財產保全的方式精選(九篇)

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第1篇：財產保全的方式范文

一、我國民事財產保全制度的現狀

在我國，調整司法程序中財產保全的法律主要是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，縱觀其中關于財產保全的規定不難發現，財產保全從申請、實施，到爭議解決，在審理程序，實體標準，程序性權利等諸多方面規定粗疏，甚至沒有規定。實踐中主要集中體現在以下幾個方面。

（一）財產保全申請人的擔保方式不具體。《民事訴訟法》第九十二條第二款規定，“人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請”。但對擔保的方式無明確規定，以財產擔保的，擔保財產的評估、數額及是否就擔保人提供的擔保財產采取保全措施等問題法律無明確規定，對此，司法實踐的做法也各不相同。〔1〕

（二）財產保全當事人、案外人的程序性救濟權利缺失。《民事訴訟法》第九十九條規定，“當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。”但對于當事人提出復議申請的方式、期間、是否采取聽證，法院作出答復的期間和答復的文書形式均無具體規定。特別對于訴訟保全中案外人異議如何處理完全沒有規定。法院往往將其擱置到執行階段通過執行中的案外人異議程序處理。〔2〕

（三）財產保全的解除及擔保財產的解除規定不詳。《民事訴訟法》第九十五條“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全”、《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第一百零九條“……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應及時作出裁定，解除保全措施。”上述規定對于解除保全的條件、解除時限等規定過于籠統，實踐中難以操作。對于財產保全申請人提供的擔保財產、被申請人的被保全財產在案件審結后的解封程序如何啟動，由誰啟動也無明確規定。〔3〕

（四）財產保全錯誤的認定過于寬泛。《國家賠償法》第三十一條規定“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償的程序，適用本法刑事賠償程序的規定。”，在立法上雖然肯定了法院因違法采取保全措施對當事人造成的損失應當承擔國家賠償責任。但因前面提及的法律規定存在的諸多局限，對什么是違法采取的保全措施難以判斷。當事人一旦出現財產損失就向法院提國家賠償。〔4〕

上述問題是當前民事財產保全中的常見問題，而面對法律的缺失、含糊，當事人難以充分行使自己的權利和保護自身的合法權益，法官難以掌握自由裁量權的限度，國家賠償風險增大。針對上述問題，筆者將逐一分析并提出完善建議。

二、關于民事財產保全申請人的擔保問題

根據我國《民事訴訟法》規定人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保。由此可知法律并未要求申請人必須提供擔保，但司法實踐中，法院幾乎都要求申請人提供擔保，并以此取代法院必要的審查和對申請人的釋明責任。〔5〕由于我國財產保全的啟動一般基于當事人的申請，法院不做實體審查，故要求申請人提供擔保的做法有其合理性和必要性，因為提供擔保的目的是為了保障可能因申請人錯誤申請而給被申請人造成的損失得到賠償。如果該損失存在而申請人未提供擔保的話，被申請人的損失可能不能得以彌補。但在要求申請人提供擔保的情況下還應完善以下問題：

（一）應對申請人提供的擔保進行審查。即在明確擔保的方式、數額、價值的前提下，法院有權審查申請人的擔保是否符合法律的規定，否則應要求申請人補充或駁回申請。目前申請人提供擔保的種類一般有：現金擔保、信譽擔保、實物擔保、權利質押。因許多申請人自身經濟實力所限，由擔保公司提供信譽擔保的情況較為普遍，而擔保公司魚龍混雜，擔保能力差別很大。有的法院出于對被申請人的保護和降低自身風險的考量，將擔保公司的出資人及公司的注冊資本金數額作為考量擔保公司經濟實力的主要指標，以此作為審查申請人擔保是否合格的重要依據。如《江蘇省高級人民法院關于財產保全擔保審查、處置若干問題的暫行規定》第六條規定“申請財產保全申請人為銀行、金融資產管理公司、經中國人民銀行批準設立的非銀行系統的金融組織，國有資產管理公司可以以自己的資信提供擔保。上述單位為其他申請人提供資信擔保，符合法律規定的，可以允許。擔保公司為申請人提供資信擔保的，財產保全標的不得超過擔保公司注冊資金的百分之十。其他企業、公司為申請人提供的資信擔保，由人民法院審查決定”。關于擔保財產的數額，從比較法的角度看，大多數國家都要求申請人所提供的擔保相當于被申請人有可能因為被錯誤采取保全措施而遭受的損失。〔6〕我國《民事訴訟法》雖沒有對擔保數額作出規定，但《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第九十八條規定，“人民法院依照民事訴訟法第92條、第93條規定，在采取訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額”。因擔保財產除現金外，實物擔保、權利質押的方式在實踐中占有較大比例，故對擔保物的價值如何確定也是實踐中普遍存在的問題。司法實踐中，許多法院要求申請人提供有權評估機構作出的評估報告或者審計結論作為實物價值、權利價值的依據，此做法能較好的解決該問題，但評估報告具有時效性，有效期一般為一年，而一年以后如果案件仍在審理中是否應當重新評估，特別是有的擔保財產為股權時，其價值波動較快、較大。對此，筆者認為，申請人、被申請人未對擔保物價值提出異議，可視為雙方對原評估價值仍予以認可，法院一般無需要求申請人再重新評估。但如果有異議，認為原評估價值已與現價值不符，異議一方應提出重新評估的申請并說明理由。如僅有異議，但不提出重新評估申請且無證據證明時，對其異議可依法駁回。如果其提供了有效證據，即使無需評估也能基本客觀的證明擔保物價值，法院也可依證據認定。這樣既防止當事人濫用權利又能保證保全程序的客觀公正。

（二）應對擔保財產采取保全措施。由于擔保的目的在于防止被申請人因其財產被錯誤保全而遭受損失，如果不同時對申請人的擔保財產采取保全措施，保全發生錯誤時，被申請人獲得賠償的權利就無法保障。司法實踐中，法院普遍采取對擔保財產保全的做法，但該點在現行法律、司法解釋中并無規定，造成實踐中行為依據不足，應予完善。

（三）當申請人提供的擔保不合規定時，應書面通知限時補充。超過期限仍未提供合格擔保的，應裁定駁回申請。實踐中，申請保全而不提供擔保財產的情形很少，大多是提供的擔保法院認為不合要求。此種情形下法院既不能采取保全措施，也無依據駁回保全申請，法官一般只好采取口頭答復并記入筆錄的方式，告知申請人其提供擔保不符合要求，申請保全的財產權屬不清，或同時告知其可重新提供擔保財產和保全財產。申請人一般不再提出異議，并按法院要求辦理。但這種做法很不規范，存在變相剝奪申請人申請復議權利的嫌疑。法官的自由度過大。筆者認為，對不符合要求的申請，法院應當以通知的形式限期補足，到期仍未提供合格擔保的，法院應有權以裁定駁回保全申請。

三、關于對財產保全當事人和案外人的救濟問題

財產保全對案件當事人、案外人權利影響重大，故完善的救濟程序不可或缺。而我國《民事訴訟法》只在第九十九條規定了當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。對于當事人提出復議申請的期間、法院對復議的審查形式、作出答復的期間和方式均無具體的規定，更沒有考慮到案外人權益受影響的問題。因此應進一步細化救濟程序。在設計上，對申請人設置的救濟程序通常應比被申請人對民事保全裁定的異議要簡單，對被申請人、案外人的實體權利救濟以及救濟程序應予以格外的保護，畢竟在作出民事保全裁定時，被申請人或沒有參加到制作決定的過程中來或者其申辯是非常有限的，案外人更是如此。

具體而言，關于提出復議的時限，法律應有明確規定，避免保全行為的效力長時間出于不確定狀態。建議參考日本相關法律的規定，當事人對財產保全或先予執行裁定不服的，應于接到裁定之日起十五日內提出復議。〔7〕

關于申請人的救濟。司法實踐中，申請人是否提供合格的擔保往往是法官作出是否保全裁定的依據。前已述及，對申請人不符合保全要求的申請，法院應當先以通知補充再以裁定駁回以便申請人行使法律賦予的復議權。至于復議審查時間，因申請人提供的擔保法院已在作出駁回保全申請裁定時進行了審查，而復議中申請人不會以提供新的擔保為由申請復議，故復議的審查十日為宜，審查方式可書面審。

