合同法解釋精選(九篇)

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第1篇：合同法解釋范文

關(guān)鍵詞：合同法；新司法解釋

文章編號：1003-4625(2009)11-0114-03

中圖分類號：F832.0

文獻標識碼：A

《合同法》頒布后，最高人民法院曾于1999年制定了《關(guān)于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(一)》。10年來，隨著社會環(huán)境的變化、形勢的發(fā)展，新情況新問題不斷涌現(xiàn)，司法解釋(一)已不能滿足審判實踐需要。為此，最高人民法院經(jīng)過多方調(diào)查、深入研究、反復(fù)論證，并在廣泛征求社會各界意見的基礎(chǔ)上，起草頒布了《關(guān)于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)》(下稱《新司法解釋》)，以便人民法院正確審理合同糾紛案件。《新司法解釋》已于2009年5月13日起施行。

一、《新司法解釋》出臺的背景和意義

受國際金融危機的沖擊與影響，我國經(jīng)濟保持平穩(wěn)較快發(fā)展的任務(wù)異常艱巨，經(jīng)濟運行中出現(xiàn)的問題和合同履行困難已經(jīng)或者可能轉(zhuