財產(chǎn)保全的法條精選(九篇)

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第1篇：財產(chǎn)保全的法條范文

［關(guān)鍵詞］訴訟財產(chǎn)保全 訴前財產(chǎn)保全 建議

為了確實保障當事人的合法權(quán)利，民事訴訟法中設(shè)立了財產(chǎn)保全制度。設(shè)立財產(chǎn)保全程序的目的是為了保證將來依法做出的生效判決能夠全面地、順利地得到執(zhí)行，從而維護生效判決的嚴肅性和權(quán)威性，真正地保護勝訴一方當事人的合法權(quán)益。

一、我國財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀

根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，財產(chǎn)保全程序可分為訴訟財產(chǎn)保全與訴前財產(chǎn)保全。

1.訴訟財產(chǎn)保全

訴訟財產(chǎn)保全是指訴訟過程中，人民法院對于可能因一方當事人的行為或其他原因，而有可能致使將來判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，依另一方當事人申請或法院依職權(quán)而對訴爭財產(chǎn)采取扣押等保護性措施的總稱。

(1)適用訴訟財產(chǎn)保全制度須滿足以下條件：第一，該案件須是具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的案件。不具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的案件，就不存在財產(chǎn)執(zhí)行問題，因而也就沒有適用財產(chǎn)保全的必要。只有有財產(chǎn)給付內(nèi)容的案件，方有適用財產(chǎn)保全的可能。第二，須具有采取財產(chǎn)保全的必要性。第三，一般由另一方當事人申請或由人民法院在必要時依職權(quán)主動啟動訴訟保全程序。訴訟保全程序主要依另一方當事人的申請啟動。人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。申請有錯誤的，申請人應(yīng)當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。

(2)財產(chǎn)保全的過程。人民法院在收到當事人的申請后，對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)做出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)立即開始?！睹袷略V訟法》第95條規(guī)定，在財產(chǎn)保全開始執(zhí)行后，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)。當事人對于財產(chǎn)保全的決定不服的，可以申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

2.訴前財產(chǎn)保全

訴前財產(chǎn)保全是指在訴訟程序開始之前，在緊急情況下，經(jīng)利害關(guān)系人的申請，并且提供了必要的擔(dān)保的情況下，由人民法院采取的財產(chǎn)保全措施。

(1)適用訴前財產(chǎn)保全的條件。由于訴前財產(chǎn)保全是適用于訴訟程序開始之前，即在當事人與人民法院受理立案之前，主要有以下幾項：第一，必須情況緊急，如不立即采取保全措施將會使利害關(guān)系人的合法權(quán)益難以彌補的損害。?第二，申請人必須同時提供擔(dān)保，申請人必須同時提供擔(dān)保，且提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當于請求保全的數(shù)額。第三，申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)，否則人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。

(2)訴前財產(chǎn)保全的過程。與訴訟財產(chǎn)保全相比，訴前財產(chǎn)保全的操作過程大致是相同的，但在以下幾方面有其特殊性：第一，人民法院只能應(yīng)利害關(guān)系的申請采取保全措施，而不能依職權(quán)采取保全措施。第二，應(yīng)由利害關(guān)系人向財產(chǎn)所在地的人民法院提出申請。第三，人民法院接受訴前財產(chǎn)保全的申請后，均須在48小時內(nèi)做出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行。

二、對于完善我國財產(chǎn)保全程序的幾點建議

隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步完善，先行的訴訟保全程序暴露出了一些結(jié)構(gòu)性的缺陷。這些缺陷的存在影響了該程序的功能的實現(xiàn)，亟需我們在立法和司法實踐中對其進行完善。

1.在刑事訴訟法的“附帶民事訴訟”中，應(yīng)填補刑事案件偵查階段對犯罪嫌疑人財產(chǎn)保全的法律條款。

根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟；人民法院在必要的時候，可以查封或者扣押被告人的財產(chǎn)。司法實踐中，某些嚴重犯罪的犯罪嫌疑人，為了逃避經(jīng)濟賠償，不等到案件階段，就已經(jīng)故意把自己的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者變賣掉了。即使法院的判決最終維護被害人的請求，可是面對已經(jīng)變得“一貧如洗”的犯罪嫌疑人，法院的判決對被害人來說，猶如一紙空文，無法執(zhí)行。

2.保全對象等方面需要完善

(1)保全的對象應(yīng)包括行為。如前面所述，我國財產(chǎn)保全制度的對象僅限于財產(chǎn)一種。但從其他國家的立法來看，保全的對象一般還包括了對行為的保全。即規(guī)定可以申請責(zé)令當事人為一定的行為或不為一定的行為來達到保全的目的。而在我國的民事訴訟實踐中也已有當事人提出了行為保全的申請，有人民法院已經(jīng)進行了一些嘗試。因此，在保全對象上有必要增加行為保全的內(nèi)容。

(2)財產(chǎn)保全的措施應(yīng)將“采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法”改為“采取查封、扣押、凍結(jié)或者其他方法”。這是因為“法律規(guī)定的其他方法”范圍過窄，不能滿足現(xiàn)實生活不斷豐富的需要。例如，對于不動產(chǎn)的權(quán)屬爭議，查封的方法將會影響其使用價值的發(fā)揮，給社會帶來負面影響，此時可以通過通知房產(chǎn)管理部門不予過戶、出租或抵押的方式對其進行財產(chǎn)保全，而這種方式是法律所未規(guī)定的方法。因此該項規(guī)定欠妥。應(yīng)該用更為寬泛的提法完成列舉式的表達方法。

我國的財產(chǎn)保全制度，是在總結(jié)建國以來的立法、司法實踐，同時借鑒外國的民事保全立法而構(gòu)筑的科學(xué)體系。但我國的保全制度僅有幾十年歷史，還存在一些問題，如法條規(guī)定過于籠統(tǒng)，有些問題缺乏具體標準，有的法律未做相應(yīng)規(guī)定。社會生活的變化和豐富不斷地為其提供得以抽象的土壤，為其理論的完善提供了依據(jù)。故保全、執(zhí)行應(yīng)當符合立法宗旨，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。

參考文獻:

[1]《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國〉若干問題的意見》

[2]《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》

[3]張衛(wèi)平:《訴訟構(gòu)架與程序》.清華大學(xué)出版社 2000年版

[4]季衛(wèi)東：《法律程序的意義》.《中國社會科學(xué)》，1993年第1期

第2篇：財產(chǎn)保全的法條范文

關(guān)鍵詞：民事訴訟 訴前停止侵權(quán)行為 財產(chǎn)保全 先予執(zhí)行

一、問題的提出

訴前停止侵權(quán)行為，是由《專利法》、《商標法》和《著作權(quán)法》所確立的一項程序制度，系指專利權(quán)人或者利害關(guān)系人在起訴前先行申請法院采取措施，責(zé)令被申請人停止實施有關(guān)侵權(quán)專利權(quán)、商標權(quán)或著作權(quán)的行為，以維護申請人的合法權(quán)益。

2000年8月修訂的《專利法》第61條規(guī)定：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三至九十六條和第九十九條的規(guī)定?！弊罡呷嗣穹ㄔ簱?jù)此于2001年6月1日頒布了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》，凡18條，就訴前停止侵犯專利權(quán)行為的申請人、申請的條件、申請和審查的程序、采取的措施等事項均詳細定有明文。

無獨有偶，2001年10月27日修正的《商標法》和《著作權(quán)法》也有關(guān)于訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定?！渡虡朔ā返谖迨邨l指出：“商標注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規(guī)定?！?/p>

《著作權(quán)法》第四十九條指出：“著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規(guī)定。”

由訴前停止侵犯專利權(quán)行為開始，到訴前停止侵犯注冊商標權(quán)行為、訴前停止侵犯著作權(quán)行為，立法機關(guān)在不到兩年時間里，針對我國知識產(chǎn)權(quán)法律中的侵權(quán)行為，相繼確立了訴前停止侵權(quán)行為的制度，受害人可以在起訴前由人民法院采取責(zé)令停止侵權(quán)的的先行措施。加之此前我國有關(guān)法律和司法解釋中確立的責(zé)令加害人訴訟中停止侵權(quán)行為的措施，以及權(quán)利人申請法院對專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)采取的財產(chǎn)保全措施，這些規(guī)定和制度共同形成了保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法權(quán)益的比較完善的救濟制度體系。

然而，人民法院于訴前采取的責(zé)令行為人停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的措施，在法律性質(zhì)上如何界定，理論界尚未來得及從正面回答這個問題，實務(wù)部門往往把它視為當事人的一項實體權(quán)利，較少從訴訟制度的角度考慮其性質(zhì)。有鑒于此，為了回應(yīng)立法與司法實踐，闡明訴前停止侵權(quán)行為的法律性質(zhì)及其在現(xiàn)行民事訴訟制度中的地位和深遠影響，本文著重探討以下兩個問題：

第一，在兩大法系訴訟理論中，訴前停止侵權(quán)行為究竟系實體法制度抑或訴訟法制度？它在我國現(xiàn)行法律體系中如何定位？

第二，訴前停止侵權(quán)行為與財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行制度的關(guān)系：從屬抑或并列？

二、訴前停止侵權(quán)行為在兩大法系訴訟理論中的不同定位

在侵權(quán)之訴中，受害人有權(quán)請求法院責(zé)令加害人停止侵權(quán)行為，本系保護權(quán)利人的絕對權(quán)（如財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)）而生的一項救濟性措施。這一救濟方式針對加害人的行為，其內(nèi)容是禁止加害人繼續(xù)實施某種行為；只要加害人停止作為，權(quán)利人的請求即可得到滿足。至于受害人是在訴訟前、訴訟中還是在執(zhí)行過程中提出停止侵權(quán)行為的請求，則不影響該救濟方式的內(nèi)容和本質(zhì)。由下面的研究我們可以看出，兩大法系國家盡管均認可訴前停止侵權(quán)行為這一救濟方式，但他們基于不同的法律傳統(tǒng)，而對這種救濟措施作出了不同的定位。

㈠訴前停止侵權(quán)行為在英美司法救濟法中的地位

由于英美法實行判例法主義，以及法是由法官發(fā)現(xiàn)、宣布的法律觀和具體、實際的法意識，因此，英美法在法律系統(tǒng)化方面遠不及大陸法。但是對當事人進行司法保護的要求又迫使英美法學(xué)理不得不對諸如訴權(quán)、訴訟類型等理論問題作出回答或解釋，英美民事實體法和訴訟法無力單獨解決這類問題，這一任務(wù)就必然落到實體法與訴訟法的“中間法”-司法救濟法的身上。英美司法救濟法所要解決的是實體法與訴訟法交叉領(lǐng)域的事項。例如國家司法權(quán)與個人訴訟權(quán)利的關(guān)系、司法權(quán)對私權(quán)保護的方式、啟動訴訟程序的必要條件以及要求義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的方式等。司法救濟法并非一項單獨設(shè)立的法律制度，其內(nèi)容既包含實體法，也包含訴訟法，因而具有混合性質(zhì)。

依據(jù)不同的標準，英美民事司法救濟可分為預(yù)防性救濟與處罰性救濟、替代性救濟與具體救濟、中間救濟與終局救濟等類型。其中，訴前停止侵權(quán)行為相應(yīng)地歸屬于預(yù)防性救濟（preventive remedies）、具體救濟（specific remedies）和中間救濟（interlocutory remedies）之列。預(yù)防性救濟有確認之訴與申請禁令之訴兩種。在面臨將來發(fā)生的損害的風(fēng)險時，原告可以提起確認之訴（即宣告判決之訴）以阻止被告因錯誤估計其法律地位而去做損害原告利益的行為；若被告的非法行為構(gòu)成立刻的威脅時，原告可以申請禁令之訴，以迅速獲得預(yù)防性判決，從而使原告的法律權(quán)利得以保全。具體救濟是指衡平法法院按照法律關(guān)系的要求，命令被告履行特定的行為。由于具體救濟往往需要被告方面的某些行動，即為或不為某種行為，因此，按照衡平法的原則，具體救濟必須是在普通法的救濟不充分、不足夠且執(zhí)行具體救濟必須有相當把握或不太困難時才能援用。中間救濟是在主程序之前或主程序進行過程中，法官依當事人的申請或依職權(quán)采取的保證順利進行判決的臨時性措施或中間程序，與法院判決給與的實質(zhì)上的訴訟救濟即終局救濟（final remedies）不同。

如上所述，訴前停止侵權(quán)行為在英美司法救濟法中定位于具體的、臨時性的禁令救濟，此即英美學(xué)者所言的“臨時禁令”或“中間禁令”（temporary， interim injunction）。

中間禁令是15世紀英國衡平法院為彌補普通法院的救濟不足而發(fā)展起來的現(xiàn)代救濟方式，美國將其稱為“非正常的法律救濟”（extraordinary law re1ief）。中間禁令通常適用于侵權(quán)行為領(lǐng)域，其目的在于禁止某方采取或繼續(xù)采取某些行為，以阻遏騷擾和防止受害者損失加大。它的法律意義在于：原告向法院申請簽發(fā)中間禁令后，被告不得繼續(xù)實施不法行為或停止實施威脅性的行為，從而使判決利益在案件審理終結(jié)前得以保全，其作用類似于大陸法的假處分制度。由于中間禁令是在法院沒有機會對訴訟中的爭議問題進行充分調(diào)查的情況下作出的，被告的活動往往因禁令而受到極大的限制，因此英美國家對中間禁令的適用規(guī)定了嚴格的限定條件：第一，有表面證據(jù)證明被告的不是；第二，損害賠償救濟不足以給原告提供合理和足夠的補償；第三，衡量原告現(xiàn)時所受的損害或面臨的危險，和被告被法庭命令所造成的不便，二者以何者為最大。是否給予禁令救濟，完全屬于法院的自由裁量權(quán)。到作出終局判決時、若認為金錢不足以彌補損失，法庭可頒發(fā)永久性或法定時期內(nèi)有效的強制令。 凡不遵從強制令者，可以援用藐視法庭、程序處以監(jiān)禁或罰款。

關(guān)于申請中間禁令的時間，一般而言，法庭在未最后判決誰人勝訴前，可隨時頒布臨時或中間禁令以保障一方權(quán)益或阻止損害繼續(xù)。臨時或中間禁令通常有時限，逾時無效，且隨時可以撤銷。在英國和我國香港，中間禁令一般是在訴訟開始至審理時作出的，但是在緊急情形下，可以在簽發(fā)起訴狀之前憑一方的申請作出。在美國，法院使用中間禁令一般是在被告提出所有的證據(jù)和論證之前。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》依據(jù)法院發(fā)出中間禁令時是否通知被申請人或其律師，而將中間禁令分為兩種，即“暫時制止裁定”（temporary restraining order）和“初步禁令”（preliminary injunction）。 前者允許法院于開庭前的準備階段發(fā)出中間禁令時無需通知對方或其律師，后者則要求法院通知對方，以決定是否發(fā)出臨時禁止令，阻止對方繼續(xù)某些行動直至案件審結(jié)為止。英國和我國香港，也承認這兩種劃分，不過把“初步禁令”稱為中途聆訊（interlocutory hearings） .他們認為中途聆訊不是最后的開庭審判，法庭據(jù)此作出的中間裁決，只解決訴訟程序問題，不涉及案件的實體處理。

㈡ 訴前停止侵權(quán)行為在大陸法中的地位

由于大陸法系采法典法主義，以及法是立法者制定的法律觀和抽象、思辯性的法意識，因此，大陸法的實體法和訴訟法自近代分離以后，至今已達到了高度系統(tǒng)化的程度，以至于司法救濟法的內(nèi)容被精確地分解為實體法和訴訟法的各自組成部分。在大陸法系，申請人于法院作出本案判決之前為保證將來判決的執(zhí)行或者保證債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，而申請法院查封、扣押爭議標的物或債務(wù)人的財產(chǎn)，或者命令債務(wù)人為一定行為或禁止為一定行為的制度，均以“民事保全”來概括。其中，針對有關(guān)財產(chǎn)的保全處分稱為“假扣押”，針對債務(wù)人行為或爭議法律關(guān)系暫時狀態(tài)的保全處分則屬于“假處分”。 訴前停止侵權(quán)行為既然以加害人的侵權(quán)行為為作用對象，自應(yīng)歸入假處分的范疇。

具體而言，“假處分”是為了保全債權(quán)人非金錢請求的強制執(zhí)行而禁止就爭執(zhí)物為某種強制處分或就爭執(zhí)的法律關(guān)系規(guī)定暫時狀態(tài)的臨時性法律保護程序。德日法中，假處分分為一般假處分和定暫時狀態(tài)的假處分。 前者旨在保全爭議標的物的給付請求權(quán)，起著對非金錢債權(quán)的擔(dān)保作用，德國學(xué)理稱之為“保全處分”；后者旨在維持有爭執(zhí)的法律關(guān)系的現(xiàn)狀，起著臨時性調(diào)整法律關(guān)系的作用，德國學(xué)理稱之為 “調(diào)節(jié)處分”。 保全處分和調(diào)節(jié)處分都可適用于對行為的保全。比如，在返還財產(chǎn)的訴訟中，保全處分是法院命令被申請人向保全人返還；在合意轉(zhuǎn)讓房屋產(chǎn)權(quán)的訴訟中，保全處分是預(yù)先登記以作為債的擔(dān)保。調(diào)節(jié)處分廣泛應(yīng)用于對共同財產(chǎn)處分的爭議、共同租賃關(guān)系的爭議、社團以及公司法上的爭議，比如禁止違背其他共有有的意愿使用或處分共有物、禁止承租人擅自改造房屋的結(jié)構(gòu)、立即停止挖掘地基以免鄰屋倒塌、立即停止在某塊土地上采礦、暫停使用商標或?qū)＠?、暫禁載重汽車通過某地界、自某日起停止執(zhí)行公司總經(jīng)理職務(wù)、褫奪股東的公司領(lǐng)導(dǎo)權(quán)或代表權(quán)、禁止進入營業(yè)場所、禁止審閱營業(yè)報表、禁止舉行股東大會或?qū)嵤I(yè)已作出的決定，等等。 在保全處分和調(diào)節(jié)處分之外，德國判例和學(xué)理又發(fā)展出了第三種假處分的類型：“給付處分” ，允許在緊迫情形通過假處分進行部分履行。給付處分肇始于支付生活費、工資、勞動報酬義務(wù)下的金錢債權(quán)，貧窮的當事人在通常的實體訴訟判決之前即迫切地依賴于該債權(quán)的至少部分的實現(xiàn)。此外，在緊急返還財產(chǎn)、訴訟期間繼續(xù)雇傭被解雇的雇員、命令不作為（如停止不正當競爭和禁止傳播毀壞名譽的消息）等情形中也可適用給付處分。

盡管訴前停止侵權(quán)行為的適用條件、程序及其實施均由民訴法規(guī)范，屬于程序法上的措施；但是，訴前停止侵權(quán)行為的申請權(quán)卻必須以實體法為依據(jù)。比如，受害人能否申請此種禁令救濟，以及禁令救濟中申請人主張的內(nèi)容如何等，取決于實體法的規(guī)定。可以說，實體法劃定了申請禁令的權(quán)利的范圍。在聯(lián)邦德國，有學(xué)者認為禁令救濟僅系申請人要求被申請人“不作為”的實體法上的請求權(quán)；也有學(xué)者否認實體請求權(quán)說，認為這僅僅是“訴訟法上的手段”；然而更多學(xué)者承認禁令救濟的程序法性質(zhì)，同時又堅持申請禁令的權(quán)利由實體法給予的觀點。 從實際情況來看，對于可用禁令救濟予以保護的實體權(quán)利，相關(guān)的實體法并未作出完整的規(guī)定，一般的標準是看絕對權(quán)是否有受到侵權(quán)行為重復(fù)干擾或開始侵犯的危險。比如《德國民法典》第1004條規(guī)定：“所有權(quán)被侵奪、占有或因扣留以外的方法受侵害時，所有權(quán)人可以對侵害人請求除去其侵害。仍有繼續(xù)侵害之虞時，可以提起停止侵害之訴。”按照該規(guī)定，所有權(quán)人享有除去侵害請求權(quán)和不作為請求權(quán)，自然可以對侵害所有權(quán)的侵權(quán)行為申請禁令救濟。申請人訴前申請禁令救濟時，應(yīng)于一定期間內(nèi)（一般為兩周）向有管轄權(quán)的法院提起本案訴訟。事實上，德國的判例逐步擴大了給予禁令救濟的范圍。不僅發(fā)生實際損害之前，權(quán)利人受損害的威脅時可以申請禁令救濟，而且在成文法規(guī)定的范圍外，只要侵犯侵權(quán)行為法所保護的權(quán)利，如對于有組織的、進行中的商業(yè)活動，或?qū)τ趥€人名譽的非法干擾，都能申請禁令救濟。在案件類型上，除侵犯物權(quán)的案件外，禁令救濟還廣泛適用于環(huán)境保護、消費者權(quán)益保護、人身權(quán)保護、債權(quán)法、公司法、婚姻家庭法、繼承法和反不正當競爭糾紛中。

三、訴前停止侵權(quán)行為在我國“實體法—程序法”體系中的定位

在我國，訴前停止侵權(quán)行為最先規(guī)定于修正的知識產(chǎn)權(quán)法之中，這種立法體例使人很容易對這一制度的性質(zhì)產(chǎn)生誤解，即簡單地把訴前停止侵權(quán)行為視為受害人的一項實體請求權(quán)，而忽視其程序法的特性。在德國學(xué)理上，也曾經(jīng)有學(xué)者堅持這種見解。筆者認為，在實體法與訴訟法兩分的背景下，訴前停止侵權(quán)行為是一項訴訟程序制度，是由實體法表達的程序制度。

民事訴訟法與民事實體法自近代分離以后，二者之間并未喪失理論和價值目標的一致性。在調(diào)整社會關(guān)系時，實體法制度與訴訟法制度盡管設(shè)計、安排不同，但由于法律的性質(zhì)、歷史傳統(tǒng)、立法政策和便宜實用等因素的影響而往往出現(xiàn)兩法交叉調(diào)整或相互滲透的現(xiàn)象。民事訴訟法與民事實體法分別從不同角度規(guī)制社會生活，實體法分配實體性權(quán)利和義務(wù)，訴訟法分配訴訟權(quán)利和義務(wù)，以保護民事權(quán)益，追究民事責(zé)任。有學(xué)者正確地指出，“民事責(zé)任同民事權(quán)益的保護是一個問題的兩個方面。沒有民事責(zé)任，民事權(quán)益就不可能有保障。但僅僅有民事責(zé)任卻不合理，民事權(quán)益就只能有形式的保障，而不可能有真正和現(xiàn)實的保障。換句話說，在不同類型的民事責(zé)任法律關(guān)系下，適用何種歸責(zé)原則、免責(zé)事由以及舉證責(zé)任分配等，直接關(guān)系到當事人實現(xiàn)其民事權(quán)益的難易和現(xiàn)實性，甚至關(guān)系到既定民事權(quán)益的歸屬。可見，責(zé)任關(guān)系的合理設(shè)計與否決定著民法條文及其旨意精神的能否實現(xiàn)。沒有好的民事責(zé)任制度，再好的民法也保護不了當事人的合法民事權(quán)益。而訴訟是追究民事責(zé)任的主戰(zhàn)場，要建立好的民事責(zé)任制度，民法學(xué)必須充分研究和考慮民法條文在訴訟運作時所可能遇到的種種有利、不利情況并保證充分實現(xiàn)，從而保障當事人客觀上既定的民事權(quán)益。”

民事訴訟法與民事實體法的交錯對于民事立法技術(shù)提出了更高的要求，民事實體法的制定必須兼顧其程序功能，民事訴訟法的制定也要兼顧其實體效果。正如崔建遠教授所說的，在立法技術(shù)上，“萬不可因民法及其合同法與民事訴訟法分別為獨立的法律部門而切斷它們之間固有的內(nèi)在聯(lián)系，改變在民法及其合同法中不得規(guī)定民事訴訟程序的內(nèi)容，在民事訴訟中看不到實體權(quán)利的規(guī)范的現(xiàn)狀，而應(yīng)采取適當滲透的立法技術(shù)。” 在實體法中就訴權(quán)、訴訟當事人、證據(jù)形式以及舉證責(zé)任分配等作出一定的規(guī)范 ，在訴訟法中對實體權(quán)利進行某種修正、補充甚至創(chuàng)設(shè)，已是現(xiàn)代社會立法的基本技巧了。因此，立法時有必要拆除阻隔在民法與民事訴訟法之間的高墻，不再使實體與程序在任何情況下都涇渭分明。

在這樣的理論背景下考察訴前停止侵權(quán)行為措施的出臺，無疑為我們理解訴前停止侵權(quán)行為提供更廣闊的理論視角。訴前停止侵權(quán)行為盡管規(guī)定于知識產(chǎn)權(quán)法中，將來還有可能在反不正當競爭法、公司法等法律中有所反映，但是這種現(xiàn)象恰恰說明，實體法與訴訟法的分離并不意味著絕對的對立，也不意味二者之間存在巨大的鴻溝；相反，實體法與訴訟法的交錯和融合在許多情況下是不可抗拒的、難以避免的。實體法中的規(guī)范未必都是實體法性質(zhì)的規(guī)范，正如訴訟法上的規(guī)范未必就是訴訟程序規(guī)范一樣。因此，知識產(chǎn)權(quán)法上的規(guī)定，如訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定、證據(jù)保全的規(guī)定在性質(zhì)上仍然是程序法規(guī)范，是由知識產(chǎn)權(quán)法所表達出來的訴訟程序規(guī)范，或者說是由知識產(chǎn)權(quán)法所確立的一項訴訟救濟措施。其意義不僅體現(xiàn)在賦予專利權(quán)（商標權(quán)、著作權(quán)）人或者利害關(guān)系人一項新的制止侵權(quán)行為的權(quán)利或救濟手段上，更重要的是它大大發(fā)展了現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度，具有制度創(chuàng)新的示范效應(yīng)，它對于完善我國的財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度，將產(chǎn)生積極的、深遠的影響。

四、訴前停止侵權(quán)行為與財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行的界限

前已述及，在德日法中，訴前停止侵權(quán)行為被歸入民事訴訟保全程序的假處分范疇，而假處分包括針對行為的保全和先予執(zhí)行，假扣押則近似于我國的財產(chǎn)保全。因此，如果按照德日民事訴訟的劃分，訴前停止侵權(quán)行為理當歸為保全程序之中。但是，我國長期以來將財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行制度分開規(guī)定，并且立法上把保全制度限定為財產(chǎn)保全，先予執(zhí)行不屬于保全之列，由此形成了我國財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行分足鼎立的現(xiàn)狀。財產(chǎn)保全雖可于訴前進行，但只作用于財產(chǎn)；先予執(zhí)行雖可作用于行為， 但只能在訴訟過程中實施。因此，這里就存在一個訴訟法律調(diào)整的空白地帶，這正是訴前停止侵權(quán)行為制度。

本文在現(xiàn)行訴訟制度框架下探討訴前停止侵權(quán)行為與財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的關(guān)系。為論述集中起見，這里專以訴前停止侵犯專利權(quán)行為為代表進行闡述。

㈠訴前停止侵權(quán)行為不同于財產(chǎn)保全

關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為與財產(chǎn)保全之間的界限，《專利法》立法者和最高法院并未表現(xiàn)出明朗的態(tài)度。在《專利法》中，立法者一方面將“責(zé)令停止有關(guān)行為”和“財產(chǎn)保全”等量齊觀、相提并論（第61條前半段），另一方面又規(guī)定“責(zé)令停止有關(guān)行為”準用財產(chǎn)保全的規(guī)定（第61條后半段），似乎“責(zé)令停止有關(guān)行為”與財產(chǎn)保全具有相似的法律屬性。最高法院的立場也先后發(fā)生過變化：在1992年12月29日《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》三㈠中，最高法院將訴訟中“責(zé)令被告停止侵權(quán)行為”視為財產(chǎn)保全的范疇，并且從2001年最高法院《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》來看，訴前停止侵犯專利權(quán)行為無論在提出申請的時間、條件和程序上都與訴前財產(chǎn)保全具有極大的相似性，如果忽略財產(chǎn)保全的對象方面的考慮，訴前停止侵犯專利權(quán)行為幾乎可以看作訴前財產(chǎn)保全的一部分；而在2001年6月22日《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第13條中，最高法院又將訴訟中“責(zé)令被告停止有關(guān)行為”與財產(chǎn)保全明確區(qū)分開來。

上述情形自然給法律適用者帶來困惑，人們有理由追問：訴前停止侵犯利權(quán)行為是否屬于財產(chǎn)保全的范疇？

筆者認為，在目前的民事訴訟制度架構(gòu)下，訴前停止侵犯專利權(quán)行為不能歸入財產(chǎn)保全的范疇。訴前停止侵犯專利權(quán)行為有兩個鮮明的特點：一是該措施針對被控侵權(quán)人的行為，要求行為人停止有關(guān)行為（即不作為）；二是該措施發(fā)生于當事人提起訴訟之前。這兩個特點使其既不同于財產(chǎn)保全，也與先予執(zhí)行有別。

盡管訴前停止侵犯專利權(quán)行為與財產(chǎn)保全都可以發(fā)生于當事人起訴之前，但按照民訴法的規(guī)定，財產(chǎn)保全的對象須為被申請人的財產(chǎn)或爭議的標的物，或者被申請人的到期債權(quán)、到期收益，其范圍也須以本案請求的數(shù)額或?qū)嶋H需要為限 ；而訴前停止侵權(quán)行為的對象不是行為人的財產(chǎn)或者爭議的標的物，而是行為（不作為）。由此決定了訴前停止侵犯專利權(quán)行為的措施與財產(chǎn)保全措施之間存在著調(diào)整對象上的差異，調(diào)整對象不同，又衍生出二者調(diào)整方法的變化。這是因為，對于被申請人的財產(chǎn)或爭議標的物，法院盡可采取查封、扣押、凍結(jié)等積極的方式，但法院責(zé)令被申請人停止實施某一行為，其措施能否奏效，則還取決于被申請人對法院所發(fā)命令抱持的態(tài)度。最高法院之所以在1992年關(guān)于專利糾紛的司法解釋中將責(zé)令停止侵權(quán)行為當作財產(chǎn)保全看待，而在2001年另一關(guān)于專利糾紛的司法解釋中糾正了以前的看法，把訴前停止侵犯專利權(quán)行為與財產(chǎn)保全明確區(qū)分開來，正是考慮到了二者調(diào)整對象和調(diào)整方法的差異。由于訴前停止侵犯專利權(quán)行為與訴前財產(chǎn)保全針對不同對象而發(fā)揮著相似的功能，因此決定了二者在申請的時間、條件、程序上也有諸多相似之處。

這里還有必要進一步探討對專利權(quán)的財產(chǎn)保全與訴前停止侵犯專利權(quán)行為的關(guān)系。2001年6月22日最高法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》允許法院對專利權(quán)采取財產(chǎn)保全措施，其中第13條第1款規(guī)定：“人民法院對專利權(quán)進行財產(chǎn)保全，應(yīng)當向國務(wù)院專利行政部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，載明要求協(xié)助執(zhí)行的事項，以及對專利權(quán)保全的期限，并附人民法院作出的裁定書。”至于國務(wù)院專利行政部門協(xié)助執(zhí)行保全的內(nèi)容，該司法解釋未予明確。參酌2001年1月最高法院《關(guān)于法院對注冊商標權(quán)進行財產(chǎn)保全的解釋》的精神， 法院對專利權(quán)進行財產(chǎn)保全的內(nèi)容，亦應(yīng)包括禁止轉(zhuǎn)讓、撤消專利權(quán)或者宣告專利權(quán)無效和禁止辦理專利權(quán)質(zhì)押登記等事項。但是，依高法司法解釋，禁止宣告專利權(quán)無效的保全內(nèi)容只能適用于發(fā)明專利侵權(quán)訴訟中，對于法院受理的侵犯實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件，則允許被告提起宣告無效的請求， 因此專利侵權(quán)訴訟中，申請人的保全請求不包括禁止宣告實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)無效的內(nèi)容。

㈡訴前停止侵權(quán)行為不同于先予執(zhí)行

第3篇：財產(chǎn)保全的法條范文

建筑物因其價值大，不易移動、隱匿、毀損等特點，往往成為當事人申請財產(chǎn)保全的首選對象。對建筑物采取保全時，要仔細其各種紛繁復(fù)雜的情形：

（一）對建筑物的保全應(yīng)否包括土地使用權(quán)

對建筑物的保全應(yīng)否包括土地使用權(quán)，其實質(zhì)是建筑物的所有權(quán)與土地使用權(quán)的關(guān)系。在具體實務(wù)中要區(qū)分三種情況：第一，當建筑物的所有權(quán)與土地使用權(quán)一致時，對建筑物的保全應(yīng)包括土地使用權(quán)。第二，當二者為不同所有人所有時，只要建筑物屬于被申請人所有，應(yīng)當予以保全。申請人在向土地使用權(quán)所有人支付相應(yīng)的費用后，有權(quán)取得相應(yīng)的土地使用權(quán)。第三，當土地使用權(quán)已被保全時，對建筑物進行保全是可以的。在處理時，土地使用權(quán)保全的申請人應(yīng)當享有優(yōu)先權(quán)，建筑物保全申請人可以取得所保全建筑物范圍內(nèi)相應(yīng)的利益。

（二）建筑物未取得權(quán)利證書時的保全問題

被保全的建筑物必須為被申請人所有，但被申請人因各種原因未取得權(quán)利證書時能否保全，應(yīng)具體，關(guān)鍵要判斷被申請人是否合法取得建筑物的所有權(quán)并實際占有建筑物。

（三）對建筑物訴訟保全的其他幾種特殊情況

對同一建筑物可以分割保全；對聯(lián)建建筑物，可對被申請人投資部分保全；違章建筑物中那些可以通過補辦有關(guān)手續(xù)，進行權(quán)屬登記，使其成為合法建筑的可以進行保全，而必須予以拆除的違章建筑物，由于其行將消亡，不能對其采取保全措施；建筑物租賃權(quán)能否保全的關(guān)鍵是保全申請人對被申請人的承租權(quán)是否具有代位權(quán)、租賃建筑物是否具有實際價值，具備這兩個條件，能保全；反之不能。

（四）保全范圍的完善

保全的對象不能局限于有形的財物，不能局限于物權(quán)，而應(yīng)擴大到債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)。立法上在完善財產(chǎn)保全的同時，應(yīng)對行為保全作出明確的規(guī)定。

關(guān)鍵詞

建筑物；土地使用權(quán)；權(quán)利證書；保全范圍

對建筑物進行訴訟保全是指人民法院根據(jù)申請人的申請，依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定對被申請人的建筑物所采取的查封或凍結(jié)手續(xù)。但建筑物作為訴訟保全的對象，有各種紛繁復(fù)雜的情形，比如：建筑物是依附于土地的不動產(chǎn)，當建筑物的所有權(quán)與土地的使用權(quán)不一致時如何保全；依據(jù)規(guī)定，建筑物要取得權(quán)屬證書，但未取得權(quán)利證書的建筑物能否保全；對面積較大、價值較大的同一建筑物能否分割保全；對違章建筑物、聯(lián)建建筑物能否保全；等等。民事訴訟法對財產(chǎn)保全適用范圍的規(guī)定過于原則，對上述問題沒有予以明確，這就要求從上予以解答，以解決實踐中的困惑，進而完整實現(xiàn)財產(chǎn)保全制度設(shè)置的目的。

一、建筑物的保全應(yīng)否包括土地使用權(quán)

