勞動關系的經濟從屬性精選(九篇)

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第1篇：勞動關系的經濟從屬性范文

關鍵詞勞動法；勞動關系

認定勞動者的合法權益的保護離不開勞動關系認定，它也是使勞動者的合法權益得到保障的有力措施。但是，值得關注的是，在勞動法視野下，還有諸多因素會限制和影響勞動關系的認定。當前，在現行的勞動法律視野下，對勞動關系認定影響最大的是社會經濟影響因素，認定勞動關系的過程中還會面臨各式各樣的問題。如果勞動關系在認定方面不規范化、明確化，勢必會影響勞動者應當享有的合法權益。

一、影響勞動關系的因素分析

（一）從屬性

勞動者一旦在特定的單位或部門開始勞動后，會受到相關單位及部門的管理，因此勞動者與相關單位便處于從屬和指揮的關系，結合勞動者的職業工作實際情況，應當從是否存在服從和管理的關系入手，判定勞動關系首先要滿足財產、屬性兩個方面的條件，才能構成勞動關系。

（二）支配性

根據勞動法的相關規定，雇主雇傭勞動人員主要是需要勞動人員為其提供必要的勞動力，因此此時的勞動權與勞動力是相對分離的狀態。雇主有權利使用勞動力，并且根據實際工作情況確定具體的勞動時間、空間及勞動強度。但是所有雇傭的勞動關系都應當在法律規范的要求范圍內，不能出現違反法律相關規定的行為。如果雇主與勞動者之間的關系僅存在于檔案中，則此時兩者沒有實際的勞動行為，此時在法律層面上無法認定存在勞動關系，因此“用工”事實也就無從談起。

二、勞動法從屬性概述

（一）勞動法中的地位和作用

英國工業革命開始，工人與雇主之間存在的關系開始發生巨大的變化，雇傭關系開始呈現差異化，這與當時的債權債務性質發生變化有直接關系。雇主與勞動者之間的關系開始呈現不均衡化，盡管勞動力在不斷發展壯大，但是始終處于雇傭關系的劣勢方，其中影響雙方關系的主要因素有兩個方面，包括社會和個人兩個方面。在勞動關系的理論中，從屬性是最基礎的屬性，在判斷是否存在勞動關系時可以通過社會關系中的從屬性來直接得出結論。勞動理論體系是構建勞動關系從屬性的有效途徑，它也是區分雇傭契約與勞動法層面的勞動契約的重要方式。從屬關系主要通過雇主的人格及經濟兩個方面的從屬地位體現，并對雇主在經濟組織方面起到一定的限制作用。但是用人單位或雇主會直接決定勞動的具體內容，因此，勞動的核心標準應當是勞動法，它也應當作為法理基礎存在與從屬性之中。

（二）進一步滿足勞動關系界定視角要求

在勞動關系中，勞資關系雙方有時會出現雇主為了提高自身的利益，而損害勞動者的利益現象，此時要想保護勞動者的合法權益，應當采取公法干預的方式采取必要的措施。人權問題在世界領域的地位及重視程度不斷提高，勞動者的權益保護問題也越來越受重視，干預勞動關系的平衡性成為必要的途徑，用以避免出現雇主損害勞動者權益的現象。經過對雇傭關系的不斷干預，最終導致過去相對平等的雇傭合同，開始向附和化、主控性方向發展，這種變化趨勢并不利于勞動者維護自身權益，應當利用公法干預，將弱勢群體作為合同傾向的一方。

三、從屬性決定勞動關系帶來的問題與挑戰

（一））社會關系較難界定

在實際操作中，從屬性因素存在于勞動關系、雇傭關系及民事關系之中，但是三者的從屬性并非平等的，而是逐步呈遞減趨勢。由此也可以推斷出，法律在界定這三種不同關系時應當根據實際情況做出不同的調整。在從屬性強弱來看，這三者還存在各自的特定關系，因此不同強弱的從屬性也是值得關注的問題，并且這種強弱關系會根據社會的發展而發生較大幅度的變化。

（二）“沖撞”、“遺棄”從屬關系分析

很多單位或雇主與勞動者之間除了存在勞動關系外，往往還可能存在其他不同的關系，例如保險人與其公司之間還可能存在一種民事上的關系，而出租車司機與公司之間除了最初的勞動關系外還可能是民事承包經營的關系，家政服務人員與雇主除了勞動關系外，還可以是勞務關系等等，這些都體現了“沖撞”的從屬關系。而“遺棄”發生的情況也非常普遍，例如農業領域的雇主與勞動者之間，可能需要勞動法給相應的勞動制定一定的規則。但是，我國現階段的相關法律法規并未直接給靈活就業制定出臺專門的制度，因此諸如季節性就業、全日制就業等特殊靈活就業方式的勞動關系認定還未納入相關勞動法中。該領域目前尚處于法律的空白地帶，也并未將此界定為平等的勞務關系。在企業中，如果擔任董事或監事的高級職員，他們與公司通常是一種合同關系，或是與公司形成一種勞動關系。此時的勞動者并非出于弱勢群體的從屬性地位，相反應當將他們的從屬性地位逐步弱化，并對他們的勞動行為加以約束，可以是簽署人事保證協議，也可以禁止競業等，勞動法在面對此類既是勞動者，又是領導層的雙重身份，根據他們的不同價值給予取舍。

（三）調整社會關系的必要性和可能性

作為社會性關系之一的勞動關系，不同的國家，其所獨具的本土性存在很大差異。這些都與當地國家經濟發展程度、法律法規完善程度等有著密切的關系。此外，國家所制定出臺的相關法律內容也直接影響勞動者的維權意識。如今的勞動者仍然處于正在發生轉變的時期，他們的勞動行為仍然是自發的、自在的，并沒有形成特定的社會力量。我國經常發生的勞動爭議，幾乎都是勞動者個人自發提出的，很少出現集體爭議的現象，從這一點也能得出上述結論。很多情況下，勞動者自身的素養、受教育程度、崇尚民族的理念等都會直接影響社會關系發生一系列的變化，例如勞動者受教育程度的高低，直接影響勞動關系的主導性，他們更懂得如何保護自己，并將矛盾沖突緩和化，這部分人群的維權意識較強，且維權能力也很高。

（四）“非典型勞動關系”特征分析

在我國除了典型勞動關系外，還有很多特殊的勞動關系形態，例如，臨時工、家政工、推銷員、出租車司機、兼職人員等，這些復雜的勞動關系中很難通過相關勞動法進行具體規定，并且現有的規則難以實現匹配。此時，就是否應當將“非典型勞動關系”作為一項特殊的勞動關系。面臨很多挑戰，例如在非典型勞動關系中，很多勞動力勞動周期普遍較短，并且年齡范圍差距較大。并且在實際工作中，并沒有特定的組織可以與雇主抗衡。像很多農業勞動者大多屬于兼職，工作內容較為靈活，這些特征都非常突出。待這部分勞動關系突顯出更強的社會性時，是否會受到勞動法的“特殊關照”還有待于進一步論證。

四、認定勞動法視野下勞動關系的具體建議

（一）進一步規范勞動關系認識

勞動關系認定是界定勞動關系的重要條件，在勞動法視野下，勞動關系認定也是關鍵性內容。當勞動合同建立在從屬性基礎上，此時的勞動關系認定才能展開，并且這種勞動關系始終處于動態，應當根據實際情況不斷向外延伸。我國的經濟發展在不斷提速，多元化勢必會成為勞動關系今后的發展方向。開放、彈性的勞動關系應當是界定勞動關系的有效方法，也是今后勞動關系認定的和諧發展方向。

（二）內涵明確、外延模糊的勞動關系認識觀

作為勞動關系的核心要素——從屬性，其實正是一個彈性化的概念。從屬性質的勞動正是勞動關系的內涵。而動態性、本土性、漸進性的勞動關系便是外延模糊考慮的重要方面。勞動本身正是一個類型，但是僅停留在概念層面。特別是在多元化、社會化發展趨勢日益明顯的勞動關系面前，更加開放、更加富有彈性的界定勞動關系的方式應當在勞動法中得以運用。而將不同的勞動關系所蘊含的共同點進行綜合則形成了類型，這些類型正是的結果。因此包容性、開放性應當是勞動關系未來的發展態勢。

（三）符合市場變化的雇傭關系法則

隨著勞動力不斷發展變化，勞動關系隨之得到發展。最初，雇用形式是勞動關系呈現的狀態。法制化不斷建設過程中，法律條文上也逐漸顯現出對雇傭模式的相關規定，由此，雇傭關系也開始步入合法化的狀態。但是勞動關系、雇傭關系在認定社會關系過程中是被區別對待的。雇傭關系可以說是勞動關系的雛形，因此從社會關系層面來看，兩者的性質是相同的。構建勞動關系的前提條件便是存在雇傭關系。在市場發展面前，勞動關系會因社會而出現調整，但是雇傭關系始終是勞動關系的出發點。在探討勞務關系與勞動關系時，從本質上說與探討雇傭關系與勞動關系是相同的。將雇傭關系產業化就形成了勞動關系。現階段的勞動法并未將雇傭關系完全納入，但是從廣義上理解，將勞動關系范圍擴大，這是勞動法未來的發展趨勢，也是雇傭關系社會化的發展方向。我們應當將雇傭關系逐步納入法制化的發展軌道，讓勞動者的合法權益得到保護。

（四）界定勞動關系的標準

在認定勞動關系時，勞動法是基礎，而立法的基礎則是從屬性，因此勞動關系、勞動法、從屬性之間是相互影響的，在認定勞動關系時，勢必要對其他關系進行評價。經濟發展逐步呈現快速發展的今天，多元化的勞動關系模式使得認定勞動關系時出現了更加復雜而難以界定的局面。要想使這一局面得到改善，勢必應當以從屬性作為基礎，調整勞動關系的范圍，將“從屬性＋可受保障性”作為新的標準，調整勞動法的應用周期。從屬性是決定勞動關系多元性的幾本緣由，其自身帶有一定的本土性，并且導致社會關系呈現出分層而復雜的狀態，從宏觀上來說，界定勞動關系的標準是一種概括式的。如果在特定的時間空間條件下，勞動關系應當擴大其適用范疇。而可受保障性作為輔助的勞動關系界定標準，在界定勞動關系時具有一定的必要性和必然性。它的存在可以使勞動法逐步呈現彈性需求的狀態，這樣可以有助于勞動法更適應整個社會的發展。根據社會現實中勞動法應當呈現的狀態，適時調整相關的訴求，實現社會現實與法律法規相契合的狀態。當社會關系中出現疑難或新型問題時，可以在勞動法中很快尋找到能夠保障訴求的相關法律依據。如果是在特定環境下存在的社會關系，也可以及時通過勞動法的保障范圍，尋找相關的依據。綜上所述，按照這樣的模式界定勞動關系，可以將從屬性及可受保障性之間的“空檔”地帶給予補充和確立。

五、結語

我國的經濟發展在不斷提速，勞動關系也隨之呈現出多元化的新類型，這便給勞動法視野下認定勞動關系提出了新的要求。特別是近年來，勞動關系在認定方面呈現出越來越多的復雜態勢，如何及時調整相關法律法規，認定勞動關系，將勞動法調整為符合社會發展的新形勢，對于提高勞動關系認定成功率具有十分重要的現實意義。

參考文獻：

[1]祁麗穎．勞動法視野中勞動關系認定問題的思考．法制博覽(中旬刊)．2012(9)．

[2]趙晨羽．勞動法視野中勞動關系認定問題的探究．讀書文摘．2014(18)．

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[4]涂永前．我國勞動基準立法的現狀與進路．社會科學．2014（3）．

第2篇：勞動關系的經濟從屬性范文

    1.1是勞動關系界定的核心標準

    勞動關系的界定具有明顯的從屬性,即對于勞動關系的雙方是以基本的從屬的形式和關系存在的。這種從屬性在關系界定上具有多種不同的概念形式,要確定和研究在勞動從屬關系中是否存在勞動關系,是進行勞動法立法和執行工作的基本前提,在不同的從屬關系下,勞動關系的存在形態也具有不同的特點和性質,所需的勞動法規也要有針對性進行不同方面、各種方式的立法和執行工作。關于從屬的勞動關系的界定和區分主要從三個不同的方面進行分析和研究,階級和組織關系、經濟關系、人格關系。在研究階級和組織關系方面,確立所存在著的階級關系和組織關系是否是勞動關系,是對勞動關系的界定標準之一。階級關系主要是指勞動雙方存在著資產擁者的資產階級和利益直接創造者的無產階級的關系,這種形式的關系存在形態是在資本主義社會中普遍的勞動關系,對于無產階級的權益保障是最主要的勞動法法規執行目的,作為利益的直接創造者,無法直接享受利益的果實,只能通過資產擁有者對勞動成果的不合理分配,獲得相對比例很小的部分,因此在勞動法立法立論工作上,是需要重點調整勞動關系的內容。組織關系一般是存在于社會主義性質國家的勞動雇傭關系,是指的勞動行為的組織者與勞動工作的實際參與者雙方的勞動關系,勞動行為的組織者是利用自身所擁有的資源和物質條件,創立自有的勞動方式或勞動體系,并組織其它的工作人員進行勞動成果的創造,但主導地位是勞動行為的組織者,通過不同分工和有效工作形式,組織不同部門的勞動者共同為創造相同的勞動目的而進行勞動過程,由于組織都具有勞動關系的主導作用,并且是各項工作和資源的擁有者、管理者,因此對勞動成果也具有完全的控制和分配權。在經濟關系和人格關系的勞動關系界定標準中,與階級和組織關系的研究具有相同的原理,因此不作贅述。

    1.2從屬性對勞動關系界定要求

    在從屬性勞動關系的分析中,明顯能夠看到,直接控制和分配勞動成果的并不是勞動的直接參與者,而勞動的組織者或者資產的擁有者,這就決定了在勞動成果分配上,對勞動者的利益有著直接的不公平待遇,利益分配者因為掌握著利益分配大權,并且不知道勞動者付出的工作努力和過程,因此以追求最大的利益為目的,將勞動者的勞動報酬控制在一個最低的水平,直接導致了勞動者權益的受損和不公平待遇。因此,為了保證社會發展的良好形勢和和平狀態,國家需要對勞動關系建立相應制度規定,以保障勞動者利益為主要目的,同時保證勞動組織者的利益也不被侵害和影響。在勞動組織的合法性方面,要以國家法律為基本要求,對不合法的工作組織和勞動行為進行完全的控制,并以法律手段追究責任,同時對于付出合法勞動行為的勞動者,應以保證勞動利益不受侵害為根本,進行勞動成果的正常分配和相應的勞動補償;在勞動關系的利益保障方面,對于勞動者單方面,由于相對用人單位是弱勢群體,因此需要通過勞動法的各項制度和規定,對勞動者的收入、人身安全、工作穩定性等多方面提供保障;對于勞動關系中的雇主方,其擁有的公司商業機密、行政機密等多方面與公司利益直接相關的內部事務,需要通過相應的勞動法規進行對勞動者的言行制約,從而保證基本的公司利益不受損害。

第3篇：勞動關系的經濟從屬性范文

關鍵詞：俱樂部；運動員；勞動關系；聘用關系

中圖分類號：

F24

文獻標識碼：A

文章編號：1672.3198（2013）03.0100.02

1張琦奧神事件

2004年12月6日，奧神職業籃球俱樂部有限公司與張琦簽訂了《運動員服役合同書》，約定張琦在奧神俱樂部服役16年，期間，俱樂部每月支付張琦3000元工資，張琦應按照俱樂部的安排參加訓練、活動等，未經俱樂部同意，張琦不得代表第三方參加任何性質的活動，若違反，要向俱樂部支付1500萬美元作為違約金。2007年11月23日，奧神俱樂部稱，張琦擅自離開俱樂部，且拒不歸隊，離隊期間，張琦還違反約定代表北京體育大學等單位參加了全國性質的體育院校籃球比賽，為此，俱樂部要求張琦支付違約金。張琦稱，當天他遭到俱樂部負責人的訓斥，并被強制離隊，多次聯系要求歸隊，均遭拒絕，此期間，俱樂部既不安排其工作也不與其解除合同，且拒付其工資。

2009年4月8日，北京市朝陽區人民法院開庭審理了張琦與奧神之間因解除合同而發生的糾紛。張琦一方要求解除與俱樂部的勞動關系，并支付其經濟補償金、拖欠工資66000元，并補繳合同期間的社會保險；奧神一方要求張琦支付1500萬美元違約金，并繼續履行合同。審理中，張琦人認為雙方之間關系受《勞動合同法》的調整；而奧神方面認為二者之間屬于聘用關系，應當適用《運動員聘用暫行辦法》。案件審理的焦點是：運動員與俱樂部之間是勞動關系還是商業聘用關系。要解決這個問題，關鍵是看運動員的身份屬性、俱樂部的法律屬性以及二者之間有無從屬關系。

2職業運動員的身份屬性

國際上，以運動員是否參與商業運作為標準，將運動員劃分為兩種：一種是業余運動員，一種是職業運動員。我國的體育制度，經歷了計劃經濟體制和市場經濟體制兩個階段，1992年，國家體委了《關于深化體育改革的決定》，1994年我國正式舉辦全國職業足球俱樂部聯賽，表明我國體育制度開始變革，標志著我國職業體育的誕生。在現行市場經濟體制下，我國的運動員分為兩種：一種是由國家統一培訓、統一管理、統一發放工資、獎金的專業運動員，比如我們常聽到的國家隊、省隊等；另一種是由商業俱樂部進行管理，把所從事的運動作為職業，以此維持生計的職業運動員，在我國職業化程度比較高的是足球、籃球運動。

什么叫做職業運動員？薛紅衛在其《中國職業運動員權利問題及其博弈分析》一文中給職業運動員下的定義是：與某一職業俱樂部簽訂工作合同，經過相關項目管理中心（協會）批準注冊，以從事某項競技體育運動為主要謀生手段，通過出售自己的競技能力，換取勞務報酬的特殊職業群體。還有學者將其定義為：職業運動員是指以體育運動為職業，依據勞動合同的約定，提供體育競技以獲取薪金的運動員。按照《現代漢語詞典》的定義，職業是指個人在社會中所從事的作為主要生活來源的工作。通過以上定義結合我國職業運動員的現狀，我們可以分析出職業運動員的特性：（1）以從事某項體育運動為職業；（2）通過提供體育競技獲取報酬；（3）在相關項目的管理中心進行注冊；（4）要與某一職業俱樂部簽訂合同。

我國《勞動法》上的勞動者是指達到一定年齡，具有勞動權利能力和勞動行為能力的自然人。但對于特殊領域，比如，從事體育、文藝等特種行業的自然人可以不受上訴年齡的限制。職業運動員從事的是體育行業，所以可以不受勞動法年齡的限制，可見，職業運動員滿足我國《勞動法》上勞動者的要件。

3體育俱樂部的法律屬性

在西方國家，體育俱樂部是市場經濟的產物，通過市場這雙無形的手來實現其商業價值和文化價值，政府的干預很少。職業體育就是遵循市場經濟的基本規律，以職業俱樂部和職業聯盟為經營實體，以職業運動員的競技能力和比賽為基本商品，以獲取最大經濟利益為目標的商業化和企業化經營體系。

我國的職業體育起步比較晚，從1999年起，我國的足球俱樂部紛紛改制，改制后，俱樂部均采用“股份制”和“有限公司”兩種形式。當前，我國的職業體育俱樂部必須是獨立的法人實體，實行公司制。比如，采用有限責任公司形式的山東、四川、大連、深圳等，采用股份制公司形式的申花、遼寧、沈陽、重慶等。

體育俱樂部以獲取最大經濟利益為目的，通常的收入途徑有門票、廣告、電視轉播、商業比賽、標志產品銷售等。雖然，現在我國的許多體育俱樂部都還沒有實現真正意義上的獨立，在很多方面仍然受到投資人和行政部門的干預，但這是其管理體制上的不足，并不能改變其是社會主義市場經濟體制下的獨立法人實體這個事實。上訴案例中的奧神俱樂部成立于1997年，是中國第一支完全私營的籃球俱樂部，他不掛靠任何體育機構，屬于民營企業，是一個獨立的法人實體。

依照我國現行《勞動法》以及《勞動合同法》的規定，中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織均是我國勞動法上所稱的用人單位，由此可見，我國的體育俱樂部滿足勞動法上關于用人單位的要求。

