調查問卷”的規范性實驗方法來獲取真實、可靠的實證研究數據。通過對中國移動醫療市場進行調研最終選取“春雨醫生”作為實驗素材，主要基于以下考慮：①“春雨醫生”是目前中國移動醫療APP市場中用戶數最多的產品；②“春雨醫生”主打在線輕問診和自診，同時兼顧健康資訊普及等功能。因此，“春雨醫生”具有較好的代表性，符合本研究對實驗素材的要求。

在實驗設計部分，研究團隊在大量文獻調研的基礎上反復設計并編輯好實驗說明文檔、實驗任務文檔和實驗日志文檔。其中，實驗說明文檔簡要向實驗者介紹實驗目的、實驗流程、實驗時長與實驗報酬等，實驗者通過閱讀實驗說明文檔能詳細了解國內外移動醫療發展現狀，并在各自的手機上安裝和注冊“春雨醫生”APP；實驗任務文檔每天早上由研究者向實驗者定時發送，文檔內容是讓其瀏覽健康資訊并對“春雨醫生”APP的尋醫問診功能進行深度體驗的實驗任務書，實驗者必須在當天結束之前完成當日的任務，也可以在完成任務基礎上進行其他功能的體驗；實驗日志文檔由實驗者每天晚上填寫來記錄當日的任務完成情況。實驗任務涉及婦科、男科、皮膚科、外科、精神心理科等常見疾病癥狀的健康資訊瀏覽及自診、在線輕問診等，實驗時長為5天，實驗者在實驗開始之前即被告知在實驗結束之后會收到一定的經濟報酬。

22問卷設計及數據收集

問卷設計包括人口統計量和變量問項兩個部分。為保證量表的信度和效度，問卷中的所有問項均是在分析國內外相關領域研究文獻的基礎上結合移動醫療的具體情境提取和改編獲得，如表1所示。

變量問項均采用Likert7點量表進行測量，1～7依次代表“非常不同意”到“非常同意”的各個程度。為保證數據的準確性和科學性，在正式進行大規模問卷發放前選取30名使用過移動醫療APP的用戶完成實驗和問卷前測，并將前測結果反饋至移動商務和醫療服務等研究領域的5名專家處進行問卷修訂，之后重復測試直至反饋誤差在合理范圍內才開始大規模實驗和問卷調查。

實驗者的招募主要通過線上和線下兩種渠道進行。線上實驗者是通過各大在線醫療網站和論壇進行的公開招募，線下實驗者是通過實地訪談進行的公開招募，兩種招募方式最終共獲得實驗者300名。研究小組在確保各實驗者知曉實驗流程并認真閱讀了實驗材料后開始正式實驗，之后向每位實驗者發放調查問卷，在剔除回答不完整以及回答具有明顯錯誤的無效問卷后，最終獲得280份有效問卷。

23樣本描述

31測量模型驗證

測量模型的檢驗包括信度和效度檢驗。信度用來判斷量表的結果是否可信，可通過復合信度（CR）值和變量的α值進行觀測。效度包括聚合效度和區別效度，聚合效度檢驗問項與所對應的變量間的相關程度，可通過平均提取方差（AVE）的值來觀測；區別效度檢驗問項與所對應的變量的相關度是否高于該問項與其他變量的相關度，可通過比較各變量AVE值的平方根與變量之間的相關系數來衡量。表3和表4分別顯示了模型的信度、聚合效度以及區別效度結果。

由表3可知，所有變量的因子負載均大于07，CR值均大于07，α值在09020和09463之間，說明模型具有較好的信度。所有變量的AVE值在08055與08892之間，說明模型聚合效度較好。由表4可知，各變量的AVE值的平方根（對角線的值）大于量之間的相關系數（對角線下方各列的值），說明模型的區別效度較好。

32Y構模型驗證

本研究通過路徑系數和顯著性水平兩個指標來判斷假設是否成立，應用Bootstrapping算法進行路徑系數求解并進行1 000次抽樣檢驗模型路徑的顯著性水平。注：，，分別代表p

從圖2可知，醫生認知聲譽和醫院認知聲譽顯著正向影響醫生信任，路徑系數分別為02035和02134；APP認知聲譽顯著正向影響APP信任，但APP情感聲譽對APP信任的影響不顯著，路徑系數分別為01007和00377。因此，假設H1、H2和H3成立，假設H4不成立。感知醫生認證顯著正向影響醫生信任，路徑系數為02699；感知APP監管顯著促進醫生信任和APP信任，路徑系數分別為02376和00745；醫生信任對APP信任有顯著促進作用，路徑系數為06254。因此，假設H5、H6、H7和H8均成立。信息質量顯著正向影響APP信任，路徑系數為01434，因此H9成立。

R2代表自變量對因變量的解釋程度的大小，用戶行為研究領域中R2大于020時說明該變量被解釋程度較高。從計算結果可知，醫生信任和APP信任的R2分別為07213和08230，可見模型擬合程度良好，具有較高的預測能力。

4結果分析

從基于過程的信任影響因素來看，假設H1、H2、H3成立，H4不成立。說明醫生及醫生所在醫院的認知聲譽會影響患者對醫生的信任，且APP自身的認知聲譽會影響患者對其的信任，但APP的情感聲譽對信任無顯著影響。醫生認知聲譽是患者對移動醫療APP上醫生的知名度等客觀指標的直觀判斷，醫院認知聲譽是患者對醫療APP上的醫生所在的醫院的級別等指標的直觀判斷，APP認知聲譽是患者對醫療APP知名度等指標的直觀判斷，指標越高說明患者的認知聲譽感知越好，對醫生和APP也越信任。APP的情感聲譽是患者情感上對醫療APP的認同、喜愛和欽佩。值得注意的是，雖然已有研究證明情感聲譽能促進信任，但本研究并沒有得到同樣的結論，導致這一結果的原因可能是由于我國移動醫療尚處于起步階段，產品質量參差不齊且市場格局比較分散，使得即使是受眾面廣泛的醫療APP產品也未能在患者中產生較強的情感聲譽效應。

從基于制度的信任影響因素來看，假設H5、H6、H7和H8均成立，說明患者對APP平臺提供的醫生認證的認知程度會影響患者對醫生的信任，同時對APP平臺監管醫療服務提供者的認知程度會促進患者對醫生和APP的信任。簡而言之，患者對平臺上醫生的信任也會顯著促進其對該APP的信任，即嚴格的行醫資格認證會顯著促進患者對APP平臺上的醫生的信任。此外，若APP制定了嚴格的監管制度并能有效解決醫患各方的糾紛，則患者對該平臺上的醫生和對APP本身的信任都會加強。與此同時，當患者對平臺醫生的信任也會顯著增加對醫療APP的信任。

從基于特征的信任影響因素來看，假設H9成立，說明醫療APP的信息質量會正向影響患者對APP的信任。如前所述，信息質量包含信息的完整性、準確性和及時性，當患者認為APP上的信息比較完整全面、可靠真實且更新及時，會顯著提升對該APP的信任程度。

5研究啟示

根據前述研究結論，可為移動醫療APP的運營方和管理者提出如下意見和建議：

1）移動醫療APP要加強過程管理，注重平臺聲譽的建立、培養與維護。良好的聲譽能顯著提升患者對醫療APP的信任，并進而刺激其使用意愿。客觀而理性的指標往往比主觀而感性的宣傳更能增強患者基于認知聲譽的信任，從而使得患者擇醫問診的過程簡單化。因此，APP的運營方和管理者要盡可能突出并強調通過該APP平臺提供醫療服務的醫院和醫生的綜合競爭力，并通過如醫院級別、醫院規模、醫生職稱、醫生服務患者數量等定量的指標予以顯性化。此外，移動醫療APP的經營者更應該強化自身的核心競爭力，并通過完善產品功能、擴大市場份額和知名度以及適當的慈善捐助等社會活動體現企業責任感，達到增強患者對APP經營者認知聲譽和情感聲譽感知的目的。

2）移動醫療APP要加強制度管理，加強平臺對入駐醫生的資格審查力度并嚴格約束平臺上各參與主體的經營行為。醫療服務與生命健康密切相關，因此在本質上具有區別于其他服務行業的特殊性，制度保障能在很大程度上增強患者對醫療服務提供者和醫療服務平臺的信任。因此，移動醫療APP管理者應該在平臺上向用戶提供詳細的入駐醫生資格審查標準和過程來增強患者對醫生的信任，以及公布對參與者的監管規章制度或者獎懲說明、監管案例讓患者增強對平臺的信任。

3）移動醫療APP要加強特征管理，全面提升平臺健康信息和資訊運營的質量。在日常信息管理中，確保信息范圍的完整性、信息內容的準確性和信息的時效性。在完整性方面，管理者的日常健康資訊和健康信息要能普及并適應各個年齡階段和各種疾病患者的多樣化需求；在準確性方面，管理者可以通過標注健康信息的來源、機構、可靠級別等方式增強用戶的信息準確性感知；在時效性方面，運營人員要對及時審核并刪除平臺上的各類過時和無效的健康信息，加強對平臺上的醫務人員和醫療機構信息更新速度和頻率的管理都能有效地保障信息的時效性。

參考文獻

[1]Lester R T，Kop M V D，Taylor D，et al.M-health：Connecting Patients to Improve Population and Public Health[J].British Columbia Medical Journal，2011，53（5）：218-219.