建筑物的保全應(yīng)否包括土地使用權(quán)，其實質(zhì)是土地與建筑物的相互關(guān)系問題。對于土地與土地上的房屋及其他建筑物能否相互獨立的問題，國外有一元主義和二元主義立法例之別。以德國、瑞士民法為代表，采用一元主義立法例，其基本觀點為建筑物為土地的一部分，不能構(gòu)成獨立的不動產(chǎn)。《德國民法典》第二章第93條至96條對不動產(chǎn)作了規(guī)定，其中第94條規(guī)定：“土地的重要構(gòu)成為定著于土地之物，特別是建筑物及與土地尚未分離的土地出產(chǎn)物?！边@一立法例深受羅馬法“附著于土地之物即屬該土地”思想的。二元主義立法例以法國民法和日本民法為代表，其基本觀點是土地和地上之建筑物是相互獨立的不動產(chǎn)，即建筑物可以獨立于土地而存在，《法國民法典》第二篇第一節(jié)對此作了規(guī)定。

有關(guān)土地與建筑物的關(guān)系，我國的理論界和民事立法應(yīng)當屬于一種折衷主義的立法體例，即以一元主義為基礎(chǔ)，兼采二元主義的模式。從理論界看，大多數(shù)學(xué)者認為，土地與地上之建筑物為不可分割的組成部分，“地隨房走”或“房隨地走”成為最通俗的表達?，F(xiàn)行立法也主要采納了土地與建筑物不可分離的觀點，典型的法條體現(xiàn)在《城市房地產(chǎn)管理法》和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》之中，它規(guī)定了在一般情況下，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，地上建筑物要隨之轉(zhuǎn)移，反之亦然，只有在特殊情況下，通過特定的手續(xù)，才允許分割轉(zhuǎn)讓。這種結(jié)合的模式，有利于對房地產(chǎn)的統(tǒng)一管理，也有利于減少因土地和房屋分離而引起的交易中的各種糾紛。

在民事實務(wù)中，折衷主義立法體例處理建筑物保全時，要考慮以下三種情況：

1、當建筑物與土地使用權(quán)為同一人所有時

這一問題并不復(fù)雜，因為土地是建筑物的載體，已經(jīng)存在的建筑物必須依附于一定的土地之上，同時，土地使用權(quán)歸屬于被申請人，不影響到第三人的利益，因此，此種情況下對建筑物保全應(yīng)當包括了對土地使用權(quán)的保全。實際上，在對建筑物進行價值評估時已經(jīng)包括了土地使用權(quán)的價值（即土地使用權(quán)出讓金、補償金、開發(fā)費用等），對建筑物進行保全已經(jīng)不存在對土地使用權(quán)經(jīng)濟價值的影響問題。在具體執(zhí)行時，如果對建筑物整體進行保全，則包括了對該建筑物所依附的土地的使用權(quán)的保全，如果是對部分建筑物進行保全，則包括了對其相應(yīng)的土地使用權(quán)的保全。

2、當建筑物與土地使用權(quán)不為同一人所有時

土地與建筑物是兩種獨立的商品，具有各自獨立的價值和使用價值。經(jīng)濟學(xué)上的這種差別導(dǎo)致了土地與建筑物的權(quán)利主體可能不一致。當建筑物與土地使用權(quán)為不同的所有人所有時，如果對建筑物進行保全，只要建筑物屬于被申請人所有，應(yīng)當允許。但并非是包括對土地使用權(quán)的保全，因為土地使用權(quán)非為被申請人所有，即不應(yīng)當適用“地隨房走”的原則。當然，在處理建筑物時，可以適用我國土地使用權(quán)條例第24條的規(guī)定，即申請人在取得建筑物所有權(quán)時有權(quán)取得相應(yīng)的土地使用權(quán)，但必須注意向土地使用權(quán)所有人支付相應(yīng)的費用。而在保全建筑物時，應(yīng)當扣除相應(yīng)土地使用權(quán)的價值。

3、當土地使用權(quán)已被保全時

由于土地使用權(quán)的保全并不禁止建筑物的建造，權(quán)利人仍然可以繼續(xù)建造建筑物，這時建筑物的所有權(quán)仍然屬于業(yè)主，依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，對建筑物進行保全是可以的，而不應(yīng)當適用“房隨地走”的原則。但由于土地使用權(quán)已被保全，而兩申請人分別地成為所有權(quán)人時，都可能限制對方權(quán)利的行使和實現(xiàn)，故存在一個合理性或順序的問題。由于土地使用權(quán)保全在先，因此，可以參照我國土地使用權(quán)條例第23條的規(guī)定執(zhí)行，在處理時，土地使用權(quán)保全的申請人應(yīng)當享有優(yōu)先權(quán)，建筑物保全申請人可以取得所保全建筑物范圍內(nèi)相應(yīng)的經(jīng)濟利益。

二、建筑物未取得權(quán)利證書時的保全問題

由于對建筑物的訴訟保全是對被申請人所有的建筑物采取的保全措施，因此，被保全的建筑物必須為被申請人所有。而確定建筑物為誰所有的簡單和直接的辦法是審查建筑物的所有權(quán)證或共有權(quán)證。因為房屋所有權(quán)證和共有權(quán)證是國家依法確認和保護房屋所有權(quán)的合法憑證?！冻擎?zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》規(guī)定，城鎮(zhèn)房屋所有人必須在限期內(nèi)到房屋所在地登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取房屋所有權(quán)證。據(jù)此可以推定，房屋所有權(quán)證是證明房屋為誰所有的最為有效的證明。依據(jù)房屋所有權(quán)證對房屋進行保全不會產(chǎn)生權(quán)屬上的爭議。

但是，在某種情形下或因為某種原因，建筑物所有人并未取得所有權(quán)證，但建筑物確實為其所有，如：建筑物正處于建設(shè)過程中；已支付全部或部分購房款但未辦理產(chǎn)權(quán)證或轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)；接受贈與或繼承的房屋尚未辦理過戶手續(xù)的；建筑物已經(jīng)竣工正在辦理產(chǎn)權(quán)證書的；等等。對這些尚未取得產(chǎn)權(quán)證書的建筑物能否進行訴訟保全，理論上的認識和實踐中的做法都不一致。

有人認為，在我國，建筑物要取得所有權(quán)就必須進行權(quán)屬登記，而且這種登記是強制性的。因為《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設(shè)定，均為無效。”如果嚴格按照這一規(guī)定，人民法院對不具有權(quán)利證書或沒有辦理過戶手續(xù)的建筑物是嚴格禁止保全的。這顯然不利于保護債權(quán)人的利益，甚至可能成為債務(wù)人惡意逃避債務(wù)的有效手段。筆者認為，應(yīng)對不具有權(quán)利證書的建筑物是否可以保全進行具體分析，而不能完全局限于建筑物的所有權(quán)證書。

從民法理論上來講，所有權(quán)的取得有原始取得和繼受取得兩種方式。就建筑物的原始取得而言，作為建筑物的原始投資人，因其投資而產(chǎn)生出新的替代物（建筑物），根據(jù)一物一權(quán)的原則，他當然是建筑物的所有權(quán)人。只要該建筑物所有權(quán)的產(chǎn)生符合民法規(guī)定的實在要件，即使未取得權(quán)利證書這種形式要件，同樣可以對其采取保全措施。因為，房地產(chǎn)權(quán)屬登記屬于政府房地產(chǎn)管理部門依其職權(quán)而實施的行政行為，這種行政行為的缺乏并不妨礙某些民事行為的實施，并不阻卻民事行為的有效性。

就建筑物的繼受取得而言，除了考慮當事人之間就建筑物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移達成一致意見、或贈與意思表示真實乃至繼承的法律事實發(fā)生外，還必須考慮建筑物是否實際交付或轉(zhuǎn)移，在法律上，交付是指將自己占有的物或所有權(quán)憑證移轉(zhuǎn)給他人的行為，不論是有償還是無償取得建筑物的所有權(quán)，實際占有建筑物或其權(quán)利證書應(yīng)當是一條考慮能否保全的主要標準，具體來講，符合所有權(quán)取得的實質(zhì)要件，只是沒有辦理建筑物的權(quán)屬登記手續(xù)的，可以確認建筑物為實際占有人所有，進而，可以對其進行保全。反言之，不實際占有建筑物或權(quán)利證書就不能確認其所有權(quán)，在此情況下，是不能對其進行保全的。

當然，這并不否認或降低房地產(chǎn)權(quán)屬行政登記的法律效力。相反，行政權(quán)屬行政登記可以強化權(quán)利，并有利于權(quán)利的行使和實現(xiàn)。只是在處理一些特殊情況時不能完全局限于行政權(quán)屬登記而已。所以，能否對未取得權(quán)利證書的建筑物進行保全，關(guān)鍵要判斷被申請人是否合法取得建筑物的所有權(quán)并實際占有建筑物。

三、在幾種特殊情況下對建筑物進行訴訟保全的

1、對同一建筑物的分割保全

依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，申請訴訟保全的數(shù)額應(yīng)當與其所主張的債權(quán)數(shù)額大體一致。因此，當同一建筑物的價值大大超過申請人的申請保全數(shù)額時，就產(chǎn)生了能否對同一建筑物采取分割保全的問題。應(yīng)該說，當同一建筑物在建造時就區(qū)分成若干小單元，依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)，對其進行保全是比較簡單的。問題是當同一建筑物沒有分割或某一單元的實際價值又超過申請保全價值時如何處理。比如，某機械廠擁有一座面積約1000平方米的廠房，經(jīng)評估，其價值約為人民幣3000萬元。因銀行貸款到期，一工商銀行分理處對其提起訴訟，并以該廠經(jīng)營管理不善、判決可能難以執(zhí)行為由，申請保全其價值人民幣2500萬元的廠房。法院依據(jù)申請，裁定凍結(jié)該廠房。該廠在收到裁定后，向法院提出書面異議，認為保全的價值已遠遠超過申請保全的價值，要求減少保全的廠房面積。但法院認為，該廠房是一個統(tǒng)一的整體，不能分割，故駁回其異議。筆者認為，法院駁回被申請人的異議是合理的。在此情況下，對建筑物的整體應(yīng)統(tǒng)一保全，至于在處理該房產(chǎn)時發(fā)生的實際差額可以通過相互補差的來處理，而不能片面地強調(diào)申請保全價值與所保全資產(chǎn)的完全一致，否則，可能因分割處理而無形中降低甚至破壞了原有建筑物的價值，導(dǎo)致對被申請人利益的損害。

2、對聯(lián)建建筑物的訴訟保全

聯(lián)建建筑物是指雙方或多方共同投資聯(lián)合開發(fā)建設(shè)的建筑物。在聯(lián)建過程中，經(jīng)常以一方當事人的名義（通稱業(yè)主）辦理開發(fā)建設(shè)的有關(guān)手續(xù)，其他方（簡稱投資方）以資金或其他方式投入，最后按出資比例分割房產(chǎn)或分配利潤。對于聯(lián)建建筑物的保全必須注意兩個方面的問題。

對于業(yè)主而言，由于其投入并非是建筑物的全部，雖然建筑物的所有權(quán)在其名下，但由于有其他投資方的投入，因此，只能保全其實際投入的部分。而對于其他投資方而言，盡管其不擁有對建筑物名義上的所有權(quán)，但實際投入資金，故同樣可以對其實際投入的部分進行保全。

3、對違章建筑物的訴訟保全

違章建筑物通常是指違反建筑法令，不能取得建筑執(zhí)照，致無從辦理所有權(quán)登記之建筑物。除此以外，未辦理有關(guān)建筑手續(xù)而正處于施工過程中的建筑物也屬于廣義上的違章建筑物。

司法實踐中，有時對建筑物進行保全時發(fā)現(xiàn)雖然建筑物工程已經(jīng)完成有時甚至已經(jīng)投入使用，但其施工手續(xù)不完備，在房地產(chǎn)管理部門未辦理有關(guān)法定手續(xù)，對其能否保全，上無明文規(guī)定，實踐中有爭議。

筆者認為，對違章建筑物能否保全取決于兩個條件：第一，違章建筑物的所有權(quán)權(quán)屬必須明確。違章建筑物只是在施工手續(xù)上不符合建筑法的規(guī)定，但違章建筑物不因其無從辦理所有權(quán)登記，而喪失物權(quán)客體之資格，原始建筑物人應(yīng)是該違章建筑物的所有權(quán)人。故在保全時首先必須查明該違章建筑物是否為被申請人所有。第二，該違章建筑物能否合法化。盡管從學(xué)角度看，違章建筑物有其相應(yīng)的經(jīng)濟價值，也可能確為被申請人所有。但有些違章建筑物通過補辦有關(guān)手續(xù)，可以進行權(quán)屬登記，成為合法建筑，對于此類違章建筑物可以進行保全。而有些違章建筑物必須予以拆除的，由于其行將消亡，故不能對其采取保全措施。

4、建筑物租賃權(quán)

在司法實務(wù)中，經(jīng)常遇到一些貿(mào)易性公司，其既沒有固定資產(chǎn)，又沒有流動資產(chǎn)可供執(zhí)行，即使其營業(yè)地點也是承租的，即我們通常所說的“皮包公司”或者是實際已經(jīng)資不抵債但由于某種原因而沒有破產(chǎn)的公司，僅有的就是房屋租賃權(quán)了，對其能否保全存在分歧。

建筑物租賃權(quán)是指承租人依據(jù)建筑物租賃合同的約定對其所承租建筑物享有的占有、使用和收益的權(quán)利。在租賃期限內(nèi)，只要不違反租賃合同的約定，承租人對其所承租的建筑物享有較為完整的物權(quán)。建筑物租賃權(quán)不僅是有償取得，而且其本身體現(xiàn)了一定的價值或者創(chuàng)造一定的價值。

有人認為，建筑物租賃權(quán)的實質(zhì)是使用權(quán)，而且是有償使用，對其進行保全無實質(zhì)性意義。但還有人認為，建筑物租賃權(quán)體現(xiàn)了一定的經(jīng)濟價值，通過使用所租賃的建筑物能夠創(chuàng)造一定的經(jīng)濟價值，因此同樣可以保全。

筆者認為，建筑物租賃權(quán)能否保全的關(guān)鍵問題是保全申請人對被申請人的承租權(quán)是否具有代位權(quán)和是否具有實際價值的問題，這應(yīng)根據(jù)具體情況而定。對于已經(jīng)支付租金尚未到期的應(yīng)當可以保全。因為，已經(jīng)支付的租金本身就是一種直接的經(jīng)濟利益，它肯定了承租人在約定的期限內(nèi)的使用權(quán)，同時，它又不損害出租人的利益，在此情況下，應(yīng)當肯定申請人的代位權(quán)。至于保全的價值應(yīng)當以已實際支付的租金扣除已使用期限應(yīng)支付租金的余額為準。而對于即使租賃合同的期限未到，但未支付租金的，不能進行保全，因為，一方面，申請人必須支付租金后才能取得代位權(quán)，這對申請人無實際意義，另一方面，租賃的價值難以確定，不具有可操作性。

四、財產(chǎn)保全的適用范圍及其完善

財產(chǎn)保全的適用范圍是指財產(chǎn)保全的對象（即保全什么），以及財產(chǎn)保全的價值量（即保全多少）。建筑物只是財產(chǎn)保全的部分對象。依據(jù)我國民事訴訟法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，財產(chǎn)保全的適用范圍為：第一，財產(chǎn)保全的對象為財物?！睹袷略V訟法》第94條規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第99條、第101條也分別談到財產(chǎn)保全的對象為“商品”、“物品”、“不動產(chǎn)”和“特定的動產(chǎn)”。無論是“財物”，還是“商品”、“物品”、“不動產(chǎn)”和“特定的動產(chǎn)”等，它們在現(xiàn)實中都表現(xiàn)為已有物、有形物，屬于民法上物權(quán)的對象。由此可以引申出財產(chǎn)保全所保全的僅是物質(zhì)性權(quán)利、財產(chǎn)案件。第二，財產(chǎn)保全的價值量限于申請人請求的范圍內(nèi)。這一點相對容易操作，但如果申請保全的對象不能分割，而其經(jīng)濟價值又超過了請求范圍，像前文中提到的對同一建筑物的分割保全問題，在法律上就是空白，亟待解決。

法律對財產(chǎn)保全的范圍的規(guī)定過于狹隘，又易造成誤解，導(dǎo)致實踐中各地法院的做法不統(tǒng)一，了財產(chǎn)保全制度的完全實現(xiàn)。有的法院把財產(chǎn)保全的對象理解為已有物、有形物和易辨別物，在進行財產(chǎn)保全時把到期的債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)排除在外，不對它們采取保全措施。這不利于保護當事人的民事權(quán)利，比如侵犯知識產(chǎn)權(quán)的盜版行為，如果人民法院不對侵權(quán)音像制品查封、扣押，知識產(chǎn)權(quán)所有人的合法權(quán)益就可能受到更大的侵害。筆者認為財產(chǎn)保全的立法旨意就是要實現(xiàn)申請人的經(jīng)濟利益，因此，只要有助于實現(xiàn)申請人經(jīng)濟利益的民事客體都可以成為財產(chǎn)保全的對象。也就是說，財產(chǎn)保全的對象不能局限于有形的財物，不能局限于物權(quán)，而應(yīng)擴大到債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)。對于到期債權(quán)的訴訟保全，最高人民法院上述司法解釋第105條作出了明確的規(guī)定，即“債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財物或價款?！?知識產(chǎn)權(quán)是包括人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的復(fù)合權(quán)利，對于這類案件，人民法院可對有侵權(quán)爭議的音像制品查封、扣押。繼承權(quán)是在人身權(quán)基礎(chǔ)上衍生的財產(chǎn)權(quán)利，對于繼承案件，人民法院也可以對涉案財產(chǎn)予以查封，以制止、限制被申請人對爭議財產(chǎn)的處分。

我國民事訴訟法將保全稱為財產(chǎn)保全。然而，財產(chǎn)保全不能覆蓋保全的全部形態(tài)，將保全局限在財產(chǎn)保全范圍，是我國保全制度的一大缺陷。顧名思義，財產(chǎn)保全就是要保護申請人的財產(chǎn)權(quán)利。但在司法實踐中很多非財產(chǎn)權(quán)利也存在臨時救濟的客觀必要，而我國的保全制度只限于財產(chǎn)案件，不能適應(yīng)司法實踐中非財產(chǎn)權(quán)案件臨時救濟的需要，如人身權(quán)、通行權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)等就無法通過財產(chǎn)保全制度獲得救濟。