4勞動關系和聘用關系的區別與聯系

勞動關系是商品經濟發展到一定階段的產物，可以說是由最早的簡單的雇傭關系發展而來，最早的作坊經過規模的不斷擴大，逐漸具有了產業性、經營性和組織性，產生了勞資糾紛，進而工人們通過各種方式不斷爭取自己的權益，最后，形成了現代勞動關系，產生了勞動法律、法規。因而，勞動關系相較于簡單的雇傭關系，具有較強的產業性、經營性、組織性，以及勞動者和用人單位之間的從屬性。其中，勞動者與用人單位之間的這種從屬關系，正是勞動關系與商業聘用關系的根本不同點所在。

商業聘用關系，即雇傭關系，簡單講就是雇主與雇工雙方約定，一方提供勞務，一方支付報酬的權利義務關系。勞動關系，是指用人單位把勞動者納為其員工，由勞動者提供勞動，用人單位支付報酬，并對勞動者進行管理的權利義務關系。

勞動關系與雇傭關系的區別：（1）主體不同，勞動關系中的用人單位必須是一個組織體，不能是一個自然人；而雇傭關系中雙方都可以是自然人。（2）主體之間的關系不同，勞動關系中，勞動者與用人單位之間具有從屬性，用人單位要對勞動者進行管理，這種從屬性體現在：用人單位管理勞動者的人事檔案信息，給勞動者提供社會保險等；而雇傭關系中，雇主與雇工是平等的主體，二者之間不具有從屬性，僅僅是偶然性的勞務與報酬的交換關系。（3）所適用的法律不同，勞動關系由《勞動法》以及《勞動合同法》來調整；雇傭關系由《民法通則》以及《合同法》來調整。

某企業聘用某律師事務所的律師做法律顧問，這是我們最常見的商業聘用關系。律師和企業之間僅是偶然性的勞務與報酬的交換關系，除此之外，雙方不存在任何人身方面的聯系。

5體育俱樂部與職業運動員之間是勞動關系

（1）體育俱樂部在我國實行企業制，是獨立的法人實體，符合《勞動合同法》關于用人單位的規定，上訴案例中，奧神籃球俱樂部即是典型代表。

（2）職業運動員是我國勞動法上所規定的勞動者，其以所從事的體育運動為謀生手段，具有勞動權利能力和勞動行為能力，由于屬于特殊行業，所以不受勞動法上對于勞動者的年齡的限制，屬于特殊勞動者。

（3）二者之間具有從屬關系，這是判斷勞動關系與商業聘用關系的關鍵所在。一般都是由俱樂部對運動員進行培訓、由專門的教練進行日常訓練，職業運動員的一切商業事務均由俱樂部進行管理，而職業運動員一般要聽從俱樂部的管理，遵守俱樂部的有關規定，其人事檔案信息一般也是由俱樂部進行管理，且要履行完自己的服役期。可見，職業運動員與體育俱樂部之間具有很強的從屬性，不是簡單的勞務與報酬的交換關系，而具有很強的人身屬性，不屬于商業聘用關系。

體育俱樂部與職業運動員之間關系，完全符合我國《勞動合同法》的有關要求，屬于勞動關系，應受勞動法調整。

參考文獻

[1]薛紅衛.中國職業運動員權利問題及其博弈分析[D].北京：北京體育大學，2003.

[2]侯玲玲，王全興.我國職業足球運動員的勞動者地位和勞動法保護[J].當代法學，2006，（7）：118.

[3]張慧峰.職業體育勞資關系探析[D].北京：北京體育大學，2004.

第4篇：勞動關系的經濟從屬性范文

【關鍵詞】 旅行社 導游 法律關系 勞動關系 勞務關系

近年來，我國的旅游業得到了快速發展，已成為國民經濟的支柱產業，而作為旅游業重要支撐的旅行社更是異軍突起，已成為吸納勞動力的一支重要力量。在旅行社雇傭的工作人員中導游無疑是最重要的群體。由于旅游業的特殊性，旅行社對導游的用工形式多種多樣，這樣一來導游與旅行社之間也就形成了比較復雜的社會關系。本文結合勞動法理論，就這些關系的本質以及厘清這些法律關系的意義作一探討。

一、厘清導游與旅行社之間法律關系的意義

一般來講，用人單位在用工的過程中與勞動者產生的社會關系大致有兩種，一種是勞動關系，一種是勞務關系。由于勞務活動也屬于有酬勞動，故勞務關系與勞動關系相近，實踐中往往難以區分。但是兩種社會關系的性質、所適用的法律、產生的法律后果，特別是對勞動者的保護力度大不相同。勞動關系中，用人單位與勞動者雙方地位的不平等，勞動者是弱勢群體，導致用人單位欺凌勞動者的現象時有發生。為了更好地保護勞動者的合法權益，勞動法以強制性法律規范規定了用人單位的各項義務，如各類社會保險金的繳納、最低工資、最高工時、保障勞動者的勞動安全與衛生等強制性義務。而勞務關系作為一種民事關系，主體雙方的地位是平等的，它所遵從的是民法所倡導的私法自治原則，尊重當事人真實意思表示，受國家干預程度低。當事人之間的權利與義務往往是通過協商來確定，法律一般不予干預。用人單位也不必承擔勞動法所規定的義務。自然人一般只獲得勞動報酬（沒有最低工資的保障），工作風險一般由提供勞務者自行承擔。因此，何種法律關系的認定對勞動者權益的保護意義重大。如基于勞動關系的工傷賠償和基于勞務關系人身損害賠償的差額可能達到幾十萬甚至上百萬。也正因為如此，一些用人單位總是試圖通過各種手段，將勞動關系變為勞務關系從而達到降低用工成本、規避法律責任的目的。

當前，從總體來看，導游這支隊伍的生存環境比較差，職業形象比較差，歸納起來主要體現在兩個方面：一是從導游個體角度看，主要是導游職業存在“三無問題”，即不少導游從業者既無勞動合同，也無最低工資保障，更無各種社會保險；二是從導游與旅客的關系看，主要是導游執業過程中存在較為嚴重的“兩黑一差”問題，即“黑心導購”和“黑心加點”與“服務質量差”。這兩大問題實際上是相互關聯的。因為一些旅行社不給導游發工資，不繳納社會保險，導游沒有基本的生活保障，導游的勞動報酬主要來源于客人給的小費、商店的回扣、自費景點門票差價等，為了生存導游置法律、道德而不顧，鋌而走險也就在所難免。造成這些問題的原因是多方面的，但厘清導游與旅行社之間的法律關系是解決這些問題的關鍵。

二、導游與旅行社之間存在明確的勞動關系

勞動關系是指在實現社會勞動過程中，勞動者與所在單位（即用人單位）之間的社會勞動關系。勞動關系的最本質特征在于其從屬性。勞動關系實質上是勞動者的勞動力與用人單位的生產資料相結合的關系；而勞動力以勞動者的人身為載體，勞動者在一定時間和空間內將自己的勞動力出賣給用人單位使用，接受用人單位的管理和監督，勞動者對用人單位的指示有服從義務，因而勞動者人身在一定程度上受到用人單位的控制，勞動關系呈現人身關系的特征，進而成為一種隸屬主體間的以指揮和服從為特征的管理關系，亦即人格上的從屬性；用人單位使用勞動者的勞動力，亦即將勞動者的勞動力納入其生產系統進行使用，或者說將勞動者納入其勞動組織進行使用，故勞動關系是勞動組織關系，或者說勞動者是用人單位的勞動組織成員，因而具有組織從屬性。

從屬性揭示了勞動關系的本質，但實踐中較難操作。因而在界定勞動關系時，有必要在堅持勞動關系“從屬性”之同時，明確從屬性的具體認定標準來分析被其他法律關系隱蔽的勞動關系，達到勞動法保護勞動者之目的。原勞動和社會保障部《關于確定勞動關系有關事項的通知》為我們在實踐中判斷用人單位與勞動者之間是否形成勞動關系提供了基本的思路，即認定勞動關系時主要參考下列因素：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分等。從上述規定看，勞動關系的構成要件包括三個要素：主體資格、從屬關系、勞動性質。

關于導游與旅行社之間形成的是什么關系目前有不同的看法。一種觀點認為目前大多數旅行社雇傭導游特別是兼職導游，一般不簽署任何書面協議，僅僅是將出團計劃或出團任務交給導游，在該導游完成任務后進行結算，導游與旅行社之間的此次合作關系也就結束。以此來看，導游與旅行社之間形成的是純粹的民事關系，即勞務關系而非勞動關系。我們認為盡管旅行社有其行業的特殊性，但不能由此否認它與導游之間形成的社會關系絕大部分是勞動關系這一本質。

首先，從主體資格上說，現行法規規定旅行社是旅行社業務中唯一適格的經營主體和用人單位；導游員是受旅行社委派持證上崗的勞動者。

《旅行社條例》第二條規定：“本條例所稱旅行社，是指從事招徠、組織、接待旅游者等活動，為旅游者提供相關旅游服務，開展國內旅游業務、入境旅游業務或者出境旅游業務的企業法人。”同時，該條例還規定旅行社業為許可經營行業。經營旅行社業務，應當報經有權審批的旅游行政管理部門批準，領取《旅行社業務經營許可證》，并依法辦理工商登記注冊手續。未經旅游行政管理部門批準并取得許可證的，不得從事旅游業務。因此在經營旅行社業務上，有資質的旅行社作為法人企業和雇傭導游的用人單位具有唯一性，也就是說旅行社是導游的唯一用人單位。

《導游人員管理條例》第二條明確規定導游員“是指依照本條例的規定取得導游員證，接受旅行社委派，為旅游者提供向導、講解及相關旅游服務的人員”；第九條進一步指出“導游人員進行導游活動，必須經旅行社委派。導游人員不得私自承攬或者以其他任何方式直接承攬導游業務，進行導游活動。”接受旅行社委派從事導游業務是導游人員基本的特征。《旅行社條例》第三十二條指出“旅行社聘用導游人員、領隊人員應當依法簽訂勞動合同，并向其支付不低于當地最低工資標準的報酬。”以上有關法規表明導游人員作為旅行社的雇員的身份是確定無疑的。

其次，導游正式上崗前通常必須經過旅行社的培訓，培訓合格者方能正式帶團，在工作方式上也要接受旅行社的指示。他們須遵守旅行社的勞動紀律，接受旅行社對工作的指導，如果其行為違反旅行社內部勞動規則，則將接受旅行社的處罰；導游按照旅行社的要求、規章制度和行程為旅行社的客人提供導游有償服務，導游對旅游計劃僅享有有限的變更權并要立即報告旅行社；而且導游從事的導游服務是旅行社業務不可分割的重要組成部分，導游的活動并非僅僅為了自身的個體利益，其目的在于旅行社之事業，也不承擔相應的經營風險責任。導游在實施職務行為時所產生的法律后果由旅行社而不是由其本人承擔。以上勞動關系“從屬性”的本質特征得到了充分的體現。因此，導游與旅行社之間存在勞動關系應當是明確的。