[2]Xitong Guo，Xiaofei Zhang，Yongqiang Sun.The Privacy-Personalization Paradox in mHealth Services Acceptance of Different Age Groups[J].Electronic Commerce Research and Applications，2016：55-65.

[3]Fox S，Duggan M.Mobile Health 2012[J].Washington，DC：Pew Internet & American Life Project，2012.

[4]李軼.國內問診類移動醫療APP軟件功能分析與評價[J].中華醫學圖書情報雜志，2015，（12）：63-65.

[5]胡長愛，邢美園，楊春偉，等.我國求醫問藥類APP軟件功能評價[J].中華醫學圖書情報雜志，2014，（2）：7-10.

[6]Kenny R，Dooley B，Fitzgerald A.Developing Mental Health Mobile Apps：Exploring Adolescents Perspectives[J].Health Informatics Journal，2016，22（2）：265-275.

[7]曾柳.移動醫療研究文獻的可視化計量分析[J].現代醫院，2016，（5）：765-768.

[8]段f春，曹勤偉，李記.近10年國內外移動醫療研究述評[J].昆明理工大學學報：社會科學版，2015，（5）：1-8.

[9]唐圓圓，高東平，池慧.2005-2015年移動醫療文獻計量學研究[J].中國數字醫學，2016，（2）：104-106.

[10]劉詠梅，車小玲，衛旭華.消費者對移動醫療的初始信任研究[J].信息系統學報，2014，（1）：15-30.

[11]Cho J，Park D，Lee H E.Cognitive Factors of Using Health Apps：Systematic Analysis of Relationships Among Health Consciousness，Health Information Orientation，eHealth Literacy，and Health App Use Efficacy[J].Journal of Medical Internet Research，2014，16（5）：e125-e125.

[12]Guo X，Han X，Zhang X，et al.Investigating m-Health Acceptance from a Protection Motivation Theory Perspective：Gender and Age Differences[J].Telemedicine and e-Health，2015，21（8）.

[13]Morgan R M，Hunt S D.The Commitment-Trust Theory of Relationship Marketing[J].Journal of Marketing，2015，58（3）：20-38.

[14]Eisingerich A B，Bell S J.Perceived Service Quality and Customer Trust：Does Enhancing Customers Service Knowledge Matter？[J].Journal of Service Research，2008，10（3）：256-268.

[15]Zucker L G.Production of Trust：Institutional Sources of Economic Structure，1840-1920[J].Research in Organizational Behavior，1986，8（2）：53-111.

[16]Fombrun C，Shanley M.Whats in a Name？Reputation Building and Corporate Strategy[J].Journal of the American College of Cardiology，1990，33（2）：233-258.

[17]Schwaiger ponents and Parameters of Corporate Reputation-An Empirical Study[J].Schmalenbach Business Review，2004，56（56）：46-71.

[18]楊姝，王刊良，王淵，等.聲譽、隱私協議及信用圖章對隱私信任和行為意圖的影響研究[J].管理評論，2009，（3）：48-57.

[19]Pavlou P A.Institution-based Trust in Interorganizational Exchange Relationships：The Role of Online B2B Marketplaces on Trust Formation[J].Journal of Strategic Information Systems，2002，11（3-4）：215-243.

[20]Laugesen J，Hassanein K，Yuan Y.The Impact of Internet Health Information on Patient Compliance：A Research Model and an Empirical Study[J].Journal of Medical Internet Research，2015，17（6）.

[21]Shin B，Lee S，Lee H G.Examining an Extended Duality Perspective Regarding Success Conditions of IT Service[J].International Journal of Information Management，2016，36（2）：226-239.

[22]Bansal G，Zahedi F M，Gefen D.Do Context and Personality Matter？Trust and Privacy Concerns in Disclosing Private Information Online[J].Information & Management，2016，53（1）：1-21.

第5篇：功能監管與行為監管的區別范文

關鍵字：虐待行為 刑法 控制 完善

近來，社會上不斷出現的各種虐待行為，現實中父母對小孩的虐待，子女對年老父母的虐待屢見不鮮。家庭暴力案，企業虐待員工案，尤其是幼兒園教師虐童案等等一系列的虐待事件不斷地出現在報紙新聞中，觸目驚心地刺痛著人們的眼球。如何預防此類事件的再次發生，從刑法的立場上是否應當一律將所有的虐待行為納入犯罪范疇？對于這些問題的解決，有必要在深入研究現有規定的基礎上，參照其他國家和地區的立法對類似情況的規定，結合我國具體國情，一些完善建議。

一、虐待行為概述

（一）虐待行為的定義及表現

我國法律并沒有明確關于虐待的定義，從刑法理論界對虐待罪罪狀的客觀方面的描述中可以得出虐待行為的定義：對共同生活的家庭成員經常以打罵、捆綁、凍餓、限制自由、人格、不給治病或者強迫過度勞動等方法，從肉體上和精神上進行摧殘迫害，情節惡劣的行為。有人將虐待定義為"家庭里占優勢地位的成員出于控制和壓制的內因，經常性地、持久性地以任意方式對其家庭成員進行精神上的折磨和身體上的傷害，情節惡劣的行為"[1]。這些定義都是針對家庭虐待行為而言的，指出了一般虐待行為的本質特征即長期地對受害人進行身體和精神上的折磨。在此可以將虐待行為定義為：行為人長期、持續地對受害人實施的，給受害人造成身體或精神上痛苦的情節惡劣的行為。

現實生活中經常發生的虐待行為主要出現在家庭關系和職務關系之中，其中家庭關系的虐待主要表現在家庭成員之間如父母對子女的虐待和成年子女對父母的虐待以及配偶之間的虐待等。職務關系中的虐待行為也在各行各業中屢見不鮮，因職務占有優勢地位的施虐者對弱勢群體的虐待行為方式也表現為多元化，不僅有身體上的暴力傷害，也有精神上的高壓折磨。例如企業管理人員利用職權對職工進行虐待，據了解有的企業甚至規定喝水要申請、上廁所要報告，無限期延長勞動時間。又如教師對學生的虐待，尤其是近來性質非常惡劣的幼兒園虐童案件，更是在手段上表現得極其殘忍。

（二）虐待與故意傷害

虐待和故意傷害在一定程度上具有相似性，從客觀上看，虐待行為和故意傷害行為都是給受害人的人身權利造成損害，而且這種損害都有可能產生加重的結果；從主觀上看，行為人對虐待行為和傷害行為都是持主觀故意態度。虐待和故意傷害具有一定的內在聯系，但也存在以下幾方面的區別：

1、損害的權益不同，故意傷害行為只是純粹地對被害人的健康權益造成損害，而虐待行為則不同。一般而言，虐待行為的施虐者都處于比較強勢的地位，對被害人有一定的控制能力即權力，因此，無論是在家庭關系中，還是在職務關系中存在的虐待行為都是一種不平等的社會關系的表現，這種虐待行為違反了公民參與社會生活的平等原則，侵犯了被害人平等享有權益的民利。

2、客觀表現不同，就實施故意傷害行為而言，行為人只能以純粹的作為或者純粹不作為的方式做出。而虐待行為是一個持續的過程，每一次的傷害行為都是獨立的，既可以是作為的形式也可以是不作為的形式，但是不存在完全以不作為方式實行的虐待行為。就行為過程而言，故意傷害具有偶發性、短暫性的特點，而虐待行為更多地表現出一種經常性、長期性、一貫性的特征。

3、主觀動機不同，雖然故意傷害行為和虐待行為在主觀方面都是表現為故意，但是故意傷害不僅包括直接故意還有間接故意；而實施虐待的行為人主觀上基本都是持直接故意，即明知該行為會導致一定的后果并積極追求這種結果的發生。故意傷害行為的主觀動機和目的就是出于對受害人身體健康的攻擊，故意施虐者動機有好有壞，既可以是因管教而經常性采取不當的教育方法構成的虐待，也有出于某種人性的扭曲和變態而妄圖在施虐中達到自我滿足和控制別人的目的，或者是擺脫法律上規定的某些義務[2]。

二、我國立法對虐待行為的規定及分析

（一）刑法關于虐待行為的規定

我國現行刑法對于虐待行為的規定共有四處，其中兩條是規定在軍人違反職責罪中，包括虐待部屬和虐待俘虜兩項罪名，因這兩條規定涉及軍人職責的特殊性和戰爭條件的特定性，此處不便與普通的虐待行為放在一起討論。

因另外兩條規定分別是第248條的虐待被監管人員罪和第260條的虐待罪。其中虐待被監管人，是指監獄、拘留所、看守所、勞教所等監管機構的監管人員對被監管人進行毆打、體罰虐待或指使被監管人毆打、體罰、虐待其他被監管人的行為。本罪的犯罪客體為復雜客體，首先侵犯的是被監管人員依法享有的人身權利，同時也侵害了國家監管機構的監管秩序，此罪的犯罪客體經歷了從簡單到復雜，從側重保護國家秩序到傾向保護公民人身權利的轉變，說明立法者意識到了虐待行為對人身權利的首要危害性。

現行刑法第260條規定：虐待家庭成員，情節惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理。從立法意旨來看，中華民族有尊老愛幼、維護和諧穩定的家庭關系的習慣，那些不講社會道德，虐待家庭成員，破壞家庭關系的行為，是對家庭成員人身權利的侵害，是對和睦家庭關系的破壞，是具有社會危害性的行為。所以1979年刑法將虐待罪規定在第七章妨害婚姻、家庭罪中，而1997年新刑法將其囊括進侵犯人身權利、民利一章中，足以體現刑法對于虐待罪侵犯人身法益的認同。

（二）我國立法規定存在的問題

隨著社會經濟的發展，人們的道德家庭觀念的變化，虐待罪的現有規定在實踐中的適用情況進入了幾個瓶頸區。

首先，主體和犯罪對象受到"家庭成員"范圍的限制，本罪規定的主體和犯罪對象只能是共同生活的家庭成員。當初的立法原意是為了規制在家庭中長期存在的這種破壞家庭關系的虐待行為。時至今日，虐待行為不僅僅只在家庭關系中才會發生，更多的教師虐待學生、幼兒園虐童案件、企業虐待勞工事件的發生已經令社會感受到了虐待行為帶來的危險因素。而對于這些不是發生在家庭成員之間的情節嚴重但是未達到其他犯罪標準的行為，刑法的控制顯得很無力。

其次，與其他犯罪界限不明。上文論述了虐待和故意傷害的區別，但是司法實踐中對于造成嚴重后果的傷害行為很難認定出是虐待還是故意傷害，加之虐待罪的刑罰較故意傷害罪要輕很多，行為人很容易利用行為的長期性、 持續性特征掩蓋其故意傷害或故意殺人的真實意圖。

再次，精神上的虐待難以認定。現實中身體上的傷害可以通過鑒定傷害程度并予以相應處罰，而對于越來越頻繁的精神虐待，由于缺少統一的傷害程度認定標準，加上存在對其社會危害性認識不足和取證難等方面因素，司法實踐中對精神虐待的處理也是無計可施。由此看來，精神虐待如何通過刑法進行規制是一個不容忽視的問題[3]。

最后，告訴才處理的規定導致很多犯罪行為沒有受到應有的懲罰。本罪第二款規定除造成被害人重傷或死亡結果外，其他行為一律告訴才處理。也許是出于"清官難斷家務事"的考慮，立法者將虐待罪規定為告訴才處理的犯罪，很少有人會去告發，加上受害者本來就處于弱勢地位，在施虐者的控制下更是不敢告發，因而本罪在司法實踐中很少被適用。

三、我國刑法對虐待行為之借鑒及立法完善

就現在社會的發展狀況而言，設置必要的刑罰懲罰也不失為一種好的調節手段，通過刑罰的懲罰功能來打擊暴力的施虐者，通過刑罰的預防功能來警醒人們不要太放縱自己的行為，要尊重別人的合法利益。

（一）增設虐待兒童罪罪名之否定

有人提出刑法應增設虐待兒童罪，因為社會中虐待兒童的行為已經是十分嚴重，需要刑法設立專門的罪名來懲罰。但是，從司法適用上看，增設獨立的虐待兒童罪，會與已有的虐待罪規定構成法條競合，造成立法混亂，影響司法效率。 目前不僅存在幼兒教師虐待兒童以及刑法規定的監管機構人員虐待被監管人的情況，而且存在社會養老機構工作人員虐待老人、福利救助機構工作人員虐待被救助人員、精神病院工作人員虐待病人等情況。

（二）建議擴大虐待罪的犯罪主體和犯罪對象范圍

本罪的犯罪主體不僅應該包括家庭成員，即在家庭關系中占強勢地位的人，還應該包括在職務關系中占優勢地位的人，如幼兒園和學校的老師、企事業單位機關中的職工、為私人服務的保姆等等。這些職務關系中承擔特定義務的人員虐待本應關愛的弱者，其行為具有嚴重的社會危害性，立法應一并考慮。而對于兒童、老人、殘疾人、精神病人等特殊弱勢群體的虐待，構成犯罪的應當規定相應較重的刑罰。

1、取消虐待被監管人員罪的規定，只規定虐待罪

虐待罪和虐待被監管人員罪都是歸類在侵犯公民人身權利、民利罪當中的，兩個罪名侵犯的客體大致上是相同的，都主要是侵犯被害人的身心健康權。當虐待罪的犯罪主體擴大時，必然包括因職務行為而產生的虐待，這種虐待行為同時也會侵犯到國家機構、企業的管理秩序，因此虐待被監管人員的行為也符合虐待罪的構成要件，為了避免這種法條競合現象的產生，同時避免造成刑法條文的冗雜，取消虐待被監管人員罪的規定是合適的選擇。

2、根據情節設置多個法定刑幅度，并適當提高法定刑

現行刑法規定的虐待罪只有兩個法定刑幅度，且對于致人重傷或死亡的法定刑刑罰規定與故意傷害致人重傷或死亡的法定刑相比明顯輕了很多，在二者行為很難界定清楚的情況下，很容易讓犯罪分子得不到應有的懲罰。因此立法應該做出必要的調整，如：虐待他人情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑；致人傷殘、死亡的，處七年以上有期徒刑。虐待不滿 18 周歲的未成年人或因疾病、傷殘、年老等無防衛能力的從重處罰。

參考文獻： 、

[1]高仕銀.虐待罪及其罪犯處遇--基于和諧語境下的親情犯罪研究[D].中山大學，2009.

[2]郭西平.虐待過程中故意傷害如何定性-以蔡某的故意傷害案為例[D] .西南政法大學，2011.

第6篇：功能監管與行為監管的區別范文

內容提要: 我國《刑法》中，業務關系中的監督過失主要體現為分則第二章的各種責任事故犯罪，但職務關系中的監督過失則被第九章的玩忽職守犯罪所替代。司法實踐中，許多原本屬于職務關系中的監督過失的犯罪，或者被認定為“領導責任”，不追究刑事責任，或者以玩忽職守論罪。為了矯正這一缺陷，我國《刑法》應當在職務關系領域專設“監督過失罪”。

一、監督過失罪內涵的界定

(一)監督過失的理論源起

監督過失的概念包括狹義的監督過失和廣義的監督過失。所謂狹義的監督過失，是指處于指揮、監督地位的行為人(監督人)怠于履行監督義務，致使直接行為人(被監督人)的行為發生危害結果的情況。廣義的監督過失，指狹義的監督過失之外的包括管理過失的過失。①管理過失是否屬于監督過失，學者持不同觀點。②本文姑且回避對這一問題的爭論，僅在狹義上討論監督過失問題。

監督過失理論最早由日本學者提出，其產生有著深遠的社會背景。上個世紀中后葉，戰后的日本經濟處于迅速恢復并急速膨脹的時期，經濟的飛速發展和新技術的廣泛運用，同時帶了來新的社會問題，環境公害問題日益凸顯，各類重大責任事故頻發。大多數責任事故中，直接行為人因存在罪過而需追究刑事責任自不必待言，但是在生產經營中負有監督管理職責的管理者和組織者，因過失未盡監督管理義務應否追究刑事責任呢? 若不予追究，顯然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依據，因為按照日本當時的過失犯理論，過失構成犯罪的條件之一就是行為人對結果預見義務之違反(舊過失理論)或者對具體的結果避免義務之違反(新過失理論) ，而高新科技日新月異的時代背景下，認定行為人對具體危害結果有預見可能性或者避免可能性非常困難。為了破解這一“囚徒困境”，日本判例法突破傳統，在危懼感說(新新過失論)的基礎上，提出了監督過失理論，其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。③在這起致多名嬰兒砷中毒的事件中，高松高等裁判所最終以業務過失致死傷罪做出有罪判決。該有罪判決旗幟鮮明地采用了過失犯理論之危懼感說，認為對藥店將“松野制劑”作為磷酸氫二納出售雖然是不能預見的，但是在購入了與預定不相同的物品時，使用這種物品應當有不安感，這種不安感就是對危險的預見。自此以后，監督過失理論在日本刑法學界得到廣泛探討。

(二)監督過失的表現形態

監督過失在日本刑法理論中僅體現在業務關系中。業務過失的概念有廣義和狹義兩個范疇，廣義上的業務過失包括狹義上的業務過失和職務過失。狹義上的業務過失一般是指發生在特殊業務中，行為人由于“怠于業務上必要的注意”④，使犯罪事實發生的場合。職務過失側重于指公職人員在對國家事務管理過程中，由于疏忽大意、不負責任的原因，給國家和社會的利益造成嚴重損失，依法應受刑事處罰的情形⑤。關于監督過失的適用范圍，日本刑法理論中有一種比較一致的認識，即“監督過失是一定業務活動關系中的過失犯罪，在業務活動關系以外不存在監督過失”。⑥ 因此，日本刑法理論中的監督過責任不存在于職務關系領域，僅體現為業務關系中對負有監督管理責任的生產經營管理者的責任。

