財產保全的時效精選(九篇)
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第1篇：財產保全的時效范文
關鍵詞：訴前保全；凍結；查封或扣押
中圖分類號：K825.19 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）24-0135-02
河南省A縣甲公司與河北省B縣乙公司簽訂了一份《水泥購銷售合同》，合同約定由甲公司向乙公司供應300噸優質水泥，乙公司在貨到后付款。甲公司依約于1999年9月20日將貨物全部發給了乙公司，但乙公司收到水泥后屢次拖延付款。甲公司后來派人直接到乙公司要貨款，發現乙公司原來是一家瀕臨倒閉的公司，已沒有什么財產。乙公司的總經理也稱自己公司已沒有任何財產，不能償還甲公司的貨款。后來甲公司在浙江杭州市的業務友好單位丙公司告訴甲公司：乙公司在杭州市C區有一批即將出售的水泥，約150噸。在上述案例中，甲公司作為利益受損害一方，為了維護自己的利益不受損害，應該采取哪些措施呢？現實生活中，類似的民事糾紛案的日漸增多，涉及的訴訟標的多種多樣，存在的訴訟關系也是五花八門。如在上述案例中，債權人發現債務人正在試圖轉移名下財產，或以各種方式藏匿財產，致使自己名下的可執行的財產所剩無幾，存心賴帳。最終結果會造成債權人最后雖贏了官司，應得的權益卻很少。此時，債權人在掌握了確鑿的證據后，可以在提訟前向法院申請，要求法院對債務人的財產進行凍結、查封或扣押等。這就是民訴法中的訴前財產保全。以下將詳細地對訴前財產保全進行分析。訴前財產保全又叫訴前保全，《民事訴訟法》第九十三條規定：利害關系人（通常是債權人）因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取財產保全措施。訴前財產保全是人民法院審理民事糾紛案件中的一個程序。在民事案件受理前，或當事人提訟前，為了不使案件利害關系人的合法利益或應得的利益受到損害，在利害關系人申請的前提下，對申請人相對一方的當事人（債務人）的財產或存在爭議的相應標的物依法采取的查封、扣押、凍結或法律規定的其他方法。這種強制措施的目的是為了維護訴訟中的債權人的合法利益，同時也是為了維護審判活動的嚴肅性和公正性，使審判程序順利進行。進行訴前保全時是有條件的，只有符合以下幾條件時，案件的利害關系人才能申請訴前保全。
1.訴前保全只得在情況緊急下才能提起，比如被申請人有抽逃資金、轉移、隱匿財產、毀滅證據等行為時，并且在申請時要盡可能提供必要的證據以使法官作出確切的判斷。
2.訴前保全的范圍只限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。也就是說，訴前保全申請人要與被保全的標的物有利害關系，即所保全的標的物必須有明確的債權、債務關系。申請人還應當提供證據，證明其對被申請人有財產上的權利。而對案外人的財產不得采取保全措施，對案外人因合法或善意取得的與案件有關的財產，一般也不得采取保全措施。
3.申請人在提前保全時要提供相應的擔保。提供擔保的目的是以防保全錯誤時對可能產生的損失進行賠償。擔保的內容可以是其所屬的財產、房產、現金等。所以法院在這一環節應認真審核，審核的內容是訴前申請人對擔保的財產是否有處分權。如果申請人在提供擔保比較困難的情況下，也可以由法院認可的第三方提供擔保，等等。而申請人只申請卻不提供訴前保全擔保的，法院要裁定駁回申請。
4.訴前財產保全申請人必須是有利害關系的人，如果和案件不相干，則無權提前保全申請。
5.訴前保全申請人提前保全申請的目的是爭取自己應得的權益，所以他必然會在一定的時效內提訟，而所提起的訴訟也一定是給付之訴（在民事訴訟中訴訟的類型可以分為給付之訴、確認之訴和變更之訴等）。即原告要求法院判決被告向其履行一定的給付義務的訴訟。而給付的標的物，有可能涉及到訴前保全的標的物。所以，凡是有訴前保全的訴訟，一定是給付之訴。而變更之訴和確認之訴等都不適用訴前財產保全。訴前保全的時間是有規定的，案件利害關系人提起財產保全必須是在訴訟還沒有開始時，如果訴訟已經開始后再提起財產保全，這不是訴前保全，而是訴中保全，訴中保全和訴前保全有本質的區別。即兩種保全的時間不同、啟動的主體不同、提供的擔保性質不同、管轄的法院不同等。所以，在案件審理過程中一定要將二者區分開來。
當法院接受申請人的訴前保全申請后，其必須在四十八小時內作出裁定，裁定采取保全措施的，應當立即執行。而申請人要進一步主張權利，則要在人民法院采取保全措施后三十日內提訟或者申請仲裁，因為如果申請人不在有效期內提訟或申請仲裁的，人民法院會在三十日后解除保全。所以申請人一定要注意提訟時效，以免訴前保全期過后，自身的合法權益會受到損害。利害關系人在申請訴前保全時，要選擇有裁定權的法院來執行，即可以向被保全財產所在地法院提起申請，也可以向被申請人住所所在地或對案件有管轄權的人民法院提請保全措施。
第2篇：財產保全的時效范文
債權債務糾紛，債務人的家人是沒有義務代替其承擔還款的。可以委托律師或自己查找，借款人是否有工作單位，是否有車輛、房產等財產，或者找其家屬來進行協商。如果其確有財產或工作單位，當事人可以向借款人戶籍所在地人民法院提起訴訟，申請財產保全，法院可以在缺席審判后作出公告送達，當事人可以申請法院強制執行，如果借款人有單位的話，工資就屬于其他可供執行財產，法院就可以在其工資中將欠款扣除。
如果打的是借條，借條上如果有還款時間，那么從還款日期到了之后，有三年的時效期間，當然如果沒有寫還款時間，可以隨時起訴，因此，如果訴訟時效快到了，應盡快向法院起訴，法院可以公告送達和缺席判決，將債權通過法律判決確定下來。順便說一句，如果打的是欠條，也沒有寫還款時間的，訴訟時效也是三年。
【法律依據】
根據《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二條，出借人向人民法院起訴時，應當提供借據、收據、欠條等債權憑證以及其他能夠證明借貸法律關系存在的證據。
（來源：文章屋網 ）
第3篇：財產保全的時效范文
關鍵詞：侵權行為債 保護缺陷
作者簡介：許江濤（1975-），男，河南靈寶人，三門峽市委黨校副教授，中國政法大學碩士研究生。
一、侵權行為之債的概念和特征
侵權行為之債，顧名思義就是因侵權行為而產生的債權債務關系。對侵權行為人而言，可稱為侵權責任或侵權債務；對受害人而言，就是侵權行為之債。一般情況下，侵權行為之債主要是指因遭受侵權而獲得的損害賠償請求權。它與合同之債、不當得利之債和無因管理之債等共同構成了債法體系。
侵權行為之債是因侵權行為產生的債權。它首先是債權，具有債權的根本特征，明顯區別于物權。其次是因侵權行為引起的，在債法中有別于合同之債。其具體特征主要有以下幾點：
1、它是一種請求權。主要為損害賠償請求權，它必須借助債務人的行為才能實現，債權人在債務人給付賠償金之前，不能直接支配有可能作為賠償金的債務人的財產，也不能直接支配債務人的行為，其實現途徑就是直接或間接請求義務人履行義務。