關于對被申請人的救濟。實踐中，最常見的是由被申請人對保全裁定申請復議，通常有以下理由：①舉證自己資信良好，勿需采取保全措施；②舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權益；③申請人的擔保財產存在價值不足或其他權利瑕疵等問題。在這類復議中，被申請人的反映更為強烈。由于保全裁定并非經過嚴格的對審辯論程序作出，一般在作出之初雙方當事人并未同時介入，故復議階段雙方當事人應當介入，在對抗中體現公平。此時僅書面審顯然不能實現該目的。現階段許多法院已采取聽證的方式對該類復議進行審查。筆者建議可由法院組織聽證，傳喚雙方當事人進行言詞辯論，并可提供相應的證據，之后作出終局裁定。在時限上，建議法院在當事人提出復議后十日內聽證。而審查過程的長短與案件本身的難易程度和當事人所舉證據等密切相關，因此審查時間不能一刀切，建議可在聽證結束后十日內作出裁定。

關于對案外人的救濟。我國民事訴訟法對于訴訟保全中案外人異議如何處理沒有規定。實踐中，法院通常以法律無明確規定為由告知案外人不在審判階段處理，其異議可在執行程序中解決。但保全一般都是在一審中進行，如果審判階段持續時間較長或者當事人未盡快申請執行，而案外人的異議又實際成立的話，案外人的合法權益就會較長時間處于被侵害的狀態，因此，建議在民事訴訟保全制度中增加案外人異議的處置，由作出保全裁定的法院對案外人異議進行審查，如果案外人的異議全部成立或部分成立，應當作出對案外人相應財產解除保全的裁定。

四、關于被申請人提供擔保要求解除保全問題

我國《民事訴訟法》第九十五條規定，“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。”實踐中該條被被申請人廣泛引用，被申請人往往以提供信譽擔保等方式要求法院解除原保全措施。此時法院往往陷入進退兩難境地。如果不解，則被申請人稱法律規定是“應當”解除；如果解，申請人則要求法院保護其權利的實現。該問題的最終解決有待對九十五條進行修改。該條把“被申請人提供擔保”作為解除財產保全的唯一條件非常不妥。被申請人提供擔保只應是解除保全的條件之一，是否應當解除還需經滿足其他要件并經法院審查決定。江蘇省高院對此也進行了有宜嘗試，其在《江蘇省高級人民法院關于財產保全擔保審查、處置若干問題的暫行規定》中明確規定“根據《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條規定，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。被申請人提供的擔保除申請人同意接受的外，必須符合下列條件：1.必須與原保全財產價值相當；2.必須優于原保全物變現。”此限制較好解決了九十五條適用中的困惑，以等值原則和變現優先原則作為對被申請人擔保的要求，類似觀點早在1995年最高人民法院《司法信箱》第7期中已有談及：“如果被申請人提供了擔保，要求予以解除財產保全，人民法院應依法解除財產保全的措施。但這種擔保必須是真實可靠的，人民法院應嚴格予以審查。如果保證人出具的是書面擔保，人民法院對保證人的資信情況進行審查，如其不符合法律規定的保證人資格或沒有一定的資產信用基礎，人民法院可以決定不予解除財產保全或解除部分財產保全。如果是以提供實物擔保的，要審查其提供的擔保物是否歸其所有，以及是否與保全的財產價值相當，如提供擔保的財物是其無權處分的財產。或其價值不足以擔保的，可以決定不予解除保全或解除部分財產保全。”不管是最高院刊物的意見還是相關法院自己的規定，在適用上都不具剛性，故建議適時修改九十五條或進行司法解釋，明確被申請人的擔保要求，賦予法院實體審查權。

五、關于案件審結后擔保財產和被保全財產的解封問題

現行法律對于財產保全申請人提供的擔保財產、被申請人的被保全財產在案件審結后需解除保全的缺乏相應的程序規定，加之法院總擔心不當的解除行為會導致國家賠償，因此，“保全易，解除難”也成為實踐中的普遍問題。根據財產保全的目的和當事人主義，筆者建議，解封程序均由當事人申請啟動，分四種情況予以處理：其一，生效判決支持申請人（原告）的全部訴訟請求，申請人提出解除對其擔保財產保全的，法院應予支持。因此時已無錯誤保全之虞，擔保財產的功能已發揮完畢，需應申請人之申請盡快解除其擔保財產控制措施。其二，如果判決僅支持申請人（原告）的部分訴訟請求，法院可根據被申請人的解封申請解除其應為承擔履行數額之外的部分財產保全。與之對應的是，法院可根據申請人的申請解除同等數額的擔保財產的保全。其三，生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求，法院可根據被申請人的申請解除對全部被保全財產的保全。由于生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求在理論上存在申請人因保全申請錯誤而以擔保財產承擔相應責任的可能，故法院不能直接依其申請解除對擔保財產的保全，而是應先行向被申請人釋明，是否主張損害賠償。如果被申請人另案起訴的，則在另案中被申請人作為原告可提起財產保全，對原案申請人的擔保財產申請保全。當新的保全完成后，原審法院可以解除對原擔保財產的保全。如果被申請人未提起另案訴訟，法院對擔保財產不主動解除保全，待期限屆滿自動解除，以避免主動的行為增加國家賠償的風險。其四，如果雙方當事人對是否解除保全達成一致，法院應以雙方的一致意思表示處理。

六、關于保全錯誤涉及國家賠償的問題

從現有法律規定看，法院保全錯誤涉及賠償的主要法律依據有1994年頒布的《國家賠償法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院經濟審判庭關于嚴格依法正確適用財產保全措施的通知》（法經〔1991〕122號）第六條明確指出“因保管不善或處理不當給當事人或案外人造成損失的，法院依職權保全不當造成損失的，有關單位、法院和直接責任人員應當承擔行政責任和酌情賠償”。最高人民法院2000年9月21日《關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第三條明確規定“違法采取保全措施，是指人民法院依職權采取的下列行為：（一）依法不應當采取保全措施而采取保全措施或者依法不應當解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人財產的，但案外人對案件當事人負有到期債務的情形除外；（三）明顯超過申請人申請保全數額或者保全范圍的；（四）對查封、扣押的財物不履行監管職責，嚴重不負責任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關單位、個人負責保管的情形除外；（五）變賣財產未由合法評估機構估價，或者應當拍賣而未依法拍賣，強行將財物變賣給他人的；（六）違反法律規定的其他情形。”而上述規定將國家賠償的范圍規定得過于寬泛，特別是在對是否保全或解除保全、對案外人財產的查封及超標的查封方面目前我國民事保全制度又不完善的情況下，違法保全與依法保全的界限本身就較為模糊。另外保全行為要求迅速及時，法院決定是否保全時僅作書面審查，根據表面證據判斷被保全財產的歸屬，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行為存在一定瑕疵，也非法院違法，只是不當。正因如此，法院賦予了當事人申請復議的權利，如當事人有此救濟權利而棄之不用，或已通過該救濟渠道維護了自身權益，則均不應請求國家賠償。因國家賠償是對當事人權利保護的最后救濟手段，故在制度涉及上應有前置的救濟程序，避免法院的正常裁量行為直接與國家賠償接軌，損害司法的公信權威。

[注釋]

［1］甲公司向法院申請查封被告價值2000萬的房產，并提供某擔保公司的信譽擔保。法院以擔保公司的擔保不符合要求為由，要求甲公司提供財產擔保，否則不予保全。但甲公司提出只有在申請人不提供擔保的情況下法院才能駁回申請，法院怠于保全的行為如造成其損失，其有權提出國家賠償。

［2］甲公司與乙公司進出口合同糾紛一案，法院根據原告甲公司的申請對乙公司的房產采取保全措施，案外人丙公司提出異議認為被保全財產屬其所有因其在查封前購買并支付全款，已實際占有，正在房管部門產權手續期間被法院查封。因《民事訴訟法》僅對執行中的案外人異議作出相關規定，在審理中如何解決無法律依據。

［3］在甲公司與乙公司借款合同糾紛一案中，法院根據甲公司的財產保全申請對乙公司位于當地的一土地國土使用權進行了保全，后乙公司提出以外地另一處土地國土使用權提供擔保請求解除保全，但甲公司以該土地變現能力弱為由不予同意，而乙公司則認為根據《民事訴訟法》第九十五條“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全”的規定，人民法院應當解除查封，否則造成損失應承擔國家賠償責任。

［4］在甲公司與乙公司房屋房屋優先權糾紛案中，甲公司申請保全了乙公司的房產，該案經過審理后最終確定甲公司主張的優先購買權不成立。案結后，甲公司用于申請保全的擔保財產因期限超過自動解封。乙公司以保全導致房產無法銷售為由起訴要求甲公司賠償因保全造成的損失，并稱如甲公司履行不能將提起國家賠償。