最后，在確定旅行社與導游之間形成勞動關系的前提下，旅行社與導游之間勞動關系的類型大致有以下幾種：一是專職勞動合同關系，也就是導游員通過簽訂勞動合同長期受雇于某家旅行社，兩者之間形成比較穩固的一重勞動關系。在這種模式下導游員為該旅行社的正式員工，他們享受基本的工資和社會保險福利待遇，員工有較強的歸屬感。穩固的勞動關系有利于提高導游員的素質和職業生涯設計，也有利于導游員勞動權益的保護和實現。專職導游員是我國導游隊伍的主力軍。

二是兼職勞動合同關系。兼職的表現形式多種多樣，這里特指的是在導游管理服務機構登記注冊且與原單位保留勞動關系的兼職導游，他們不以導游工作為主業主要利用業余時間從事導游工作的這樣一種情形。在此情形下導游既與原單位保持勞動關系同時又與旅行社建立新的勞動關系，即雙重勞動關系。允不允許雙重即兼職勞動合同關系的存在，認識上和法律規定上有一個發展的過程。傳統觀念只認可非全日制用工狀態下的兼職勞動關系，對全日制用工狀態下的兼職勞動關系基本上持反對態度，如《勞動法》第九十九條規定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任”。盡管學者對此條有不同的解讀，但一般都認為此條的實質就是禁止勞動者同時與兩個或兩個以上的用人單位建立勞動關系，即勞動法禁止兼職勞動。而對于全日制用工下的兼職勞動關系，《勞動合同法》的態度則較為靈活，如《勞動合同法》第39條第4項規定：“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以單方解除勞動合同”。由此可以看出，《勞動合同法》對兼職既不反對、也不肯定。原則上《勞動合同法》允許勞動者兼職，但前提是兼職不能對完成本單位的工作任務造成嚴重影響。由于旅游業的特殊性，兼職勞動客觀上已成為該行業所認可的一種重要的用工形式。但是，兼職勞動要涉及到幾個用人單位，勞動者的勞動權益保護問題就顯得更加突出。兼職勞動關系核心問題是社會保險費的繳納問題。有學者提出“一人一戶，一人多保”的繳費模式。即一個勞動者只能開立一個社會保險資金賬戶，但可以由多個用人單位為其繳納社會保險費，體現“多勞多得”，權利與義務相一致，保障勞動者的付出與收益、各單位的付出與收益均基本相當。《山西省勞動合同條例》則本著“誰用工誰繳費”的原則，規定“勞動者與用人單位尚未解除或者終止勞動關系的，經與用人單位協商，可以與其他用人單位訂立勞動合同，新用人單位應當履行為勞動者繳納社會保險費的義務；勞動者與原用人單位協商一致的，也可以由原用人單位繳納”。

當然，由于旅行社用工形式的復雜性，導游與旅行社之間也可能存在勞務派遣關系或勞務關系，但這只能作為一種補充形式或特殊形式，不能由此否定導游與旅行社之間所形成的社會關系絕大部分是勞動關系這一本質。

【參考文獻】

[1] 王全興：勞動法[M].北京：法律出版社，2008.

[2] 楊富斌：旅游法研究：問題與進路[M].北京：法律出版社，2011.

第5篇：勞動關系的經濟從屬性范文

(一)二者的法律性質不同。

勞動合同是確立勞動關系的依據，屬于勞動法的范疇;勞務合同是建立民事、經濟法律關系的依據，屬于民法、經濟法的范疇。

(二)對合同主體要求不同。

勞動合同的主體一方是勞動者，另一方是用人單位; 勞務合同的主體既可以都是公民，也可以都是法人，或者是公民與法人，勞務合同對主體沒有特殊要求。

(三)合同主體的地位不同。

勞動合同簽訂后，勞動者便成為用人單位的一員，二 者的關系具有從屬性，勞務合同的主體之間并不存在從屬關系，雙方始終是相互獨立的平等主體，以自己的名義分別履行合同規定的義務。

(四)合同的內容不同。

勞動合同的一方當事人用人單位要為勞動者提供符合國家規定的勞動條件和勞動保護用品;勞務合同無須規定這方面的內容。

(五)確定報酬的原則不同。

在勞動合同中，用人單位按照勞動的數量和質量以及國家的有關規定給付勞動報酬，勞動福利待遇等,體現按勞分配的原則;勞務合同中的勞務價格是按等價有償的原則支付。

第6篇：勞動關系的經濟從屬性范文

摘 要 大學生兼職中，存在著權益受侵害而制度保障不足的問題，本文通過調查研究，分析得出其原因包括了法律法規對兼職大學生的身份界定模糊，兼職關系界定不清，兼職信息的不對稱，學生間交流愿望的不足這些方面。并且通過尋得問題的癥結而試圖研究得出應對措施，得出關于大學生權益保障的正式制度和非正式制度的完善路徑。

關鍵詞 兼職問題 原因 正式制度 非正式制度 對策

背景：當代大學生面臨著一個激烈的競爭環境，為了鍛煉自己交流、組織能力，豐富社會工作經驗，增加自己的不可替代性，同時補貼自己的生活費用，很多大學生選擇走出校園，接觸社會。隨著兼職學生不斷增加，兼職學生權益受侵害的問題越來越多，已經不再是小范圍的，少數人的問題，而成為牽涉到很大部分高校學生利益的普遍性問題了。

問題：大學生兼職現象日趨普遍，而由于種種原因，導致大學生兼職權益受侵害比例高。在本次問卷調查中，就發現54.59%人有受騙經歷。超過一半大學生有過兼職受騙經歷，而受騙的感知可能來自于兼職中遇到的問題，比如“被騙中介費后沒有得到兼職信息”、“工作內容與宣傳不同”、“工作之前要求先交培訓費等費用”等等。這些都導致了兼職大學生的合法權益受到侵害.另外，由于正式制度、非正式制度在維護大學生兼職權益方面的保障力不足，從而使得這些權益受侵害的學生的維權之路很曲折模糊。

一、兼職問題的原因分析

（一）正式制度探究

1．勞動者概念界定

在我國現行法律體系中，有兩部專門針對勞動的單行法典，它們是：1994年的《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）和2007年的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）。從兩部法典的立法規范來看，調整對象均是勞動關系。如《勞動合同法》在第二條適用范圍里規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下統稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動關系，適用本法。”但對于“勞動者”這個概念，應該如何界定？兼職大學生是否屬于勞動者的范疇？

法律意義上的勞動者，指達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源，依據法律或合同的規定，在用人單位的管理下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人。法律意義上的勞動者概念的核心要素是：一是從事勞動的人，包括體力勞動者和腦力勞動者；二是，必須以自己的勞動收入作為生活資料的主要來源。此外，法律意義上的勞動者還強調勞動主體的法律資質――達到法定年齡、具有勞動能力 和勞動的合法性。原則上來講，兼職大學生具備了年齡和勞動能力條件，但是他們并不以兼職收入作為生活資料的主要來源，故兼職大學生不是現代法律意義上的“勞動者”。其與用人單位建立的“兼職關系 ”是不受現行《勞動法》和《勞動合同法》調整和保護的。

2．兼職關系性質界定

非標準勞動關系是相對于傳統勞動法所構建的標準勞動關系或者說典型勞動關系而言，是對民事關系的特別規定。這種勞動關系的主要特點表現為“有勞動，沒關系”，提供勞動的人與用人單位間的從屬性，無論是組織上的從屬性還是財產上的從屬性，都大大減弱。從其主體的特殊性分析，主要包括臨時工、派遣工、非全日制工等。非標準勞動關系作為一個理論上的概念，還處于爭鳴、不確定之中，更未上升至法律層面受法律保護。因為，非標準勞動關系也意味著勞動關系認定的難度加大，勞動安全衛生和社會保障法律體系的實施出現障礙，勞動者權利實現障礙增多等。所以，從法律意義上來講，筆者認為，兼職大學生與用人單位構建的兼職關系在性質上被認定為民事關系更為合適。將兼職關系定位為民事關系，那么相應的救濟就應該參考《民法通則》等的相關規定。但是，這一救濟在實際中很難操作。正所謂“法規范，不等于法現實”。

（二）非正式制度探究

1．信息不對稱

信息不對稱， 指在市場經濟活動中各類參與者，由于對相關信息的掌握不對等，導致的交易地位的不平等。信息不對稱理論還可理解為某些參與者擁有但另一些參與者不擁有信息，從而導致利益單方傾斜，產生不公平，妨礙公正進程 。

在兼職信息獲取中，大學生對于兼職中介機構及其服務與兼職工作信息的掌握量明顯處于不利地位，使得很多學生“受騙”，而“受騙”主要就在于兼職招聘信息真實性，中介機構提供的廣告信息，以及學生非正式組織內部通過非正式渠道獲得的信息都存在著真實性不可靠的風險。而為了牟取更多利益，很多相關公司、中介機構卻更傾向于利用信息不對等來欺騙學生，致使學生利益受損。

2．學生交流兼職的愿望不足

人際關系的展開和發展，都離不開交流溝通。交流愿望的程度影響著信息的暢通與否。大學生兼職信息的交流，作為一種非正式的溝通方式，可以使信息得到最大化的集中與利用，便于識別信息的真偽，有利于在大學生中形成自我保護系統。但是，調查問卷顯示，68.64%大學生兼職信息交流愿望不足。交流愿望不足，缺乏有效信息，使得大學生在兼職中易受侵害。且在兼職大學生權益受侵害后，他們間的交流溝通更加稀少，從而不利于形成維權的信心。

二、兼職問題對策探討

（一）正式制度的完善

現實情況要求我們將此類法律制度有效擴張以適用于大學生兼職權益受到侵害的情形。從制度經濟學角度來看，一項制度的制定和實施都是需要一定的成本。理論上講，制定一部新的關于大學生兼職權益保障法律法規的成本要高于對現有法律制度的修改擴張。在《勞動合同法》中已經規定了勞動關系保障等等方面的內容，只需把兼職大學生納入其勞動關系中即可，所以對既有法律法規的修繕和擴展性解釋以其相對的低成本而應該被采用。

1．“勞動者”概念延展

隨著兼職日益普遍，為了構建和諧的兼職環境，現行法律中的“勞動者”應作適當的擴張性解釋，將兼職學生這一特殊群體納入其中，這樣既能完善我國的法律體系，也能很好地鼓勵在校大學生去做兼職，積累豐富的經驗，開拓他們的就業、創業的思維，對改善大學生嚴峻的就業形勢有良好的社會意義。

2．“勞動關系”概念延展

通過立法、司法解釋等方式延展《勞動法》以及《勞動合同法》中“勞動關系”的概念，這樣既能維護法律的一體性，也能適應社會的發展與需要。

（二）非正式制度的改善

1．學校提供更多服務

加強出于安全等因素考慮，很多學校雖然不鼓勵大學生出校兼職，但目前大學生校外兼職大軍不斷增長，其發展趨勢不是學校所能遏制的。所以學校不能僅依靠提供勤工儉學、不鼓勵校外兼職來保護大學生。而應該為學生提供維權的幫助服務。例如加強兼職工作安全教育。允許學生組織兼職服務團體，使得學生組織自身發揮作用，使大學生能夠獲取更多真實的兼職信息。且加強學生的維權意識以及維權信心，使得他們之間的溝通不僅停留于信息的傳播，還可以是維權的幫助，提高非正式制度在維護大學生兼職權益中的作用，使他們在與企業、中介機構的博弈中，以團體力量獲得更高的談判力。

2．拓寬大學生兼職交流溝通渠道，提高大學生兼職交流愿望。

大學生兼職愿望會受到交流渠道和交流方式等媒介的限制，以及自身個性的影響。針對目前大學生兼職愿望不足的現狀。一方面，拓寬大學生兼職交流溝通渠道。傳統的大學生交流渠道很少，只局限在兼職過程中少之又少的交流，而那卻只是針對當時具體兼職的交流，不具有廣泛適用性。隨著信息網絡的發展，互聯網成為大學生生活必不可少的一個部分，建立網上信息交流論壇、貼吧或者其他形式的媒介，拓寬大學生兼職交流渠道，建立更多的非正式溝通渠道，有利于大學生兼職信息溝通與交流。另一方面，提高大學生兼職交流愿望。大學生作為兼職的主體，必須發揮其主體的作用，去維護自己的合法權益。

（三）學生自身提高防范意識

1．抵制“黑中介”

《勞動與社會保障部辦公廳關于加強職業中介管理整頓勞動力市場秩序的通知》中明確規定“對違反職業介紹規定和當地勞動力市場管理有關規定，在職業中介活動中利用虛假信息，或與用人單位相互勾結進行欺詐，以及出租、出借、轉讓、涂改職業中介許可證等違法行為的，一律吊銷其職業介紹許可證。”同時有關規定，職業中介機構正式給求職者推薦工作之前只能收取10元錢的建檔費，并在一年內為其提供求職機會。職業中介機構在從事中介服務構成中應當遵循公開、誠實信用的原則。大學生在兼職過程中如遇到此種“黑中介”應當及時向有關部門舉報，追討自己的損失。

2．防范濫收費用

《直銷員業務培訓管理辦法》第七條規定：“直銷企業進行直銷培訓和考試，不得收取任何費用。其他單位和個人，不得以任何名義組織直銷培訓和考試。”除此之外，如果繳納服裝費、押金等，金額過高，應心生警惕，簽訂協議或索要收據。大學生求職心切，易被優厚的待遇吸引，往往被一些用人單位所欺騙、利用，因此大學生在兼職過程中凡事做到三思而后行。

第7篇：勞動關系的經濟從屬性范文

在高校擴招帶來大學生結構性相對“過剩”的狀況下，就業權成為一種稀缺資源，這就必然涉及就業權的合理分配問題，即大學生的就業權的實現問題。大學生的就業形勢用一句話來概括就是:就業競爭激烈，就業形勢嚴峻，就業陷阱多有，就業權利得不到完全保障。

目前，大學畢業生人數眾多，工作崗位相對不足。有數據顯示，2009年的大學畢業生再創歷史新高，全國普通高校畢業生將達592萬多人，再加上去年沒能實現就業的往屆畢業生，人數將超過600萬。目前，國內外經濟形勢嚴峻，歐美各國紛紛裁員，預計今年全世界有2000萬個崗位流失。我國企業雖然未出現大批裁員情況，但對人數眾多的大學畢業生來說，找個好工作的難度無疑在增大。有專家坦言，受金融危機等多重不利因素影響，今年的校園招聘會來得慢一些、少一些，很多企業還在觀望之中。因此，大學生就業形勢不容樂觀。

二、大學生就業過程中常見問題

1.就業平等權得不到保障，歧視現象嚴重

眾所周知，勞資雙方地位上的不平等，使勞動者明顯處于弱勢。就勞動關系自身特點而言，其具有從屬性。勞動關系雖然是依據平等的關系建立起來的，但一旦建立，勞動者即成為用人單位的成員，雙方形成隸屬關系，用人單位對勞動者具有管理權。這種從屬性的關系使勞動關系脫離民事關系。因此，無論在勞動力市場整體還是在微觀勞動關系中，勞動者和用人單位都處于不平等的狀態。特別是女大學生就業因勞動力市場上的性別歧視問題，就更是困難重重。從根本上講，其主要根源是法律規制的不足。

2.用人單位規避勞動合同簽訂，侵害大學生合法權益

勞動合同的訂立是勞動合同制度的核心，事關勞動合同者權益保護。因此，《勞動法》第16條、19條規定，“建立勞動關系應當訂立勞動合同”，“勞動合同應當以書面形式訂立”。但用人單位受降低用工成本的利益驅動，為逃避繳納社會保險和解雇成本的法律責任，規避勞動合同的簽訂。由于缺少書面勞動合同，在爭議處理時，勞動者合法權益得不到有效保護。此外，有用人單位以就業協議簽訂代替勞動合同簽訂，規避自身責任。事實上，就業協議與勞動合同性質截然不同，就業協議僅為畢業生、用人單位和學校三方達成的用人單位同意接收畢業生的承諾，并不涉及勞動合同的具體條款，其效力始于簽訂之日，終于學生到工作崗位報到之時。顯然，就業協議不能取代勞動合同，勞動合同才是真正就業的法律體現。否則，大學生的合法權益就容易受到侵害。

三、大學生就業權利法律保障及完善

1.完善《就業促進法》，保障平等就業權

《中華人們共和國就業促進法》的實施，應該說是就業受歧視的勞動者的福音。它采取多項措施促進勞動者平等就業，無疑是勞動者平等就業的新的權利保障書。然而，由于《就業促進法》不是專門的反就業歧視立法，故對就業歧視的一些專門性問題未作規定或規定不足。例如，未對就業歧視進行明確的界定，對就業歧視的列舉，雖然之后加了“等”字，但列舉范圍仍未涵蓋常見的就業歧視，尤其是常見的乙肝病毒攜帶者遭受歧視等問題。另外，行政執法不足，《就業促進法》出臺之后，該法雖然規定建立促進就業工作協調機制，但是似乎仍未明確這種促進就業工作協調機制處理就業歧視的職責，也未明確在這種促進就業工作協調機制中建立處理就業歧視的專門機構，更未規定監督就業歧視的專門機構。在《就業促進法》出臺之后，雖然規定了受歧視者可向法院提訟，但對用人單位實施就業歧視的法律責任及訴訟中的舉證責任等都未作專門具體的規定。這些仍然會給處理就業歧視的司法實踐帶來不便。

2.嚴格遵守《勞動合同法》關于試用期的規定

第8篇：勞動關系的經濟從屬性范文

由于我國自然人不具有勞動法上用工的主體資格,自然人雇主家庭雇請的家政服務員未能被囊括進勞動法之“勞動者”范疇,現行工傷保險法律制度亦將家政工人排除在外,因而,導致家政工人在意外事故發生后無法得到有效的法律救濟。這直接降低了家政服務員在職業發生傷害后的生活水平,挫傷了家政工人從事家政職業的積極性,并在一定程度上妨礙了家政產業健康地發展。為此,探討家庭直接雇傭型家政工人工傷保險制度具有就業促進、人權保護等重要意義。

一、邏輯起點:家政工人納入工傷保險的必然性

盡管[2010]43號文《國務院辦公廳關于發展家庭服務業的指導意見》中明確規定:“工傷保險及其他有條件的社會保險險種要針對家政服務員特點,實現靈活便捷的參保繳費方式”,但是,學術界和實務界對將家政工人納入工傷保險必要性認識不足,致使我國大量的家政工人無法享受工傷保險權益。將家庭直接雇傭型家政工人納入工傷保險范圍的必要性主要體現在如下幾個方面:

(一)將與自然人家庭雇主建立雇傭關系的家政工人排除在工傷保險制度之外必然產生實質上的不公平。

這種不公平主要體現在:(1)將家政工人置于工傷保險之外事實上是對家政工人勞動權的人權屬性和社會保障權普惠屬性的漠視。社會保險權利作為人權的基本內容是社會成員的當然權利,這種社會權利的基礎在于社會責任原理。在應然意義上,“工傷保險權”是任何類型的勞動者因自己的勞動而從國家和社會獲得意外傷害幫助的基本權利。對此,我國《社會保險法》第2條明確規定:“國家建立基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險等社會保險制度,保障公民在年老、疾病、工傷、失業、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質幫助的權利。”此為國家的基本義務。顯然,確定將家政工人納入工傷保險中的標準與理由不應因接受勞務對象不同而存在差別。(2)以用人單位無用工主體資格而將直接向家庭提供勞動服務的家政工人排斥于工傷保險之外實為“同工不同酬”的制度性歧視。我國現有的勞動法律未賦予自然人用工主體資格,因此,家庭乃至家庭成員雇傭家政工人所形成的社會關系被排除于勞動法律保護范圍之外。然而,從工作風險系數看,與家政公司建立了勞動關系而享受工傷保險待遇的家政工人與家庭直接雇請提供勞動服務的家政工人并沒有實質上的不同。家政工人從事具有同樣風險系數的工作,其發生意外傷害的可能性并不會因為家政雇主是否有用人單位資格而不同。因此,要求家庭雇傭型家政工人承受現行法律所型構的“制度歧視”之痛顯然不合理。

(二)侵權法無法有效地保護家政工人在傷害發生后的權益

家政工人傷害,無論是意外傷害所導致的生物學上的損害,還是人格尊嚴上的損害,均不是傳統民事賠償制度能夠涵攝的。在不觸動傳統民法根基的前提下,通過彌補傳統民事侵權法的不足,并不能夠有效保護家政工人。(1)將家政工人排除工傷保險之外,不利于意外傷害風險的分散和防范。將家政工人置于工傷保險之外,意味著當家政工人發生意外傷害之時要么適用嚴格責任,要么適用過錯責任。依我國《侵權責任法》第35條規定,提供勞務方在雇傭期間所遭受的損害按照過錯責任原則處理。有學者將此細化為3種情形,分別為:接受勞務方有過錯,提供勞務方自己有過錯以及共同過錯。顯然,這種規定在立法理念上嚴重悖離《工傷保險條例》和《社會保險法》{1}。加拿大著名勞動法專家Terence G.Ison認為:侵權責任的威懾價值是有限的。盡管它激勵了降低風險責任,但是卻無法降低傷害發生的幾率。就事故發生率而言,侵權責任太過“情節化”和不易規范化,其無法達到阻止不可預料風險的目的,無法將風險控制在滿意水平{2}。(2)增加了家政工人醫護的成本。當家政工人受到傷害的時候,一方面,適用侵權責任規則將誘使醫生給受傷害的人提出更多的檢查建議和更高的注意要求,導致康復性費用的增加;另一方面,其還反向激勵抗辯性醫療,即侵權責任鼓勵醫生和醫院建立針對任何侵權主張的抗辯記錄。這可能要求病人同意做額外的檢查和x照片,使病人遭受不必要的放射傷害和面臨其他風險,并產生過多的費用。同時,抗辯性治療也會阻礙醫療技術或手段創新{2}47。 (3)在侵權責任下,家政工人的權利是否最終得到保障取決于侵權人本身的賠償能力。當侵權人無能為力時,家政工人將無法得到救濟{3}。恰如1967年的《伍德豪斯報告》所指出的那樣,過錯之訴是彩票的一種形式。在產業事故情形下,過錯訴訟僅能為不到1%的受害工人提供不確定性的解決辦法{4}。反之,工傷賠償貫徹著不降低勞動者工資報酬的原則,工傷事故法中勞動者獲得補償數額是以職工平均工資為標準計算的。只要經濟境況符合相關條件,《社會保險法》將為那些迫切需要的人提供幫助。在我國,盡管這一理念早已反映在法釋[2003]第20號《最高人民

法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》之中,但是2009年12月26日通過并公布的《侵權責任法》卻使該解釋的制度功效大打折扣,使雇傭關系中意外傷害的人身損害賠償陷于了侵權責任法的制度泥潭而難以適用,使受害人難以獲得充分公允的救濟。 (三)將家政工人置于工傷保險之外,無法有效化解家政工人同雇主家庭之間因人身損害賠償而產生的矛盾

意外傷害事故的發生通常造成勞動者勞動能力和收益能力的降低甚至喪失,并引起相應的賠償責任。然而,選擇或設計何種賠償責任制度,其勢必直接影響到化解社會糾紛的結果。將家政工人置于工傷保險法律制度之外,是將家政工人意外傷害的救濟維持在傳統方式之內,是建立在假設家政工人有通過侵權之訴維護自己權益能力的基礎之上。這也是諸多國家將家政工人在工作中受到傷害后的賠償納入侵權責任范疇處理的歷史原因。然而,家政工人與雇主一旦因意外傷害發生糾紛,由于事關家政工人和其雇主雙方家庭之間的諸多利益,處理不當勢必在很大程度上影響到相關方的生活水平。在一些發達國家,工傷保險制度的功能在于使雇員在遭受工傷事故傷害或患上職業病時放棄對雇主的權,免受訴訟勞頓之苦,直接從保險基金中獲得賠償。對雇主而言,雇主亦可免受訴訟勞頓之苦和因承受能力所限導致的精神折磨。對此,德國學者指出:“在制定原則性規范時要考慮以是否能解除企業主的責任為出發點,至少可以把它作為一個遠景目標來考慮。”這個思路是德國工傷保險立法的基礎,它在將近120年的法律發展過程中被證明是行之有效的。在該制度框架內,企業雇員對雇主的合理的民事賠償要求可以通過工傷保險來解決。此類責任歸屬為被保險的雇員提供了法律保障并且維護了企業的安定{5}。在加拿大安大略省,威廉姆·梅雷迪斯法官于1910年受省長詹姆斯·惠特尼之命對工人賠償問題進行了檢討并基于五個理.念(即所謂梅雷迪斯原則)提出了相應的改革措施。此后,該省根據該報告于1915年頒布了相應法律,隨后該法律被加拿大的其他省采用。從此,在加拿大雇主和工人達成了歷史性大妥協,形成了雇員一旦受到傷害將直接向工傷賠償局申請賠償救濟,而不再向雇主主張相關權利的制度傳統。

二、路徑選擇:家政工人工傷保險的指引與強制

盡管家政工人享有工傷保險權益具有法理上的正當性,但是這種權利在制度層面上是以家政工人自愿為基礎,還是任由家政工人集體談判決定,抑或是強制性統一納入工傷保險之中,各國在立法選擇上存在諸多差異。但筆者以為:

(一)自愿方式無法有效防范家政工人傷害風險

在家政工人不被視為獨立承包人,將家政工人潛在意外傷害風險的防御交由雇主自由選擇的國家,家政工人是否獲得工傷保險賠償取決于雇主自愿。采該理念者,以荷蘭、墨西哥以及美國阿肯色州、佛羅里達州等22個州等為代表。早在1960年,巴西《第3807號法》就明確給予家政工人一項特別權利,即認可家政工人自行繳費參加社會保險。不過,直到1972年聯邦才頒布了第5859號《家政工人保護法》,規范家政工作并賦予家政工人相應勞動權利{6}。在荷蘭,2007年通過的《家政工人法令》規定,雇傭家政工人的雇主若事先購買了傷殘保險,那么家政工人就可以獲得相關權益{7}。在墨西哥,《聯邦勞動法》規定私人雇傭關系中的社會保險和健康保險完全取決于雇主自愿{8}。同時,2009年7月有關工傷和職業病的強制性社會保障方案規定家政工人可以自愿參加該計劃。這一計劃似乎表明參加工傷保險與否是家政工人自己的事情。然而,這并不意味著對于雇主是一件好事,因為《社會保障法案》第53節和《勞工法典》第472節規定,在無社會保障覆蓋的情況下,雇主將承擔賠償責任。第472節特別明確規定其適用于諸如家庭工作一類的特殊勞動形式{9}。由此可見,墨西哥的法律對雇主和家政工人敞開了無強制約束力的工傷保險大門。但是,如果家政工人沒有主動或被動地走進這扇大門,一旦家政工人在從事家務活動中受到傷害,那么家庭雇主將只承擔民事賠償責任。

事實上,將投保工傷保險的選擇權無論是交由家政工人還是家庭雇主,都將無法消解意外傷害風險糾紛的存在。并且,由于缺乏家政工人自動參加工傷保險的激勵機制,其參保率通常很低。將這種選擇權放開而交由家政工人時,家政工人一旦受傷,多數都會單純地選擇通過提起人身傷害賠償之訴要求雇主家庭承擔責任。實踐證明,這樣做不僅雙方要承受訴累,而且亦不能使受害方獲得充分救濟。如果將是否為家政工人購買工傷保險交由雇主選擇,因雇主處于主導地位,家政工人的工傷保險權益易淪為雇主的“恩賜”。可見,自愿性參與工傷保險立法模式不可能給家政工人以充分的保護,無法有效化解風險。

(二)國家指引無法拓寬家政工人傷害風險防范之路

盡管一些國家相關的勞動法律并沒有直接規定家政工人的社會保險權益,但是相關機構也嘗試通過制訂不具有約束力的格式合同以期通過強制指引方式達到保護家政工人工傷保險權益的目的。如在瑞士的日內瓦州,2004年該州首次為家政全職和兼職工人了格式合同范本。該州還采用了“服務支票”制度。在該制度下,一個社會組織負責測算支付給家政工人工資相當的“社會費用”,并要求雇主使用服務支票支付該薪酬。該州《家庭工人標準合同》第20條規定,雇主需承擔有關老年和遺屬養恤金、傷殘保險、收人損失、家庭安排和生育保險方面的法律義務。所有在瑞士工作的雇員必須被納入意外傷害保險中,防范工作中和上下班時意外風險。該保險覆蓋醫療費用和工資損失,保險費率標準為工資的0.1%一0.5%不等,具體費率標準需要根據相關風險確定。雇主需要為工作期間風險支付保險費用,而雇員需要為工作時間外的風險承擔保險費用交納義務{10}。目前,瑞士正試圖制定在聯邦層面上廣泛適用的家政工人就業合同。聯邦政府已經宣布了類似于日內瓦州法律的新計劃,其包括家政雇員最低工資的標準工作合同計劃在內。在秘魯,通過互聯網就可以獲得具有參考性質的格式合同,其明確規定家政工人通常工作時間不應超過8小時,離開房間僅僅意味著服務的開始時間和結束時間。在法國,格式合同是集體合同的附件,需要同集體合同規定保持一致,并且要求合同應該明確總工資和各項扣除后的凈工資{11}。這類格式合同范本因為是由政府部門的,有助于家政雇主和雇員按照相應的勞動標準建立規范工作關系。同時,還可能減輕相關當事人的管理責任。顯然,格式合同必須在認可家政工人最基本的人權和勞動權的基礎上制定。

具有國家指引性質的格式合同盡管也體現了對家政工人勞動保護干預這一國家意志,但這種國家意志最終能否實現以及在多大程度上實現則取決于該行業家政用工主體的自身的集體良知和實現國家意志的自覺性。當集體良知缺失的時候,作為經濟理性的家政用工主體很難從家政工人勞動權益保障的角度自覺實現國家意志。如廣州市

工商行政管理局于2009年監制的《家政服務合同示范文本》不僅沒有從保護家政工人勞動權出發,反而力圖實現家政工人權益保護方式的非勞動法化。可見,格式合同模式是否能達到防范家政工人工傷之目的,盡管取決于家庭雇主是否自覺遵守該合同,但在家政行業協會被企業所把持,家政勞動者缺少自己聲音的時候,格式合同所體現出的不過是政府部門和家政產業盈利者們共同削減家政工人勞動權益的“經濟人理性”。 (三)集體協商機制無法實現有效預防家政工人人身傷害風險的目的

在法律明確排除家政工人適用社會保險法的情形下,家政工人需要通過自身力量尋求保護。其中,通過與雇主組織談判簽訂集體協議是家政工人不得已的選擇。在以法國、希臘和意大利為代表的集體談判機制較為完善的國家,家政工人的工傷保險待遇是根據集體協議來加以保障的。在法國,全國性集體協議CCN適用于家政工人。這項協議于1980年6月3號生效,經1982年5月26日的樞密令決定擴展適用于所有家政工人的雇主,而不論他們是否是雇主聯合會的成員。CCN被認為是法國在集體協議方面最具創新性的制度設計之一。該協議的有關解決方案保留了更為開放的特征,其第1條規定:如果工人超過50%的工作時間從事雇主事務內(非家務)的活動,那他們則被排除在1980年的CCN適用范圍之外。反之,如果花費不到50%的工作時間從事家政工作以外的這類事務,那么這些工人仍然被認為屬于CNN所認可的家政工人的范圍{12}。盡管法國政府的這一政策引發了激烈的爭論,但是集體協議現已被廣泛視為簽署者之間合同義務產生的根據。此外,在法國,關于私人住宅的園丁—看門人的國家集體協議制定于1986年1月;另一個有關家政工人的國家集體協議頒布于1999年11月,2000年3月法國對該集體協議范本進行了修訂{13}。

集體協商機制的推行往往要以具有代表工人利益并有話語權的強大工會為前提。家政工人工作的分散性,使其工會的組織程度很低。目前,我國僅有西安和深圳等少數城市建立了家政工人工會,并且運行極為困難。因此,對于中國的家政工人群體來說,采取集體協議方式確保家政工人工傷保險權益,不僅沒有組織條件,而且經濟、社會條件都不成熟。

三、費用考量:家庭承擔工傷保險費用合理性判斷

法律責任的承擔從來都是以利益歸屬為重心加以考量的。因此,究竟由誰為家政工人在勞動過程中的人身傷害買單,需要通過綜合分析家政工人勞動所創造的利益和價值歸屬加以判斷。

(一)將風險防范義務配置給雇主更利于防范事故的發生

瑞典1970年《家政工人法》明確規定:“雇主必須采取所有必要措施防止損害雇員的身體健康和意外事件的發生,雇員在工作中也應當盡量避免損害身體健康和意外事件的發生”{14}。這說明,在家政工人意外傷害風險防范中雇主和家政工人都負有相應的義務。但是,這并不意味著傷害發生后必然按照過錯原則處理。事實上,沒有風險就沒有社會的存在。沒有風險就沒有工業產出和消費。人們必須決定(在一定程度上是各自獨立決定)愿意承擔什么樣的風險;社會也必須決定(在一定程度上是通過集體合意決定)可以承受什么樣的風險{2}46-48。從工傷風險來源和有利于控制風險的角度看,雇主無疑是防止外部風險的最直接力量。固然,風險的發生,有可歸于家政工人本身的因素,但是,家政工人意外傷害風險并不總是可以歸咎于家政工人的。

將損害責任配置給雇主可以從兩個方面預防和減少風險的發生:一方面,由于增強了家庭雇主保護家政工人的注意義務,可以使其在選擇家政工人時更仔細。另一方面,將意外傷害責任配置給雇主相比配置給家政工人而言可以更好地以保險方式分散責任風險。況且,工傷保險制度已經為家庭雇主提供了分散風險的合理機制,雇主是最適當的“風險吸收者”和“風險處理者”。

(二)將家政工人傷害風險配置給雇主是雇主責任的必然邏輯

雇主基于雇主責任原理支付工傷保險費用的理由有三:首先,在家政勞動過程中若發生工傷事故,雇主雖然沒有直接的侵害行為,但從倫理或感情而言,家政工人履行義務的行為相當于雇主行為的延伸。因此,當家政工人的行為被視為是雇主行為的時候,家政工人受到的傷害當然應由雇主承擔責任。其次,家政工人的一切行為均是為雇主利益所為,雇主不能在獲取利益后逃避為了獲取利益所帶來的風險。最后,工作是否具有營利性與享受工傷保險權利并不具有必然聯系。例如,《葡萄牙工業事故和職業病保險法》第2條規定:“任何為他人利益從事一項活動者,均有資格得到賠償,無論這種活動是否屬于贏利性質。任何受就業合同的制約,或是依照法律被認為具有同等效力的合同,得視為為他人利益而工作者;學徒,接受培訓的人員和聯合或單獨提供專門服務的人員,因為他們在經濟上依賴于他們提供服務的對象,因此,也得視為為他人利益工作者”{15}。

《瑞士債法典》明確規定了家政工人屬于個人勞務合同的規范對象。其第328條規定:“雇主在勞務關系存續期間應當對雇員給予相應的關照和保護,對雇員的健康狀況從道義上給予合理的注意。為保護雇員的生命和健康安全,依照個人勞務合同關系和工作執行性質的要求,雇主應當依照經驗、技術狀況采取必要的,切實可行的,符合企業或者家庭條件的措施。”{16}此外,《瑞士債法典》第328條(A)居住社區規定“雇員居住在雇主家中的,雇主負有向其提供充足的扶養條件和滿意的住宿條件的義務。非因雇員之過錯,雇員因生病或者意外事故不能履行其工作的,雇主應當給予一定期限的關照和治療。在提供服務的第一年,期限可為3個星期,此后依據雇主與雇員關系的存續期間及其他具體情況適當延長期限。于雇員懷孕和受監禁時,雇主應當向雇員提供相同的扶助。” {16}84可見,《瑞士債法典》實際上也將家政工人工作過程中遭受的傷害責任于一定程度上配置給了雇主。

(三)由家政工人承擔風險會加重其舉證責任和風險的防范義務

當家政工人受傷而作為原告的時候,若要其舉證雇主存在過錯,無論什么樣的理由都不得不承擔諸如“是誰的行為傷害了你”這樣的反詰所帶來的敗訴后果。當理性的注意并不能消除風險而成為采取嚴格責任原則的理論基礎的時候{17},由雇主來承擔家政工人因意外事故而產生的損害賠償則構成理性制度選擇的法理基礎。事實上,這種法理基礎和制度選擇已經為法國、瑞士等國家立法所確認。例如,《法國民法典》第1384條規定:“主人與雇主,對其家庭傭人與受雇者在履行他們受雇的職責中造成的損害,負賠償責任”。《瑞士債務法》第55條規定:使用人對自己的被用人或勞動者在勞務或執行事業中產生的損害承擔責任。我國司法

機關也持法瑞兩國立場最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定:“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應當承擔賠償責任。”可見,將家政工人的意外傷害責任配置給家庭雇主,具有法益安排的正當性。 四、立法取向:我國家政工人工傷保險之路

現行的《中華人民共和國社會保險法》并沒有為制定家政工人職業健康保險政策提供適當的空間。如何構建起合理的家政工人職業健康安全工傷保險制度乃我國家政產業發展所面臨的當務之急。

(一)立法策略:修改《社會保險法》,將家政傷害保險納入其中

現代工傷保險制度的立法實踐已經表明,未建立勞動關系并不當然地消除勞動者享受工傷保險的權益。現代社會保險立法正在經歷從以主體間存在勞動關系為享受工傷保險權益的基礎到以主體有從事勞動的行為為享受工傷保險權益基礎的變遷,這種變遷是新經濟時代的必然要求,也是工傷保險制度重構的時代基礎,更是憲法所規定的勞動者社會保障權的必然演繹。我國《社會保險法》第10條規定:無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養老保險的非全日制從業人員以及其他靈活就業人員可以參加基本養老保險,由個人繳納基本養老保險費。第23條有關醫療保險的規定秉承了第10條精神和理念,許可沒有建立勞動關系的勞動者自行加人養老保險。第10條和第23條的規定表明我國立法已經突破了保險權益享有必須以勞動關系建立為前提的傳統理論,實際上將自我雇傭者納入到社會養老、醫療保險制度中。然而,第33條有關工傷保險的規定則拋棄了第10條和第23條的理念。這說明我國《社會保險法》未能在工傷保險方面突破社會保險權益享有上的“勞動關系前提論”,將包括家政工人在內的諸多非正規就業者排除在工傷保險法之外,成為該法的一大缺陷。為了給不具有勞動法上用工主體資格的自然人、諸如家政服務員類自我雇傭者、未在用人單位參加工傷保險的非全日制從業人員以及其他靈活就業人員提供參加工傷保險的空間,我國立法應建立二元工傷保險機制,即在堅持傳統的以勞動關系為前提的工傷保險制度的同時,建立自然人為了防止為他人提供服務而遭受傷害風險之目的,自行繳納工傷保險費用的制度。

(二)立法思路:以工作時間為標準分擔保險費用

基于二元工傷保險路徑,如何克服工傷保險費通常是由“雇主”而非家政服務接受之自然人和家庭承擔的制度障礙,是合理分擔家政勞動關系中工傷保險責任的重要前提。筆者認為,克服該障礙乃至合理分擔工傷保險費用的思路需要以勞動關系判斷標準為路徑,即雇主是否應該為家政工人購買工傷保險事實上取決于勞動關系是否存在。這直接涉及到勞動法保護的勞動者范疇的界定。家政工人是否應該被納入勞動法保護范圍,核心因素是其從屬性的判定。事實上,不管是做什么工作,只要雇員被雇主雇傭而取得收入,就表明其從事了勞動,就應該獲得相應保障。但是,這并不意味著家政工人與雇主之間形成了事實上的足夠“從屬性關系”。

對于家政工人是否具有從屬性的判斷,經濟上的依賴程度是實質,對勞動者工作時間控制的認定標準是手段。但是,經濟上的依賴性不如時間上的控制性更容易滿足從屬性判斷的技術性要求。工作時間標準易于測算,便于操作,并具有相當的合理性:(1)享有工傷保險的權利按照時間標準可以在一定程度上測定家政工人的職業化程度。從事家政工作的時間越長,則表明家政工職業化傾向越明顯,有助于促進家政產業化、職業化發展。(2)以工作時間或者勞動報酬等為條件來確定家政工人是否應當屬于工傷保險利益享受者,實際上是在不同層面印證勞動者的“從屬性”。L作時間達到一定標準在一定層面上可以反映出家政工人在經濟上對雇主的依賴程度。工作時間越長,家政工人的工資報酬越高,從屬性越強。

第9篇：勞動關系的經濟從屬性范文

關鍵詞：雙重勞動關系；隱性就業；非全日制用工

中圖分類號：D922.52　文獻標識碼：A　文章編號：1009-8631(2010)05-0064-02

2008年起實行的《勞動合同法》極大地推進了勞動法治建設的進程。同時對于重構我國勞動關系具有重大現實意義。勞動關系涉及到勞動者和用人單位以及其他相關主體合法權益的保護，能否準確界定勞動關系，依此確定適用法律。并作為解決勞動糾紛的依據顯得十分重要。在傳統觀點看來，勞動關系是勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力，由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。其實質就是勞動者的勞動力與用人單位的生產資料相結合的過程。所以“勞動力具有人身依附性，在同一時間內，一個勞動者只能與一個用人單位的生產資料相結合。從而只形成一個勞動關系。”這種觀念在我國根深蒂固。傳統的教科書以及許多學者對雙重勞動關系(即一個勞動者同時與兩個或兩個以上的用人單位建立勞動關系)較為排斥。然而，隨著我國社會的轉型及經濟體制改革的深入，靈活就業形式大量出現，在現實生活中，一個勞動者事實上己出現了在同一個時期同時為兩個或幾個單位提供勞動的情況。這些現象是否存在雙重勞動關系；如何以勞動合同法作為依據。對勞動者、用人單位、其他相關主體合法權益進行保護以及責任劃分等成為需要予以明確界定的問題。

一、隱性就業中的雙重勞動關系認定

日前由于企業改制以及就業壓力增大等諸多因素。使得企業產生許多富余人員，國家出臺了一系列政策允許和鼓勵的企業職工下崗和停薪留職，自找出路(如1993年國務院頒布的《國有企業富余職工安置規定》)。這此“停薪留職者”和下崗職工的勞動關系都合法地保留在其原單位，他們在未與原單位脫離勞動關系的情況下又到其他單位工作。這種就業方式屬于隱性就業的一種，它是經濟體制轉軌時期出現的新問題。原來由國家統包統配的就業模式被打破，取而代之的是“國家政策指導，勞動者自主擇業，勞動力市場調節，政府促進就業”，勞動者自謀出路，面向社會，雙向選擇。企業用人自得到前所未有的擴大。但由于勞動力市場尚未完善，企業用工不規范，缺乏約束機制。由此產生了許多新的問題。例如這些勞動者與新的用人單位究竟是勞動關系還是勞務關系?新的用人單位需不需要為他們繳納養老金、醫療、失業等社會保險的費用?如果他們在為新用人單位工作時發生意外。能否認定為工傷?

上述問題的實質是一個勞動者能否與兩個或兩個以上的用人單位形成勞動關系，換句話說，雙重勞動關系能否得到法律的認可，這是當前勞動關系界定中及需解決的一個現實問題。受傳統觀點的影響，相當一部分學者不認同隱性就業下的雙重勞動關系，還有部分學者雖有條件的接受了雙重勞動關系，但也認為“即便一個勞動者在勞動力市場上形成多重勞動關系，這些多重勞動關系也不能同時存在，只能在一個時間段內錯開存在。”

對此筆者認為勞動關系的建立與勞動力的實際使用是兩個概念。用人單位與勞動者建立勞動關系后，用人單位即獲得了對勞動者勞動力的支配權，其可以使用也可暫不使用。因此實踐中有可能出現用人單位在與勞動者建立了勞動關系的情況下。由于某些原因暫不使用勞動者的勞動力，從而造成勞動力的閑置，在這種情況下，勞動者就有可能與其他用人單位再建立新的勞動關系。這兩個勞動關系之間是虛實關系，其中前一個勞動關系是虛的。而后一個勞動關系則是實的。后一個關系符合勞動關系的構成要件。我們就應當給予認可，給其名分。

首先，從事實關系分析，下崗職工到新的用人單位做l臨時工，他們是與該單位的勞動過程相聯系。該單位擁有對他們的支配權，雙方是管理與被管理的隸屬關系，勞動者是以工資分配的形式取得勞動報酬。因此他們與新單位之間形成的社會關系并非勞務關系，而是勞動關系，在法律關系上，應受《勞動法》以及《勞動合同法》等的調整。將下崗職工到其他單位做臨時工稱為“勞務行為”，在理論上是混亂的，在實踐上是有害的。這些“停薪留職者”和下崗職工的勞動關系都合法地保留在其所在企業，有一小部分在享受企業發放的生話費、社會保險福利待遇和死亡喪葬撫恤等的同時。到社會上合法地再謀取其職：更大一部分下崗職工只是保留一個國有或集體企業職工的身份，沒有領取在何工資、生話費等福利，甚至企業也因停產半停產無法為職工繳納社會保險費。以上這些所謂的“在冊職工”雖與新的用人單位建立了事實勞動關系，但由于不承認他們與新的用人單位之間是勞動關系，新的用人單位就拒絕和勞動者簽定勞動合同。也就不必繳納養老金、醫療、失業等社會保險費用。這些“在冊職72”形成一方是有名無實的勞動關系，另一方卻是有實無名的勞動關系，這種局面造成勞動者的合法權益得不到保障，勞動力市場難以規范。

其次，從法律規定來看，《勞動合同法》第39條第1款第4.項規定，“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系。對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的”，用人單位可以解除勞動合同。有學者據此認為這是“法律上對雙重勞動關系的否定，雙重勞動關系與勞動關系的特征相違背。不利于勞動者的保護，會破壞或損害社會經濟秩序，而實務界更是難以操作。”筆者對該條規定卻有不同理解。第一，從該條規定的內容上看。并沒有在立法層面上一概否定雙重勞動關系，而是將雙重勞動關系合法性的選擇權有條件地賦予用人單位，用人單位可以選擇認可或容忍這種雙重勞動關系，也可選擇拒絕承認雙重勞動關系。例如在前述第一種情況下，企業的下崗職工或停薪留職者與其他單位建立勞動關系，只要原單位不予反對(事實上原單位也不會反對)，那么這種雙重勞動關系就合法地存在；第二，在用人單位拒絕雙重勞動關系的情況下。其也只能讓勞動者自動終止其他勞動關系，或在勞動者拒不改正時，該單位有權主動解除其與勞動者的勞動關系，但該用人單位無權請求勞動爭議仲裁機構或法院撤銷勞動者與其他單位之間的勞動關系：第三，該條規定適用于全日制用工關系，也就是說該條規定中的用人單位只能是全日制用工的用人單位，對于非全日制用工單位則無據此解除勞動合同的權利。

因此。我們可以得出，無論從當事方實際關系角度分析，還是從現行法律規定來看，隱性就業中的雙重勞動關系都是合法存在的。在實務操作層面，這種雙重勞動關系在認定后。隨之而來的勞動合同的

訂立、勞動者工傷責任的認定和處理、勞動報酬、勞動保護等一系列問題都可參照單一勞動關系的相關規定處理，但勞動者社會保險費用的承擔問題。由于相關法律、法規對此沒有相關規定，實踐中目前較難處理。

二、非全日制用工中勞動關系的界定

伴隨著社會的多元化發展，勞動力管理的市場化、用工制度的多樣化使得現實生活中出現許多靈活就業的形式，勞動者與生產資料結合的方式變得多樣。一個勞動者可以在與一個用人單位保持勞動關系的同時。在八小時工作時間之外在其他單位從事兼職工作。或者一個勞動者同時在兩個甚至兩個以上的單位兼職工作。這種兼職的工作關系是否屬于勞動關系?如果勞動者在兼職過程中發生意外，能否認定為工傷?

這種情況屬于非全日制用工的雙重勞動關系認定問題。筆者認為由于勞動關系具有相對穩定性，因此雙重勞動關系應指一個勞動者同一時期內與兩個或兩個以上用人單位建立的勞動關系，而非在同一時間點同時與兩個或兩個以上用人單位建立勞動關系。因此一個時間段內，勞動者完全可以對自己的勞動力進行了分配使用，從而與多個用人單位發生了勞動關系。這些勞動關系之間又可分為主從關系和并列關系。一個勞動者在一個用人單位從事全日制勞動外，又在其他單位兼職工作，這兩個勞動關系即為主從關系；一個勞動者兩個或兩個以上用人單位從事非全日制勞動，這些勞動關系即為并列關系。非全日制用工可使勞動者與每一個用人單位的勞動關系在內容上(主要是工時)發生了“量”的分割，當事方之間的從屬性只是被弱化了。而并非不具從屬性，勞動者在一定時空范圍內仍歸用人單位支配，服從勞動分工和工作安排，遵守勞動紀律和規章制度，接受用人單位的管理和監督，并從用人單位處獲得勞動報酬。因此只要非全日制用工中的每個關系都符合勞動關系的構成要件，就應當予以認可。

此種觀點目前得到了大多數學者的認同，并且在我國現行法律、法規中已有所體現。2003年勞動和社會保障部出臺的《關于非全日制用工若干問題的意見》([2003]12號)規定，“從事非全日制工作的勞動者，可以與一個或一個以上用人單位建立勞動關系。用人單位與非全日制勞動者建立勞動關系，應當訂立勞動合同。”而《勞動合同法>又進一步做了明確的肯定。該法第68條規定，“非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式”。法律對于這種雙重勞動關系只是要求“后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行”。除此之外，上述法律、法規對于非全日制用工中涉及的勞動合同的形式和內容、小時工資最低標準、報酬結算支付周期、社會保險費用承擔以及爭議解決辦法等均有明確規定，因此在實務操作上，認定非全日制用工中的雙重勞動關系較為容易。

當然，在認定非全日制用工中的雙重勞動關系時。我們也不能簡單地認為只要勞動者在用人單位工作，雙方就是勞動關系。考量二者之間究竟是否勞動關系還需參考以下因素。首先，勞動者所提供的勞動是用人單位的臨時性勞務，還是用人單位業務的組成部分：其次，雙方關系是否具有相對的長期性或穩定性；最后。雙方主體資格上是否符合《勞動合同法》等法律的規定。如果勞動者所從事的是用人單位正常業務性勞動。與用人單位關系相對穩定，勞動者一方是自然人，用人單位一方是企業或其他非經濟組織，而非個人或家庭，那么就應當確認雙方的勞動關系。