2、它是一種相對權。它只能向特定之人主張權利，一般來說，債務人之外的一切人均對債權人不負履行義務，債權人也不得向其主張權利，也就是說侵權行為之債的請求對象是特定和嚴格受限的。
3、它是由單方行為引起的。通常情況下，產生債權的原因與債權人的意志無關，債權人（受害人）只是因被動地受到侵害而獲得的賠償損害請求權，而且事先往往難以預防。
4、它是法定之債。侵權行為之債的發生不是當事人協商意思表示的結果，而是基于法律的直接規定，而且當事人不得預先免除加害人的賠償義務。
二、現代民法對債權保障的弱化
原來，財產責任是以債務人的全部財產作為債的擔保。在時間上，對于債權人來說，債權未實現之前，永遠存續；但現代民法制度為了衡平債權人和債務人之間的利益，銷弱債權人的過度強權地位，為債務人設置了一些保護制度，一是時效制度，二是債務不可繼承性，三是有限責任制度，四是破產保護制度，這些制度在一定程度上對債權保障進行了弱化。
1、訴訟時效制度對債權保障的影響。無論時效制度產生的根源是什么，其作用是否存在，但它都準確無誤地將債權人推向不利境地，給了債務人不主動履行債務的利益趨動和法律保護。該制度的本意是督促債權人及時行使債權，從而使債權及時得到實現，但在客觀上卻以巨大的利益誘使債務人不主動履行債務或拖延履行債務，再加上舉證責任的因素，債務人往往不但不履行債務，而且還拒絕留下債權人主張債權的證據，致使債權人無論是否主張過債權都得在兩年內或申請仲裁，極大地增加了債權實現的成本，并在一定程度上造成了司法資源的浪費。
2、債務的不可繼承性對債權人的影響。債務的不可繼承性，是指債務人死亡后，債權人僅限于遺產范圍內獲得償還，不得“父債子還”。債務人對債權人的負債，是債務人資產的一部分，債務人基于物權，享有支配權，是用于償還債務還是用于扶養、教育子女（包含子女的奢侈消費）完全由債務人自己決定。由于親情和利益的趨動，債務人一般優先選擇后者。從這個意義上說，債務人子女的消費費用實質上是由債權人負擔的，而貧困大學生的助學貸款都是需要償還的，若債務一概沒有繼承性，有悖公平原則，并且在制度上造成鼓勵以逃債為目的的舉債消費，即舉債消費時就沒準備償還的不誠信行為。
3、有限責任制度對債權人的影響。有限責任制是指公司以其全部資產對公司債務承擔清償責任，而股東僅以其出資額為限對公司承擔責任。有限責任制是為了籌集資金設立具有高風險的公司而確立的制度，其具有減少和轉移風險、鼓勵投資、增進市場交易等功能。但存在如下重要缺陷：一是對債權人不公平。債權人通常無權介入公司內部的管理，甚至對公司的內部管理一無所知，而一旦公司因經營管理不善等原因造成虧損，蒙受最大損失的還是債權人。如果股東負有限責任，則對債權人來說是不公平的。二是為股東特別是董事濫用公司的法律人格提供了機會。有限責任的存在，阻止了債權人對董事直接提出請求，這為董事利用公司的人格從事各種隱匿財產、逃避清償債務等行為提供了保護。三是對侵權責任的規避。有限責任制度保護的是投資者的利益，其對侵權行為之債人的保護不夠，不利于保護廣大消費者和作為公司雇員的勞動者。
4、破產制度對債權人的影響。破產制度源于羅馬法上的假扣押制度，即當債務人因不能清償債務而逃跑時，扣押債務人的全部財產，由最高裁判官公告，公告經過一段時期后，若債務人不出面，債權人可以實際享有扣押財產的所有權或由財產管理人將財產變賣，按比例清償所有債權人的債務。 顯然，破產制度的初衷是為了保護債權人的利益，但當由羅馬法時期的無限責任的商人時展到現在以有限責任為基礎的公司時代，破產制度成為一種故意逃廢債務的工具。
三、債權保障制度對侵權行為之債保護的不力
為了保護債權人的利益，現代民法設立有專門的債權保障制度。債權保障，就是對債權存續與實現的保障，具體包括對債權的實現給予保障和對債權的存續給予保障。債權保障不是單一的法律制度，而是人們對于數項法律制度因其均具有保障債權的功能所作的概括和命名，其中最主要的是債的擔保和債的保全。需要指出的是，債權保障制度主要是針對合同之債而設立的，侵權行為之債在該制度中處于明顯的不利地位。
1、債的擔保
債的擔保是指對于已成立的債權債務關系所提供的確保債權實現的保障。在我國具體包括定金、保證、抵押、質押和留置等。根據我國《擔保法》的規定，定金是指合同當事人為了確保合同的履行，依據法律規定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時，或訂立后、履行前，按合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢。債務人履行債務后，定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。債務人不履行債務時，債權人有權以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。其中，定金屬于金錢的擔保，保證屬于人的擔保，抵押、質押和留置屬于物的擔保，又稱擔保物權。定金在交付之前屬于責任財產的一部分，擔保物權以擔保物的存在為必要，而擔保物是從責任財產意“圈定”的特定物。可見，沒有責任財產就不會產生擔保物權、金錢擔保。
債的擔保是對債權人最有力的保護，但其主要適用于合同之債，對侵權之債的保障非常有限。在合同之債中，往往在債的設立時，債權人為保障債權的實現，就要求債務人設定擔保，將擔保作為主債務發生的前提條件，否則合同不能成立活生效。但對侵權之債來說，由于債權人一般事先不可預知侵權行為的發生，當然就不可預先設定擔保，而侵權行為一旦發生，產生侵權行為之債后，再讓債務人提供擔保，就只有靠債務人的良知和誠信，而對于一個誠信的債務人來說，又沒必要讓其提供擔保。因此，債的擔保對侵權行為之債沒有多少真正的保障作用。
2、債的保全
第4篇：財產保全的時效范文
2、如果能夠協商可盡量協商;如果無法協商，應在訴訟時效內及時向人民法院起訴。如有對方的財產線索可向法院提供，并申請財產保全。
3、此外，申請支付令是收回欠款的有效途徑之一。
【法律依據】
根據《民事訴訟法》第214條規定：債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令：
(1)債權人與債務人沒有其他債務糾紛的。
第5篇：財產保全的時效范文
1、起訴不符合條件。當事人起訴不符合法律規定條件的,法院不會受理,即使受理也會駁回起訴。
當事人起訴不符合管轄規定的,案件將會被移送到有權管轄的法院審理。
2、訴訟請求不適當。當事人提出的訴訟請求應明確、具體、完整,對未提出的訴訟請求法院不會審理。無根據的訴訟請求,除得不到法院支持外,當事人還要負擔相應的訴訟費用。
3、逾期改變訴訟請求。當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴,超過法院許可或者指定期限的,可能不被審理。
4、超過訴訟時效。當事人請求法院保護民事權利的期間一般為二年(特殊的為一年)。原告向法院起訴后,被告提出原告的起訴已超過法律保護期間的事實并提供證據證明,原告的訴訟請求不會得到法院的支持。
5、授權不明。當事人委托訴訟人代為承認、放棄、變更訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴等事項的,應在授權委托書別注明。沒有明確、具體記明特別授權事項的,訴訟人就上述特別授權事項發表的意見不具有法律效力。
6、不按時交納訴訟費用。當事人起訴或者上訴,不按時預交訴訟費用,或者提出緩交、減交、免交訴訟費用申請未獲批準仍不交納訴訟費用的,法院將會裁定按自動撤回起訴、上訴處理。
當事人提出反訴,不按規定預交相應的案件受理費的,法院將不會審理。
7、申請財產保全不符合規定。當事人應當按規定交納保全費用而沒有交納的,法院不會對申請保全的財產采取保全措施。
未按法院要求提供相應財產擔保的,法院將依法駁回其申請。
申請有錯誤的,將要賠償被申請人因財產保全所受到的損失。
8、不提供或者不充分提供證據。除法律和司法解釋規定不需要提供證據證明外,當事人提出訴訟請求或者反駁對方的訴訟請求,應提供證據證明。不能提供相應的證據或者提供的證據證明不了有關事實的,可能面臨不利的裁判后果。
9、超過舉證時限提供證據。法院可能視其放棄了舉證的權利,但屬于法律和司法解釋規定的新的證據除外。
10、不提供原始證據。可能影響證據的證明力,甚至可能不被采信。
11、證人不出庭作證。除屬于法律和司法解釋規定的證人確有困難不能出庭的特殊情況外,當事人提供證人證言的,證人應當出庭作證并接受質詢。如果證人不出庭作證,可能影響該證人證言的證據效力,甚至可能不被采信。
12、不按規定申請審計、評估、鑒定。未在法院指定期限內提出申請或者不預交審計、評估、鑒定費用,或者不提供相關材料,致使爭議的事實無法通過審計、評估、鑒定結論予以認定的,可能對申請人產生不利的裁判后果。
13、不按時出庭或者中途退出法庭。原告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭,或者未經法庭許可中途退出法庭的,法院將按自動撤回起訴處理;被告反訴的,法院將對反訴的內容缺席審判。
被告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭,或者未經法庭許可中途退出法庭的,法院將缺席判決。
14、不準確提供送達地址。適用簡易程序審理的案件,法院按照當事人自己提供的送達地址送達訴訟文書時,因當事人提供的己方送達地址不準確,或者送達地址變更未及時告知法院,致使法院無法送達,造成訴訟文書被退回的,訴訟文書也視為送達。
15、超過期限申請強制執行。申請期限自生效法律文書確定的履行義務期限屆滿之日起算。超過期限申請的,法院不予受理。
16、無財產或者無足夠財產可供執行。被執行人沒有財產或者沒有足夠財產履行生效法律文書確定義務的,法院可能對未履行的部分裁定中止執行,申請執行人的財產權益將可能暫時無法實現或者不能完全實現。
第6篇：財產保全的時效范文
債權的實現需要債務的履行，債務的履行無非兩個方面：一是債務人自己履行，即債務人的責任財產是其所負債務的一般擔保；二是擔保人的履行，即依《擔保法》設定的特別擔保履行債務。由于特別擔保具有其局限性，例如：保證需要保證人同意；抵押需要辦理登記公示手續；質押需要交付權利憑證；留置只適用于特定物；定金調節功能弱等。就一般條件而言，債務的履行依賴于債務人的一般財產，如果該一般財產由于債務人的不當行為而減少，則可能危及債權人債權的實現，為保護債權人的債權，我國《合同法》第73條創設了債權人代位權制度，這一制度是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權從而對債權人造成損害的，債權人為保全自己的債權，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權的權利。該制度對保護債權人合法權益、保護交易安全、維護正常的民事流轉秩序具有重要意義。但是《合同法》對代位權的立法規定過于概括，而且尚缺乏程序上的配套規定，容易引起人們在理解上的差異和適用上的困難。而且，隨著主義市場的確立和不斷，代位權必將廣泛地被債權人所主張，筆者結合民法、訴訟法原理對此制度作以下幾方面探討。
關鍵詞：代位權
制度
法律適用
我國《合同法》第73條創設了債權人代位權制度，這一制度是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權從而對債權人造成損害的，債權人為保全自己的債權，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權的權利。該制度對保護債權人合法權益、保護交易安全、維護正常的民事流轉秩序具有重要意義。但是《合同法》對代位權的立法規定過于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套規定，容易引起人們在理解上的差異和法律適用上的困難。而且，隨著社會主義市場經濟的確立和不斷發展，代位權必將廣泛地被債權人所主張，筆者結合民法、訴訟法原理對此制度作以下幾方面探討。
一、代位權從性質上講應為請求權
1、代位權是請求權的法律原理
根據《合同法》及《合同法結實〈一〉》的規定，代位權是債權人直接取代債務人要求債務人的債務人（即次債務人）向自己履行財產義務的權利，在請求權法律關系中。一方享有權利，相對方負有某種義務，權利的實現是建立在履行義務的基礎上的，即必須介入相對人的行為方可實現其權利，而是基于請求權和履行這樣的雙方行為形成法律效力，所以其主要的性質應是請求權。
2、明確代位權是請求權的意義
明確代位權是請求權即可進一步解決以下：（1）代位權不是權。“代位”是取代而不是，債權人以自己的名義行使請求權，不同于權。（2）代位權不是抵消權。有人認為司法解釋規定由次債務人直接向債權人履行清償義務，“實質上是金錢債務場合借助于抵消權制度，使代位權制度發揮了簡易的債權回收手段的功能。”【1】這種說法有一定道理，但筆者認為抵消權只在互負債務的相對人雙方發生，不應有向外擴張的效力。（3）代位權不是強制執行權。強制執行權是訴訟程序中的權利，不是實體法上的權利，我國《民事訴訟法》雖然也有權利人可以申請人民法院強制執行債務人對第三人到期債權的規定，這種規定與代位權有異曲同工的效果，有時甚至可以取代代位權的作用，但畢竟不具有同一性。解決上述問題，司法實踐中當債權人關于代位權的訴訟請求應當支持時，就應逕行判決次債務人直接向債權人履行債務。
3、代位權的行使期間適用訴訟時效期間
權利的性質決定行使權利的期間。行使民事權利的法定期間有兩種，即訴訟時效和除斥期間。通說認為，訴訟時效只適用于請求權，不適用于支配權、形成權，而且對于這種請求權還要具體，其中債權請求權無疑為訴訟時效的客體；物權請求權則不宜成為訴訟時效的客體；人身權請求權應分別情況分別對待。債權人的代位權基于其債權請求權的性質，行使權利的期間適用訴訟時效的規定依照民法通則第135條的規定為兩年的訴訟時效，可以中止、中斷。司法實踐中要注意兩點，一是債權人對于債務人的債權符合訴訟時效規定，二是債務人對于次債務人的債權未超過訴訟時效，而且只有二者同時具備時，行使權利的期間乃至代位權本身才能被人民法院依法確認。
二、債權人提起代位權訴訟的條件
代位權制度的突出優點在于其突破了債的相對性原則，使債權人可以代位向第三人主張權利，但為了約束債的效力無限制擴張，法律規定了行使代位權的嚴格條件，目的在于“保護債權人的債權”和“保護債權人的經濟自由”兩個價值目標之間取得平衡。根據《合同法》第73條規定，債權人行使代位權應通過法院提起訴訟的方式行使，這種訴訟稱之為代位權訴訟。代位權訴訟為民事訴訟，首先，須符合《民事訴訟法》第108條規定的起訴條件，否則法院不予受理。其次，代位權訴訟是一種特殊的民事訴訟程序，具有與普通民事訴訟不同的特殊要件。具體為《合同法解釋〈一〉》第11條規定，債權人依照《合同法》第73條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（1）債權人對債務人的債權合法；（2）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（3）債務人的債權已到期；（4）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。何為“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害”，根據司法解釋第13條規定，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。而“專屬于債務人自身的債權”，根據司法解釋第十二條規定，是指基于扶養關系、撫養成關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退體金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。從以上規定看來，提起代位權訴訟的條件是明確的，但在司法實踐中，仍出現了一些新問題需加以注意：
1、如何理解債權人的債權的合法性
法律規定，債權人提起代位權訴訟的首要條件是“債權人對債權人的債權合法。”據此，有人認為，代位權制度規定于《合同法》，債權人對債權人的債權合法就只有當債權人對債務人具有合法有效的“合法之債”時，債權人方能提起代們權訴訟。筆者認為這是一種片面解釋，債權人對債務人的債權合法應當指債權人與債務人之間存在合法的債權債務關系，至于債權的發生依據則在所不問，不應局限于合同之債，諸如侵權行為之債、不當得利債、無因管理之債亦均可代位行使。【2】當債權人與債務人之間根本未發生合同關系，或全同被認定為無效、被撤消或已過訴訟時效的，債權人當然不能主張合同之債。但如果合同的無效或被撤消是由于債務人的過錯造成的，從而使債權人對債務人享有返還請求權、損害賠償請求權時，債權人亦可行使權代位權。而且這仍顯過于狹窄，不足以達到立法目的。按債權人的代位權的立法目的的要求，得代位主張的債務人對次債力人的權利，還包括：(1)物上及物上請求權，以財產利益為目的的形成權，損害賠償請求權、抵銷權、讓與權、清償受領權等；(2)主要為財產上的利益而承認的權利，例如，對重大誤解等民事行為的變更或撤消權；(3)訴訟上的權利，例如，代位提起訴訟，申請強制執行等。【1】
第7篇：財產保全的時效范文
【關鍵詞】債權人代位權 能權性質 入庫規則 代位權客體
債權人代位權是傳統民法體系中一項重要的制度設計，在各國立法例中其往往與債權人撤銷權并列為債的保全制度。代位權制度最早起源于法國，由《法國民法典》第1166條規定，但其淵源可追溯至部落習慣法。“法國古法中的債之代位權制度是由債權人行使債務人的訴權，主要是為了彌補強制執行制度的不足，特別是不動產的轉讓、請求權及其他財產權執行方法的欠缺。”[1]這句話說明了債權人代位權初步設立時的價值定位，主要體現在它對債的相對性和補充性上。我國的債權人代位權制度最早是由1999年頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十三條確立，并在隨后的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的司法解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）中專章規定。法律規定雖詳盡，然所涉范圍甚眾，加之部分法條語義含糊而產生了很多理論爭議。筆者認為，解決代位權客體范圍、內容等一系列問題的關鍵就是對代位權權利性質和制度目的進行正確評價，可以從債權相對性的角度出發對學界爭議進行合能權性判斷，并以此為基礎理解整個代位權理論體系并進行其子制度模塊的區別設計。
一、債權人代位權的能權性質判斷
關于代位權性質，理論界主要觀點有兩種：一種是管理權（能權）學說，支持此種觀點的多為大陸法系民法傳統理論學者，如史尚寬先生認為代位權是一種“以行使他人權利為內容的能權”[2]；另一種觀點認為債權人代位權是形成權，依權利人一方意思表示進行代位權訴訟，使原有的債權債務關系發生變動（消滅），此種觀點或多或少的受到了現行法律規定如《合同法解釋（一）》第二十條的影響。筆者支持前一種觀點，即代位權應為一種能權，理由是代位權并不是通過權利人的單方意思表示即可實現對法律關系的變動，權利客體須以債權內容為限，是債務人怠于行使的自身債權，行權方式是請求公力救濟而非意思自治，權利行使的效力歸屬不是直接及于次債務人而是借由該權利消滅與債務人之間的債權關系。理論界對于能權性質判斷之爭本不激烈，但對本應建立于該基礎性判定之上的代位權制度體系卻存在諸多紛爭。當前我國的債權人代位權制度之所以難以完全發揮其制度功能，除了對于代位權性質的片面孤立理解外，也與立法者和學術界對于代位權“入庫規則”的回避有關。
“入庫規則”是在代位權的能權性判斷基礎之上建立的對于代位權運行方式和效力歸屬的具體規定。基于代位權的能權性質可知，代位權是為保全債權而對債務人的責任財產及財產性權利實施的限制與管理，它建立于債的相對性的理論框架下，本身并不是請求、抗辯或足以消滅法律關系的實體權利，而是經由法律擬制的債上的相對權。“入庫規則”的運行機制是就代位權能權性判斷而對債上相對性的一種確認和體現，其具體運行機制是為債權人創設一種權利的移轉方式，這種權利本應由債務人行使公力救濟保護自身財產權利卻被債務人放棄，進而產生了危及債權人債權的風險，為了規避債權陷入無法清償的風險，債權人得直接面向次債務人經訴訟方式實現回復債務人責任財產的完滿狀態。“入庫規則”肯定了代位權的相對性和程序性，也就反向否定了代位權是實體性的形成權，在邏輯上排除了代位權效力上直接消滅債權債務關系的可能性。“入庫規則”實質上是明晰了代位權的效力歸屬和保全性的法律后果，擔當了從代位權行使飛躍到債權關系消滅此一結果“外觀”的跳板。“入庫規則”規定了通過代位權訴訟取得的執行標的，并不是直接判歸權利行使者，而是增加到債務人的責任財產中，以實現其原有的完滿狀態，債務人責任財產上的所有債權人享有平等的受償權，權利行使者并不因其代位行權的行為而享有優先受償權，否則就是否定了債權的平等性。我國《合同法》在立法初期的征求意見稿中尚有對于“入庫規則”的規定，但是由于受社會條件和政策導向的復合作用，立法者對于該制度采取了避而不談的態度，使之沒有出現在最終頒布的《合同法》條文中，這也與其相對復雜的邏輯過程和操作環節不利于短期操作中實現簡化程序、降低司法成本有一定關系，這樣就導致在其后的《合同法解釋（一）》中，“入庫規則”被完全否定。可以說，“入庫規則”建立于能權性判斷的理論基礎之上，其運行效果又是對于債的相對性原則的遵守和驗證，承認了“入庫規則”，即是承認了作為債權人代位權理論基礎的能權性判定。當然，“入庫規則”是代位權對于能權性質判定在質上的一種集中體現，而能權性質對代位權制度體系的指導性也體現在量上——代位權客體方面。
二、能權性理論對代位權的量上規定性
代位權系一種債權之上的能權，它具有“意思表示——債權內容”的二元性法律架構，而無論是意思表示抑或債權內容，其都指向了代位權的權利客體。代位權的權利客體本質是債務人怠于行使的到期的合法的權利，以法定形式轉移給其債權人代位行使，但權利客體并不是債權，而是基于債權的請求權。代位權的量上規定性主要是體現在其具體施用中的客體方面。代位權客體研究分為兩個層次，第一點是明確代位權客體的范圍，第二是解決客體范圍內的債權內容問題以及針對不同的內容制定與之相適應的個性化的行權標準。
（一）權利客體范圍的討論
我國代位權制度中代位權權利客體的條件和種類分別由《合同法》第七十三條第一款和《合同法解釋（一）》第十二條加以規定，代位權客體范圍的限制多數規定在了代位權的成立要件中：首先，據《合同法》第七十三條，代位權的基礎債權內容應當合法且非自然之債，我國法律承認的自然之債是“超出遺產價值的自然債務”、“超過訴訟時效的自然之債”，此二者不受債權人代位權保護；賭債不受我國民法保護，且其前行為違法，因此自然不宜適用債權人代位權；婚姻介紹的居間費用若是存在于合法的服務合同中，則認為其應受到代位權法的保護，此情形之外的民間媒妁行為應類推自然之債排除代位權適用。其次，債務人的債權應當到期，此時方能在不破壞債的相對性的前提下對債務人到期債權實施管理；在次債務人面臨破產清算的情況下，其所負未到期債務視為到期。再次，由《合同法解釋（一）》第十二條作出的排除性列舉，債務人的債權不是專屬于其自身的債權，基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利予以排除。可見，目前我國對于代位權成立的客體內容限定十分嚴苛，體現了慎用代位權的態度，在盡可能保護債權人利益的同時恪守債的相對性原理，賦予債權人延展的管理權的同時為管理的手段套上枷鎖，以此限制代位權的運用，降低債權人代位權對于次債務人的干預。
從各國的立法例來看，我國代位權保護的對象范圍仍然過于狹窄，當前各國立法中概括的可代位行使的權力包括：一是物權及物上請求權，如所有物權返還請求權、土地妨害除去請求權、債務人對第三人財產上存在的擔保物權等；二是形成權，合同解除權、選擇之債的選擇權、買回權、抵消權以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權和變更權；三是債權人代位權和撤銷權；四是訴訟法上的權利或公法上的權利，如中斷訴訟時效的權利、代位提訟的權利、申請強制執行的權利和各種登記請求權等。[3]
筆者基本認同將代位權客體范圍擴大的觀點，只要將代位權理解為能權，其對上述權利施加的管理就不是任意的無限度的，而代位行使的內容也并不是上述權利本身，而是基于其形成的一定內容的施加救濟的權利。在此需要說明兩點，一是物權及物上請求權，物權優先而債權平等，在物權易于實現的情況下由物權保護的相關制度更易實現交易目的且成本較低，作為債的保全制度，代位權的效力位階決定了其不是保護物權流轉的最佳途徑，但是作為規避風險的手段來說在物權及物上請求權上設立代位權亦未嘗不可。二是關于債權人代位權和撤銷權，在連環債務的情形下，如果債權人對次債務人享有代位權或撤銷權，但怠于行使該權利，從而危及其他債權人的債權，那么同樣又以該債權人為債務人的債權人可代位行使代位權或撤銷權。
（二）債權內容范圍及其分類適用規則的討論
訴訟法上的權利或公法上的權利也可成為代位權客體，而諸多由公法中產生的非金錢內容的債權，其標的多數仍是財產性權利，或可涉及經濟法、行政法等其他部門法，他法若未作規定或救濟手段不足，在符合代位權行權條件時，也只能將其視為一般債權而以代位權加以保全。至于非金錢給付內容的債權，譬如特定物轉賣合同，若買受人尚未實際取得對特定物之占有，而又將其轉賣給第三人，第三人可否向怠于行使物上請求權的出讓人行使代位權呢。筆者認為為保全債權實現之目的，而為非金錢債的代位訴訟，并不影響債的相對性；若不以代位權保全之，由于兩份買賣合同之標的尚未完成交付，亦無觀念上的物權移轉，第三人的期待利益無法通過物權制度加以保護，第三人取得該特定物的交易目的就無法實現。因而，筆者認為將非金錢給付內容的債權納入代位權保護范圍。
當下交易模式日益豐富，當事人的個性化需求也就能夠得到更高的滿足，而這一切都取決于對各種交易中的債權的保護程度，取決于如何通過制度的合理設計降低交易風險。具體落實到債權人代位權制度，就是承認非金錢內容的債權亦屬代位權客體，并為之建立與之相對應的成就要件，使得不同債權內容的代位權判定成立的標準不同。我國《合同法》及司法解釋對于判定代位必要性的標準是“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，即認為債務人不恰當管理財產而使其責任財產減少，債務人負債超過資產，產生無資力清償債務的危險，此時有必要進行代位保全。“無資力說”將債權人代位權的規范功能局限于一般財產的保全，使其僅生準備強制執行的作用，這顯然過于消極。特別是針對于非金錢內容的債權，如上文未實際占有而向第三人轉賣特定物之例，若轉賣者的財產足以清償第三人支付的價款或合同違約金，則轉賣人怠于行使請求權以致自身無力償債，第三人不可能因此獲得債上保全。因此特定物之債上，評價代位權成就的標準應當是特定物上的債權實現發生障礙而非資力不足，這被學界稱為“特定物債權說”。
在當前司法實踐中，代位權內容不斷充實，客體范圍不斷豐富的趨勢下，應當采用“無資力說”和“特定物債權說”并存和針對不同情況適用的模式，在不特定債權及金錢債權的情形下，債權代位條件采“無資力說”標準，在特定物債權的場合下，應采用“特定物債權說”。[4]
另外，債權之上可能存在的擔保會對債權限制有所限制。由于代位權是基于債權延伸出來的管理權，在債的履行和履行不能時的擔保之外為了進一步保障債權人利益方得實施此種保全性制度，因此從自身性質和生成機制上看，代位權制度具有從屬性和補充性。在存在債權擔保的情況下，擔保物亦屬責任財產之列，使得對一標的確定的債權的責任財產增加，要行使代位權，必須把屬于他人但是承擔著擔保責任的財產也考慮在內，這樣就導致此情形下，債權人代位權必然是在訴諸于擔保所提供的保障之后，仍然不能實現的情況下才可以行使。[5]保證人制度實質上是擴大了債務人的范圍以促進債的實現，在原理上與債權擔保類似。因此，代位權行使須是窮盡了債的履行的其他一切救濟手段仍無法保障債權實現，不得已采取的對次債務人債務的干預措施，從這一點來看債權人代位權在救濟層次上居于最低層級，債權范圍進一步擴張到了作為債權擔保的責任財產上。
三、結語
馬克思的市民社會理論認為“市民社會決定政治國家”，市民社會與政治國家是相抗衡的，市民社會具有自身獨立自生的特性，國家與市民社會力量呈現出此消彼長的狀態。[6]隨著我國市民社會的不斷發育，市民意識和法制理念在商品經濟的催化下不斷萌發，代位權制度也應當跳出簡易快捷回收金錢債權的狹隘定位，在充分理解其能權性質的前提下，吸收更廣泛的對象，有力且有度的發揮其管理責任財產保全債權的制度價值。
參考文獻
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第8篇：財產保全的時效范文
一、 代位權的性質
代位權是指債權人以自己的名義行使債務人權利的一種資格。其具體為，當債務人享有對第三人的權利而又怠于行使，致其財產應能增加而不增加，危害債權實現時，債權人可代位行使屬于債務人的權利，以增加債務人的財產，從而實現自己的債權。由代位權的定義可以看出設立代位權的根本目的是為了保全債權，從而保障債權的實現，也就是說對債的保全（或合同保全）是代位權的根本特性，代位權是債的保全的一種方式。
第一、從設立代位權的目的來看，它旨在促使債務人以其所有的全部財產擔保債的履行，以保障債權的實現。這里的財產既包括債務人現有的全部財產，也包括他期望得到的財產，這當然包括債務人所享有的債權，也就是說，債權人的債權的效力不僅及于債務人本人，而且及于與債務人發生關系的第三人，即債務人的債務人。法律之所以這樣規定，就是針對債務人不行使債權的消極行為，賦予債權人的一種權利，保障債務人的財產 不因其怠于行使債權而減少，從而達到保全債權，保障債權最終行以實現。
第二、從代位權的淵源來看，它是由法律直接賦予債權的一種法定債權的權能，即保全權能，無論當事人是否約定，債權人都享有這種權能。也就是說，債權一旦產生就當然包含了代位權，它隨著債權的轉移而轉移，隨債權的消滅而消滅，它是一種與債權與生俱來的旨在促使債權實現的權利，它的設立彌補了當前保證、抵押、留置、定金等特殊擔保措施及法院強制執行措施的不足，是對擔保制度的補充和完善。
第三、從代位權的內容來看，它是債權人所享有的旨在保全債權的一種實體權利，而不是對于債務人和第三人的請求權和訴權。它是債權人為了保全債權，而代替債務人行使權利，而不是扣押債務人的財產或就收取的債務的財產而優先受償。因此，代位權實質上是債權人基于債權的存在所享有的一種法律直接賦予的旨在保全債權的特別的實體權利，具有鮮明的債的保全性質。
二、 代位權的成立條件
《合同法》規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，
債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”[1]由此可以看出，代位權必須具備以下幾個條件方可成立：
1、債權人與債務人之間須有合法的債權債務關系存在
由于代位權是與債權與生俱來的一種特殊權利，債權的存在是代位權存在的基礎，如果債權債務關系不存在，那么債權也不存在，債權人也不應該享有代位權。
2、債務人須享有對第三人的到期債權
債務人對第三人享有債權是代位權行使的前提條件。同時，債務人對第三人所享有的債權還必須是到期債權。此外，如果債務人對第三人享有的債權專屬于債務人自身，如受贈予權，繼承權等，即使債務人怠于行使，債權人也不得代位行使，不得請求第三人履行。
3、債務人必須怠于行使其權利
所謂怠于行使，是指債務人對于債權應當行使且能行使而不行使。應當行使指債務人對第三人享有的債權已屆期滿，若不及時行使，債權將有消滅或喪失的可能，如合同債權因長期不行使將可能因時效屆滿而消滅；能夠行使是指債務人在客觀上能夠行使債權，不存在任何行使的障礙，他完全有能力去行使債權；不行使是指債務人消極地不主張權利或遲延行使債權利。
4、債務人怠于行使權利的行為有害于債權的債權
代位權主要是在債務人怠于行使到期債權，債權人為保全債權而行使的權利。債務人怠于行使債權，必須到債務人的債務履行，有害于債權人的債權，使債權人的債權有不能實現的危險，否則債權人不能行使代位權。
5、債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準
由于代位權對第三人產生效力，因此它只適用于債權而不能實現的特殊情況。所謂保全債權的必要一方面是指如果債務人的財產足以清償其債務，那么債權人只需通過申請法院強制執行債務人的財產即可，無行使代位權必要；另一方面指如果債權人行使債務人的一項權利即足以保全自己的債權，就不應再對債務人的其他權利行使代位權。
以上幾個條件必須同時具備，債權人才能行使代位權。
三、 代位權的行使
從代位權的性質及成立條件可知，《合同法》設立代位權的目的在于保全債
權和保障債權的實現，并且規定債權人必須在同時具備代位權的上述成立條件時方可行使該項權利。那么債權人在具備上述條件后如何具體行使代位權呢？又如何使自己的債權得以最終實現呢？筆者將此歸納如下，并作初步探討。
（一）代位權的行使主體問題
根據《合同法》規定可以看出，代位權的行使主體是債權人，即債務人的各個債權人在符合法律規定的條件下均可行使代位權。在債務人只有一個債權人的情況下，該債權人即可就債務人的債權得以清償，得以實現。但在多個債權人的情況下，代位權又如何行使呢？