［5］唐德華著：《民事訴訟法立法與適用》。中國法制出版社2002年版，第379頁。

第2篇：財產保全的方式范文

正確運用財產保全制度措施，能起到保證生效法律文書執行的積極作用，在一定程度上為解決執行難問題創造條件，這對保護權利人利益，減少交易風險起到十分重要的意義。同時正確運用財產保全措施，加強財產保全力度，對于維護司法公正、搞高司法效率，樹立司法權威有著極為重要的作用。因此，財產保全制度不應削弱，而應加強。尤其對工程承包合同、銀行貸款合同、買賣合同貨款，貨物運輸合同案件中財產保全制度顯得尤其重要。筆者認為：（1）對財產保全的范圍可擴大，財產保全的標的物可涉及各種財產，不應局限與本案相關的財物；（2）增加財產保全的方式手段，除法律規定的查封、扣押、凍結財產保全措施，可增加搜查及其它一些方式；（3）財產保全的法律文書不受送達生效的限制，一旦做立即生效；（4）只要是當事人不履行生效的財產保全裁定，可對其采取強制措施。二、建立緊?鼻榭魷虜撇H貧?BR>對于財產保全的裁定，是以書面形式出現，還是口頭形式出現，在司法實踐中做法不一。有的法律即對財產保全裁定規定的相當嚴格，必須經庭長、院長批準，以書面形式出現的，但根據《民事訴訟法》第140條規定，財產保全可以是以書面形式作出裁定，也可以是以口頭形式作出裁定，所以有些法院嚴禁以口頭形式采取任何財產保全措施是錯誤的。筆者認為，在一般情況下，財產保全應以書面形式作出裁定，這樣可使財產保全措施規范化，但在緊急情況下，口頭裁定具有不受時間、地點及任何條件限制的優點，應允許或提倡以口頭形式作出裁定進行保全（如異地辦案或在偶然的發現被保全當事人有財產可供保全），來不及出具書面裁定，或權利人沒有申請財產保全，人民法院在訴訟中發現被保全當事人有財產或資金，而且有轉移、隱匿、出賣或毀損、滅失行為不立即采取保全措施，將使權利人以合法權益受到難以彌補的損害。或者使判決不能執行，或者難以執行的案件，而人民法院可按保全程序進行，如要求權利人提出申請，并提供擔保或者依職權先行作出書面裁定書后，再去采取保全措施已來不及的種種原因，采取口頭形式作出裁定，進行保全，可先記入筆錄，然后在規定的時間送達有關財產保全的法律文書。

三、制定嚴格的財產保全條件

民訴法及最高人民法院的司法解釋對財產保全的條件規定的相當寬，我國民訴法第92條第1款規定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執行或難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請做出財產保全的裁定，當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。”第93條第1款規定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法利益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取財產保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請”。這里“可能因當事人一方的行為或者其他原因”。“利害關系因情況緊急”規定的相當模糊，因此，應以立法上制定一些嚴格的申請財產保全條件，供當事人和法院遵照執行。

第3篇：財產保全的方式范文

關鍵詞：財產保全，海事請求保全，比較，發展

一、 我國保全制度概述

1、保全制度

在民事訴訟中，當事人給付請求必須在獲得勝訴判決后才能獲得執行力并按照強制執行程序進行。但從訴訟的提起到判決的取得需要一定時間，法律對當事人的自力救濟又進行了諸多限制，如在執行前任憑債務人處分其責任財產，債權人的利益難以實現，因此就應通過一定的制度對當事人權利加以保障，即保全制度。民事訴訟保全程序也就是保障權利人進行民事訴訟的結果能夠得以實現的一種程序。我國通常是從狹義上來理解民事訴訟保全制度，即包括財產保全和行為保全，從狹義上說，我國民事訴訟保全制度是保障權利人進行民事訴訟的結果能夠得以實現的一種制度。

2、財產保全制度

根據我國民事訴訟法的規定，財產保全是指人民法院在訴訟開始前，或者訴訟開始后，對當事人爭議的財產或者與本案有關的財產所依法采取的查封、扣押、凍結等措施，經防止該項財產被轉移、隱匿或者毀損、滅失的制度。我國民事訴訟法規定了訴訟財產保全和訴前財產保全。財產保全制度中的“財產”包括了金錢和非金錢財產、有形財產和無形財產。可以說，我國財產保全包括了外國假扣押和有關財產的假處分。

3、海事請求保全制度

海事請求保全在海商法領域中是一個重要課題，其作為海商法領域所特有的強制性財產保全措施，是保證海事請求權人所受損害得到賠償的最有效的法律手段之一。我國海事訴訟法第十二條規定：“海事請求保全是指海事法院根據海事請求人的申請，為保障其海事請求的實現，對被請求人的財產所采取的強制措施。” 在名稱上，海事訴訟法沒有采用民事訴訟法中“財產保全”的概念，而稱為“海事請求保全”。我國海事請求保全理論是我國民事訴訟法與有關國際公約兩種制度融合的產物，其在程序上基本采用了我國民事訴訟法有關財產保全的規定，同時又引入了《1952年扣船公約》和《1985年扣船公約》的具體內容。我國海事訴訟法中用大量的篇幅對海事請求保全作出了規定，其立法的完善也是海事訴訟特別程序走向成熟的重要標志。

二、海事請求保全與財產保全之比較

海事請求保全所指向的對象亦是被請求人的財產，這與財產保全是相同的。在實踐中往往有人將海事請求保全與財產保全相等同，認為海事請求保全是海事訴訟領域的財產保全，而事實上海事請求保全與財產保全在本質上是不同的。

1、受訴法院及權利主體不同

根據我國民事訴訟法的規定，財產保全的受訴法院是地方各級人民法院及專門法院，關于財產保全的裁定即可由法院依據當事人的申請作出也可由法院依職權作出。而海事請求保全的受訴法院則是各海事專門法院，且海事請求保全只能依當事人的申請作出，而不能由法院依職權作出。

2、適用條件及保全的目的不同

海事請求保全的申請條件與民事訴訟法中的財產保全的申請條件不盡相同。民事訴訟法中的財產保全強調的是保全的重要性，而海事請求保全強調的則是保全的依據。

我國民事訴訟法對于可采取財產保全措施所要求的法律關系是較寬松的，只要求當事人間存在著一般的法律關系，而對于其他條件則非常嚴格。而申請海事法院進行海事請求保全措施所要求的法律關系則是嚴格的，要求必須存在一方當事人對另一方當事人享有海事請求權的法律事實，而不僅是一般的債權債務關系。但是對于其他條件的要求則是寬松的，只要當事人間發生了海商法所所調整的法律關系，且索賠事實已經發生，海事請求人即有權要求有管轄權的海事法院采取海事請求保全措施。

3、保全的范圍與方法不同

民事訴訟法第94條對財產保全范圍與方法作出規定，根據此規定采取財產保全措施，被保全的財產須是本案的標的物或相關的財產，對案外人的財產不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關的財產，一般也不得采取財產保全措施。且保全的財產價值或金額只能與訴訟請求的數額大體相等而不能無限度地擴大。而在海事請求保全中，扣押船舶的價值可能遠遠大于海事請求的數額。財產保全的措施有查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。保全方法的靈活性、多樣性旨在避免由于保全的方法不當而給被申請人造成不應有的損失，使保全措施的采取盡量做到適當地維護被申請人的正常生產經營活動和有利于糾紛的及時解決。全海事請求保全的方式較為單一，只有扣押。

三、  我國海事請求保全對民事訴訟財產保全制度的發展

海事請求保全作為海事訴訟領域一種特殊的財產保全，在許多規定方面均超越了民事訴訟法現有關于財產保全的規定，對我國財產保全制度作出了發展。

1、海事請求保全程序更注重迅速性。

我國民事訴訟法中規定對于訴前申請財產保全的，法院接到申請后需在48小時內作出裁定，而對于民事訴訟中的財產保全，則僅是規定對情況緊急的需在48小時內作出裁定，但對于“情況緊急”如何認定，民事訴訟法及其解釋并有一個具體的標準可供衡量，是屬于法官自由裁量的情節。這樣的規定很有可能會導致法院不能及時作出保全裁定而使申請人的權益受損。海事訴訟法則規定無論是訴訟前保全還是訴訟中保全，法院均必須在接到申請后的48小時內作出裁定，這一規定體現出海事請求保全程序更加注重迅速性。

保全程序是民事訴訟程序的一種，但保全程序畢竟是簡化了的一種民事訴訟程序。保全程序是以保障判決執行為直接目的，該制度原則上并不在于最后滿足權利人的權利。保全裁定并不最后確定實體權利的歸屬，保全制度僅在于暫時保障財產或權利。因此在保全程序中，當公平、公正與迅速相沖突時，通常在原則上應以前者優先。且在保全程序中一般均要求申請人提供擔保，一旦因申請人保全錯誤而給被申請人造成損失時，對被申請人的補償是有保障的。因此保全程序強調迅速性是符合訴訟法的立法宗旨的。

因此，正因為保全程序和判決程序是有著顯著的不同，所以在保全程序中，迅速性始終應放在首位來考慮，在不侵害迅速性的情況下，視必要情形給公平、公正以最大的尊重。由法官來判斷申請財產保全的情形是否緊急，顯然并不妥當，海事請求保全中規定訴訟前保全與訴訟中保全一律在48小時內作出裁定是符合保全程序的特性的。

2、海事請求保全裁定的作出采取了完全的當事人主義

我國民事訴訟法中規定法院依當事人的申請，作出財產保全裁定，在當事人未提出申請時，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。而海事訴訟法中則規定海事請求保全只能由法院依當事人申請作出裁定，法院無權再依職權作出保全裁定。

海事請求保全的這一規定顯然是采取了完全的當事人主義。當事人主義與職權主義是現代國家所普遍采取的兩種主要模式。前者以1806年法國民事訴訟法典為典型，英、美法系國家多采取之；后者以1895年奧地利民事訴訟法典為典型，大陸法系國家多采取之。這兩種模式在訴訟中應該說是各有優點，亦各有弊端，現在很少有國家會在民事訴訟法中采用極端的當事人主義或職權主義，而均是采用了一種折中的立法原則。我國1991年的民事訴訟法中已然縮小了法院對財產保全的職權裁定范圍，但在海事請求保全中，則更是完全地取消了法院的職權裁定。從實踐中來看，海事訴訟法的這一規定是相當正確的。在民事訴訟中，法院現在已幾乎不會主動依據職權來作出財產保全裁定，保全程序對于實體審理并無影響，其所起到的作用僅是保障將來判決能夠得以執行。是否向法院提出保全申請是當事人的一項民事訴訟法上的純粹的權利，法院不應依職權對此作出干涉。且保全會存在保全錯誤的情況，若由法院依職權作出保全裁定，那么一旦保全錯誤給被保全人造成損失時，法院將面臨國家賠償的問題。

筆者認為在保全程序的啟動上是可以采取完全的當事人主義。海事請求保全中排除了法院依職權作出保全裁定這一作法是正確的，這樣的立法思路更便于法院在實踐中的操作。

三、海事請求保全使訴前保全與仲裁相聯接。

民事訴訟法所規定的訴前保全，要求保全申請人必須在法院采取訴前財產保全措施后15日內提起訴訟，否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規定就明確了在進行訴前保全后，當事人必須以訴訟的方式來解決糾紛。因為根據我國法律規定，當事人間訂有仲裁協議或仲裁條款的，一方向人民法院提起訴訟，人民法院不予受理。這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣有著其重要性，因為仲裁裁決亦涉及到一個執行問題，仲裁裁決的最后執行與判決的最后執行一樣，有時也有賴于保全程序對相關財產的保全。在申請仲裁前無法進行財產保全，就有可能會使得對方當事人將其財產轉移，而造成最后仲裁裁決執行的困難。

此外，仲裁程序與審判程序相比有著其優越性，仲裁程序更加的快捷，當事人間的矛盾亦不象審判程序中如此堅銳，且其整個過程及結果均是不公開的，這樣當事人有時會更愿意選擇仲裁程序來解決雙方的糾紛，而民事訴訟法的這一規定，就使得在一方申請了訴前保全后，當事人間就幾乎不可能再達成仲裁協議，從而排除了仲裁程序，這樣有時是不利于糾紛的處理的。

海事訴訟法中則規定海事請求保全執行后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提起訴訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。這一規定就使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序，這樣可以更好地保護申請人的權益，大大減少了被申請人轉移財產的機會。

我國正在對民事訴訟法進行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，筆者認為海事請求保全的這些合理規定完全可以為民事訴訟法典所采納，以使我國的財產保全制度更趨完善。

參考文獻：

1、江偉主編，《民事訴訟法學》，復旦大學出版社，2002.

2、金正佳、翁子明著，《海事請求保全專論》，大連海事大學出版社，1996.

3、於世成、楊召南、汪淮江編著，《海商法》，法律出版社，1997.

4、李守芹、李洪積著，《中國的海事審判》，法律出版社，2002 .

5、《中華人民共和國民事訴訟法》

第4篇：財產保全的方式范文

 

關鍵詞：強制措施 財產保全 立案 審理

一、當事人的爭議一旦經立案進入到訴訟程序，這種爭議的事實既處于一種待確定的狀態，雙方當事人應遵循訴訟的原則，保持這種爭議事實及相關財產于一種相對穩定狀態，然而一旦一方不遵循該規定或有不遵循的現實可能性，對與當事人爭議有關的財產進行轉移、隱匿、毀滅，那么將使訴訟失去實際價值，使執行成為泡影，因此說財產保全對執行在標的上有重要的保障性。

二、財產保全分為訴前保全和訴訟保全，這兩者分別發生在立案前和訴訟中，在這一時間里，當事人之間的爭議處于一種不穩定的狀態，如果雙方爭議所涉及的財產處于情況緊急的狀態，而不采取財產保全這一確定財產狀態的強制措施，而案件生效的法律文書又未產生，缺乏執行的依據，很可能使利害關系人的合法權益遭受到不可彌補的現實危險，即使等到生效的法律文書產生，也將難以或無法執行，因此說財產保全在保障執行的作用中有著黃金的時間段，如果錯過很難挽回。

第5篇：財產保全的方式范文

論文摘要：保全制度是指法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據利害關系人或當事人提出的申請，或者依職權對當事人的財產或爭議標的物作出強制性保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效執行的制度。

一、保全制度的概念和意義 

保全制度是指法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據利害關系人或當事人提出的申請，或者依職權對當事人的財產或爭議標的物作出強制性保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效執行的制度。

保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效裁判的順利執行，維護當事人的合法權益，具有重要作用。原告起訴的目的往往是請求法院判令被告履行一定的義務，如交付合同項下的貨物、支付拖欠的貨款、返還物品或支付損害賠償金等。訴訟是需要時間的，即使原告能夠勝訴，其間也要經歷若干月甚至一年以上的時間。在這期間，被告為了逃避判決生效后面臨的強制執行，可能會轉移或隱匿爭訟的標的物或財產，也可能將其財產揮霍一空，從而造成生效后的判決難以執行或無法執行，判決書成為一張空頭支票，原告起訴目的空。如何才能避免判決書成為“空頭支票”呢？保全制度就是為了解決這一問題而設計的。

二、財產保全的適用條件

財產保全通常是在法院受理訴訟后作出的，因此試行民事訴訟法只對訴訟中的財產保全作了規定，但從起訴到受理還有7日的期間，消息靈通的被告得知原告起訴后仍可能搶在法院受理前把財產轉移或隱匿；被告甚至可能在預感到訴訟來臨之前就采取轉移、隱匿財產的行為。可見試行民訴法關于財產保全的規定是有缺口的，因此新民事訴法在制定時就增加了訴前保全的規定，使財產保全制度更加完備。

（一）訴訟財產保全

訴訟財產保全指法院在受理訴訟后，為了保證將來生效判決的執行，對當事人的財產或爭議的物采取的強制性措施。《民事訴訟法》第92條對此作了規定。《適用民訴法意見》第103條規定，對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出場或毀損財產等行為，必須采取財產保全措施的 ，由第一審人民法院依當事人申請或依職權采取。

采取訴訟保全應當具備以下條件：

1、采取保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財物的內容，有判決生效后不能或難以給付之虞，存在著保全的必要性。而確認之訴和變更之訴的判決不具有給付內容，不存在判決生效后的執行不能或難以執行的危險，故不發生訴訟保全問題。

2、須具有采取財產保全的必要性。并不是所有的給付之訴案件都能夠采取財產保全，只有具備《民事訴訟法》第92條規定的法定原因，即“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行”，才能夠采取財產保全措施。當事人一方的行為，主要是指轉移、轉讓、隱匿、毀損、揮霍財產的行為或將自己的資金抽走、將動產帶出國外等以逃避義務為目的惡意行為。所謂其他原因，主要指由于客觀原因或物的 自然 屬性，物的價值減少或喪失。如不宜長期保存的物品可能變質腐爛等。

3、一般應根據當事人申請而采取，必要時，法院也可以依職權裁定采取財產保全措施。

（二）訴前財產保全

訴前財產保全是指在提起訴訟之前，法院根據利害關系人的申請，對被申請人的財產采取的強制性措施。

《民事訴訟法》第93條規定的訴前財產保全須具備的條件是：

1、具有采取財產保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。這里的情況緊急，是指因利害關系人的另一方的惡意行為，即將實施或正在實施轉移、隱匿、毀損財產的行為，或者因其他客觀情況，使利害關系人的合法權益受到損害的危險迫在眉睫。

2、必須由利害關系人向有管轄權的法院提出財產保全的申請。利害關系人是指認為自己的民事權益受到他人侵犯或與他人發生爭議的人。訴前保全發生在起訴之前，案件尚未進行訴訟程序，法院不存在依職權采取財產保全措施的前提條件，所以，只有在利害關系人提出申請后，法院才能夠采取財產保全。

3、申請人必須提供擔保。利害關系人的申請是在起訴前提出的，與訴訟中的財產保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失更加難以把握，因此有必要把申請人提供擔保作為訴前保全的必要條件。申請人如不愿或不能提供擔保，法院就只能駁回其申請。

（三）兩種財產保全的異同

1、相同之處。都是為了保證將來判決能得以執行而對有關財產采取強制性的保護措施，在保全的范圍、措施、程序等方面也存在著很多共同之處。

2、不同之處。（1）申請財產保全的時間不同。訴前財產保全發生在起訴前；而訴訟財產保全是在起訴之后或者在起訴的同時申請。（2）引起財產保全程序發生的主體不同。訴前財產保全只能由利害關系人向人民法院申請而開始；而訴訟財產保全既可以由當事人提出申請而采取，也可以由人民法院主動依職權采取。（3）法院對提供擔保的要求不同。訴前財產保全，申請人應當提供擔保；而訴訟中的財產保全則是“可以”責令申請人提供擔保。（4）作出裁定的時間不同。對于訴前財產保全，人民法院必須在接受申請后48小時內作出裁定，而對于訴訟中財產保全，則是對情況緊急的，人民法院必須在48小時內作出裁定。

三、財產保全的范圍和措施

財產保全既然是為防止將來判決生效后難以或無法執行而設計的一項制度，保全的范圍就應當與法院判決申請人勝訴時確定的給付財物的范圍相一致。根據處分原則，法院應當針對原告的訴訟請求進行審理并作出裁判，法院判給原告的利益也不應超過其請求的范圍，所以，保全的范圍不應當超出訴訟請求的范圍。正是基于上述理由，《民事訴訟法》第94條第1款規定，財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。

根據民事訴訟法和有關司法解釋的規定，采取財產保全時還應注意以下幾點：

1、人民法院凍結財產后，應當立即通知被凍結財產的人。財產已被查封、凍結的不得再對其進行重復查封、凍結。

2、人民法院在財產保全中采取查封、扣押財產措施時，應當妥善保管被查封、扣押的財產。當事人、負責保管的有關單位或個人以及人民法院都不得使用該項財產。

3、對季節性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。

4、對不動產和特定動產（如車輛、船舶等），人民法院可以采用扣押有關財產權證照并通知有關產權登記部門不予辦理該項產權的轉移手續的方式予以保全。

5、人民法院對抵押物、留置物可以采取財產保全措施，但抵押權人、留置權人有優先受償權。

6、人民法院對債務人到期應得的利益，可以限制其支配，并通知有關單位協助執行。

7、債務人的財產不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應對其財產采取保全措施。

第6篇：財產保全的方式范文

財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全，是指人民法院根據利害關系人或當事人的申請，必要時也可依職權對一定財產采取特殊保護措施，以保證將來生效判決有得以實現的物質保障的法律制度。

民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。

關于財產保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督。

我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他方法[1]。當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任。

關鍵詞：民事訴訟；財產保全

財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全單單從字面上看，是指對財產采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當事人或者一方利害關系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執行或難以執行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當事人或者一方利害關系人一定范圍的財產或者與爭議有關的財產采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執行，保護一方當事人的合法權益，在我國民事訴訟法中，對財產保全做出了明確的規定.

一財產保全的種類

民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。

（一）、涉外財產保全

涉外的財產保全是指含有涉外因素的財產保全，所謂涉外因素是指雙方當事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關系的事實存在于國外。涉外的財產保全與非涉外的財產保全，是建立在同一基礎上的一種應急性的保護措施。但涉外的財產保全又有其不同的特點：

1啟動財產保全程序的主題不同。國內財產保全中，當事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權主動采取保全措施。涉外財產保全，只能有當事人申請采取保全措施，人民法院不依職權進行保全。當事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。

2訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內訴前保全措施采取后，申請人應在15日內向人民法院，涉外訴前保全措施采取后，申請人提訟的期限為30日，而不是15日。

3對保全財產的監督機制不同。國內財產保全措施采取后，一般不需要第三者監督，涉外財產保全措施采取后，一般應交有關單位監督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規定，主要是為了保護申請人的利益，尊重當事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進廳干預。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。

涉外財產保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發生，《民事訴訟法》第255條規定：“人民法院決定保全的財產需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用有被申請人承擔。”

（二）、國內財產保全

在我國現行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關系人爭議的財產遭到毀損、滅失或者變賣，轉移、揮霍，給利害關系人造成難以彌補的損害，因而在制定現行民訴法時，總結了以前的審判實踐的經驗，結合改革開放和社會主義商品經濟蓬勃發展的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。由此對訴前財產保全作出比訴訟中財產保全嚴格得多的規定。

1．訴前財產保全

訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關系人的行為或其他原因，使另一方利害關系人的權利不能實現或者難以實現的情況，根據利害關系人的申請，對對方一定范圍的財產或者有關爭議的財產做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產保全不是每個案件的必經程序，而只是某些少數案件，情況緊急，利害關系人又來不及，而為了避免其合法民事權益遭受難以彌補的損失，在前向法院申請訴前財產保全。人民法院在接到利害關系人的訴前財產保全的申請后，是否會采取訴前保全呢?根據《民事訴訟法》第93條規定，采取訴前財產保全應當具備下列條件：

第一，必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。

第二，必須由利害關系人提出保全財產的申請。“利害關系人”指與被申請一方存在民事權益爭議的人。沒有申請訴前財產保全的，人民法院不能依職權主動進行。

第三，申請人必須提供擔保。這與訴訟財產保全不同，訴訟財產保全不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供擔保的時候，提供擔保才成為必要條件，而且這種擔保必須與所保全的財產相適應，不能小于所保全的財產。申請人不提供擔保的，應當駁回申請。

以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

人民法院接受利害關系人的申請后，應在48小時內進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產保全措施，并立即執行。

申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內，可以向對案件有管轄權的法院，也可以向采取財產保全的法院。有管轄權的法院與采取訴前財產保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權，有權受理申請人的。申請人在人民法院采取財產保全后15日內不的，采取保全措施的法院應當解除財產保全。

2、訴訟財產保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執行或難以執行的情況根據另一方當事人的申請或者依職權做出裁定，對一方當事人的財產或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據《民事訴訟法》第92條規定，采取訴訟保全應當具備以下條件：

第一，必須是由于當事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執行或難以執行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產有的易于變質腐爛。在此情況下，人民法院依當事人的申請或依職權采取保全措施，處理變賣，折價保存。

第二，采取訴訟保全的案件應當具有給付內容，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴，判決不具有給付內容，根本不發生判決不能執行或難以執行的危險，不適用訴訟財產保全制度。但是，在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內容的，可以適用訴訟財產保全制度。

第三，訴訟財產保全主要根據當事人的申請而采取，但當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權裁定采取訴訟保全措施。

第四，申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產保全。非受訴人民法院也不得受理申請。

當事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償的情況出現，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行；雖然無緊急情況，需要采取財產保全措施的，也應盡快裁定采取財產保全措施，并付諸執行。

3．訴前財產保全和訴訟財產保全的區別

訴前財產保全和訴訟財產保全的區別其主要區別有：

（1）、訴訟保全既可以由一方當事人依法提出申請，也可以由法院依職權依法做出裁定；訴前保全只能由利害關系人一方提出保全申請，法院無權依職權做出裁定；

（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執行，于時，或后判決前提起；訴前保全是為了保護利害關系人的利益，使民事權益不受損害，于前提起；

（3）、訴訟保全，又可分為當事人依法提出申請和法院依職權自行做出裁定。法院依職權依法主動裁定保全時，申請人可以不提供擔保，而當事人依法提出保全申請時，應當提供相應的擔保；訴前保全申請人在申請時，也必須依法提供相應的擔保。

可見，訴訟保全和訴前保全一樣，也不是審理民事案件的必經程序，只是為了保障將來生效的法律文書能順利執行，對有關財物采取一定的強制措施，限制其權利隨意處分。

二、財產保全的管轄及申請

無論是訴前保全，還是訴訟保全，都必須依法向有管轄權的法院提出，對于誰享有申請權?法院可否自行依職權裁定保全?前面己涉及，這里不再重述。對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。

（1）一般情況下，民事訴前證據保全可由被申請人（被詢問人）居住地、被保全證據所在地的公證機關、基層人民法院來行使管轄權。

（2）申請保全的證據具有較強的專業性時，也可由相應的專業行政機關來行使管轄權。

（3）申請保全的證據處于不同的保全機關管轄范圍內的，則既可由不同保全機關分別予以保全，也可由某一保全機關統一進行保全。

（4）利害關系人在申請訴前證據保全時，可以選擇具有管轄權的最適合的保全機關。但無論利害關系人如何選擇，人民法院都是當然的保全機關。

如果保全是由受訴法院以外的其他保全機關來進行的，那么在案件進入訴訟程序后，保全機關應將所有保全物及保全事項一并移交受訴法院，由受訴法院決定是否繼續予以保全。受訴法院決定繼續予以保全的，應下達保全裁定并辦理各項保全手續。無論受訴法院是否決定繼續保全的，前述保全行為均自行失效。

還有一種情況就是對當事人有不服一審判決提出上訴的案件，在第二審法院接到報送的案件之前，當事人有隱患、轉移、出賣或毀損財產等行為，必須采取財產保全措施，由原一審法院依當事人申請或依職權采取，一審法院制作的財產保全裁定，應及時送報二審法院。

三、保全財產的監督及費用負擔

人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督，所謂有關單位，是對保全的財產進行監督的單位，比如，扣押航空器，一般由航空機構進行監督。監督是為防止所保全后的財產被轉移，以維護人民法院保全決定的嚴肅性，同時，也是對保全財產的一種保護，以免其遭受損失。有關單位對被保全的財產進行監督，需要支出一定的費用，應該由被申請人承擔。

四、財產保全的范圍

無論是訴前保全，還是訴訟保全，其目的都是為了保證將來生效的法律文書能夠順利執行，或者使利害關系人的合法民事權益得到保護。我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。[1]”根據民事訴訟法規定，訴前保全的范圍以申請人的權利請求為限，訴訟保全的范圍以當事人的訴訟請求或者與本案有關的財物為限。（“與本案有關的財物”,有學者認為，是指爭議標的物是特定物并且存在被轉移、隱匿或者毀損、滅失的可能時，財產保全措施應針對該爭議標的物采取。[2]另一種觀點認為，“與本案有關的財物”是指保全的財物是本案的標的物或者與本案標的物有牽連的其他財物。[3]還有一種觀點則認為，“與本案有關的財物”是指本案的標的物以及其他可能影響本案執行的財物。[4]）被保全財產的范圍、數額、價值、應當與保全請求的范圍、數額、價值相當。對于超出請求的范圍、數額、價值，或者與本案無關的財物，都不應予以保全。訴訟保全的范圍，在現實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關，那么，申請人應該承擔由此而造成的財產損失，承擔有關賠償責任，賠償的范圍應與造成的損失的范圍相一致。

五、財產保全的措施

對某項財產保全應具體采取什么保全措施，人民法院應根據案件的不同情況的需要采取相應的措施，根據民訴法第九十四條規定，財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他方法。具體來說，財產已被查封、凍結的，其他任何單位，不得重復查封、凍結：如被保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權人仍享有優先受償權；法院對不動產或特定動產進行保全可以采取扣押有關財產權證照，并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續的保全措施，若由當事人負責保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產；對于當事人從事正常經營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應盡可能采取查封、扣押、凍結以外的措施，如扣押權利證書、限制使用、禁止處分等。若被查封、扣押的物是季節性商品，鮮活、易腐、易爛以及其它不易長期保存的物品，人民法院可以責令當事人及時處理，或者由法院依法予以變賣，保存價款。

在保全措施中有一種“法律規定的其他方法”，根據最高院的有關司法解釋，應理解為：被申請人如有預期的收益或到期債權，人民法院可以通知有關單位予以協助，限制被申請人支出；如被申請人對第三人到期債權，人民法院可以通知該第三人不得對被申請人清償，該第三人要求清償的，均由法院提存財物或價款。人民法院在采取保全措施時，應該依法進行，嚴格按照法定的程序，不得。

六、財產保全的解除及救濟

財產保全裁定送達當事人后，立即發生法律效力，當事人必須按照裁定的內容執行，財產保全裁定的法律效力一般應維持到生效法律文書執行時止，但如果當事人不服訴訟保全裁定，也可依法采取救濟措施，當事人可以申請復議一次，設置和允許復議的目的，在于糾正不當裁定，減少或者避免可能造成的損失，為了保障當事人依法行使申請復議權，我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權利保障的條款是第九十九條的規定：“當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。[5]”所以法院應當在裁定書上注明“如不服本裁定，可以申請復議，復議期間，不得停止裁定的執行”，如裁定不當的，就做出新的裁定變更或撤銷原裁定，此時財產保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意，財產保全解除即為在法定條件下，解除對特定財產所采取的限制措施。根據我國民事訴訟法及最高人民法院有關司法解釋，具有下列的可以解除財產保全：

1、訴前保全措施采取后，利害關系人在15日內末的；

2、被申請人向法院提供擔保的；

3、申請人在財產保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的

4、人民法院確認被申請人申請復議意見有理，而做出新裁定撤銷原財產保全裁定的；

5、被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產保全己沒有意義；

另外，在司法實踐中對被申請人的銀行存款、凍結的有效期限一般為六個月；六個月后，若當事人沒有繼續申請財產保全，原凍結措施自動解除。人民法院根據上述可以依申請人、被申請人的申請，或者依職權及時解除財產保全。在解除財產保全，人民法院應當發出解除保全的命令，解除保全是解除強制措施，因而解除令由法院派執行員執行。

七、申請保全錯誤的責任

申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，-因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任，這在法律上是對申請人和被申請人持之以平的。申請人申請錯誤的責任，一是，因財產保全使被申請人受損失的賠償責任，二是，承擔因促使監督，由被申請人支出的全部費用的責任。

從上述中我們可以看出，我們國家在財產保全制度方面，規定的內容是比較詳細的，做到既保護債權人的利益，又規定了給債務人造成損害時的賠償責任。根據上述內容，前面我們所提出的幾個問題也迎刃而解了。

總之，財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度，為了切實的保護利害關系人或者當事人的合法的民事權益，使將來生效的法院判決得到順利、及時的執行，利害關系人或者當事人可在訴訟前或者訴訟中向有管轄權的人民法院依法提出財產保全，人民法院也可以依職權依法自行提出財產保全，使利害關系人或者當事人的合法權益得到及時、有效的保護。

參考文獻資料：

1]“法律圖書館”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陳彬：《論財產保全》，載《現代法學》1991年第5期。

[3]柴[發邦主編：《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版，第261頁

第7篇：財產保全的方式范文

負責人：

施工所在地：

聯系電話：

被申請人：

住所：

申請人收到貴院（XX）六民一初字第28號民事裁定書及協助執行通知書，對該裁定書凍結申請人七十萬元保證金的裁定不服，依法申請復議，事實和理由如下：

一、法律、司法解釋對財產保全的相關規定：

《中華人民共和國民事訴訟法》第94條規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。”《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第105條規定：“債務人的財產不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財物或價款。”《最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執行中華人民共和國民事訴訟法的若干規定》第14條規定：“人民法院采取財產保全措施時，保全的范圍應當限于當事人爭議的財產，或者被告的財產。對案外人的財產不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關的財產，一般也不得采取財產保全措施；被申請人提供相應數額并有可供執行的財產作擔保的，采取措施的人民法院應當及時解除財產保全。”《最高人民法院關于對案外人的財產能否進行保全問題的批復》明確指出：“最高人民法院法發〔一九九四〕二十九號《關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》第十四條的規定與最高人民法院法發〔一九九二〕二十二號《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百零五條的規定精神是一致的，均應當嚴格執行。對于債務人的財產不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該案外人不得對債務人清償。該案外人對其到期債務沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應對其財產采取保全措施。”

二、履約保證金的性質

履約保證金是《中華人民共和國招標投標法》第46條第提出的一個法律概念，其第二款規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”但是該法并未對其含義、性質和作用做出解釋。

第8篇：財產保全的方式范文

論文關鍵詞 民事訴訟 證據 保全

我國關于行為保全制度的學術研究也相對落后。研究文獻數量較少，且研究范圍狹窄，有些研究結論仍有較大爭議，還有一些方面處在研究空白點上。例如：學界對行為保全的目的仍有爭議；行為保全與行為的先予執行的界點尚未明確；行為保全執行與終局執行關系尚未理清；大多數學者在域外研究時都以大陸法系的假處分作為比較研究的對象，但事實上，并不是所有的假處分都能與我國行為保全制度相類比，其中只有確保性假處分與我國行為保全制度較為相似，具有比較借鑒的價值。但是，關于確保性假處分與我國行為保全比較的研究卻處于空白。

一、民事訴前證據保全制度的立法現狀

無論哪一類型的案件，都存在限制當事人行為以保障當事人權益的需要。而財產保全涵蓋的對象僅包括財產，不包括行為。如果沒有行為保全制度，財產保全的保障作用是有限的，無法滿足全面保障當事人權益的需要。另外，財產保全的目的決定了其僅具有保全判決執行的功能。在當今社會，僅保全判決執行已經不能滿足保障當事人權益的需求了。而是要在判決生效前，及時避免當事人不當損失的發生或損失的擴大才能夠更全面地保護當事人的權益，而行為保全就有此功能，彌補行為保全功能上的不足。

二、民事訴訟訴前證據保全存在的問題

（一）行為保全的立法體例紊亂

在民事訴訟法出臺以前，在是將行為保全與財產保全并列起來作為一項獨立的保全制度，還是將行為保全納入財產保全制度之中作為財產保全的特殊規定這個問題上，學界曾有過爭議。江偉教授認為，“鑒于我國《民事訴訟法》已經對財產保全規定了一整套程序、制度這一現實情況， 筆者認為， 第二個方案是比較切合實際的選擇。”

從立法內容來看，新民事訴訟法采取的立法體例與江偉教授的觀點相似，從第 100 條到第 105 條，行為保全制度的內容被添加到財產保全的法條內，并沒有關于行為保全特別規定的法條，這容易給人造成行為保全不過添附在財產保全之內，兩者并無差異的印象。新民事訴訟法這樣立法的原因有兩個：第一，行為保全確實與財產保全有共同點，例如啟動的主體、裁定做出的時限、訴前申請保全等，在這些方面兩種制度的確可以納入統一法條中進行規定。第二，事實上，立法者并沒有明晰行為保全的特殊之處，例如訴前管轄、適用的條件、擔保問題、執行措施等方面。因此，在立法上僅體現了行為保全與財產保全的共同之處，而避開了行為保全在立法上應有的特殊體現。

事實上，從民事訴訟法第九章的章名可以推斷我國立法的本意是將行為保全和財產保全并行作為完整的保全制度。但是，因為在具體法條上沒有突顯出行為保全的特殊性，所以給人以行為保全附屬于財產保全的感覺，造成行為保全和財產保全立法混同、體系紊亂感覺。

（二）行為保全的目的不明確

從《民事訴訟法》第 100 條規定的表述看來，不得不產生一個疑問：行為保全的目的到底是解決“判決難以執行”，還是避免“造成當事人其他損害”？把行為保全和財產保全的立法目的規定在同一條款中，這樣的立法雖然符合簡潔的要求，但界限不明晰，容易造成行為保全與財產保全具有同一目的的誤解，進而難以把握行為保全自身的目的。顯然，不明確的立法目的勢必導致行為保全適用范圍的界限不清。

（三）行為保全的適用范圍不清晰

行為保全適用范圍的不清晰主要體現在兩個方面：第一，行為保全與財產保全適用范圍界限不清晰。例如《民事訴訟法》第 100 條規定就產生了一個疑問：行為保全能否適用于“因當事人行為的原因導致判決難以執行”這一情形？還是這一情形僅為財產保全的適用范圍？第二，行為保全與先予執行的適用范圍不清晰。根據民事訴訟法第 100 條規定，行為保全的適用情形是“一方當事人的行為或原因造成當事人其他損害的案件”。而根據《意見》）第 97 條規定，先予執行的適用情形有“（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的”。這兩種情形規定其實存在重疊的內容，難以確定界分兩者各自適用范圍。

（四）行為保全的條件不嚴謹

根據《民事訴訟法》第 100 條和 101 條規定，行為保全的實體條件可以歸納為以下幾點：一是啟動行為保全的主體為當事人或利害關系人和法院；二是為必要條件，即對方當事人存在某種行為，且該行為導致判決難以執行或者造成當事人其他損害；三是如果是訴前保全，還須以提供擔保作為條件。

但是，以上條件規定比較粗略，不夠嚴謹。首先，行為保全與財產保全的結果存在本質差異。財產的價值可以量化，也可以替代，即使財產執行錯誤，也可以通過金錢賠償的方式來彌補。而行為的價值卻往往難以量化，還有許多行為具有不可替代性，一旦做出就不可逆轉，這意味著如果行為保全適用錯誤，就可能對當事人造成無法彌補的損失，因此行為保全必須慎重啟用。而且行為保全的適用必然是以限制被申請人的行為自由，來實現申請人的權益保護，這就可能妨礙被申請人實現某些相關權益，因此不在必要之時不得適用行為保全。但“必要性”的參考因素在我國的民事訴訟法以及相關立法中不得而知，而且根據民事訴訟法的規定，似乎凡能夠造成當事人損害的都可以適用行為保全。另外，在特殊情形下，即使當事人的申請符合適用行為保全的條件，鑒于特殊利益的考慮，也不應當適用行為保全。因此，在設置行為保全條件時，應當考慮必要的限制條件，才能保證行為保全的適用與其他利益之間的協調，但民事訴訟法在這方面卻未做規定。

三、完善民事訴訟訴前證據保全的對策

（一）擴大訴前證據保全的適用條件

無論是前還是在訴訟中，無論在本訴中或在反訴中，申請行為保全都應該是本案的適格當事人。但在法院依職權啟動行為保全的方面，我國學界存在爭議。有人認為，應當取消訴訟中法院啟動行為保全的權力。原因在于：行為保全畢竟不同于財產保全，它涉及的是一個主體的人身自由，而法官作為程序的主導者和糾紛的裁判者應保持中立、客觀的態度，應當將法院依職權啟動改為行使釋明權，由當事人自主決定是否申請行為保全。

筆者對此表示贊同，行為保全的啟動權最終應當完全回歸于當事人，但是，目前并不宜完全取消。在實務中，基于擔心啟動錯誤將給當事人造成損害而涉及賠償問題，法院在主動啟動行為保全的問題上非常謹慎，因而，法院啟動行為保全的案件非常少，故此也不存在法院啟動行為保全的擔憂。我國民事訴訟法已經明確規定了公益訴訟，在這種涉及到社會公共利益的特殊案件，只要符合行為保全的條件，并且適用行為保全能夠避免重大的社會損害，不管當事人是否申請，法院都應當及時適用，因為私權在公共利益受威脅之時必須讓位于公共利益。對這種涉及公共利益的，保留法院依職權啟動行為保全應當是完全必要的。

（二）行為保全適用的必要條件

行為保全畢竟會涉及到人的身體自由，因此從當事人角度而言，只要存在判決難以執行和合法權益面臨損害威脅或損害擴大時，即可提出保全申請。但從法院裁定適用的角度而言，應當設置謹慎而嚴格的條件，只有在必要之時才可以裁定適用行為保全來限制另一方當事人的行動自由，否則，會對另一方當事人造成不公平。筆者認為，法院裁定作為保全應當符合以下兩方面的必要性條件：第一，申請人所遭受的損害難以用金錢衡量，例如人身恐嚇或人身暴力所帶來的精神損害。第二，申請人所遭受的經濟損失難以計算，例如申請人所占據的市場份額所帶來的經濟利潤。同時，“損失難以彌補”應當由申請人承擔舉證責任，由其向法院提交相關的證據材料，由法院以上述兩個標準為原則判斷是否符合行為保全的緊迫性條件。

（三）明確訴前證據保全的保障程序

財產保全的強制執行措施可以直接作用于財產本身，例如，對銀行賬戶的查封，可以直接導致賬戶的資金無法流通。而行為保全的強制執行無法直接作用于行為本身，其只能通過對被申請人的人身限制和不履行裁定的嚴厲懲戒等間接強制執行措施來保障行為保全裁定的執行，例如，法院裁定被申請人在訴訟期間不得出境，而法院不得依據此裁定拘禁被申請人，而只能在被申請人違反禁令，企圖出境之時，法院通知海關協助，禁制被申請人出境。筆者認為，我國民事訴訟法應當為行為保全的執行設置以下強制措施：

1.替代履行。此措施只適用于行為保全裁定的內容為可替代。對于可以替代履行的行為，被申請人拒絕履行，法院可以依照《民事訴訟法》第 252 規定，委托有關單位或他人完成，因完成上述行為所發生的費用由被申請人承擔。

2.民事拘留和罰款。此措施主要適用于行為保全裁定的內容為不可替代性的行為和不作為行為。被申請人經教育仍拒不履行裁定的，法院應當按照妨害執行行為的有關規定處理，相應處以民事拘留和罰款的制裁措施。

第9篇：財產保全的方式范文

20世紀80～90年代以來，經濟全球化態勢顯著加快，各國經濟交往日益頻繁，相應地產生了大量的國際商事糾紛。仲裁作為解決國際商事糾紛的主要途徑日益受到重視。我國仲裁制度的建立始于20世紀初，現行仲裁法是1995年9月1日實施的，確立了協議仲裁，或裁或審，一裁終局的仲裁制度，成為中國仲裁制度的一個里程碑。而中國涉外仲裁主要是指中國國際經濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，根據當事人雙方依法訂立的仲裁協議組成仲裁庭，對含有涉外因素的契約性和非契約性商事，海事糾紛進行審理，做出對當事人具有拘束力的終局裁決的爭議解決方式，是相對于中國國內仲裁而言的。