鑒于現(xiàn)行法欠缺行為保全制度，暫時滿足權(quán)利的制度也不健全，海事訴訟特別程序法對此予以了一定的完善，海事訴訟程序法規(guī)定了海事強制令制度。海事強制令，是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權(quán)益免受侵害，責(zé)令被請求人作為或者不作為的強制措施。海事強制令的性質(zhì)也是保全，是通過對當事人行為的強制，達到保全海事請求的目的，因此，理論上也稱為“行為保全”。海事強制令制度的創(chuàng)立，將保全的對象從當事人的財產(chǎn)擴大到當事人的行為，彌補了民事訴訟法的缺陷，完善了我國的保全制度。

有學(xué)者對此問題已經(jīng)進行了探討，并提出了立法建議。江偉、孫邦清在他們主持起草的《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改建議稿初稿》的第八章“臨時救濟”中，分別設(shè)“財產(chǎn)保全”和“行為保全”各一節(jié)，也就是說，在他們看來財產(chǎn)保全的用語過于偏頗，難以對有些民事權(quán)益予以保障，而這些民事權(quán)益又確實需要法律給予救濟，因此，保全應(yīng)當包括財產(chǎn)保全和行為保全，這樣的保全才是完整的，筆者對此是贊同的。行為保全是指對于非財產(chǎn)權(quán)的請求，因債務(wù)人的行為或者其他原因，可能使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，債權(quán)人可以向法院申請制止某種行為的保全。行為保全的對象是人，或者說是人的行為。在實施行為保全時不能像財產(chǎn)保全那樣采取查封、扣押、凍結(jié)等措施，法院可以根據(jù)情形采取選任管理人、禁止為一定行為或者責(zé)令為一定行為等。如果立法規(guī)定有行為保全，那么，離婚案件中對未成年子女的探視權(quán)就能解決，人民法院可依申請人的申請，強令撫養(yǎng)未成年子女的一方作出某種行為以保障探視權(quán)的實現(xiàn)。

綜上所訴，對建筑物財產(chǎn)保全情形的折射出財產(chǎn)保全的復(fù)雜性，也顯現(xiàn)出法律對財產(chǎn)保全適用范圍規(guī)定的不完備。擴大財產(chǎn)保全的范圍，規(guī)定行為保全的，使保全成為包括財產(chǎn)保全和行為保全的完整制度，是現(xiàn)實的需要，也是立法應(yīng)解決的問題。 資料

[1]《法學(xué)方法與民法》 黃茂榮 政法大學(xué)出版社出版

[2]《訴訟法理論與實踐》 1996年卷 中國政法大學(xué)出版社出版

[3]《海事訴訟法對民訴法的》 金正佳 翁子明 《人民法院報》2001年02月07日

第4篇：財產(chǎn)保全的法條范文

一、 執(zhí)行豁免的理論

（一） 理論

關(guān)于執(zhí)行豁免，存在2種學(xué)說或者說是實踐做法，一種是一體說，如果國家行為及其財產(chǎn)享有管轄豁免，那么所涉國家財產(chǎn)也享有執(zhí)行豁免，反之亦然，即將管轄豁免和執(zhí)行豁免等同對待，此理論是絕對豁免論在執(zhí)行方面的體現(xiàn)；還有一種是區(qū)分說，即將管轄豁免和執(zhí)行豁免視為兩個不同的問題區(qū)別對待，其中又有完全區(qū)分說和部分區(qū)分說，前者主張即使不享有管轄豁免，對國家財產(chǎn)的執(zhí)行豁免的放棄仍需另行表示，后者規(guī)定一般需要另行表示，但某些財產(chǎn)符合如用于商業(yè)用途、與法院地有聯(lián)系、與起訴商業(yè)活動有關(guān)等國內(nèi)法條件的，則不享有執(zhí)行豁免，如美、英、加拿大等國。

（二） 公約的立場

從公約草案第四部分的行文來看，采取了完全區(qū)分的立場，同時在某些細節(jié)方面也有特殊的地方。體現(xiàn)具體在：

1、 公約第18條第2款明確規(guī)定，國家同意接受他國管轄并非默示同意采取強制措施，對于強制措施必須另行表示同意。表示同意的方式在該條第一款做了列舉即：國際協(xié)定、仲裁協(xié)議、事后聲明等。

2、 即使在國家已經(jīng)另行表示同意的情況下，仍需符合：（1）該國已就此訴訟撥了專項財產(chǎn)；或 （2）執(zhí)行財產(chǎn)位于法院地國，并被該國用于或意圖用于政府非商業(yè)用途以外的目的，且與訴訟標的要求有關(guān)，或者與被訴機構(gòu)或部門有關(guān)。

（1） 項較易理解，在實踐中也比較容易區(qū)分，（2）項則是具體判定可否采取強制措施的實質(zhì)條件，現(xiàn)將其分解開來進行分析：

A、 地點（領(lǐng)土聯(lián)系）

公約規(guī)定執(zhí)行的財產(chǎn)對象必須位于法院地國且在法院地國被用于商業(yè)目的，也就是說，執(zhí)行對象與執(zhí)行地國要存在領(lǐng)土聯(lián)系。英國、澳大利亞在立法中均未要求外國財產(chǎn)必須用于法院地國的商業(yè)活動才可成為強制執(zhí)行的標的; 而美國、瑞士則規(guī)定，使用外國財產(chǎn)所進行的有關(guān)商業(yè)活動須發(fā)生在執(zhí)行國境內(nèi)，該項財產(chǎn)才可予以強制執(zhí)行2 。另外還存在一個問題就是如何對“在法院地國被用于政府非商業(yè)用途以外的目的” 進行判斷，是采取性質(zhì)說還是目的說。從該款字面來看，似為目的標準，但公約第2條對“商業(yè)交易”的理解又采取了性質(zhì)標準為主，目的標準為輔的做法。此處判斷“用于政府非商業(yè)用途以外的目的”究竟以哪個標準為準，仍需公約加以明確，當然目的標準對被執(zhí)行國是有利的，因為很多具有商業(yè)性質(zhì)的國家行為的目的往往不是出于商業(yè)營利。

B、 時間

公約規(guī)定可能被執(zhí)行的財產(chǎn)必須被該國用于或意圖用于商業(yè)用途，在時間上包括了過去、現(xiàn)在和將來，涵蓋范圍是比較廣的。而美國、澳大利亞的豁免法規(guī)定，用于或曾經(jīng)用于商業(yè)用途的財產(chǎn)可以成為強制執(zhí)行的對象，但未提及意圖即將來可能用于商業(yè)目的的財產(chǎn)，也就是說，在這些國家，意圖用于商業(yè)活動的財產(chǎn)可能在執(zhí)行豁免之列。公約在這方面有些超前，對被執(zhí)行國（往往是家）來說是不利的，因為它把可能將來用于商業(yè)的財產(chǎn)也納入了可被執(zhí)行的國家財產(chǎn)范圍，而“意圖”或者說“可能”的判斷往往是以執(zhí)行國的國內(nèi)法為標準的。

C、 與被訴行為的關(guān)系

公約規(guī)定可被執(zhí)行的財產(chǎn)需與被訴的國家行為存在一定聯(lián)系，即必須與訴訟標的的要求有關(guān)，或者與被訴的機構(gòu)或部門有關(guān)，也就是說即使存在用于商業(yè)用途的國家財產(chǎn)，如果與被訴行為無關(guān)，則不能被強制執(zhí)行，遑論其他非商業(yè)用途的國家財產(chǎn)了。美國也有類似規(guī)定，根據(jù)《外國主權(quán)豁免法》，執(zhí)行用于商業(yè)活動的財產(chǎn)的前提條件是該訴訟請求的提起也必須基于該商業(yè)活動。不過公約更為嚴格，財產(chǎn)必須與訴訟標的的要求有關(guān)，這比商業(yè)活動無疑對聯(lián)系的要求更進一步。該規(guī)定能避免法院地國利用財產(chǎn)位于該國境內(nèi)的地理優(yōu)勢，對本與訴訟案件無關(guān)的其他國家財產(chǎn)予以執(zhí)行，給被執(zhí)行國正常的文化活動帶來極大不便的后果。

二、 強制措施的內(nèi)涵和分類

強制措施最初是國內(nèi)法上的概念。鑒于各國體系、國家實踐存在的諸多差異，公約第四部分明確表示：“ ‘強制措施’ ”一詞是作為普通名詞選用的，而不是作為任何特定國內(nèi)法中所使用的技術(shù)名詞?！虼?，僅僅舉例提一下諸如扣押、扣留和執(zhí)行這些較為熟悉和較為理解的措施就夠了?！?/p>

另外，強制措施按其進程一般可分為二類，即判決前階段采取的包括訴前保全、審理中的證據(jù)保全、對財產(chǎn)的扣押、凍結(jié)等；判決后的強制執(zhí)行措施。

從公約的措辭和立法精神來看，并未對強制措施下明確的定義，而且對于判決前后強制措施的實施條件和限制也未加以區(qū)分。事實上，由于判決前措施諸如訴前保全等更多的涉及國家司法管轄權(quán)及財產(chǎn)利益，因而是個更為敏感的問題。值得注意的是，在2000年聯(lián)合國大會最后校正的草案中明確區(qū)分了兩種強制措施，并對判決前的強制措施予以更多限制，只有國家明示同意及確定以此財產(chǎn)清償?shù)那闆r下才能采取，即不能以財產(chǎn)的商業(yè)用途來對國家的豁免權(quán)進行限制 3，這一點對于保護被執(zhí)行國（往往是發(fā)展中國家）的利益相當有利，同時也體現(xiàn)了國家主權(quán)原則，有效防止出現(xiàn)公約草案在第四部分前言中提到的“近來越來越多的通過扣押發(fā)展中國家所有、占有或使用的財產(chǎn)，……來尋求補救”這種濫用強制措施的現(xiàn)象。

三、 強制措施豁免的放棄

執(zhí)行豁免的根源于國家主權(quán)原則，同樣一國也可基于相同的原則放棄對于強制措施的豁免。需注意的是，公約第18條第2款規(guī)定，一國接受他國管轄的意思表示不得視為同意對其財產(chǎn)采取強制措施，對強制措施的采取必須另行表示同意。至于放棄豁免的形式是否必須是明示，公約并未給出明確指示，但根據(jù)公約相關(guān)文件及法條注釋，在極少例外情況下也是承認默示放棄的。美國、加拿大等國承認默示放棄，但對于中央銀行的執(zhí)行豁免的放棄需要明示表示，而根據(jù)英國法律，執(zhí)行豁免的表示必須以書面形式表示4 ?！蛾P(guān)于國家豁免的歐洲公約》則更加明確，“任何財產(chǎn)非經(jīng)外國國家明確以書面形式表示放棄豁免，不得成為強制執(zhí)行的對象?！?鑒于強制措施事關(guān)被告國家的重大利益，又會給法院地國和有關(guān)被告國家之間的外交關(guān)系帶來嚴重后果 5，因此，公約對此最好是采取與歐洲公約相同的規(guī)定，避免出現(xiàn)談判國在此問題上的理解分歧。

四、 某些特殊財產(chǎn)的處理

公約第19條將幾類財產(chǎn)排除在一國的商業(yè)用途財產(chǎn)之外，現(xiàn)擇述如下：

1、具有外交性質(zhì)的財產(chǎn)包括任何與之有關(guān)的銀行帳戶款項；

外交特權(quán)和豁免是為各國所承認的國際法原則，對外交財產(chǎn)的保護主要通過《維也納外交關(guān)系公約》得以規(guī)定，不過維也納公約并未對外交帳戶等其他財產(chǎn)做明確規(guī)定，可能是因為公約制訂時國際尚未發(fā)展至如今的程度。在這方面，公約草案可以說是對外交特權(quán)和豁免內(nèi)容及制度的補充和完善，事實上，外交豁免和領(lǐng)事豁免同國家及其財產(chǎn)豁免在許多方面是重疊的6 。

2、中央銀行或其他貨幣當局的財產(chǎn)；

在這方面，國際上存在三種做法，一是整體豁免，英國豁免法規(guī)定該類財產(chǎn)不屬于商業(yè)財產(chǎn)，即一律享有執(zhí)行豁免，公約草案亦采取了相同立場；二是如美國的區(qū)分對待的做法，規(guī)定外國中央銀行或其他貨幣當局的財產(chǎn)為其自身利益持有的財產(chǎn)不得被扣押和執(zhí)行，換句話說，用于其他目的諸如投資、金融交易的中央銀行財產(chǎn)就不能享有執(zhí)行豁免。還有第3種就是歐陸一些少數(shù)國家如德法，對中央銀行和其他類似單位的財產(chǎn)視同普通財產(chǎn)，不享有執(zhí)行豁免的特殊待遇。

3、軍事財產(chǎn)

在這方面各國的實踐趨于一致，不僅在公約草案中明確加以規(guī)定，而且也早已體現(xiàn)于相關(guān)國際公約中，為國際社會廣泛接受。例如軍艦這一典型的軍事財產(chǎn)，1926年《統(tǒng)一國有船舶豁免的某些規(guī)則的國際公約》第3節(jié)就規(guī)定“對軍艦不得以任何法律程序進行拿捕、扣押或滯留，并不得對其提起對物之訴”。世界各國無論主張“絕對豁免權(quán)”還是“相對豁免權(quán)”，一般都把軍事財產(chǎn)列入豁免范圍之內(nèi)?？梢哉f，公約草案這一規(guī)定符合國際習(xí)慣法，在這方面各國基本不存在爭議。

五、公約的

在2000年9月召開的第55屆聯(lián)合國大會中，委員會審議的議題之一即為《國家及其財產(chǎn)豁免公約》，與會國在磋商過程中提出了一些新的觀點和提議。其中涉及到強制措施的包括公共秩序和判決寬限期的規(guī)定：

1、在工作組第三次會議中，部分國家建議將公共秩序?qū)懭氩莅?，引起了較大爭議。倡議國的立場是在采取強制措施時允許被執(zhí)行國以公共秩序為安全閥，對抗執(zhí)行國。由于公共秩序是一個本身很難界定的概念，因而在事實上賦予了被執(zhí)行國一定的自由裁量空間。反對國擔(dān)心該條款的納入可能會使公約對于執(zhí)行豁免的限制成為紙上談兵，提出了反對意見或主張對公共秩序加以諸多限定，最終爭論的結(jié)果是工作組最后一輪修正案放棄了對于公共秩序的采用。

2、判決寬限期是指當一國法院針對另一國的財產(chǎn)作出終局判決之后，在后者獲得三個月的寬限期來執(zhí)行該判決之前，執(zhí)行國法院不得對后者的該項財產(chǎn)采取強制措施，除非適用的國際法規(guī)則另有規(guī)定 7。這一提議案可以說是較好的實現(xiàn)了執(zhí)行國和被執(zhí)行國的主權(quán)平等和利益平衡，一是判決寬限期體現(xiàn)了對于被執(zhí)行國主權(quán)的尊重，給予其一定的考慮空間；二是執(zhí)行國的法院判決亦能得到執(zhí)行，保護當事人的權(quán)益，這也是該規(guī)定較為順利的被各國接受從而納入最后一輪修訂案的原因。

六、 我國對于公約應(yīng)采取的態(tài)度

我國根據(jù)“平等者之間無管轄權(quán)”的法律格言，一向堅持國家及其財產(chǎn)享有豁免權(quán)的國際法基本原則。但不可否認的是，，世界上大多數(shù)國家都已采取限制豁免的立場，聯(lián)合國國際法委員于1991年通過的《國 家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》的二讀草案也傾向采用限制豁免主義8 。在這種國際形勢下，一味堅持絕對豁免論無疑會時自己在國際交往中處于不利境地（事實上，我國在實踐中也并不總是這樣做的，如對國有的財產(chǎn)就堅持應(yīng)與國家財產(chǎn)區(qū)別對待），有鑒于此，我國應(yīng)加強，積極參與公約的起草和磋商，爭取盡可能的有利于自身利益，力求有所作為。筆者建議在對待公約的態(tài)度和立場方面，我國應(yīng)在內(nèi)外兩反面積極應(yīng)對：

（一）、對外

1、克服司法冷漠，積極應(yīng)訴。在發(fā)生國際訴訟時，一味聲稱絕對豁免，對外國法院的訴訟文書不予理會，只會延誤時機，給之后的法律進程自行設(shè)置障礙，反而有損國家利益。外交途徑并不是解決國際糾紛的唯一手段；

2、對公約中某些有利于發(fā)展家的條款持肯定立場，譬如在涉及強制措施這方面，應(yīng)堅持執(zhí)行的財產(chǎn)對象與被訴行為存在聯(lián)系，不能將與訴訟標的無關(guān)的其他國家商業(yè)財產(chǎn)予以執(zhí)行，防止國內(nèi)法院任意擴大扣押、執(zhí)行的外國國家財產(chǎn)范圍；

3、根據(jù)發(fā)展中國家的實際需要，積極提出各種新提案，化被動為主動。如各國分歧較大的公共秩序提案，符合我國的國家利益和一貫的司法實踐，我國應(yīng)積極主張之，如果各國談判立場距離過大，也可采取其他較為緩和、易于接受的措辭，如“國際公共秩序” ；

4、在符合國際法原則和大部分國家實踐的基礎(chǔ)上，做好各方磋商、斡旋的協(xié)調(diào)工作，積極促成公約的最后文本的達成。畢竟，在國際經(jīng)濟交往如此頻繁和限制豁免已成為國際趨勢的大環(huán)境下，一部為國際所普遍接受的國家豁免公約是有利于我國對外民商事交往和維護涉外活動當事人利益的。

（二）、對內(nèi)

1、盡快出臺一部適合我國的《中華人民共和國國家及其財產(chǎn)豁免法》，避免在處理外國國家及其財產(chǎn)豁免事務(wù)上無法可依，更好的指導(dǎo)我國的外交實踐，在談判時可作為國內(nèi)法的依據(jù)。

2、建立專門處理豁免事務(wù)的行政機構(gòu)或在現(xiàn)有機構(gòu)下設(shè)立分處，以便在面對外國法院的訴訟時打有準備之仗。

3、 推動國有企業(yè)的進一步改革，真正實現(xiàn)政企分開，防止給其他國家執(zhí)行國家財產(chǎn)造成口實。

結(jié)束語：盡管如德國聯(lián)邦法院指出的“在強制執(zhí)行方面還缺少充分的、普遍的實踐和持續(xù)的、必要的法律信念 ”9，但聯(lián)合國國家豁免公約草案畢竟給我們提供了研究各國立法、實踐的線索和必要的磋商框架。關(guān)注、研究并積極參與、推動其朝著健康的、有利于國際法的方向發(fā)展，是我國學(xué)界、政府應(yīng)采取的態(tài)度和立場。

引注

1 李澤：評黃進《國家及其財產(chǎn)豁免研究》，《中國國際法年刊》1989年，第629頁，法律出版社

2 李萬強、徐群：《國家財產(chǎn)的執(zhí)行豁免問題新探》，載于2002年9月西北師大學(xué)報(社會版)

3 黃進 曾濤 宋曉 劉益燈：《國家及其財產(chǎn)管轄豁免的幾個懸而未決的問題》，載于《中國法學(xué)》2001年第4期

4 同注2

5 梁淑英：《淺析國家豁免的幾個問題》，載于《政法論壇》，2002年第2期

6 黃進：《國家及其財產(chǎn)豁免問題研究》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第11頁

7 同注3

第5篇：財產(chǎn)保全的法條范文

關(guān)鍵詞：撤銷權(quán)；逃避債務(wù)；處分財產(chǎn)；返還財產(chǎn)

債的關(guān)系成立后，債務(wù)人的財產(chǎn)即成為擔(dān)保債權(quán)人債權(quán)得以實現(xiàn)的“責(zé)任財產(chǎn)”，此責(zé)任財產(chǎn)的增減變化關(guān)乎債權(quán)人債權(quán)能否充分實現(xiàn)。為了防止因債務(wù)人的不當行為導(dǎo)致責(zé)任財產(chǎn)減少，達到逃避債務(wù)的目的，我國《合同法》特設(shè)債權(quán)人撤銷權(quán)制度予以救濟。該法第74條第1款規(guī)定:“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),對債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),對債權(quán)人造成損害,并且受讓人知道該情形的,債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。”該規(guī)定為債權(quán)人行使撤銷權(quán)提供了法律上的依據(jù)，但由于現(xiàn)行法律不明確撤銷權(quán)的法律后果，不僅使得撤銷權(quán)制度在司法實踐中無法操作，而且限制了債權(quán)人行使權(quán)利的積極性，阻礙了撤銷權(quán)制度功能的有效發(fā)揮。本文就此進行探討，并提出完善立法的建議。

一、 已交付財產(chǎn)返還的依據(jù)

債權(quán)人撤銷權(quán)作為債的保全措施之一，“是法律為防止債務(wù)人財產(chǎn)的不當減少給債權(quán)人權(quán)利帶來損害而設(shè)置的一般擔(dān)保制度” 。在具備《合同法》第74條第1款規(guī)定的條件下，債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為一旦被依法撤銷，應(yīng)使已處分行為取得的財產(chǎn)予以返還，以恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，確保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，否則撤銷權(quán)的目的并沒有真正達到。那么債權(quán)人能否依據(jù)撤銷權(quán)直接向受益人請求財產(chǎn)返還？《合同法》和司法解釋都沒有論及。由于各學(xué)說在撤銷權(quán)的性質(zhì)問題上見解不同，因而在財產(chǎn)返還問題上亦見解各異。請求權(quán)說認為撤銷權(quán)就是向因債務(wù)人的行為受有利益的第三人請求所得利益的權(quán)利；形成權(quán)說認為撤銷權(quán)是依債權(quán)人的意思表示而使債務(wù)人與第三人之間的法律行為的效力溯及的消滅；折衷說認為債權(quán)人的撤銷權(quán)不僅以撤銷債務(wù)人與第三人之間的行為為內(nèi)容，而且含有請求恢復(fù)原狀即取回債務(wù)人所處分的財產(chǎn)的作用。其中，在理論界以折衷說為通說。綜觀各學(xué)說的主要分歧在于：請求說、折衷說都認為該返還財產(chǎn)的權(quán)利為撤銷權(quán)的本體；而形成權(quán)說則認為撤銷權(quán)的行使僅僅是發(fā)生請求返還財產(chǎn)權(quán)的前提。

筆者認為，雖然請求說、折衷說能夠滿足建立撤銷權(quán)制度的目的，實現(xiàn)保全一般債權(quán)的作用，但根據(jù)現(xiàn)行《合同法》第74條的規(guī)定，將撤銷權(quán)界定為形成權(quán)更符合我國立法的規(guī)定。在民法學(xué)理論中，形成權(quán)是指權(quán)利人得以自己的意思表示使民事法律關(guān)系效力發(fā)生變動的權(quán)利,其作用是通過權(quán)利人單方的行為使法律關(guān)系的效力發(fā)生變化,包括使法律關(guān)系效力發(fā)生、變更以及終止。我國合同法第74條規(guī)定,當債務(wù)人實施了“放棄到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”以及“以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”等行為逃債的,債權(quán)人就有權(quán)請求法院撤銷債務(wù)人的處分行為,使其自始無效。雖然該條規(guī)定了債權(quán)人行使撤銷權(quán)必須向人民法院提出請求，由人民法院判決撤銷債務(wù)人的行為，但不能因此認為撤銷權(quán)就有請求權(quán)的性質(zhì)。該條規(guī)定中所稱的“請求”并非指實體法中的請求權(quán)，而是將撤銷權(quán)界定為一種特殊的形成權(quán)，即“形成訴權(quán)”。當出現(xiàn)上述債務(wù)人處分行為的情形后，債權(quán)人請求撤銷與否,完全取決于債權(quán)人之意思表示,從這意義上說,債權(quán)人的撤銷權(quán)符合形成權(quán)之基理。我國撤銷權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)，使債權(quán)人行使撤銷權(quán)的效力僅限撤銷債務(wù)行為，其不能成為行為被撤銷而向受益人請求返還財產(chǎn)的依據(jù)。

那么，因債權(quán)人行使撤銷權(quán)而返還財產(chǎn)在民法理論上的依據(jù)是什么呢？在承認物權(quán)行為與其原因債權(quán)均獨立發(fā)生效力的羅馬法，將因債權(quán)人行使撤銷權(quán)而返還財產(chǎn)歸于因給付原因不法之訴權(quán)。而在不承認物權(quán)行為的獨立性國家（如法國），則不承認關(guān)于無原因給付的不當?shù)美颠€請求權(quán)。這些國家立法認為，無原因給付，當然無效，可基于所有權(quán)，請求標的物返還。由于我國立法未采物權(quán)行為無因性理論，且傳統(tǒng)理論亦不承認之,故多數(shù)學(xué)者認為，返還財產(chǎn)屬于物權(quán)性質(zhì)的物上請求權(quán)。債權(quán)人行使撤銷權(quán)之后，受益人所獲利益（財產(chǎn)）由于喪失合法依據(jù)，因而債務(wù)人即對該利益（財產(chǎn)）享有物上請求權(quán)。返還財產(chǎn)，使財產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到債務(wù)處分財產(chǎn)行為前的狀態(tài)，這是所有權(quán)回歸的過程，是所有權(quán)回歸效力的體現(xiàn)。將“返還財產(chǎn)”的性質(zhì)理解為物上請求權(quán)，較之不當?shù)美埱髾?quán)，可以對所有權(quán)人提供更好的保護。其一，當依撤銷行為而接受債務(wù)人財產(chǎn)的受益人，其財產(chǎn)不足清償數(shù)個并存的債權(quán)時，依撤銷行為而交付財產(chǎn)的債務(wù)人，可依所有物返還請求權(quán)優(yōu)先于其他普通債權(quán)人而獲得財產(chǎn)的返還；其二，在受益人善意取得利益的利益已不存在，按照所有物返還請求權(quán)的原理，返還財產(chǎn)要求使當事人的財產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到債務(wù)處分財產(chǎn)行為以前的狀態(tài)，其范圍仍以交付的財產(chǎn)數(shù)額為標準，從而使所有權(quán)人（債務(wù)人）的利益得到完全恢復(fù)。若該財產(chǎn)為原物，并產(chǎn)生孳息時，也應(yīng)一并返還。

二、 已交付財產(chǎn)返還的主體

債務(wù)人危害債權(quán)的處分行為,無論是單方行為還是雙方行為,一旦被法院撤銷,則該行為自始無效。當已發(fā)生給付的, 對于善意的有償受領(lǐng),依民法的善意取得制度，受益人對取得的財產(chǎn)不予返還,權(quán)利人只能要求債務(wù)人將轉(zhuǎn)讓所得的價款清償自己的債權(quán)；對于無償?shù)幕驉阂獾挠袃斒茴I(lǐng),已接受該財產(chǎn)的受益人則負有返還財產(chǎn)的義務(wù)，成為返還財產(chǎn)法律關(guān)系的義務(wù)主體。綜觀大陸法系各國或地區(qū)關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)制度的規(guī)定，返還財產(chǎn)的義務(wù)主體一般以“受益人”進行表述，而我國合同法第74條則以“受讓人”進行表述。一般認為，狹義上的受益人僅指因債務(wù)人的行為而直接取得利益的人，廣義上的受益人包括轉(zhuǎn)得人，即直接或間接自受益人取得利益的人。而受讓人則指直接自債務(wù)人取得利益的人，從其文義上來看，受讓人的范圍還較狹義上的受益人為窄，僅限于經(jīng)由雙方法律行為而取得利益的人，不包括因債務(wù)人的單獨行為（如債務(wù)人的放棄到期債務(wù)行為）而取得利益的人，這樣使得我國返還財產(chǎn)的義務(wù)主體范圍大為縮小。這是與債權(quán)人撤銷權(quán)制度設(shè)立的本旨相違背的，而且也將使得合同法第74條的規(guī)定發(fā)生內(nèi)部矛盾。最高人民法院《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱法釋［1999］19號）第24條的規(guī)定補充了合同法上述規(guī)定的不足，有技巧的將受讓人與受益人并列規(guī)定，因而在解釋上不應(yīng)局限于受讓人的文義，而應(yīng)將受讓人理解為大陸法意義上的受益人。

現(xiàn)代社會，財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的規(guī)模不斷擴大，流轉(zhuǎn)的速度不斷加快，同一項財產(chǎn)往往在數(shù)人之間被相繼轉(zhuǎn)讓，形成數(shù)個有聯(lián)系的財產(chǎn)讓與合同。對于法釋［1999］19號第24條規(guī)定中的受益人應(yīng)作狹義上的受益人理解還是廣義上的受益人理解，則爭議較大。筆者認為應(yīng)將此處的受益人理解為狹義上的受益人，不包括轉(zhuǎn)得人。即債權(quán)人行使撤銷權(quán)使債務(wù)人或債務(wù)人與受益人之間的行為撤銷后，無權(quán)主張受益人與轉(zhuǎn)得人以及轉(zhuǎn)得人之間的行為無效，受益人已將所取得的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人時,債權(quán)人也不能向轉(zhuǎn)得人請求返還此財產(chǎn)。這是因為：（1）從《合同法》第74條的規(guī)定來看，債權(quán)人行使撤銷權(quán)，撤銷的是債務(wù)人的行為，如果債務(wù)人實施的是雙方法律行為，撤銷的也只能是債務(wù)人與直接受讓人的行為，而不能追及到轉(zhuǎn)得人；（2）撤銷權(quán)制度對債的相對性原則只是突破而絕非否定,這要求其只在特定的法律關(guān)系中并符合特定條件時適用，而不能因撤銷權(quán)而改變受益人與轉(zhuǎn)得人以及轉(zhuǎn)得人間債權(quán)債務(wù)關(guān)系當事人的地位，隨意地變更和擴張權(quán)利性質(zhì)和效力；（3）如果對于允許撤銷受益人與轉(zhuǎn)得人之間乃至以后發(fā)生一切正常的交易行為，勢必會影響交易安全，影響經(jīng)濟社會的交易秩序，違背《合同法》的基本立法精神。那撤銷權(quán)制度如何對轉(zhuǎn)得人發(fā)生效力呢?如果轉(zhuǎn)得人為惡意，則債權(quán)人行使撤銷權(quán)之后的無效的效力可以對抗之，即使得惡意轉(zhuǎn)得人所獲財產(chǎn)失其所據(jù)而負有返還財產(chǎn)的義務(wù)。

那么，受益人應(yīng)向誰返回財產(chǎn)呢？是撤銷權(quán)的債權(quán)人還是債務(wù)人？各國立法規(guī)定不同,德國法規(guī)定此類債權(quán)人得優(yōu)先受償,而日本民法規(guī)定撤銷權(quán)的行使視為全體債權(quán)人的利益,法國民法及我國臺灣地區(qū)民法典對此未予規(guī)定,我國《合同法》也未作規(guī)定。學(xué)術(shù)界對此類回復(fù)的財產(chǎn)有兩種觀點,一種是主張債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán),即直接將回復(fù)的責(zé)任財產(chǎn)交給債權(quán)人占有,直接實現(xiàn)其的債權(quán)；一種是所有債權(quán)人以利益均沾原則平等受償，即直接應(yīng)將回復(fù)的財產(chǎn)加入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)中,作為全體債權(quán)人的―般擔(dān)保,使各債權(quán)人對于回復(fù)的責(zé)任財產(chǎn)有平等受償?shù)臋?quán)利。筆者贊同第二種觀點。因為撤銷權(quán)的實質(zhì)和目的是債權(quán)的保全,而非債權(quán)的實現(xiàn)。根據(jù)債權(quán)制度的一般原理,債務(wù)人應(yīng)以自己的全部財產(chǎn)（亦稱為責(zé)任財產(chǎn)）作為清償債務(wù)的擔(dān)保，當債務(wù)人處分財產(chǎn)行為害及債權(quán)時，法律允許債權(quán)人突破債的相對性的束縛，通過行使撤銷權(quán)使債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)回復(fù)到原有狀態(tài)，達到保全債權(quán)的目的, 并使債權(quán)人平等的受償，而不是保護行使的撤銷權(quán)債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)。同時，責(zé)任財產(chǎn)的回復(fù)對債務(wù)人而言是一種物權(quán)的回歸,債務(wù)人對這部分財產(chǎn)享有所有權(quán), 對于這部分回復(fù)的責(zé)任財產(chǎn)應(yīng)向債務(wù)人返還,作為所有債權(quán)人的一般擔(dān)保,以體現(xiàn)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則。當然，為鼓勵債權(quán)人能積極行使撤銷權(quán),應(yīng)該在法律的設(shè)置上禁止各

種“免費搭車”現(xiàn)象的發(fā)生。

三、已交付財產(chǎn)返還的實現(xiàn)

法釋［1999］19號第25條中規(guī)定：債權(quán)人依照《合同法》第74條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當就債權(quán)人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。但“自始無效”的后果是什么？司法解釋并沒有解釋清楚。如果受益人主動返還已交付財產(chǎn),則撤銷權(quán)的目的得以實現(xiàn)。如果受益人不主動返還財產(chǎn)時，那么債權(quán)人可否根據(jù)《民法通則》第61條與《合同法》第58、59條關(guān)于意思表示瑕疵被撤銷行為的處理規(guī)定來實現(xiàn)財產(chǎn)的返還呢？筆者認為，必須注意債權(quán)人撤銷權(quán)的行使取決于債權(quán)人的真實意思表示,它與合同法第54條規(guī)定的行為人意思表示瑕疵的撤銷權(quán)有著根本的區(qū)別。表現(xiàn)在： (1)兩者的主體不同,前者的主體為債權(quán)人,撤銷的是他人的行為,后者的主體為實施行為的人,撤銷的是自己的為；(2)行使權(quán)利的形式不盡相同,前者只能采取訴訟的形式向法院申請,后者可以向法院申請,也可向仲裁機構(gòu)申請；(3)是否涉及第三人不同,前者的行使涉及第三人,屬于債的效力的擴張,后者只適用于當事人之間的法律關(guān)系。從以上幾個法條規(guī)定來看，返還財產(chǎn)的權(quán)利主體應(yīng)該是被撤銷行為當事人雙方或?qū)Ψ颠€的財產(chǎn)享有所有權(quán)的第三人，而非債權(quán)人。債權(quán)人撤銷權(quán)人既非被撤銷行為的當事人，也不是所返還財產(chǎn)的所有權(quán)人，在因行為被撤銷所產(chǎn)生的法律關(guān)系中并不享有任何基礎(chǔ)權(quán)利，因而也就不能根據(jù)《民法通則》第61條或《合同法》第58、59條關(guān)于被撤銷行為方面的規(guī)定實現(xiàn)財產(chǎn)的返還。

我國撤銷權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)，使人民法院僅審理符合撤銷權(quán)成立的條件，撤銷債務(wù)人的行為即結(jié)案。如果受益人不主動返還財產(chǎn)時，再由債務(wù)人向受益人提出因交易行為被撤銷而返還財產(chǎn)的訴訟，似乎不切實際。而在債務(wù)人怠于行使上述訴訟權(quán)利時，債權(quán)人必須再提起代位之訴，這樣的訴訟機制太過于煩瑣，甚為不便，也不利于真正達到保全債權(quán)的目的。那么債權(quán)人行使撤銷權(quán)之后如何實現(xiàn)受益人返還財產(chǎn)呢？本文認為形成權(quán)說的第三種觀點（責(zé)任說）在理論上較為周全，筆者贊同。此種觀點認為債權(quán)人行使撤銷權(quán)之后，并不再需要請求受益人返還財產(chǎn)，即得將其視為債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，申請法院逕行對其強制執(zhí)行。此種觀點實際上是以強制執(zhí)行代替代位之訴，從而避免了形成權(quán)說在理論與實務(wù)上的種種問題。雖然我國現(xiàn)行立法并未采日本法“以責(zé)任法的無效為效果”（責(zé)任說的立論基礎(chǔ)），但我國可以通過對強制執(zhí)行方面的法律做進一步的完善，而達到與責(zé)任說相似的效果。我國1992年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈民訴法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。”民事訴訟法“第九章財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行”與“第22章執(zhí)行措施”中，已設(shè)有保全與收取債務(wù)人財產(chǎn)權(quán)利的概括規(guī)定（第94條與第221條）。 在此基礎(chǔ)上予以完善，使其應(yīng)用于債權(quán)人撤銷權(quán)的執(zhí)行，較諸于民事實體法中另起爐灶，從頭修訂，將更為迅捷簡易，同時可免疊床架屋之弊。

實踐中,一個債務(wù)人可能同時存在多個債權(quán)人,債務(wù)人處分財產(chǎn)的范圍可能大于每個債權(quán)人的債權(quán)額,因此就每個行使撤銷權(quán)的債權(quán)人來說,財產(chǎn)返還的范圍是自己的債權(quán)額還是全體債權(quán)人的所有債權(quán)額，學(xué)界有不同的認識。我國《合同法》第74條和《解釋》第25條的規(guī)定比較模糊甚至有沖突,在理解及實務(wù)中存在疑義。比較而言，本文認為《解釋》更具有合理性。如果法院在審查時只保護個別提訟的債權(quán)人的利益，則使債權(quán)人撤銷權(quán)中“債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的清償應(yīng)面向全體債權(quán)人，行使撤銷權(quán)的債權(quán)人亦無優(yōu)先權(quán)”這一根本特性變得毫無意義，不符合立法本意。在司法實踐中，因為債權(quán)人只能對自己債權(quán)有無保全必要做出判斷并決定是否行使，且難以確知所有一般債權(quán)的總額及債權(quán)有無設(shè)立擔(dān)保的情形，所以應(yīng)該允許債權(quán)人自由的提出撤銷權(quán)的范圍，人民法院應(yīng)對其能夠主張的部分予以審理和撤銷。在一個債權(quán)人行使撤銷權(quán)后,并不影響其他債權(quán)人的撤銷權(quán)的行使,而且人民法院可根據(jù)不同情況決定案件合并審理或者適用判決的既判力，并不會導(dǎo)致對其他債權(quán)人利益的損害。因此，建議《合同法》第74條2款應(yīng)修改成賦予債權(quán)人自由的提出撤銷權(quán)的范圍的權(quán)利，并規(guī)定債權(quán)人自由提出的撤銷權(quán)的范圍應(yīng)以全體債權(quán)人的債權(quán)為限。

作者單位：江蘇科技大學(xué)

參考文獻：

[1]楊立新.疑難民事糾紛司法對策(第二集)[M].長春:吉林人民出版社,1997.448

[2]迪特爾?梅迪庫斯著，邵建東譯.德國民法總論[M].北京：法律出版社，2000.76.