監督過失在我國《刑法》中不僅體現在業務關系領域，也體現在職務關系領域。監督過失理論介紹到我國是晚近之事，關于我國《刑法》對該理論是否有所體現的問題，學者有不同看法。有的學者持否定說，認為“我國目前刑事立法與刑事司法實踐中還沒有嚴格意義上的監督過失責任的存在”⑦。不過總體來看，大部分學者持肯定立場⑧。本文贊成肯定說，并且認為我國《刑法》對監督過失理念的體現主要包括兩個方面:第一個方面，《刑法》第134條“重大責任事故罪”、第135條“重大勞動安全事故罪”等條文中，相關企事業單位負責人、管理人員、實際控制人、投資人等，對直接從事生產作業行為人的行為承擔刑事責任，都直接地體現出監督過失理論。不難看出，這些條文中的監督過失責任，都屬于業務關系中的監督過失犯罪。第二個方面，第408條“環境監管失職罪”、第409條“傳染病防治失職罪”等條文中，負有“環境保護監督管理”及“從事傳染病防治”等職責的國家機關工作人員，因為嚴重不負監管責任，由被監管人的行為導致發生重大事故的，除被監管人承擔刑事責任外，監管人也應承擔刑事責任。這明顯也蘊含著監督過失理念。不過這類監督過失屬于職務關系中的監督過失。

盡管上述兩類監督過失責任在我國《刑法》中都分別表現為一定的具體罪名，但它們與這些罪名之間的關系還是有所區別的:前者中的各種行為屬于業務關系中的監督過失，他們與監督過失之間屬于具體與抽象、特殊與一般的關系，二者在形式上和內容上是統一的;后者中的各種行為屬于職務關系中的監督過失，但卻被冠以各種玩忽職守的罪名，如下文所述，監督過失與玩忽職守有著本質差異，所以，這是一種訛誤，有張冠李戴之嫌。基于此種區別，立法上應當對這兩類監督過失犯罪采取不同的處理方式:一方面，出于立法經濟性和延續性的考慮，我國《刑法》應當保留這些罪名;另一方面，出于名實相符的考慮，我國《刑法》應當將這些監督過失犯罪從玩忽職守罪中獨立出來，單獨設立新罪名，即“監督過失罪”。

由上述可見，本文所主張的“監督過失罪”，僅限于職務關系中的監督過失，專指那些負有直接監督管理職責的國家公職人員嚴重不負責任，導致被監管者的行為發生重大食品安全、環境污染、公共衛生等事故，致使公私財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

二、我國設立監督過失罪之現實必要性

我們先來考察一則案例。該案是山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23時15分，山西省臨汾市洪洞縣瑞之源煤業有限公司新窯煤礦井下發生特大瓦斯爆炸事故，導致105人遇難、數十人受傷。事故發生后，相關責任人、瑞之源煤業有限公司(原新窯煤礦)和被告人王東海、王宏亮等19人被依法提起公訴，臨汾市市長李天太等人被追究行政責任。⑨

這起震驚全國的特大責任事故的處理結果在我國當前類似事故的處理中具有較強的典型性。從這些事故處理來看，在我國實踐中，對于事故負有直接監管職責的國家公職人員，要么不認為是犯罪，僅以追究“領導責任”、科處行政責任了事;要么認為構成犯罪，卻以玩忽職守罪論處。那么，這兩種方式能否實現預期規制效果呢? 答案顯然是否定的。

(一)“領導責任”不能替代刑事責任的追究

首先，“領導責任”有悖于罪刑均衡原則。根據日本刑法理論，監督過失理論是建立在危懼感說之上的，行為人的“注意義務”要高于普通過失犯，其責任也應當重于普通過失責任⑩，這已是刑法理論的基本共識。所以，以“領導責任”替代刑事責任的做法，似有包庇“領導者”之嫌。同時，同樣處于監督者的地位，同樣存在監督過失，也不應只由生產經營管理者承擔刑事責任而國家公職人員僅以承擔“領導責任”了事。可見，以“領導責任”替代刑事責任，會導致“責任倒掛”的現象，易生“頭部無罪而手腳有罪”⑾之弊，違背罪刑均衡原則。

其次，“領導責任”不利于各類安全責任事故的防范。2007年5月，最高人民檢察院瀆職侵權檢察廳披露了《檢察機關立案查處事故背后瀆職犯罪情況報告》。該報告列舉了礦山責任事故中瀆職犯罪的七種表現形式，并指出，此類事故的發生，與負有監管職責的國家機關工作人員在采礦安全生產監管過程中放棄監管職責，乃至濫用職權的瀆職犯罪行為密不可分。高檢院瀆檢廳負責人分析認為，預防和減少重大責任事故、重大安全生產事故的發生，必須特別注重查辦事故涉及的國家機關工作人員玩忽職守、濫用職權等職務犯罪⑿。因此，如果僅以“領導責任”替代刑事責任的追究，容易造成某些地方主管部門對責任性質的模糊認識，不利于從源頭上防范和杜絕各類責任事故的發生。

(二)玩忽職守不能替代監督過失

既然“領導責任”不足以替代刑事責任，那么應當追究何種刑事責任呢? 當前普遍采用的追究玩忽職守罪的做法是否合適呢? 對此，我們持否定觀點，認為相關負有直接監管職責的國家公職人員的行為應當屬于監督過失犯罪，而玩忽職守與監督過失有著本質區別，以前者替代后者，實有張冠李戴之嫌，有違罪刑法定原則。二者區別大體如下:

首先，基本構造的差異。玩忽職守罪屬于普通的職務過失犯罪，其基本構造一般可以表述為:公職人員的玩忽職守行為危害結果;而職務關系中監督過失的基本構造則是:公職人員的過失+被監管企業或者從業人員的行為危害結果。可見，在監督過失犯罪中，事故和危害結果的發生，并非公職人員直接作為或者不作為造成的，而是介入了被監管者的行為，即危害結果的發生是由被監管者的行為直接導致的，只是監管者沒有對被監管者盡到監督義務，這其實是一種過失的并行競合現象。監督過失罪的這種獨特構造是其區別于一般過失犯罪的象征性標志，也是監督過失罪與玩忽職守罪在其他方面差別之濫觴。

其次，因果關系的區別。監督過失罪中的因果關系屬于多因一果，其在判斷方式上與玩忽職守罪有所不同。從形式上看，玩忽職守罪中，行為人的行為與危害結果之間的引起與被引起關系相對明顯，比較直觀地符合“如果沒有”( sine qua non or but for) ⒀的判斷標準。而監督過失罪中，監督者行為與危害后果之間并沒有直接、必然的聯系，前者僅僅為后者的發生提供了起較大作用的客觀條件，這種條件相當于相當因果關系中的原因:監督者無過失，不意味著被監督者的行為一定適法，危害后果一定不發生，反之亦然。不過，即便如此，行為人的監督過失行為，也已經包含了“危險實現”的內涵，盡管有被監督者行為的介入，仍然可以認定因果關系的存在⒁。根據刑法中“被允許的危險”理論，“如果禁止所有危險，社會就會停滯”，安全責任事故經常發生的領域屬于高風險行業，所以，必要的風險在這些行業中是被允許的⒂。但是出于利益平衡的考量，風險被允許的前提是要求相關人員負有高于一般人的注意義務。如果行為人違反了這種注意義務，則行為所致的危險就不再是被允許的危險了。如果經中間項行為的促進，這種危險在危害結果中被實現了，那么，監督過失罪中的因果關系也就最終得以形成。

再次，注意義務的不同。過失犯罪都是對一定注意義務的違反的行為。從我國《刑法》第15條關于過失犯罪概念的表述來看，包括玩忽職守罪在內的通常意義上的過失犯罪中的注意義務屬于結果預見義務。但監督過失理論以危懼感說為基礎，認為在食品、藥品事故、工廠等爆炸事故以及醫療事故等現代型犯罪中，“所謂預見可能性，并不需要具體的預見，僅有模糊的不安感、危懼感就夠了”⒃。危懼感說將注意義務理解為結果避免義務⒄，所以，監督過失中的注意義務應屬于結果避免義務。

三、我國設立監督過失罪之理論可行性

我國學者對監督過失的理解，大多以日本刑法理論作為參照。如前所述，日本刑法理論不承認監督過失在職務過失犯罪中的適用。受日本刑法理論的影響，在各類安全責任事故犯罪中，我國學者對監督過失的討論，往往也只是限于業務過失的范疇。這種情況，導致實踐中對山西省臨汾市洪洞縣新窯煤礦“1215”特大爆炸事故等案件中國家公職人員的這種處理方式。我們認為，這是一種訛誤，監督過失不僅適用于業務關系中，也同樣適用于職務關系之中，在職務關系中設立“監督過失罪”并不存在理論障礙。