1、多個債權人代位權的行使問題。雖然債務人的多個債權人在符合法律規定的條件下均有資格行使代位權，但在具體實踐過程中，并不是所有的債權人都實際去行使代位權，如果其中的一個債權人行使了代位權，對其他的債權人會有什么影響呢？應當具體問題具體。第一，如果一個債權人已就某項債權行使了代位權，原則上其他的債權人則不得就該項權利再行使代位權，否則將遭到債務人的債務人的拒絕。但如果債務人對其同一債務人享有多項到期債權，債務人的一個債權人僅就其中的一項債權行使代位權，筆者認為，其它的債權人仍可以就其他幾項債權行使代位權，債務人的債務人不得拒絕。第二，如果一個債權人僅就債務人一項到期債權的部分行使了代位權，那么，其他債權人還能對該項債權的其他部分行使代位權嗎？筆者認為，就代位權的行使對象而言，首先要分該項到期債權是可分債權，或是不可分債權，對于可分債權，如分期付款這種債權，可以就部分債權行使代位權，其他部分債權仍然可以作為代位權的行使對象；對于不可分債權，如不動產債權，在行使代位權時，原則上應當對該債權全部行使。但如果該債權遠遠大于債權人對債務人享有的債權時，就要按照代位權應以保全債權的必要為標準而行使，超出債權人對債務人享有的債權的那部分債權，其他債權人仍可以行使位權，否則不利于保護其他債權人的利益。
2、債權人對行使代位權所得到的利益有無處分權問題。債權人在行使代位權的過程中，雖然是以自己的名義去行使，但債權人只是代債務人去行使權利，而不能處分債務人的權利。行使權利與處分權利有著本質的區別：由于債權人只是代替債務人行使權利，因此債權人代替債務人行使權利所獲得的一切利益均應歸屬于債務人。
3、行使代位權的債權人是否享有優先受償權的問題。筆者認為，代位權既然具有債的保全性質，它行使的目的又是為了保持債務人的財產，那么債務人的財產則是所有債權人債權的共同擔保，各個債權人不管是否行使了代位權，都應依據債權平等原則，有權就債務人的財產平等受償，否則也將會損害其他未行使代位權的債權人的利益。
（二）代位權行使的時間
《合同法》沒有對債權人行使代位權的時間作明確的規定，只規定：“因債務人怠于行使其到期債務，對債權人造成損害的”，債權人即可以向人民法院請求行使代位權。有同志認為，債權人行使代位權的時間應當是在債權人與債務人之間的債務期限屆滿之后，在期限屆滿之前難易確定債權人的利益是否會因債務人怠于行使到期債權而受到損害，故在債權債務期限屆滿之前，即使債務人有怠于行使到期債權的行為，債權人亦不能行使代位權。筆者認為這種觀點是對代位權的性質和的片面理解，其存在錯誤的原因有以下幾點：第一，從代位權的性質來看，代位權就是對債權的擔保，也就是說自債權債務形成之日，債務人就應以其所有的全部財產對債權人的債權提供擔保，其目的就是為了保全債權，保障債權的實現。這種擔保行為應當貫穿于自債權債務形成到債權債務清結的整個過程，在此期間，只要債權人具備了所規定的行使代位權的條件，即可行使該權利。第二，從代位權的內容來看，除專屬于債務人自身的債權以外的債權，債權人均可代位行使。這些權利既包括財產權利，又包括如中斷權利的消滅時效，請求為權利登記、申請強制執行等旨在保持債務人財產的權利。債權人代位行使上述權利，沒有必要一定在債權債務期限屆滿之后才能行使。第三，在債權人與債務人之間債權債務期限屆滿之前，債務人任何財產的減少，都有可能給債權人的債權造成損害，債務人怠于行使到期債權，無論其債權債務是否到期，債權人應均可行使代位權。第四，如果人為地限制代位權只能在債權人與債務人之間債權債務期限屆滿之后行使，那么這就給債務人隱匿、轉移或放棄財產提供了可乘之機，不利于對債權人債權的保護，從根本上也違背了代位權的性質和設立代位權的立法本意。
（三）代位權的行使方式問題
《合同法》明確規定了債權人可以向人民法院請求行使代位權，也就是采取了裁判的方式，即訴訟方式。采取訴訟的方式一方面可以保證某個債權人行使代位權所獲得的利益能夠在各個債權人之間平均分配，另一方面通過法院裁判，可以防止債權人濫用代位權，隨意處分債務人的權利或將債務人的權利用以充抵自己的債權，同時也能有效地防止債權人與其他未行使代位權的債權人、債務人與債務人的債務人之間因代位權的行使而產生各種不必要的糾紛，且能夠保證代位權的行使以保全債權為必要限度，并通過強制執行程序切實保障債權的實現。雖然通過訴訟方式行使代位權有以上諸多好處，但在具體的操作過程中仍有問題需要解決。
1、如果債權人與債務人關于爭議的解決方式訂有仲裁協議，債權人如何向人民法院行使代位權問題。眾所周知，在我國仲裁和訴訟是爭議解決的方式，在這兩種方式的選擇上，我國實行的是或裁或審制度，即當事人關于爭議的解決方式上只能選擇仲裁或訴訟的其中一種，而不能同時選擇這兩種方式，也就是說當事人既選擇其中一種解決方式，那么也就排除了另一種方式的適用。《仲裁法》明確規定：“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。”[2]這一條文表明當事人既然選擇了仲裁，在仲裁協議有效的情況下，就當然排除了人民法院對爭議的管轄。有同志認為，債權人與債務人之間關于爭議的方式，如果訂立有仲裁協議，那么根據《仲裁法》規定就應當排除人民法院管轄，而《合同法》規定債權人可以向人民法院請求行使代位權，與《仲裁法》的規定相矛盾，是錯誤的，筆者則不以為然。有的同志之所以會產生上述觀點，歸根結底是因為他們把債權人與債務人之間的債權債務關系與債權人代位權行使債務人權利的關系混為一談，實質上它們是兩個不同的法律關系。例如乙欠甲100萬元，而丙又欠乙50萬元，由于乙怠于行使對丙的到債權，致使其無力清償對甲的債務，則甲可依據代位權代位行使乙的權利，催促丙履行其對乙的債務。在這個案例中，乙和甲的關系是債務人與債權人的關系，如果他二者之間關于爭議的解決方式已經達成了仲裁協議，應當可以排除人民法院對該爭議的管轄，但這并不能排除甲可以向人民法院請求行使代位權。甲向人民法院請求行使代位權與甲和乙之間的債權債務關系并非一個法律關系，它不應當受甲和乙之間仲裁協議的約束。根據代位權的成立要件可知，甲所代為行使的權利實質上是乙的權利，即債務人的債權，他只是在乙怠于行使其債權的情況，為保全債權而代替乙行使的，行使代位權的結果也由乙來承擔，甲在行使代位權的過程中，根本就不涉及甲和乙之間的爭議，涉及的只是債務人與其債務人之間的債權債務關系。甲和乙之間的爭議僅僅是甲行使代位權的前因，因此甲向人民法院請求行使代位權不應受到甲與乙之間關于爭議解決仲裁協議的約束，更不能排除人民法院的管轄。
2、如果債務人與其債務人之間關于爭議解決的方式訂有仲裁協議，債權人如何向人民法院行使代位權問題。也有同志認為根據《仲裁法》的規定，應當排除人民法院對爭議的管轄，由仲裁委員會進行仲裁，筆者對這種觀點亦不敢茍同。如前所述，雖然債權人行使代位權是在債務人怠于行使債權的情況下為保全債權而代替債務人行使的，但債權人行使代位權和債務人及其債務者之間的債權債務關系也并非一種法律關系，兩者之間也有本質的區別。一是債務人與其債務人之間關于爭議的解決方式可以達成仲裁協議，但仲裁協議只能適用于二者之間，不能溯及第三人。而代位權是債權人獨自享有的一種特殊權利，如果仲裁協議排除了債權人對代位權的行使，實質上是隨意擴大了仲裁協議的主體范圍，是錯誤的。二是從前述代位權的性質來看，代位權是從屬于債權、和債權與生俱來的、債權人所享有的一種特別的權利，它是隨債權的產生而產生、隨債權的消滅而消滅的一種實體權利。而其與債務人的債務人之間的關于爭議解決的權利是一種訴權和請求權，訴權和請求權的行使不能排斥第三人對其實體權利的享有和行使。
3、關于債權人能否向仲裁委員會請求行使代位權問題。《合同法》只規定了債權人可以向人民法院請求行使代位權，而沒有規定可以向仲裁委員會請求行使代位權，是因為請求行使代位權根本不符合仲裁委員會的受理條件。一是從代位權的性質看，它是債權人基于債權所享有的一種特別的實體權利，是單方享有的，而不是基于某個仲裁協議才享有的一種權利。根據《仲裁法》“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協議，沒有仲協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”[3]之規定，債權人單方享有的代位權根本不符合申請仲裁的條件，故不能請求仲裁委員會行使代位權，這也是最根本的原因。二是通過請求人民法院行使代位權更有利于保全債權和保障債權的實現。一方面人民法院審理案件采取兩審終審制，當事人對一審裁決不服的，可以提起上訴，這更有利對債權的保護；另一方面，債權人通過向人民法院請求行使代位權為債務 人獲得利益后，在債務人不主動履行債務的情況下，債權人可以直接向法院申請強制執行，從而使自己的債權得以實現，執行程序的簡捷方便更有利于對債權人債權的保護。
總之，一部新法律和一項新制度的出臺都有一個認識、、提高的過程，本文對代位權的性質、成立條件及如何行使的探討是非常粗淺的，筆者真誠地希望同志們能加深對這一新制度的和探討，從而更好地維護債權人的利益和市場交易秩序的穩定，更好地為建立市場體制服務。
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[1] 《合同法》第73條第一款
第9篇：財產保全的時效范文
一、超過訴訟時效的債權能否發生債權人代位權債權人代位權是債權的對外效力的體現，以保全債務人的責任財產為目的。債權人代位權的產生，以合法債權的存在為前提。如果是非法的債權，比如賭債或者買賣婚姻發生的價金債權，本身不合法，因而也不發生債權人代位權。超過訴訟時效的債權（參見圖1），并不同于此等非法債權，只不過是喪失勝訴權，屬于不完全債權，如果債務人（乙）自愿履行，債權人（甲）的受領并不構成不當得利。因而，此種超過訴訟時效的債權，能否作為債權人代位權的基礎權利呢？這一問題，值得探討。
筆者以為，超過訴訟時效的債權原則上不能夠作為債權人代位權的發生基礎。當然，超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效期間限制。但問題的關鍵是，對于超過訴訟時效的債務，債務人可以拒絕履行，債權人也不能再請求強制執行。因而，債務人乙怠于行使其權利，縱然使其責任財產本能增加卻沒有增加，債權人甲也不能再代債務人乙之位行使其權利。原因在于，此時債務人乙的責任財產的多寡已經與甲沒有關系了，甲如執意代位行使乙對次債務人丙的權利，即屬于對于債務人（乙）事務的不法干涉。由此可以說，債權因超過訴訟時效期間而成為不完全債權，這時該債權的效力即變得不完全，其效力缺失的部分不僅包括債權的執行力，而且包括債權的部分對外效力，債權人代位權便在其列。
反之，如果承認超過訴訟時效期間的債權可以作為債權人代位權的發生基礎，則甲對于乙的債權雖然超過了訴訟時效期間，但仍可以通過行使債權人代位權請求丙向甲清償其對于乙的到期債務。根據法釋〔1999〕19號第20條，債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。這里實際上是借助于合同法上的抵銷制度，使債權人代位權發揮了簡易的金錢債權回收功能；而且這種抵銷是一種特殊的抵銷，它無須由當事人主張抵銷權，即當然地發生抵銷的效果。這樣，其結果就是債權人甲的債權雖然超過了訴訟時效期間，但仍然可以作為主動債權發生抵銷的效果，這與通常的法理，即超過訴訟時效期間的債權不得作為主動債權而主張抵銷相矛盾，無異于強迫對方履行自然債務。因而，應當認為超過訴訟時效期間的債權不可以再成為債權人代位權的發生基礎。
對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護（參見最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復，法釋〔1999〕7號）。因而，超過訴訟時效期間的債權，如果債務人予以確認，則可以因此使該不完全債權轉化成為完全債權（債權的執行力復活），雖然該債權所附的擔保權并不能當然地隨之復活。債權的執行力復活的同時，其對外效力也一同復活。此時，該債權既然恢復為完全債權，自然可以成為債權人代位權的發生基礎。以圖1為例，如果債務人乙確認了其對于甲的債務，且乙除對于丙的1萬元債權外，別無其他財產，加之乙怠于行使其債權，該債權行將超過訴訟時效，則甲仍然可以代位行使乙對于丙的權利。
二、一部請求與時效中斷
訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。在債權人行使債權人代位權場合，相關債權的訴訟時效是否中斷？如果中斷則又如何中斷？這些問題需要具體分析和探討。以圖2為例，債權人甲對債務人乙擁有1萬元債權，債務人乙對次債務人丙擁有2萬元債權。依據合同法第七十三條第二款前段，代位權的行使范圍以債權人的債權為限，這樣，甲行使代位權時便只能向丙主張1萬元，對于乙對丙的2萬元債權而言，屬于“一部請求”。以下具體分析。
代位權訴訟中，涉及到兩項債權，即甲對乙的1萬元債權和乙對丙的2萬元債權。甲提起代位權訴訟，本身就屬于對自己債權的主張，應當屬于民法通則第一百四十條規定的訴訟時效中斷的事由之列，因而，可以發生訴訟時效中斷的效果。另外，甲代位乙向次債務人丙主張乙的債權，既為法律所允許，對于乙對丙的債權而言，也就屬于一種權利行使行為，也應當發生訴訟時效中斷的效果。因而，原則上說，在代位權訴訟場合，所涉及到的兩項債權的訴訟時效都可以發生中斷的效果。進一步的問題是，如果涉及到“一部請求”，相應的債權的訴訟時效如何中斷？
就圖2設例分析，債務人的債權額超過債權人的債權額，債權人所可代位行使的以其債權額為限（一部請求），對于超過的部分，是否亦因代位權訴訟的提起而一并發生訴訟時效中斷的效果呢？就時效中斷的理論基礎而言，學說上有“權利行使說”和“權利確定說”的爭論，前者系自實體法的立場出發理解時效制度，后者則是自訴訟法的立場理解時效制度。就代位權訴訟中的一部請求，自實體法而言，屬于僅就債權中的一部分主張權利；自訴訟法而言，一部請求已作為一個獨立的訴訟請求（訴訟物），因而，時效的中斷宜認為僅就一部債權發生，并不當然及于剩余部分。惟在債權不可分割的場合，其訴訟請求系針對債權整體提出，始發生使整個債權訴訟時效中斷的效果。