第6篇：財產(chǎn)保全的法條范文

關(guān)鍵詞 遺失物拾得人權(quán)利 訴訟方式 非訴訟方式

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

1訴訟方式

訴權(quán)是遺失人和拾得人獲得司法救濟，實現(xiàn)權(quán)力的前提和基礎(chǔ)，沒有救濟的權(quán)利不是真正的權(quán)利。在現(xiàn)代民事糾紛解決機制中，訴訟成為解決民事糾紛的最終方式，訴訟結(jié)果具有最終局的法律效力，即“司法最終解決”原則。訴訟相對于其他救濟方式來說，是最有效、最權(quán)威、最徹底的解決方式。在遺失物拾得糾紛的訴訟中，我們必須認識到這個問題：從相關(guān)法條的規(guī)定來看，遺失物原則上是不適用善意取得，但其也有特殊規(guī)定。對于受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，有學(xué)者認為，這意味著此種情形下的遺失物是適用善意取得的。然而從《物權(quán)法》第107條的立法本意來看，這些情形仍然不適用善意取得，無非此時考慮到買受人完全是善意的、無過失的，如果允許所有人可以無條件地追回而不給予任何補償，將對交易安全產(chǎn)生嚴重的損害。本條對權(quán)利人向拾得人要求追回遺失物，沒有明確規(guī)定時效，表明向拾得人請求返還原物不受訴訟時效的限制。另外，該條也明確規(guī)定，該遺失物通過法定途徑轉(zhuǎn)讓被他人占有的，才能適用除斥期間，而如果沒有轉(zhuǎn)讓，仍然由拾得人占有的，則不適用除斥期間的限制。物權(quán)法之所以對請求拾得人返還財產(chǎn)不適用訴訟時效的限制，是因為向拾得人提出請求，其性質(zhì)屬于物權(quán)請求權(quán)中返還原物請求權(quán)，此種請求權(quán)不適用訴訟時效。尤其是，如果拾得人返還拾得物要受訴訟時效的限制，那么在超過一定時效之后，就可以無需履行自己的義務(wù)，就會鼓勵拒不返還行為，也與物權(quán)法關(guān)于拾得人負有返還義務(wù)的規(guī)定相矛盾。為了更深入了解此條規(guī)定，我們可以從以下兩點展開：

1.1請求返還原物的二年期間

權(quán)利人向拾得人請求返還原物的二年期間，究竟屬于訴訟時效還是除斥期間，在學(xué)理上值得探討。王澤鑒先生的觀點是：此種期間性質(zhì)上為除斥期間。筆者也贊同此觀點。因為該期間應(yīng)該是一個不變期間，其不宜中止、中斷、延長，否則對于平衡買受人和權(quán)利人利益的立法目的無法實現(xiàn)。該期限應(yīng)當自知道或者應(yīng)當知道受讓人之日起開始計算。

1.2權(quán)利人行使權(quán)利的限制

在遺失物被轉(zhuǎn)讓后，權(quán)利人享有的兩項權(quán)利的行使時間限制：一是向無處分權(quán)人請求損害賠償，此處有兩年的訴訟時效限制；二是向受讓人請求返還原物的權(quán)利，此處的訴訟時效為除斥期間。原則上權(quán)利人只可擇一行使。由于遺失物原則上不適用善意取得，這樣就會產(chǎn)生失主的回復(fù)請求權(quán)。在物權(quán)法上，對于不適用善意取得制度的財產(chǎn)，原權(quán)利人都享有回復(fù)請求權(quán)?；貜?fù)請求權(quán)的主體是權(quán)利人，義務(wù)人為現(xiàn)在占有人。在行使回復(fù)請求權(quán)時，是否應(yīng)當受到時間的限制值得探討。從充分保護所有人利益角度出發(fā)，應(yīng)當給予原權(quán)利人充分的回復(fù)請求權(quán)，但是基于平衡對真實權(quán)利的保護和對交易安全的維護的角度考慮，又有必要對此種權(quán)利的行使進行適當?shù)南拗疲喝缭跈?quán)利行使的時間上加以限制，即權(quán)利人行使回復(fù)請求權(quán)，應(yīng)當有一定的時間限制，否則長期使權(quán)利處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于財產(chǎn)秩序的穩(wěn)定。

2非訴訟方式

非訴訟分為和解、調(diào)解和仲裁，每一種具體的糾紛解決方式發(fā)揮著其獨特的作用，并且相互聯(lián)系，彼此相互協(xié)調(diào)。

2.1和解

在拾得遺失物糾紛中，和解是拾得人和遺失人按照自己的意愿并憑借自身的力量來解決糾紛，救濟過程和結(jié)果是不受也無須受嚴格的規(guī)范制約，即不受程序法規(guī)范的制約也不受實體法規(guī)范的制約。然而，拾得人和遺失人達成的和解協(xié)議是不具有強制執(zhí)行力的，只有經(jīng)過仲裁庭作出裁決書后，該和解協(xié)議才具有強制執(zhí)行力。

2.2調(diào)解

調(diào)解是依靠一定的習(xí)慣、道德和法律對拾得人和遺失人進行勸說和溝通，促成雙方和解和讓步，從而解決糾紛。與和解相比，調(diào)解是依靠民間性的第三者的力量來解決糾紛的，主要有人民調(diào)解、消費者協(xié)會調(diào)解、行業(yè)協(xié)會調(diào)解等，需要強調(diào)的是：法院調(diào)解屬于一種訴訟活動，不屬于非訴范疇。調(diào)解而言，調(diào)解的第三者由拾得人和遺失人雙方自己選定的，調(diào)解的運用和調(diào)解協(xié)議的最終達成都必須依賴拾得人和遺失人雙方的合意，并且，調(diào)解協(xié)議一般不具有強制執(zhí)行力，只能依靠拾得人和遺失人雙方的自覺履行，體現(xiàn)了當事人的高度意思自治，在很大程度上限制糾紛的功能。

2.3仲裁

仲裁是指拾得人和遺失人根據(jù)有關(guān)的規(guī)定，將糾紛提交給中立的民間組織予以審理，由其作出有約束力的裁決。仲裁具有民間性、自治性和法律性。與調(diào)解相比，仲裁的權(quán)威性和強制性強于調(diào)解，仲裁裁決具有強制執(zhí)行力；和訴訟相比，仲裁過程中的證據(jù)保全、財產(chǎn)保全以及仲裁裁決的執(zhí)行，仲裁機構(gòu)無權(quán)采取強制性措施，均只能依靠法院來實施。仲裁雖也體現(xiàn)意思自治原則，但其因決缺乏相應(yīng)的強制手段的支持，仍然存在缺陷。

參考文獻

[1] 齊樹潔.民事訴訟法[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2010.

[2] 鄭云瑞.物權(quán)法論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011.

第7篇：財產(chǎn)保全的法條范文

代位權(quán)是指當債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期的權(quán)利，并對債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)造成危害時，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，向人民法院請求以自己的名義向第三人行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。

1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》第73條確立了我國的代位權(quán)制度。但是，由于我國代位權(quán)制度創(chuàng)設(shè)較晚，代位權(quán)訴訟的實踐較少，對代位權(quán)訴訟的尚有待于不斷。本文根據(jù)上述規(guī)定和相關(guān)司法解釋，結(jié)合代位權(quán)制度的法理，對代位權(quán)訴訟實踐中的以下：提起代位權(quán)訴訟應(yīng)具備哪些條件的問題；提起代位權(quán)訴訟的要求問題；有關(guān)代位權(quán)訴訟的管轄問題；人民法院對債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后幾種情況的處理問題；追加第三人問題；代位權(quán)訴訟中的訴訟時效問題；代位權(quán)訴訟中的財產(chǎn)清償問題；債務(wù)人的債權(quán)尚未到期，債權(quán)人能否提起代位權(quán)訴訟問題；債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人或次債務(wù)人被宣告破產(chǎn)的處理問題；代位權(quán)訴訟對各方當事人的效力問題，進行了探討，對代位權(quán)制度在代位權(quán)訴訟實踐中的理解和適用提出了具體的觀點，并希望通過對上述若干問題的探析，進一步促進對代位權(quán)訴訟研究的不斷深化和發(fā)展。

關(guān)鍵詞：代位權(quán) 訴訟 問題 探析

代位權(quán)是指當債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期的權(quán)利，并對債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)造成危害時，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，向人民法院請求以自己的名義向第三人行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。

代位權(quán)是一種典型的債的保全制度，是合同履行的保全措施。我國原有的三個合同法和《中華人民共和國民法通則》中均沒有設(shè)立代位權(quán)制度，不利于對債權(quán)人的保護。在借鑒國外民法代位權(quán)制度的基礎(chǔ)上，1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》（下文簡稱《合同法》）第73條明確規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成危害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)。”從而確立了我國的代位權(quán)制度。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（下文簡稱《合同法解釋（一）》）“四、代位權(quán)”部分，則專章對代位權(quán)訴訟問題作出了具體的司法解釋。

代位權(quán)訴訟是債權(quán)人依照上述法律規(guī)定和司法解釋請求人民法院對自己的債權(quán)依法予以保護的活動。但是，由于我國代位權(quán)制度創(chuàng)設(shè)較晚，代位權(quán)訴訟的實踐較少，對代位權(quán)訴訟的研究尚有待于不斷發(fā)展。因此，筆者擬通過本文略陳管見，對代位權(quán)訴訟實踐中的若干問題加以探析。

一、 提起代位權(quán)訴訟應(yīng)具備哪些條件的問題

按照代位權(quán)制度的法理，筆者認為，提起代位權(quán)訴訟應(yīng)具備以下條件：

1、債權(quán)人與債務(wù)人之間要有合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在。合法債權(quán)的存在是債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的基礎(chǔ)，如果合同不成立，或者合同被宣告無效或被依法撤銷，那么，合法的債權(quán)就不存在，債權(quán)人就不能提起代位權(quán)訴訟。

2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。所謂怠于行使其到期債權(quán)是指債務(wù)人到期能夠并且應(yīng)當行使自己的權(quán)利而不行使的行為，能夠行使是指客觀上債務(wù)人有能力足以行使權(quán)利，應(yīng)當行使是指債務(wù)人如不行使，則其權(quán)利就有可能消滅或者財產(chǎn)大量減少。債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的主要表現(xiàn)是在債權(quán)期限屆滿之時遲延行使權(quán)利或根本不主張權(quán)利，如果債務(wù)人有證據(jù)證明已經(jīng)向次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）主張了權(quán)利，或者已經(jīng)向人民法院提起訴訟，則不應(yīng)認定債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)的行為。

3、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的行為，已經(jīng)對債權(quán)人造成損害。如果債務(wù)人自身客觀上已沒有清償債務(wù)的能力，同時又怠于行使其已經(jīng)到期的債權(quán)，則此時債權(quán)人的債權(quán)已面臨不能實現(xiàn)的危險，可以認為已經(jīng)對債權(quán)人的債權(quán)造成了損害，則債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。此時，債權(quán)人有權(quán)提起代位權(quán)訴訟。債權(quán)人有無保全債權(quán)之必要，一般而言，在不特定債權(quán)及金錢債權(quán)的場合，應(yīng)當以債務(wù)人現(xiàn)有財產(chǎn)不足以履行債務(wù)且怠于行使權(quán)利為判斷標準。而就特定債權(quán)而言，如因債務(wù)人怠于行使其作為該特定債權(quán)標的物而對次債務(wù)人所享有的權(quán)利，從而對債權(quán)人的債權(quán)造成損害時，則債權(quán)人即有必要保全債權(quán)，而不論債務(wù)人現(xiàn)有財產(chǎn)是否足以履行債務(wù)。

4、債務(wù)人的債權(quán)也應(yīng)當合法并已到期。首先，與債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)一樣，債務(wù)人對次債務(wù)人享有的債權(quán)也應(yīng)當是合法有效的，如果債務(wù)人對次債務(wù)人不享有合法有效的債權(quán)或者債務(wù)人所有之權(quán)利與次債務(wù)人無關(guān)，債權(quán)人就不能提起代位權(quán)訴訟。其次，債務(wù)人對次債務(wù)人享有的債權(quán)必須是到期的債權(quán)，如果債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)尚未到期，則次債務(wù)人對于債權(quán)人提起的代位權(quán)請求可以提出抗辯，債務(wù)人的債權(quán)未到期，代位權(quán)將無從確立。

5、債務(wù)人對次債務(wù)人享有的債權(quán)必須是非專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利。對于只有債務(wù)人本身才能行使的權(quán)利，如基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、安置費、撫恤金、人壽保險、人身傷害請求權(quán)以及其他不得讓與的權(quán)利、非財產(chǎn)性的權(quán)利等，債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。

二、提起代位權(quán)訴訟的要求問題

1、提起代位權(quán)訴訟的主體只能是債權(quán)人。即債權(quán)人必須以自己的名義行使債務(wù)人對次債權(quán)人的權(quán)利。當然債務(wù)人的各個債權(quán)人在符合法律規(guī)定的條件下都有權(quán)行使代位權(quán)，但是如果其中一個債權(quán)人已經(jīng)就某項債權(quán)行使了代位權(quán)，并且債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)已被執(zhí)行完畢，則其他債權(quán)人就不能就該項權(quán)利再對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，否則將遭到債務(wù)人的拒絕，其訴訟請求也不會得到法院的支持。

2、代位權(quán)訴訟請求的范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。一是債務(wù)人有數(shù)項到期債權(quán)時，如果對其中一項債權(quán)提起訴訟就可以實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，則債權(quán)人不得對債務(wù)人的其他到期債權(quán)提起代位權(quán)訴訟；二是債務(wù)人一項債權(quán)中部分數(shù)額即可滿足債權(quán)人的債權(quán)的，債權(quán)人只能在其債權(quán)范圍內(nèi)提起代位權(quán)訴訟，而不得對債務(wù)人的該債權(quán)其他部分主張權(quán)利。同時，如果債權(quán)上設(shè)有擔(dān)保物權(quán)，就僅得就扣除擔(dān)保物權(quán)價值后的債權(quán)余額部分提起代位權(quán)訴訟。

三、有關(guān)代位權(quán)訴訟的管轄問題

1、地域管轄。根據(jù)《合同法解釋（一）》第14條“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄”的規(guī)定，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟由被告住所地人民法院管轄。這樣規(guī)定一是符合《中華人民共和國民事訴訟法》第22條關(guān)于原告就被告的一般原則和第24條關(guān)于合同糾紛的管轄原則，二是符合人民法院審理民事案件的兩便原則，可操作性強，可以有效避免或減少管轄爭議和管轄異議。

2、地域管轄與協(xié)議管轄的關(guān)系。債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟由被告住所地人民法院管轄的原則基本上排斥債權(quán)人與債務(wù)人之間、債務(wù)人與次債務(wù)人之間在合同中約定的協(xié)議選擇管轄法院的。同時也排斥債權(quán)人與債務(wù)人之間、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的合同訂立的有效仲裁條款中有關(guān)協(xié)議管轄的約定，次債務(wù)人不得以仲裁條款有關(guān)協(xié)議管轄的約定為由對債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟提出管轄異議。但依照有關(guān)法律規(guī)定，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的糾紛由專門人民法院專屬管轄的除外。