首先，讓我們來看看職務過失與監督過失的關系。在刑法理論中，依據職務過失犯罪主體承擔的職務不同以及職責權力指向范圍的不同，職務過失犯罪的表現形式可以劃分為決策過失、管理過失以及監督過失⒅。因此，監督過失原本就是職務過失的一種具體形態，理應存在于職務關系之中。

其次，從國外實踐及理論來看，監督過失的適用也并不限于業務關系領域。以德國為例，在德國的刑法理論中，原則上行為人只對自己的行為承擔責任。但是在例外的情況下，也對他人的某種違法行為承擔責任，其根據就是因為對他人的行為具有特定的監督義務，因此才負監督責任。這種監督有兩種形態: ⒆企業組織中的監督責任; ⒇公務員的監督責任。而公務員的監督責任，根據德國法的規定，公務員已經知道或已經預見到他人犯罪時，有阻止他人犯罪的義務，對此種義務之違反即是監督過失21。

另外，在日本，監督過失理論最早是從業務過失的判例中發展而來的，此后，學者對監督過失的討論一直局限于業務關系領域，這可能是受其《刑法典》第211條“業務過失致人死傷”規定影響的結果。日本的這種實踐及理論，即使在日本，也受到一些學者的質疑，因此并不具有普適性，不能作為界定監督過失適用范圍的唯一理論依據。

摒除這種理論障礙之后，我們發現，我國《刑法》中，除了“玩忽職守罪”這一罪名之外，分則第九章中還有很多具體罪名實際上也屬于監督過失罪。首先，最為典型的就是第408條“環境監管失職罪”，重大環境污染事故一般并非是由負有環境保護監督管理職責的國家機關工作人員直接造成的，而是由于這些人員的嚴重不負責任，疏于監管，導致被監管的企業或者相關從業人員的行為引發了事故，完全符合狹義上監督過失犯罪的基本構造。其次，第409條“傳染病防治失職罪”等條文中，傳染病傳播或者流行等事故的發生，可能是由于被監管者的過失或者故意所致，如果監管者未盡到法定監管義務，其責任也符合狹義上監督過失的基本構造，屬于職務關系中的監督過失犯罪。

(二)信賴原則的適用

盡管我們主張在職務關系領域設立“監督過失罪”并不存在理論障礙，但是，監督過失理論是在過失理論的危懼感說的基礎上提出的，確有擴大過失犯罪成立范圍之虞。在日本，盡管有判例承認危懼感說，但該說也因之遭到一些學者的批評22。因此，“監督過失理論又要自覺地進行自我限制，避免罰及無辜”23，這主要是指信賴原則的適用。所謂信賴原則，是指當行為人(在監督過失中即是指監督人)實施某些行為時，如果在可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應的適當行為的場合，由于被害人或者第三人不適當的行為而導致結果發生的，行為人對此不承擔過失責任的原則。關于監督過失中是否適用信賴原則的問題，刑法理論中存在著較大爭議，在日本，人們傾向于采取肯定立場24，我們采取肯定說，認為信賴原則對于限制監督過失的適用范圍有著重要的意義。

根據監督過失的邏輯，如果處于指揮、監督地位的人存在指揮、監督的不適當，或者不實施為了避免結果發生的管理行為的不作為的情形，就要對他人的行為承擔責任。因此，企業內部的管理者、監督者要對導致事故發生的直接從業人員的行為承擔監督過失責任;負有監管職責的公職人員要對肇事場礦企業的行為承擔監督過失責任。相應地，該公職人員的上級機關或者公職人員也對該公職人員負有監督職責，按理也應當承擔監督過失責任。依次類推，責任將會無限向上延伸，這顯然是很荒謬的。所以，縱向上，監督過失責任必須限定在一定范圍內。信賴原則從分擔過失責任的基本思想出發，基于社會活動中行為人相互間的責任心以及社會連帶感，在彼此能夠信賴的范圍內，不要求行為人在行為時考慮到他人應注意的義務，即免除行為人預見他人實施不法行為而避免危害發生的義務。因此，信賴原則將義務和責任阻截在對安全責任事故負有直接監管職責的公職人員層面，可以適當地限制監督過失責任成立的縱向范圍，能夠有效地消解在職務關系領域設立監督過失罪的另一理論疑慮。

四、我國設立監督過失罪的立法構想

(一)命名為“監督過失罪”的理由

確定罪名，需要遵循合法性、科學性與概括性的原則，應充分發揮罪名的概括功能、個別化功能、評價功能、威懾功能25。據此，我們認為將本罪定為“監督過失罪”，反映了犯罪行為的本質屬性，能夠有效地和其他犯罪相區分。刑法理論中，提及“監督過失罪”這一概念，人們便會很自然地聯想到“監管者行為+被監管者行為危害結果”的這一特殊構造，就會很容易將本罪與普通的玩忽職守罪區分開來。同時，由于業務關系中的監督過失犯罪在《刑法》分則第二章已經體現為各具體罪名，采用本罪名，也不會導致本罪與業務關系中的各種監督過失犯罪罪名相混淆。

(二)構成要件的設定

從犯罪主體方面看，本罪主體應當界定為“負有監督管理職責的國家機關工作人員”。其一，本罪主體必須是“人員”。業務關系中的監督過失，監督者、管理者承擔監督過失責任情況大多是發生在單位犯罪中，換言之，某些情況下，認定監督過失犯罪之成立，須以認定單位犯罪之成立為前提26。依此邏輯，如果要追究職務關系中公職人員的監督過失責任，有時也需要以該公職人員所在的國家機關構成單位犯罪為條件，這個結論不符合現實情況。因此，在職務關系中適用監督過失，必須界定責任的橫向邊界，將責任限定在“人員”范圍內。其二，本文中的監督過失罪是專指職務關系中的監督過失犯罪，本罪應當是身份犯。綜合上述兩點，我們認為本罪主體界定為“負有監督管理職責的國家機關工作人員”比較合適。

從犯罪的主觀方面看，監督過失罪是過失犯之一種特殊形態，所以本罪主觀方面應當是過失無疑。但如前所述，監督過失理論是在過失犯之危懼感說的基礎上發展而來的，所以其“注意義務”的內容有別于玩忽職守等普通過失犯:不是預見由自己的行為直接發生犯罪的結果，應當采取避免該結果的措施的義務，而是預見由自己的行為能引起被監督人的行為產生犯罪的結果，應當采取避免該情況的措施的義務27。

從犯罪的客體看，如前所述，本文所指的“監督過失罪”專指職務關系中的監督過失犯罪，所以，本罪的客體是國家機關的正常監督管理活動，或者說國家機關相應的監督管理職責。這一點，本罪與濫用職權罪__和玩忽職守罪相一致，因此，本罪應當歸于瀆職罪這一類罪當中。

從犯罪的客觀方面看，本罪的客觀行為表現是負有監督職責的國家機關工作人員怠于履行或不正當履行監督職責，致使被監督者實施了一定的行為，導致國家和人民利益遭受重大損失。因此，監督過失是一種不作為型的過失，行為構成犯罪的前提需是行為人負有相應的作為義務28。另外，根據過失犯理論，過失構成犯罪應當以行為造成嚴重后果為要件，因此，監督過失罪屬于結果犯，只有發生了監督者的中間項行為并造成國家和人民利益重大損失，才能成立犯罪。

(三)立法設計及條文表述

首先，建議在《刑法》第15條第一款后增設一款，規定“監督過失”的概念，該款可表述為:“處于指揮、監督地位的監督人怠于履行監督職責，致使被監督人實施了發生危害社會后果的行為的，是監督過失犯罪。監督過失犯罪，既包括業務關系中的監督過失犯罪，也包括職務關系中的監督過失犯罪。”在《刑法》總則中規定“監督過失”的概念，可以明確監督過失犯罪與普通過失的界限，也可以為在分則相關條文中規定和司法實踐中適用監督過失犯罪提供總則性指導。

其次，建議在《刑法》分則第九章“瀆職罪”中設立“監督過失罪”，作為專指職務關系中監督過失犯罪的獨立罪名。具體做法，可以考慮在第397條第一款后增設一款，規定:“負有直接監督管理職責的國家機關工作人員嚴重不負責任，導致發生重大食品安全、環境污染、公共衛生等事故，致使公私財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處??。”獨立的監督過失罪罪名的設立，一方面可以涵蓋職務關系中各種具體的監督過失犯罪，避免立法的繁瑣，另一方面也可以為司法機關在安全責任事故等犯罪中適用監督過失追究國家機關工作人員刑事責任提供統一的依據，避免無法可依或者張冠李戴的尷尬。

另外，為了避免“監督過失罪”成為又一個“大口袋罪”，本罪立法可以借鑒玩忽職守罪的經驗29，先概括設立一個“監督過失罪”，待到時機和立法技術成熟之后，再考慮將一些發案較多、社會危害性較大、行為特征比較鮮明、典型的行為樣態分離出來，單獨規定罪名、罪狀和法定刑，同時保留“監督過失罪”的概括規定作為兜底，防止遺漏。

注釋:

①參見馬克昌:《比較刑法原理》，武漢:武漢大學出版社， 2002年，第269頁。

②參見彭鳳蓮:《監督過失責任論》，《法學家》2004年第6期。

③具體案情請參見張明楷:《外國刑法綱要》(第二版) ，北京:清華大學出版社， 2007年，第240頁。

④馬克昌:《比較刑法原理》，第266頁。

⑤參見謝文鈞:《外國職務犯罪立法特征淺析》，《當代法學》， 2001年第1期。

⑥侯國云:《過失犯罪論》，北京:人民出版社， 1993年，第215頁。

⑦韓玉勝、沈玉忠:《監督過失論略》，《法學論壇》2007年第1期。

⑧參見李蘭英、馬文:《監督過失的提倡及其司法認定》，《中國刑事法雜志》2005年第5期。

⑨參見新華網:《山西洪洞“1215”礦難13名犯罪嫌疑人被批捕》， http: / /nuws. xinhuanet. com /nuwscenter/2007212216 / content27259081. htm，2007年12月16日。

⑩參見馬克昌:《比較刑法原理》，第266頁。

⑾韓玉勝、沈玉忠:《監督過失論略》，《法學論壇》2007年第1期。

⑿參見王新友:《〈檢察機關立案查處事故背后瀆職犯罪情況報〉解讀》， http: / / fdzqq. spp. gov. cn / shownews. aspx? newsid = 275，訪問時間2007年5月22日。

⒀參見趙秉志主編:《英美刑法學》，北京:中國人民大學出版社， 2004年，第41頁。

⒁參見廖正豪:《過失犯論》，臺北:臺灣三民書局， 1993年，第231頁。

⒂參見呂英杰:《監督過失的客觀歸責》，《清華法學》2008年第4期。

⒃張明楷:《外國刑法綱要》(第二版) ，第240頁。

⒄參見馬克昌:《比較刑法原理》，第256頁。

⒅參見謝文鈞:《論職務過失犯罪的形式》，《當代法學》2001年第2期。⒆參見謝文鈞:《論職務過失犯罪的形式》，《當代法學》2001年第2期。

⒇參見馬克昌:《比較刑法原理》，第256頁。

21陳偉:《監督過失理論及其對過失主體的限定———以法釋[ 2007 ]5號為中心》，《中國刑事法雜志》2007年第5期。

22參見西原春夫:《交通事故和信賴原則》，成文堂， 1969年，第14頁。

23參見張明楷:《刑法學》(第二版) ，第510～514頁。

24參見韓玉勝、沈玉忠:《監督過失論略》，《法學論壇》2007年第1期。

25參見川端博:《刑罰總論講義》，成文堂， 1997年，第214頁。

第7篇：功能監管與行為監管的區別范文

市場主導型的英美模式與組織控制型的日德模式是西方公司治理結構的兩種典型模式，二者形成與于不同的制度環境，并因此呈現鮮明的導向差異。前者基于公司股權的高度分散與股票的流通便暢，強調通過股東“用腳投票”機制和活躍的公司控制權市場而實現對公司行為的約束與對人的選擇及監控；后者則回于股票市場的有限融資與股票灼流通困難，呈現以銀行為主的機構和基于相互持股的法人組織對公司及其人實施長期的內在控制。

1．市場主導型的英美模式

市場主導型的公司治理結構模式信奉股東財富最大化的經營導向，其在英、美、加拿大與澳大利亞等盎格魯薩克遜（Anglo－Saxon）諸國盛行，英美模式是其中的典型。追根溯源，英美公司治理結構模式根植于18世紀末，其時，兩國證券市場業已非常發達，大量以股份公司的形式存在，其股權高度分散并容易流通。公司股東依托龐大且發達的自由資本市場，根據公司股票的漲落，在通過股票買賣的方式抑或“用腳投票”的機制而實現其對公司的同時，促進公司控制權市場的活躍，并以此對人形成間接約束。外部發達的資本市場及其作用機制無疑是英美公司治理結構模式得以根植并在發展中得到強化的根源力量。盡管美國公司的機構持股力量在最近的20余年增長明顯，但銀行、保險公司及互助基金等機構持股勢力的膨脹卻受到了系列相關與法規的抑制，其在公司治理結構中的地位與作用亦因此依舊弱小。

2．組織控制型的日德模式

組織控制型的公司治理結構模式在德國、瑞士、奧地利與荷蘭等諸多歐陸國家和東亞日本得到了極好的發展，組織內在控制是日德模式的典型特征：其一，銀行等金融機構通過持有公司巨額股份或給公司貸以巨款而對公司及人進行實際控制；抑或，其二，公司及人決策受到基于公司之間環形持股的法人組織的支配。在日本，銀行基于特殊的主銀行制度，依其對公司的長期貸款與直接持股而實現對公司重大決策的參與，公司之間的相互交叉持股則抑制公司的獨立決策，而公司之間與主銀行之間相互交叉持股則又擋住了資本市場對其各自的壓力；在德國，銀行等金融機構同樣主導公司融資及公司控制，大銀行常依其在公司的巨額持股與對小股東投票權行使的而主宰公司的重要決策機構監事會，并以此對人施壓與激勵，同時，大銀行尚以其對公司巨額投資的長期化限制公司股票交易的數量。顯然，日本的主銀行制度、公司之間和銀行之間的相互交叉持股及德國的監事會，作為不同的制度安排，實質上都已經成為某種形式與程度上的組織控制。另外，日德模式對公司長期利益與集體主義的信奉，亦使其組織控制機制得到了強化。盡管世界金融市場的介入與主銀行制度自身的局限性對公司主銀行造成了巨大的沖擊，但制度變遷的“路徑依賴”（path－dopend）性一難以使主銀行制度的核心作用很快消退。

公司選擇激勵與約束人的方式主要依賴市場機制抑或更多借助組織行為，決定公司治理結構模式導向的區別。市場主導型的英美模式很大程度上依賴資本市場的外部監管，而組織控制型的日德模式則更多體現為組織機構的內部監管。兩種模式的導向差異源于不同的市場模式及其中的公司經營導向、相關的法律環境和文化理念等諸多相關因素的區別。前者主要根植與發展于自由市場經濟，崇尚自由競爭，信奉股東財富最大化；后者則更多形成與發展于混合市場經濟，長期利益與集體主義是其得以生長的文化理念支持。鑒于兩種公司治理結構模式導向的區別源于其各自形成與發展的制度環境差異，市場主導與組織控制導向難以區分其間的優劣，抑或生成與發展于不同制度環境的二者本身并無優劣之分。

二、 兩種模式的人約束差異

作為公司治理結構制衡的重要組成部分，公司人約束機制旨在監控處于委托契約不完全關系之中的人行為。西方公司治理結構模式根植與發展于不同的制度環境而呈現鮮明的導向區別，其公司人約束機制亦因此各自偏重不同的而差異明顯。

1．資本市場

作為公司人約束機制的重要內容，資本市場在西方不同導向的公司治理結構模式之下的實際功能卻遲異。在英美諸國，廣泛分散的股東因其持股份額相對過小與信息不對稱，常無以對公司實行直接監管，而主要依賴資本市場的作用機制，以“用腳投票”的方式對公司人施壓；此外，公司因經營慘淡而被敵意接管（hostile takeover）將直接導致人的解職。但在日德諸國，集中公司主要股權的機構卻直接對人的經營與管理實施影響，即使出現失誤亦不尋求資本市場來解決；而且，公司持股各方尋求公司的長期發展與利益，因此，股價的短時下降并不能使人立即面臨解職風險。

2．董事會

董事會對公司的重大事項進行決策，包括必要時更換人，因此，董事會理論上對人具有約束作用，但是，董事會的構成與地位在西方不同的公司治理結構模式之中卻有所區別。在英美國家，組成董事會的執行董事與非執行董事一般分別由人抑或經理與外部董事擔任，其中，外部董事以其在董事會的較大權力，在必要時能對公司的人事安排作出重大調整；德國公司則設相互分離的監事會（supervisory board）和理事會（management board），并以此組成公司的“兩極制的董事會”，其中，理事會相當于英美模式之中的經理班子，而股東代表與雇員代表幾乎各占一半的監事會則負責監督與高層決策，并因其實行“勞資共決制”而具有廣泛的控制功能，尤其監事會中的銀行代表常給人施以巨壓而保證監事會的強約束性；日本的董事會卻又是另外一番景象，非股東的執行董事依其在董事會中所占的較大比重，而對人施壓。

3．債權人

債權人理論上具有通過“理性預期”迫使人承擔“成本”的能力，其對人的約束主要表現為兩點：其一，人必須按時向債權人償還本息，否則將受到懲罰；其二，破產機制迫使人進行經營與自我約束。在美國，諸多大公司主要依賴債券融資，高度分散的債權人因信息不對稱與基于搭便車（free—rider）的考慮，僅關心其本息到期償還，卻很少關注公司的實際經營，更不在乎公司的破產、清算抑或兼并，債權人因此并未對公司人構成明顯的強力約束；在日德模式之下，作為公司的最大股本兼最大的債權人，銀行依其在董事會或監事會的地位，較易獲得內部信息，常通過理人施壓而按自己明確的利益動機處理企業的經營與財務危機問題，其中，公司人無疑受到了債權人的強力約束。

4．人市場

完全競爭的人市場有助于將能于盡職的人與無能懶惰的人加以區別，前者能夠獲取高薪與晉升，后者則有可能被驅逐出市場。在英美，股東“用腳投票”機制和資本市場上的敵意接管對人的經營失誤具有很強的懲罰；但在日德，經營與管理的失誤多借助內部解決，但其內部人市場發達，高層主管一般源于公司內部的逐步提升，以此求得其組織與人事的穩定，尤其是日本的企業文化尚強烈抵制敵意接管。顯然，在不同公司治理結構模式下，人市場對人的約束存在顯著差別。

公司治理結構模式的不同決定了其人約束機制的差異。在市場主導型的英美模式之下，外部資本市場與人市場的作用機制有利于促進人積極開展經營而實現股東財富最大化，但是，股東“用腳投票”與活躍的公司控制權市場容易導致人注重公司短期經營而忽視公司長期發展，另外，頻繁的公司接管與破產行為尚可能造成經濟的動蕩與資源的浪費；在組織控制型的日德模式之下，公司人約束機制實則為一種組織行為抑或機構直接控制機制，身兼股東與債權人身份的金融機構以及基于環形持股的法人組織，以直接干預而非尋求市場的方式對人施壓，但是，在日德模式之下的人因處于相對穩定的地位而注重公司的長期規劃與發展，另外，外部監管的缺乏與公司控制權市場的不發達容易導致公司內部管理的松懈與“內部人控制”，不過，金融機構對其處于財務危機中的公司的救助與支持，能夠避免因公司破產而引起較大的成本。因此，盡管難以區分不同模式之下的人約束機制之間的優劣，但其間的區別將明顯導致人行為、公司經營理念與導向以及可能會出現的社會成本的差異。

三、 兩種模式的人激勵差異

作為公司治理結構的內在邏輯，人的“激勵一約束相容”意指人在受到激勵的同時，尚對自己的經營與個人行為進行必要的約束。作為“激勵一約束相容”的重要組成部分，激勵主要涉及激勵的形式及效果。西方不同公司治理結構模式之下的人激勵機制的差異同樣帶有公司治理結構模式導向區別的烙印。

1．激勵形式

兩種模式的人激勵機制的差異主要體現在激勵形式上。英、美兩國對其經理人員的激勵主要通過收入來進行。美國經理人員的收入共由三部分組成：其一，基本工資與福利；其二，與季度或年度利潤等短期效益指標掛鉤的獎金；其三，股票、股票期權等與中長期盈利掛鉤的獎勵。其中，前兩部分占經理收入的比例不大，高層經理的實際收入絕大部分往往來自其股票期權。據統計，在《財富》雜志排名前1000家的美國企業之中，有90％已向其高級主管采用股票期權報酬制度。股票與股票期權的方式使公司績效與經理報酬相聯系，其目的在于使經理的利益與股東的利益一致起來。在日德兩國，相對而言，更大程度上為精神激勵，在日本尤為如此。日本公司對其經理設計的報酬機制為著眼于長遠的年功序列制，經理報酬主要是工資與獎金，公司常以職位升遷的方式激勵經理人員為公司的長期發展而努力工作。雖然有的日本公司亦給其經理人員一定的股票與股票期權，但這并未構成其經理報酬的主要組成部分。

2．激勵效果

兩種模式的人激勵機制的差異尚體現在其激勵效果上。從經理人員與普通員工的收入差距來看，1995年，美國大企業總經理平均年收入相當于其普通員工人均收入的41倍，而同期日本的這一差距僅為5倍左右。但是，美國經理常依其發達的經理市場頻繁流動，而日本經理則基于年功序列制而很少“跳槽”。美國公司經理與普通員工收入的巨額差距表明，物質激勵的手段有利于其股東財富最大化，日本公司經理的“從一而終”則表明，公司對精神激勵的偏重有利于其經理為公司的發展而長期努力。

激勵形式與激勵效果的差別體現了不同公司治理結構模式之下激勵機制的差異，亦折射出不同公司治理結構模式之下的經營導向以及其所處的文化價值理念氛圍。美國物質激勵的形式與效果是其股東財富最大化經營導向及個人價值主義的體現；日本精神激勵的偏重則是其公司整體與長期利益導向以及集體主義觀念的反映。因此，盡管物質與精神形式均是激勵機制得以構建的重要層面，但對激勵形式選擇及其程度的駕駛必須從相應的實際環境出發，：以期激勵機制能夠得到相應的公司經營導向與文化價值理念的支持與強化。

四、 公司治理結構模式的構建

作為一種微觀制度安排，中國公司治理結構的產生與發展具有與西方發達市場經濟國家不同的初始狀態與約束條件。首先，在由計劃體制下的生產經營單位向公司制的市場競爭主體轉變的進程中，中國公司治理結構的誕生與發展必然受到客觀制度環境和傳統計劃模式的與制約；其次，作為經濟體制改革的一個組成部分，中國公司治理結構的構建，很大程度上體現為一個基于西方相關與實踐的以人為設計和干預為主導的制度創新和突變過程。因此，中國公司治理結構的構建必須從自身初始狀態與約束條件出發，選擇適宜自身發展的模式，并對其予以相應的制度支持。

1．中國公司治理結構模式的選擇

西方兩種公司治理結構模式各有其所長與短，整體上二者并無優劣之分，模式的形成或選擇主要取決于相應的組織資源與市場資源的發育程度及其利用，此外，尚受到諸如與文化以及制度變遷的“路徑依賴”性等因素的影響。就中國實際而言，中國的資本市場、人市場及勞動力市場的發展均相對滯后，企業尤其國企在依然很大程度上依賴政府與銀行支持的同時，其內部諸如黨委會、職代會、工會等組織資源亦比較豐富，亦即，中國企業的生存與發展仍處于一個市場不發育與不規范的歷史階段，相較而言，其具有利用潛質的組織資源更為豐富。因此，在中國經濟轉軌進程之中，市場導向偏離了當前中國公司治理結構構建所處的現實，中國應暫選擇以組織控制導向為主兼市場導向為輔的混合治理模式，并隨中國市場化的推進與成熟，逐步建立市場導向的公司治理結構，這是基于中國當前現實條件與中國改革的漸進性以及中國的市場化目標考慮的一個比較理性的選擇。

第8篇：功能監管與行為監管的區別范文

    論文摘要:本文主要對金融創新背景下的金融監管進行了探討。首先介紹了金融創新的大背景做了介紹,接著概括了金融創新對金融監管的影響,最后提出了一些關于金融監管改革的建議。   

    引言 

    近年來,隨著國際金融業的發展浪潮持續高漲,制度創新、產品創新、交易方式創新、服務創新等前推后涌層出不窮,極大提高了金融效率,成為全球金融業發展的主要推動力量。但是,金融業又是一個與國民經濟運行息息相關的敏感性行業,現代金融業的發展過程中存在著越來越多樣化的風險因素,這就使金融監管成為必然。次貸危機以后,加強金融監管已成為金融業界的主旋律;因此,如何在做好金融監管以維護金融系統的穩定性的同時又能做好金融創新促進金融深化發展,已成為一個金融業普遍關注的焦點問題。 

    一、金融創新對金融監管的影響 

    金融創新使金融監管的有效性被削弱。金融創新模糊了各金融機構間的傳統業務界限,各機構涉足領域廣泛,進行大量業務與工具創新,增加表外業務,一旦創新活動突破金融機構原來的規定的行為邊界,但監管當局也沒有明文限制,這就使原有的監管法規效力下降、監管手段、監管方法過時,監管無法可依無章可循,監管有效性被大大削弱。如果新推出的金融產品超出法律規定的界限,但卻被市場普遍接受,那么原來的金融法規就完全喪失效率。金融創新可能產生一些模糊的產權關系,導致風險監管失效。比如:某些以境外貨幣為基礎的金融創新工具涉及貨幣所在國、交易發生國、交易者所在國等不同對象,各國對風險責任的認定不同,有可能導致這些金融創新沒有任何約束。某些跨國金融機構的子公司的風險監管不確定是屬于子公司所在國還是屬于母公司所在國家。一些混合金融產品的創新涉及交叉性業務,比如儲蓄保險既涉及儲蓄業又涉及保險業,這樣很容易導致監管重復,也可能出現監管“真空”。金融創新帶來的風險使得當前金融監管制度往往已滯后金融創新的步伐,使監管的時效性大打折扣,這就迫切的需要金融監管進行改革,以適應時代的發展需要。 

    二、創新監管理念 

    金融監管應以市場法則為依據,以市場激勵的方式來確立市場秩序。一個有效的金融體系確立是一個自然擴展的過程,它是隨著一個國家要素稟賦結構、法律環境、企業規模、資金需求的不斷變化而變化的。如何強化市場運作機制的功能是最好的金融監管。目前金融監管的關鍵是如何在觀念上從以往的“命令與控制”轉變到“市場激勵”上,即金融監管,政府僅是市場裁判或規則執行者,而不是市場的參與者,更不是市場的主事人。 