由于我國涉外民商事法律制度的建設起步較晚，加之涉外民商事的諸多規則和制度又在發展演變之中，使得我國現有的仲裁制度與國際社會還存在一定的距離。

一、我國仲裁制度的差距

1.我國仲裁制度在立法體例上的差距

從世界各國仲裁制度的法律淵源來看，最初各國關于仲裁制度的立法主要有兩種體例：一種是綜合性的民事程序法典體例，即在民事訴訟法典中規定仲裁制度，將仲裁作為其中一個部分加以規定，大陸法系國家初始采用此做法。另一種是單獨法規體例，即制定單獨的仲裁法，專門調整仲裁問題，采用此做法的初始多為普通法系國家。但仲裁制度發展到目前，上述兩種仲裁立法體例與兩大法系己不盡吻合。主要表現在：并非所有大陸法系國家的仲裁立法均采用綜合性民事程序法典體例，如瑞典就于1929年采用了《仲裁法》和《涉外仲裁法》；而普通法系的國家也并非完全采用單獨法規體例，如美國有的州又將仲裁法包容于民事訴訟法。從各種仲裁制度的發展可以看出：兩種立法體例逐漸融合，同時又突出單獨仲裁立法已成為當今仲裁立法的一種趨勢。中國仲裁立法正是順應了這一趨勢。目前，中國仲裁制度的法律淵源既包括單獨的仲裁立法，也包括民事訴訟法典中的有關部分，還包括其他單行的法律、法規、規章中有關仲裁適用的條文。但是，與聯合國推薦使用的《國際商事仲裁示范法》相比，與外國仲裁立法相比，中國的仲裁還存在著不足。

2.我國在仲裁機構設置上的差距

仲裁機構是執行仲裁制度和實現仲裁任務的組織保證。中國雖和世界上的其他國家一樣在仲裁法中明確了仲裁機構是民間組織性質，但在仲裁機構設置方面，仍有很大差距。由于中國現在還未建立國內商會，所以，依中國《仲裁法》的有關規定，中國仲裁機構的設置依中國當前實際情況需要分別進行：涉外的仲裁機構可以由中國國際商會組織設立；國內的仲裁機構只能由市人民政府組織有關部門來統一建立。仲裁機構的設立仍需由政府批準設立。

3.我國在仲裁規則上的差距

仲裁規則是進行仲裁過程中所應遵循和適用的程序規范。一般而言，各個仲裁機構都有自己的仲裁規則：由于各國法律制度和傳統觀念等因素的不同，各仲裁機構的仲裁規則也不盡相同。我國由于仲裁制度起步較晚，很多規則是在結合自己的實際情況的基礎上，采納的其他先進國家的規則，自己的體系還不健全，規則還不完善。

4.我國在仲裁與法院的關系上的差距

依照中國《仲裁法》的有關規定，法院有權對仲裁協議有效與否的爭議做出決定，但不是采用事后對仲裁委員會的決定進行司法審查的方式，而是在仲裁的申請和受理階段參與此問題的處理。換言之，在這一階段，仲裁委員會合法院均有權對仲裁協議效力的異議做出決定，并在一定的情形下法院享有優先權，究竟由誰做出裁決完全取決于當事人的選擇。在經歷了異常艱苦的談判后，我國終于在2001年加入了世界貿易組織。世貿組織涉及的問題是多層次和多方面的，它必然對我國產生影響和沖擊。這首先表現便是對外貿易的迅速發展，而隨之產生的涉外經濟爭端便對我國的爭議解決制度提出了更高的要求，仲裁便在其中。加入世界貿易組織融入經濟全球化的進程就要求我國在仲裁方面盡可能考慮適用國際上的一些通行做法，這是仲裁的自治性和國際性所要求的，而我國的仲裁制度是在并不完全適合自由貿易和經濟全球化的條件下建立起來的，因此必須加以改革。三、中國仲裁法完善的對策

仲裁之所以成為解決涉外經濟爭端的主要方式，原因便在于其所具有的公正性和經濟性，這也是仲裁所追求的兩個價值目標。我國仲裁制度的改革無疑也應以公正和經濟為導向，在以下方面做出改革：

1.完善仲裁財產保全制度

中國仲裁財產保全制度的立法太模糊、不配套、互相矛盾導致難操作；高成本、無獨立性與國際仲裁脫軌，從而嚴重阻滯了中國仲裁的發展。

國際上為了維護仲裁的權威性在仲裁財產保全的立法上做了與我國仲裁截然相反的規定：第一，不僅法院可以依仲裁機構或當事人的請求“配合”采取保全措施，而且還直接授權仲裁庭可以做出財產保全措施或發出扣押爭議標的物的命令。第二，當事人不僅可以在仲裁制度程序進行當中申請財產保全，而且可以在仲裁程序開始之前申請財產保全。美國、韓國、意大利、新加坡、英國、荷蘭、泰國等國家的仲裁法，仲裁規則或民事訴訟法中都實行“雙軌制”：即仲裁庭和法院應當事人的請求均有權采取財產保全措施。而我國規定只有法院有采取保全措施的權力，至于能否采取訴前財產保全措施我國《仲裁法》根本沒有明確規定，且與《民事訴訟法》第93條相沖突。因為《民事訴訟法》第93條第1款《仲裁法》規定利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以申請訴前財產保全。但按《仲裁法》第28條第2款的規定當事人不能申請財產保全。因為這一規定被普遍認為是“申請人在仲裁機構決定受理仲裁申請之后對仲裁案件做出裁決之前方可提出。”這就出現了“兩法”之間的沖突。

另外，我國仲裁財產保全的規定無法操作，比如根據我國涉外仲裁財產保全的規定即《民事訴訟法》第258條規定：“當事人申請采取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請提交被申請人的住所地或財產所在地的中級人民法院裁定。”假如被申請人的住所地或者財產所在地均在國外，他們沒有我國法律規定的“中級人民法院”，那么裁定由誰，以及如何操作將成為難題。

因此，法律應當賦予仲裁機構以臨時裁決的方式采取保全措施。同時，比照先進的國際仲裁普遍規則對《仲裁法》予以修訂實行“雙軌制”，即規定法院和仲裁機構都有權裁定或臨時裁決采取保全措施。在有管轄權的人民法院內明確規定審查裁定，采取保全的具體業務庭室。

2.完善我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度

我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度與WTO的要求有很大距離。主要有：第一.在確立撤銷裁決司法審查制度的立法理由上存在著理論上的矛盾。第二.審查范圍上照搬了1991年《民事訴訟法》不予執行的規定，過于籠統原則且在程序上不明確。第三，司法審查標準的模糊性為法官任意解釋法律留下了“解釋性空間”。對照《紐約公約》,以及《國際商事仲裁示范法》的規定就可以看出其中的缺陷。高法建立的申請撤銷涉外仲裁裁決的報告審查制度沒有上升到法規的高度且透明度不夠，不符合WTO透明度的規定。第四，對不予執行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決的司法裁定不允許上訴，這與國際通行規則不符。第五，法院的干預沒有法律規定的限度。

3.強化一元化的仲裁體制

現在世界各國的通行做法是仲裁體制的一元化即國內仲裁和國際仲裁的一體化，它們之間在仲裁制度上不存在本質區別。就我國而言，傳統仲裁制度也分為國內仲裁和國際仲裁，從性質上講前者屬于公力救濟手段后者屬于私力救濟手段，二者的差別遠遠大于一般程序規則的差異，所以說我國傳統的仲裁體制實際上是一種二元化體制。隨著立法思想的進步，我國于1994年頒布的《仲裁法》對傳統國內仲裁體制予以否定，同時樹立了一元化仲裁規則并在法律條文中有所表現，但由于傳統仲裁二元化體制和觀念的影響國內仲裁與國際仲裁的差別仍然存在，例如二者的法律效力不同。《中華人民共和國民事訴訟法》第217條規定人民法院在執行國內仲裁裁決時不僅審查裁決的程序事項而且審查裁決的實體事項。一旦人民法院認為仲裁裁決認定事實的主要依據不足或適用法律有誤，裁定不予執行，而人民法院在執行國際經濟貿易仲裁的裁決時根據《民事訴訟法》的規定只審查裁決的程序事項而不須審查裁決的實體事項。另外，國內仲裁與國際仲裁在仲裁員的指定或選定的規定上以及別的仲裁制度的規定方面都存在不同與差異。我國必須進一步消除傳統二元仲裁體制的影響，積極強化一元仲裁體制。

4.建立專業性仲裁機構以加強專業化