3、涉外管轄。依上述《合同法解釋（一）》第14條的規(guī)定，又容易產(chǎn)生在涉外代位權(quán)訴訟中依照該條規(guī)定，債權(quán)人是否只能向外國法院提起代位權(quán)訴訟的疑問？筆者以為，《中華人民共和國民事訴訟法》第四編規(guī)定了涉外民事訴訟程序，相對該涉外民事訴訟程序特別規(guī)定來說，《合同法解釋（一）》第14條的規(guī)定應(yīng)當視為是代位權(quán)訴訟管轄的一般性規(guī)定，只有在《中華人民共和國民事訴訟法》第四編沒有規(guī)定的情況下才可以適用。因此，涉外代位權(quán)訴訟的管轄應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第243條的規(guī)定，可由合同的簽訂地或履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押的財產(chǎn)所在地、被告代表機構(gòu)的所在地的人民法院管轄，而不應(yīng)機械地理解和適用《合同法解釋（一）》第14條的規(guī)定，從而得出涉外代位權(quán)訴訟只能向外國法院提起的結(jié)論。

四、人民法院對債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后幾種情況的處理問題

根據(jù)《合同法解釋（一）》第15條第一款“債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十四條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當立案受理；不符合本解釋第十四條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴?！痹摋l規(guī)定避免了訴訟程序上的混亂。一是以債務(wù)人為被告提起的訴訟的管轄不能吸收代位權(quán)訴訟的管轄，以債務(wù)人為被告提起的訴訟與代位權(quán)訴訟的管轄為同一法院的，則發(fā)生管轄競合，由同一法院另案受理。二是債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，又向同一法院或者不同法院以債務(wù)人為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)當根據(jù)上述解釋的規(guī)定作出是否受理的決定。三是根據(jù)《合同法解釋（一）》第15條第二款“受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生效力以前，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第（五）項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟?！敝?guī)定，在以債務(wù)人為被告提起的訴訟與代位權(quán)訴訟并存的情況下，不論哪一個訴訟先提起，受理代位權(quán)訴訟的法院都應(yīng)當中止代位權(quán)訴訟的審理，因為本訴是否成立，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)是否得到法院的確認以及確認的數(shù)額、范圍等直接決定著代位權(quán)訴訟的結(jié)果，所以，在以債務(wù)人為被告的訴訟裁決發(fā)生效力之前，代位權(quán)訴訟應(yīng)當中止。四是根據(jù)《合同法解釋（一）》第22條“債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當受理；受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前應(yīng)當依法中止?！敝?guī)定，有管轄權(quán)的法院可能是另一個法院，也可能是與代位權(quán)訴訟的管轄法院為同一法院，（如果是同一法院則發(fā)生管轄競合），無論競合與否，人民法院受理 債務(wù)人的起訴后在代位權(quán)訴訟終結(jié)以前應(yīng)當依法中止債務(wù)人對次債務(wù)人的訴訟。

五、追加第三人問題

根據(jù)《合同法解釋（一）》第16條“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。”的規(guī)定，債權(quán)人在提起代位權(quán)訴訟時，如果未將債務(wù)人列為第三人，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。因為第三人作為與債權(quán)人間的法律關(guān)系、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系的聯(lián)結(jié)樞紐，其加入訴訟對于人民法院查明案件事實，對于查證兩個法律關(guān)系的事實和聯(lián)系以及代位權(quán)訴訟能否成立，具有重要的意義。同時筆者認為，債務(wù)人作為第三人應(yīng)當是無獨立請求權(quán)的第三人，因為有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟是為了維護自己的權(quán)益，以獨立的實體權(quán)利人的資格的提起一個新的訴訟，而在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人對訴訟標的不存在有獨立的請求權(quán)，不管債權(quán)人勝訴還是次債務(wù)人勝訴，其結(jié)果均與債務(wù)人有著法律上的利害關(guān)系。但債務(wù)人參加代位權(quán)訴訟，并不是必然支持一方，反對另一方，因此其應(yīng)是具有獨特地位的無獨立請求權(quán)的第三人。

六、代位權(quán)訴訟中的訴訟時效

1、超過訴訟時效的債權(quán)能否提起代位權(quán)訴訟？超過訴訟時效的債權(quán)屬于不完全債權(quán)，在民事訴訟程序上已喪失勝訴權(quán)，因此，筆者認為超過訴訟時效的債權(quán)原則上不能提起代位權(quán)訴訟。因為超過訴訟時效的債權(quán)，債務(wù)人可以拒絕履行，人民法院在審理中一經(jīng)查明該債權(quán)已超過訴訟時效，必然會依法駁回債權(quán)人的訴訟請求，該代位權(quán)訴訟就失去了意義。當然，超過訴訟時效期間，當事人自愿履行，是不受訴訟時效期間限制的。

2、代位權(quán)訴訟中一部請求與時效中斷的關(guān)系。所謂“一部請求”，舉例來說，債權(quán)人甲對債務(wù)人乙擁有2萬元債權(quán)，債務(wù)人乙對次債務(wù)人丙擁有3萬元債權(quán)，則甲提起代位權(quán)訴訟時只能向丙主張2萬元，此對于乙對丙的3萬元債權(quán)而言，屬于一部請求。訴訟時效則因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。但在如上述舉例中，甲對丙只能主張2萬元的權(quán)利（即一部請求，且該2萬元訴訟時效因提起訴訟而中斷），對于超過的部分，是否亦因代位權(quán)訴訟的提起也發(fā)生訴訟時效中斷的效果呢？筆者以為：按照訴訟時效中斷的法理，就代位權(quán)訴訟中的一部請求而言，屬于僅就債權(quán)中的一部分主張權(quán)利，該一部請求應(yīng)當是一個獨立的訴訟請求，因而，時效的中斷宜認為僅就一部分債權(quán)發(fā)生，并不當然及于剩余部分。除非債權(quán)是不可分割的，債權(quán)人的訴訟請求也是針對債權(quán)整體提出，才發(fā)生整個債權(quán)訴訟時效的中斷。當然，在上述僅發(fā)生一部請求訴訟時效中斷的情形下，債務(wù)人完全可以就超過的債權(quán)部分另行主張權(quán)利，以避免債權(quán)超過訴訟時效期間。

七、代位權(quán)訴訟中的財產(chǎn)清償問題

根據(jù)《合同法解釋（一）》第20條“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！敝?guī)定，債權(quán)人有權(quán)直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)，次債務(wù)人應(yīng)當直接向債權(quán)人清償財產(chǎn)。這樣規(guī)定不僅具有程序意義，而且具有實體意義。一是債權(quán)人直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)，符合立法精神，有利于提高債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的積極性，進而促進代位權(quán)制度的和完善。二是根據(jù) “不告不理” 的民事訴訟原則，債務(wù)人的債權(quán)人之一提起代位權(quán)訴訟，而其他債權(quán)人未主張權(quán)利，則只能保護已提起訴訟的債權(quán)人的利益，未提起代位權(quán)訴訟的其他債權(quán)人怠于行使自己的權(quán)利，是不可能主動保護其權(quán)利的。三是符合訴訟原則。如果債權(quán)人不能直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)，那么該財產(chǎn)就只能歸于債務(wù)人，債權(quán)人再以債務(wù)人為被告提起訴訟，必然增加當事人的訴累，浪費司法資源。四是根據(jù)公平原則，符合法定條件的債權(quán)人都可以提起代位權(quán)訴訟，兩個或兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院依法可以合并審理，但確認各債權(quán)人代位權(quán)成立后，因次債務(wù)人財產(chǎn)不足清償?shù)?，?yīng)依據(jù)各自債權(quán)數(shù)額的大小按比例分配。

八、債務(wù)人的債權(quán)尚未到期，債權(quán)人能否提起代位權(quán)訴訟問題

債務(wù)人的債權(quán)已到期是債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的條件之一，即原則上債權(quán)人在債務(wù)人的債權(quán)未到期的情況下是不能提起代位權(quán)訴訟的。但在司法實踐中，有時債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)到期之日正是債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)時效屆滿之時，此種情況下，如債權(quán)人提前提起代位權(quán)訴訟不符合代位權(quán)訴訟的條件，但等到債務(wù)人的債權(quán)到期則又超過了訴訟時效期間，債權(quán)人將處于兩難境地，不利于對債權(quán)人的保護，對此種例外情形，筆者認為也應(yīng)允許債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟。建議最高人民法院對此作出相應(yīng)的司法解釋。

九、債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人或次債務(wù)人被宣告破產(chǎn)的處理問題

對此問題，現(xiàn)行法律和司法解釋尚未有明確的規(guī)定。筆者以為：一是債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人被宣告破產(chǎn)的情況。此時，代位權(quán)的行使因此而中斷，尚未執(zhí)行的財產(chǎn)和尚未清結(jié)的所有債權(quán)債務(wù)應(yīng)當歸入破產(chǎn)財產(chǎn)，由清算機構(gòu)統(tǒng)一處理。債務(wù)人被宣告破產(chǎn)有兩種情形，①債務(wù)人申請破產(chǎn)還債，②債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)還債。但不論哪種情形，債務(wù)人已處于無資力償債狀態(tài)，此時某先提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人的訴訟程序或申請執(zhí)行繼續(xù)進行，必然其他債權(quán)人通過破產(chǎn)程序應(yīng)享有的平等受償權(quán)，所以，債務(wù)人不論在何種情形下被宣告破產(chǎn)，法院均應(yīng)終結(jié)代位權(quán)訴訟。②債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，次債務(wù)人被宣告破產(chǎn)的情況。如前所述，法院亦應(yīng)終結(jié)代位權(quán)訴訟，通知由債務(wù)人向受理破產(chǎn)案件的法院申報債權(quán)。但如果債務(wù)人怠于申報、怠于受償債權(quán)怎么辦？此時可由債權(quán)人直接代位申報、代位權(quán)受償債權(quán)。但債權(quán)人代位申報的債權(quán)額最高應(yīng)為債務(wù)人對次債務(wù)人的全部債權(quán)，而不一定是債權(quán)人對債務(wù)人的全部債權(quán)。

十、代位權(quán)訴訟對各方當事人的效力問題

代位權(quán)訴訟的效力，其實質(zhì)是代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后，確認代位權(quán)成立的生效法律文書對各方當事人所產(chǎn)生的法律約束力問題。

1、對債權(quán)人的效力。提起代位權(quán)訴訟的原告主體是債權(quán)人，訴訟請求的是債務(wù)人的債權(quán)，被告主體是次債務(wù)人，那么，代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院確認成立后，債權(quán)人應(yīng)當是受償?shù)闹黧w，可以直接接受次債務(wù)人的履行，且行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)，可以從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

2、對債務(wù)人的效力。債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人以次債務(wù)人為被告提起的訴訟要受到限制，即債務(wù)人行使其對次債務(wù)人的權(quán)利不得影響債權(quán)人行使代位權(quán)，不得損害債權(quán)人的利益，債務(wù)人不得為妨害代位權(quán)訴訟而處分其對次債務(wù)人的債權(quán)，否則應(yīng)當受到民事制裁。人民法院確認代位權(quán)成立的法律文書生效后，債務(wù)人與提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。但如果次債務(wù)人的債務(wù)在向債權(quán)人履行后還有余額，則債務(wù)人仍可以就余額部分向次債務(wù)人主張權(quán)利。

3、對次債務(wù)人的效力。在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯事由，比如訴訟時效抗辯、不可抗力抗辯、同時履行抗辯等均可以向債權(quán)人主張；有些不屬于債務(wù)人的抗辯事由，次債務(wù)人也可以提出抗辯，譬如專屬債務(wù)抗辯、債務(wù)數(shù)額抗辯等；但專屬于對債務(wù)人的抗辯事由，譬如程序上協(xié)議管轄抗辯，是不能向債權(quán)人主張的。

以上僅是對代位權(quán)訴訟司法實踐中較為常見的一些問題的探析，且僅僅是筆者的管窺之見，還有很多問題有待于在代位權(quán)訴訟實踐中發(fā)現(xiàn)、整理和探討，希望通過我們的共同努力，進一步促進對代位權(quán)訴訟的不斷深化和發(fā)展。 資料

1、 李國光主編：《合同法條文釋解》，北京：新華出版社1999年版。

2、 趙旭東主編：《合同法學(xué)》，北京：中央廣播電視大學(xué)出版社2000年版。

3、 沈貴明主編：《合同法精要》，河南：鄭州大學(xué)出版社2002年版。

第8篇：財產(chǎn)保全的法條范文

一、首部，為主體信息方面和時間、地點方面的記載

新《公證程序規(guī)則》第二十九條第二款規(guī)定：“詢問筆錄應(yīng)記明：詢問日期、地點、詢問人、記錄人、詢問事由、被詢問人的基本情況……”這是對談話筆錄記載內(nèi)容的明文規(guī)定。由此，以上內(nèi)容可以看做一份要素式談話筆錄在首部的法定要素，缺少任何記載，嚴格來說都將造成辦證程序上的瑕疵。首部主要應(yīng)記明以下幾項內(nèi)容：

1　標題。居中寫明“公證處談話筆錄”或“公證處詢問筆錄”即可，為區(qū)分事由，也可選擇在“公證處談話筆錄”后加注具體事由如“公證處談話筆錄(財產(chǎn)繼承)”、“公證處談話筆錄(房屋買賣)”等等，可自由選擇，無須固定。

2　詢問日期、地點。屬于客觀要素，應(yīng)據(jù)實寫明詢問的時間和場所，時間一般以年、月、日即可，可能有些對于時間比較敏感的保全證據(jù)事項要求精確到X時、X分，公證員可根據(jù)具體情況決定。日期填寫應(yīng)尊重事實，先填或后填以及不填日期都可能在將來產(chǎn)生對公證員不利的后果。地點應(yīng)寫明XX省XX市XX區(qū)XX街XX號以及某單位，而不應(yīng)該簡單寫某銀行或某中介公司內(nèi)，因為上述信息本身可能是一直變動的。不利于事后確定實際地址。

3　當事人、記錄人及當事人基本情況。當事人即實際在場做筆錄的相對人，其可以是公證申請人也可以是申請人的人或者其他起旁證作用的證明人，根據(jù)實際情況記載即可。由于談話筆錄的目的之一就是為將來再現(xiàn)當時情況做一個證據(jù)，沒有到現(xiàn)場的人一定不能在筆錄中記載，否則將引發(fā)對整個筆錄內(nèi)容的質(zhì)疑。記錄人即現(xiàn)場公證員或公證員助理，公證員應(yīng)親自記錄或者由公證員助理記錄，但公證員應(yīng)親自詢問當事人。當事人的基本情況主要包括姓名、性別、出生日期、住址、單位、證件名稱和號碼、聯(lián)系電話等，原《公證程序規(guī)則》第二十四條對此作了列舉性規(guī)定，而現(xiàn)《公證程序規(guī)則》統(tǒng)稱為當事人基本情況。由此，可以認為除當事人姓名、性別、出生日期外等關(guān)鍵區(qū)別要素外，其他內(nèi)容可以選擇性記錄。

4　詢問事由。這比較好理解，即談話筆錄所記載內(nèi)容的案由、一般可根據(jù)公證申請事項來記載，如贈與合同、現(xiàn)場監(jiān)督、委托書、保全證據(jù)等；如詢問具體事項，也可以具體寫明如“核實xX是否系先于被繼承人死亡”、“確認法定繼承人對自書遺囑的態(tài)度”等等。

二、正文，即要素式談話筆錄的精華內(nèi)容，也是制作的難點所在

根據(jù)以上對談話筆錄結(jié)構(gòu)的基本分析，正文應(yīng)主要由審查性提問和告知義務(wù)履行兩部分組成。其中告知義務(wù)的履行又可分為程序性告知事項和實體性告知事項兩部分。

以一份民間借貸合同的談話筆錄為例，可根據(jù)貸款合同在實體法上的相關(guān)內(nèi)容針對關(guān)鍵幾個要素進行審查性提問：

1　您申請辦理什么公證事項?

2　借款金額、幣種、期限?

3　借款合同是否約定利息、利息多少?

4　貸款人婚姻狀況、出借款項是否約定個人所有，是否取得配偶同意?

5　借款合同是否設(shè)定擔(dān)保?

6　如設(shè)定抵押，抵押物的具體坐落，價值，評估否?

7　借款人婚姻狀況，將抵押物抵押是否取得配偶同意?

8　雙方對合同內(nèi)容是否明確，意思表示是否真實?