    適應金融發展與金融創新的需求,積極調整金融監管目標。金融監管應該提高金融體系效率,保障弱勢群體的合法權益。監管首先要真正保障投資人、存款人的利益,不再把維護金融機構的合法穩健運行作為單一的目標。 

    樹立監管效率觀念,努力降低監管成本。要改變監管不計成本的觀念,實施監管時必須進行成本一效益分析,在監管制度的設計與監管執行中都堅持貫徹成本最小的原則,盡可能地降低監管成本,降低監管的資源占用。 

    增強監管風險意識。在監管過程中強調監管的依法性和有效性,堅持監管行為的實體合法和程序合法,嚴格依照法律規定的程序和標準實施監管行為,確保監管行為自身的合法、合規性,防止金融監管違法、失當行為的發生。

    三、創新監管方式 

    金融監管的工作不是以傳統的方法來衡量而是以成本收益的方法來分析。如任何規章,生效前要進行成本收益分析,只有收益超過成本的規章才能被通過;生效后每一年進行成本收益評估,掌握規章對金融活動行為所產生的實際影響,分析規章是否達到了預期的經濟績效或金融監管目標。對金融監管機構的工作不是先設計標準,而是采取選擇性的方法:如績效標準,市場激勵和信息戰略。這種監管方法的改革要求廢除那些限制市場效率、增加個人與企業負擔、有失公平的和過時的規章制度。 

    強調金融機構內控制度的基礎作用。要在努力調整金融機構產權安排的同時,積極建立金融現代企業制度,建立健全金融機構內部控制制度,要把促進金融機構,及時發現內部控制制度的弱點,和糾正內控制度中存在的問題作為金融監管的一個重要內容,尤其是要加大對金融機構創新業務內控制度的檢查監督力度,督促金融機構完善創新業務的操作制度,防止金融創新的衍生風險。同時金融監管當局要積極加強與金融機構內部稽核審計部門的聯系,共同強化金融機構的內部控制建設。 

    積極建立市場約束機制。要進一步建立金融機構的信息披露制度,確保金融機構有關經營情況公開性,同時要通過積極推行銀行信用、加強金融債權管理等一系列措施強化市場信用觀念,提高信用意識,發揮市場制約作用,共同推進金融監管。 

    建立中央銀行監管與委托監管相結合的方式,積極發揮中介機構作用,定期對金融機構實施外部審計,彌補中央銀行監管在人力和技術上的不足,確保金融機構經營信息的真實性,發現金融機構存在的問題,共同確保金融機構穩健經營。 

    四、創新監管手段 

    積極利用計算機技術,推進金融監管電子化進程,實現監管機關與被監管機構的電子聯網,實時監測金融機構運營,確保及時、準確地獲得有關監管信息,提高監管應變能力;建立金融監管信息系統,完善非現場監管運作體系,運用特制軟件,對金融機構非現場指標體系進行分析對比,歸納管理,并最終形成對單個金融機構的風險程度判斷,為進一步的金融監管提供依據。積極穩妥地建立金融機構資信評級體系,對金融企業定期進行資信評級并在適當范圍內予以公布,發揮市場約束功能,實行區別監管,促進金融機構不斷改進經營管理,杜絕違法違規行為。 

    總之,金融風險會產生新的金融風險,必須加強金融創新的監管,否則也不可能保證金融業的穩健發展。但金融監管不是金融抑制,而是不斷地推出新的監管理念、監管法規,通過金融改革不斷的完善監管。 

    參考文獻: 

第9篇：功能監管與行為監管的區別范文

商業銀行具有企業特征,但與其他工商企業相比具有其特殊性。

一、商業銀行的高風險性

(一)商業銀行的自有資本比較少,財務杠桿比較高

按照巴塞爾協議的要求,商業銀行要求達到8%的資本充足率,意即商業銀行的負債率高達90%。因此,商業銀行的財務杠桿比一般工商企業高得多,過高的負債率意味著更大的財務風險。

(二)銀行在破產后,政府一般會對其進行救助

由于救助慣例的存在,銀行高級管理人員預期到政府將來可能的行為,可能產生道德風險問題。銀行的行為具有很強的外部性。銀行通過中介解決資金的跨期配置問題,實現資源的優化,具有較大的正的外部性;同時,銀行破產會導致很多企業和家庭受到損害,甚至可能引發銀行危機和經濟危機。為避免巨大的負外部性,在銀行產生風險和危機后,多由政府和社會承擔,最終損失的是儲戶和政府的利益。而企業破產的損失主要由股東承擔。

(三)商業銀行經營受到更多監管

由于主要從事貨幣資金運營,大量人員都直接或間接面對金錢的誘惑,因而商業銀行面臨的道德風險和操作風險比較突出。因此,必須有嚴格的制度,使銀行受到銀監會或證監會的更多監管。如果在境外上市,還要受境外相應法規的監管。商業銀行的債權人相對分散,由于成本約束,導致其無力監督。為此,為防止巨大的外部性,國家一般提供作為“公共品”的監管。

(四)信貸市場不是一個均衡的市場

相對于產品市場,信貸市場一般來說不是個完全競爭的市場。在信貸市場中,存在信貸配給。貸款的需求總是比較大,而貸款的供給總是比較小,商業銀行所確定的價格總是高于完全競爭下的市場價格,而供給的貸款數量總是小于完全競爭下的貸款數量。銀行間貸款價格的確定不是按照產品或服務市場的拍賣原則。銀行間只能進行有限競爭,其市場行為受到多方面的金融管制,其常態更多是壟斷或寡頭市場。

(五)在不完全對稱契約條件下,借貸雙方存在利益沖突

由于信息不完全和不對稱,貸款人無法識別借款者的優劣,在貸款人遇到資金超額需求時,如果貿然提高利率,會迫使低風險貸款者退出市場,只剩下高風險貸款者,出現逆向選擇問題。在這種條件下,貸款人通常放棄使用利率手段來滿足超額需求,而是用其他方式來進行信貸配給,以便把貸款中發生的逆向選擇和道德風險降到最低。

(六)在商業銀行的市場中,很多發展中國家并未實現市場化(如利率)

大量的金融抑制和金融約束政策存在,利用租金轉移或者租金重新分配進行資源配置。因此,表現出貸款利率管制,同樣由于利率管制導致信貸市場的價格扭曲,高利貸盛行,或者銀行通過產品創新突破管制。

二、銀行提品的特殊性

(一)銀行的產品具有高度的同質性

銀行的整合更多是橫向一體化,同樣,銀行的產品也更容易模仿。商業銀行的產品是一個又一個合約。銀行通過產品的組合,可以進行多元化的投資,從而降低投資風險。而企業的產品多元化的步伐也有限得多。

(二)銀行的產品交易費用相對較低

由于現代計算機技術和網絡技術的發展,利用銀行產品進行支付、結算等交易相當便捷,與其他工商業產品或服務局限于地域性有很大區別。

(三)貸款金融產品和實物商品不同

實物商品在交易后所有權和使用權利同時易主,而貸款在成交后,只是使用權易主,所有權并未發生真正轉移。貸款既包含了資金的時間價值,更體現了一種遠期合約的思想。貸款的定價,在一定時間內的使用價值越高,其價格就越高。

(四)商業銀行除了資產負債的表內業務外,還有大量的表外業務

因此相對與其他企業來說,商業銀行的財務報表更容易造假,尤其是表外業務。也正因為如此,商業銀行借助表外業務進行高風險投資的行為(如期貨期權,對沖交易)越來越難以監管。

三、銀行產業的特殊性

(一)銀行規模經濟特征明顯

隨著銀行資產規模的擴大,它可以在更大的范圍內配置其資產和負債,減少資金成本和管理成本,表現出規模報酬遞增趨勢。我國股份制銀行的利潤增長與資產規模增長呈高度正相關。

(二)商業銀行是科技密集型、資本密集型、技術密集型行業

商業銀行采用現代IT技術和先進設備,創造自己在結算、支付、信息溝通方面的競爭優勢。由于規避監管法規和擴張利潤的激勵,金融創新層出不窮,整個行業體現出了創新的特點。

(三)信譽是商業銀行的生命線

一旦商業銀行發生信譽危機,就可能面臨擠兌而破產。在發生金融恐慌的時候,政府會出面穩定儲戶的信心,恢復儲戶對銀行的信譽。

(四)商業銀行不是一個完全以利潤為中心的企業

一方面,商業銀行經營的目標是安全性、流動性和贏利性的組合,它與企業的以利潤為目標有所區別;另一方面,商業銀行由于其外部性的存在,為避免其倒閉可能造成金融體系甚至宏觀經濟的安全,它在追求三性的同時應注重社會效益,承擔社會責任。

(五)鑒于中小民營銀行的道德風險和金融業的巨大的外部性,世界各國對銀行都基本采用國家控股的方式,或者從立法上禁止私人對銀行的控股,以防止關聯交易和內部人控制

(六)銀行業的進入和退出都不是無成本的