9　根據(jù)《中華人民共和國公證法》、《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或不適當履行的，債權(quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。此貸款合同是否賦予強制執(zhí)行效力，借款人是否愿意放棄訴權(quán)，接受強制執(zhí)行。

在告知義務(wù)中：程序性告知事項的目的在于告知當事人所享有的權(quán)利和義務(wù)，公證書的法律效力等。主要有：

當事人權(quán)利：

1　有申請公證員回避的權(quán)利。

2　除不能委托的公證事項外，有委托人申辦公證的權(quán)利。

3　有撤回公證申請的權(quán)利。

4　有在法定期限內(nèi)領(lǐng)取公證書的權(quán)利。

5　有對談話筆錄進行核對、修改的權(quán)利。

6　認為公證書內(nèi)容有錯誤的，可以要求本公證處復(fù)查的權(quán)利。

7　對公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。

8　對于辦理公證過程中提供的材料和披露的隱私，有要求公證員保守秘密的權(quán)利。

9　對于因為公證機構(gòu)或公證員過錯所造成的損失，有要求公證機構(gòu)賠償?shù)臋?quán)利。

當事人義務(wù)：

1　遵守國家法律、法規(guī)，申請公證事項真實、合法。

2　如實詳細地填寫公證申請表。

3　如實說明申請公證事項的有關(guān)情況，提供真實、合法、充分的證明材料。不作偽證。

4　按標準繳納公證費。

5　提出回避申請。應(yīng)當在公證書作成前提出。

6　依照相關(guān)法律、法規(guī)正確參與公證活動并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

7　不提供虛假證明材料、騙取公證書；不利用虛假公證書從事欺詐活動：偽造、變造或者買賣偽造、變造的公證書、公證機構(gòu)印章。否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

其他一些程序性告知事項如：公證法律效力主要有證據(jù)效力、強制執(zhí)行效力及法律行為成立要件效力。公證程序主要有受理、審查、出證等環(huán)節(jié)。公證收費標準、公證領(lǐng)取期限等。具體的程序性事項可以選擇主要內(nèi)容制定成統(tǒng)一格式，抓住主要要素，供當事人了解基本的權(quán)利義務(wù)和公證的作用即可。應(yīng)注意的是，不同的公證事項，公證書措辭不同，證明的內(nèi)容往往也不同，應(yīng)對有關(guān)公證所能起到的實際效力具體告知當事人，如證據(jù)保全公證中。應(yīng)寫明：“本公證機構(gòu)只對事實做保全，不對實體法上爭議做任何判斷。本處受理此項公證申請，不代表申請人在實體法上有任何優(yōu)勢?！?/p>

至于實體上的告知義務(wù)，在制作時應(yīng)根據(jù)不同的公證事項及當事人具體情況的不同進行個性化的告知?？梢灾苯訁⒖家恍嶓w法的法條及司法解釋的內(nèi)容，對可能發(fā)生的糾紛進行預(yù)判并充分提示申請人注意。主要講明所辦公證事項的法律意義和法律后果即可，此時，談話筆錄中的要素即為待證事項關(guān)鍵的幾個法律問題。

這里仍以上述民間借款合同為例，實體性告知事項主要有：

1　借款合同采用書面形式。但自然人之間借款口頭約定仍為有效。

2　借款合同的主要內(nèi)容應(yīng)包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等

3　訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保。如提供擔(dān)保，具體擔(dān)保條款內(nèi)容應(yīng)符合《中華人民共和國擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定。

4　自然人之間的借款合同，如無利息約定或約定不明確的，視為未約定利

息。如約定利息，此利息最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍。

5　自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。

6　以欺詐、脅迫手段訂立的借款合同、惡意串通，損害國家、集體第三人利益的合同、以合法形式掩蓋非法目的的合同及損害社會公序良俗的借款合同均為無效。

以上是對正文部分制作的簡單示例，實際上，除了程序性告知事項比較固定化，可以單獨制作告知書預(yù)先發(fā)給當事人閱讀外，審查性問題和實體告知事項均要根據(jù)當事人的具體案由和具體情況進行有針對性的審查和告知。對于審查性提問，要注意提問的連貫性，提問的多角度以及申請人的回答的前后印證，主要是就幾個實體法上的關(guān)鍵要素和當事人確認。而實體性告知要緊扣法條，每一項告知都要有充分的法律依據(jù)，對于當事人申請公證事項容易產(chǎn)生糾紛的問題一定要事先告知當事人。當然，有些公證事項如涉外民事公證證明的系法律事實，公證員的工作可能只是簡單的查證事實，不存在實體法方面的問題，故可以僅僅告知當事人程序上的權(quán)利和提供偽證的法律后果。另外、告知義務(wù)的履行不存在記錄的問題，而審查性問題的回答在作記錄時不一定要全部抄錄當事人原話。而可以由公證員概括當事人的意思。最后由當事人查閱后簽字確認即可。

三、尾部，關(guān)于要素式談話筆錄尾部記載的事項

應(yīng)該是一些格式化的提示和簽名部分，也可以包括一些首部和正文所無法囊括的內(nèi)容，如一些備注信息，當事人的補充說明，特殊要求等等。

如：1　請仔細核實以上談話筆錄，如對筆錄內(nèi)容無異議，請簽名。

2　請再次閱讀筆錄，并簽名確認上述筆錄確系您真實意思表示，筆錄內(nèi)容屬實，您并已經(jīng)充分閱讀并理解以上筆錄內(nèi)容及告知事項。

具體措辭可由公證員自行擬定，主要要素在于充分提示當事人對筆錄內(nèi)容的認可，并要求當事人簽名確認。如有備注信息，如關(guān)于公證書領(lǐng)取的約定，當事人核對筆錄后對一些問題的補充說明等也可以放在尾部，這樣可避免更改整個筆錄，加大工作量。

關(guān)于簽名，一般情況下要求當事人簽名，如當事人因身體原因或系文盲而無法簽名，也可以蓋章和按手印加以確認，如談話筆錄有多頁，每一頁均應(yīng)進行確認。談話公證員也應(yīng)在記錄人處簽名。

第9篇：財產(chǎn)保全的法條范文

除了知識產(chǎn)權(quán)法、經(jīng)濟法和民法中涉及著作權(quán)保護問題以外，刑法的第210條一220條也對侵犯著作權(quán)犯罪行為進行了規(guī)制。然而，傳統(tǒng)印刷復(fù)制技術(shù)向數(shù)字技術(shù)的轉(zhuǎn)變，以及刑罰執(zhí)行方式的落后對我國目前的著作權(quán)保護體制提出了挑戰(zhàn)。

一、著作權(quán)保護所面臨的困境

目前我國刑法中的著作權(quán)保護范圍主要是針對傳統(tǒng)紙質(zhì)印刷的知識產(chǎn)權(quán)商品。在數(shù)字化時代，網(wǎng)絡(luò)傳播對社會公眾的影響力愈來愈大，幾乎所有作品都可以轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)傳播方式，并通過網(wǎng)絡(luò)媒介完成上傳和下載。這種便捷的復(fù)制和傳播方式使信息的傳播速度加快，在普及知識與擴大交流的同時也讓侵犯著作權(quán)的犯罪行為有了滋生的空間。其主要表現(xiàn)在以下幾個方而:

1.侵權(quán)現(xiàn)象五花八門，難以確定犯罪人

傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)行為主要是進行文字盜版和未經(jīng)授權(quán)進行翻印發(fā)行，從而搶占原著的市場份額，造成原作者的經(jīng)濟損失和名譽損失。在2013年的劍網(wǎng)行動中我們發(fā)現(xiàn)，以網(wǎng)絡(luò)為載體的侵犯著作權(quán)犯罪行為與日劇增，未經(jīng)授權(quán)的作品在新媒體(電腦、智能手機和掌上電腦等)上泛濫，除了將他人作品直接登載外，還衍生了盜接盜鏈的新型侵犯著作權(quán)的手段。著名的快播和百度文庫等侵權(quán)案件中，其侵權(quán)的主要方式就是自己不做盜版，只是提供盜版的鏈接，從而試圖打法律擦邊球以獲取高額利益。這種網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件利用了網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，在用戶注冊信息不實的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商難以確定侵權(quán)人的身份，使得權(quán)利人即便發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)益受到損害，也難以找到被告人進行維權(quán)。

2.傳統(tǒng)法律保護手段的缺陷與刑罰執(zhí)行的困難

從我國現(xiàn)有的著作權(quán)刑法保護的現(xiàn)狀來看，無論是刑罰制度本身，還是對該制度的具體適用都存在許多弊端與不足。

首先，我國著作權(quán)的刑法立法是存在原罪的。美國等西方發(fā)達國家將著作權(quán)的保護劃分在民法或者知識產(chǎn)權(quán)法當中，而不是放在刑法的范疇。刑法作為一個國家的后盾法，集結(jié)了國家的大量法律資源和國家機器來保障刑罰的順利實施，這也決定了刑法的入罪圈的界定必須慎之又慎，否則會將民事主體之間的糾紛劃歸到敵我矛盾之中，造成不當罰的現(xiàn)象。我國曾經(jīng)將侵犯著作權(quán)的行為劃歸到刑法犯罪的范疇以彰顯打擊侵犯著作權(quán)行為的決心，這是國際上對我國知識產(chǎn)權(quán)保護施壓的結(jié)果。但正是這一匆忙立法行為，為今后侵犯著作權(quán)行為法律規(guī)制的司法實踐工作帶來了諸多問題。

其次，上述的立法原罪所衍生出刑法侵權(quán)行為的方式和保護對象的范圍界定都偏小的問題。我國刑法的第217條僅對侵犯4種類型作品的著作權(quán)行為作出了定罪量刑規(guī)定，對象僅限于文字作品、音樂、電影、電視、錄像制品、計算機軟件及其他作品等，其種類遠少于著作權(quán)法的保護范圍.而且對其他作品也無具體的司法解釋，這就使得在司法實踐中刑法對著作權(quán)保護的對象僅限于以上6種。此外，將侵犯著作權(quán)罪放在了刑法的第三章，即破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，表明該罪保護的主要是財產(chǎn)權(quán)，而作為人身權(quán)的著作權(quán)僅限于美術(shù)作品權(quán)中的署名權(quán)，較之著作權(quán)法的保護范圍是小之又小。

第三，目前侵犯著作權(quán)罪的一個前提是以營利為目的，這樣的構(gòu)成要件大大制約了該罪啟動的可能性。這樣的刑法規(guī)定是有悖世界各國打擊侵犯著作權(quán)的通行規(guī)定的。世界上許多國家在規(guī)定此項罪名時，都將犯罪動機設(shè)置為故意，不需要以營利為目的。在司法實踐中，不以營利為目的的侵犯著作權(quán)的行為隨處可見，對權(quán)利人和社會造成了很大的危害，其社會危害性并不比以營利為目的的侵犯著作權(quán)行為要小。例如，百度文庫案中，百度網(wǎng)站提供了大家上傳和下載他人著作的平臺，運營之初或許并不營利，但其未經(jīng)權(quán)利人許可隨意登載他人作品的行為已經(jīng)給權(quán)利人帶來了很嚴重的惡果。

第四，目前刑法中的侵犯著作權(quán)犯罪行為的懲罰方式和力度并不能起到預(yù)防犯罪的作用，甚至無法起到警戒犯罪的作用。目前刑法中的刑罰種類主要是針對犯罪人的人身拘束和經(jīng)濟制裁兩個方而，前者表現(xiàn)為生命刑和徒刑，后者表現(xiàn)為罰金和沒收財產(chǎn)等。在侵犯著作權(quán)犯罪中，法律既規(guī)定了徒刑，又規(guī)定了財產(chǎn)刑，但其刑罰結(jié)構(gòu)設(shè)置是自由刑為主，罰金刑為輔的形式，這是刑法條文中針對大部分罪名的懲罰模式。但是，這一刑罰處置模式對于侵犯著作權(quán)犯罪而言是缺乏針對性的，無法起到打擊犯罪的作用。

刑罰的根本目的是預(yù)防犯罪，即通過刑罰手段使人不能、不敢，從而不愿犯罪。對侵犯著作權(quán)犯罪僅使用自由刑，在一定程度上能使人們在主觀意愿上不敢犯罪，但并不能消除其犯罪條件和能力。這一刑罰結(jié)構(gòu)的弊端在刑法的其他罪名上也有顯現(xiàn)，例如食品安全犯罪。這些犯罪類型由于犯罪的經(jīng)濟成本低、利潤高，使得很多人敢于挺而走險。

二、著作權(quán)保護的路徑與其刑罰執(zhí)行問題的探析

基于以上對著作權(quán)刑法保護中的弊端分析.筆者認為對侵犯著作權(quán)法的規(guī)定以及具體的刑罰執(zhí)行方式都有許多需要改進的地方，主要表現(xiàn)在以下三個方而:

1.廢除以營利為目的的構(gòu)成要件

刑法條文中有很多罪名將犯罪動機設(shè)置為故意，無須以營利為目的，因此無論營利與否，犯罪行為都對社會造成了損害，如犯罪。在數(shù)字時代，網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的犯罪有很多是不以營利為目的的，但其造成的損失和不利影響對于權(quán)利人來說并無差異。因此，廢除以營利為目的的構(gòu)成要件更利于保障權(quán)利人的合法權(quán)利，杜絕以未營利為借口來逃避法律打擊的行為，同時也保持同各國的通行做法的一致性，有利于我國的著作權(quán)刑法保護與國際接軌。

2.改變自由刑為主，罰金刑為輔的刑罰結(jié)構(gòu)

刑法打擊與預(yù)防犯罪的主要做法是限制犯罪人的人身自由和切斷犯罪人的犯罪能力。這在很多打擊刑事犯罪工作中都起到了很好的作用，但在打擊侵犯著作權(quán)犯罪時，自由刑為主的模式是具有局限性的。

首先，在我國刑法條文中，侵犯著作權(quán)犯罪的刑期控制在拘役到7年有期徒刑范圍內(nèi)，其判罰的主要依據(jù)是違法所得。然而在司法實踐中，有一部分侵犯著作權(quán)的行為本身是沒有營利或者難以計算違法所得的，例如大量盜版書籍沒有賣出去，只是囤在倉庫里，此種情形就難以認定。其次，這種裁量年限幅度過寬，在司法實踐中不好把握。最后，當犯罪分子的刑期結(jié)束后，出于金錢的誘惑仍具有挺而走險從事相同犯罪的可能。罰金刑在經(jīng)濟方而消除了其從事犯罪活動的客觀條件，也加大了其犯罪的成本，使其得不償失。侵犯著作權(quán)犯罪和常見的殺人搶劫等惡性刑事犯罪不同，犯罪性質(zhì)更偏向于貪利型犯罪，對其使用罰金刑，會取得較之自由刑更好的后果，從根本剝奪其再犯罪的經(jīng)濟能力和條件。

3.引進日額罰金刑的刑罰執(zhí)行方式

打擊著作權(quán)犯罪選擇刑罰種類時，應(yīng)盡量發(fā)揮罰金刑的作用，我國目前在罰金刑的制刑模式上還存在一些問題，最為主要的是罰金刑的存在具有內(nèi)在的不公平性。不同于徒刑，無論出身貧富，一旦服刑，其受到的懲罰程度都是一樣的。但是罰金刑并非如此，違法責(zé)任相同，受到的罰金刑判罰相同，針對不同經(jīng)濟條件的人來說刑罰所起到的效果是不一樣的。同樣的罰金數(shù)額對于經(jīng)濟窘迫的人來說可能是釜底抽薪.使之不敢也不具有再犯的能力，但對于經(jīng)濟條件良好的人來說可能就是九牛一毛了，無法斬斷其再犯的可能性。這樣一來，罰金刑作為刑罰的一種，其懲罰與預(yù)防犯罪的作用就顯得很尷尬，因此，在各國罰金刑也被冠上了富人條款的名號。

而對侵犯著作權(quán)等刑法當中的一些貪利型罪名，罰金刑所具有的懲罰與預(yù)防犯罪的作用是顯而易見的。因此，完善罰金刑的執(zhí)行方式有利于懲罰侵犯著作權(quán)犯罪，同時也能起到良好的預(yù)防再犯的作用。完善罰金刑的執(zhí)行方式首先要解決罰金刑目前所存在的原罪問題，即實質(zhì)性公正問題，對此我們不妨引入日額罰金刑的做法。

(1)日額罰金刑概述。日額罰金刑是指按照所確定繳納罰金的天數(shù)和每天應(yīng)當交付罰金的數(shù)額，逐日交付罰金。日額罰金制由瑞典法學(xué)家窕雷提出，始見于1916年瑞典的刑法草案第22條:應(yīng)處罰金者，法院于考慮本人的財產(chǎn)、收入、撫養(yǎng)義務(wù)及其他與繳納能力有關(guān)的情況后，宣告一定的數(shù)額，此金額應(yīng)逐日交付。但最早將這一制度法定化的是1921年的芬蘭刑法典，隨后許多國家刑法典相繼將日額罰金制法典化。日額罰金制目前在世界各國都引起了很大反響，受到了英美日等國學(xué)者的擁護。

在我國，日額罰金制還是一個較為新穎的罰金刑執(zhí)行理念。支持這一理論的學(xué)者認為，日額罰金制解決了因貧富差異而使罰金刑效果不同的不平等現(xiàn)象，幫助其摘下富人條款的帽子。通過每天繳納罰款，能夠讓犯罪人更加反省自己所犯罪行，貫徹了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，根據(jù)犯罪的實際經(jīng)濟情況給予不同的罰金，更加人性化的同時也保障了罰金刑的順利實施，使得罰金刑不會成為空判;而持反對觀點的學(xué)者則認為，這一制度難以把握具體的罰金額度，對罰金刑的天數(shù)和每天的具體判罰量難以界定。這一制度要想順利精準地實施就必須調(diào)查出犯人的經(jīng)濟能力，從而按照犯罪人的經(jīng)濟能力算定每天懲罰的金額。但是考慮到犯罪人逃避法律懲罰的本性，調(diào)查犯罪人實際經(jīng)濟能力的工作難以實施。

(2)日額罰金刑引用到著作權(quán)犯罪的具體化。上文分析了日額罰金刑的優(yōu)缺點，誠然萬事萬物都具有兩而性，當然也沒有完美無缺的刑罰執(zhí)行方式。我們只能針對具體犯罪類型的特點具體分析問題，從而找出最理想的解決問題的方式。

我們以侵犯著作權(quán)犯罪這種貪利型犯罪特點來分析，具體探究如何將日額罰金刑成功地移植利用。首先，根據(jù)我國《刑法》第52條的規(guī)定:判處罰金，應(yīng)當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。這也是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)，侵犯著作權(quán)犯罪中，根據(jù)違法所得的劃分，對其刑罰的判罰也是不同的。與之相應(yīng)，在采用日額罰金制的時候，根據(jù)其違法所得的數(shù)額來決定日額罰金的起點刑。在查處的侵犯著作權(quán)的犯罪行為中，對于還未銷售但已經(jīng)儲存?zhèn)}庫準備用于銷售的，也要給予相應(yīng)的處罰。針對每個犯罪人的現(xiàn)有經(jīng)濟水平不同，所規(guī)定的罰金刑的量也有所不同。在執(zhí)行的過程中，犯罪人的經(jīng)濟水平會隨著罰金刑的執(zhí)行呈現(xiàn)下降趨勢，那么相應(yīng)的罰金刑的時間和數(shù)量也會減少。至于調(diào)查犯罪人的經(jīng)濟狀況，可以借鑒偵辦經(jīng)濟類犯罪的工作經(jīng)驗，查封、扣押和凍結(jié)犯罪人相應(yīng)的財產(chǎn)，效仿民事案件進行訴前財產(chǎn)保全。

侵犯著作權(quán)犯罪只是刑法中貪利型犯罪中的一種，如果針對此類犯罪成功地試用日額罰金刑，就能將這種刑罰的執(zhí)行方式進行推廣。國外已有很多國家成功地試用了罰金刑，我們可以從侵犯著作權(quán)犯罪中進行試探，根據(jù)司法實踐的適用效果進行具體的改進，以積極的創(chuàng)新意識，結(jié)合我國的國情，將我國的罰金刑執(zhí)行方式進行完善，從而更加有力地打擊和預(yù)防侵犯著作權(quán)類的犯罪。

參考文獻

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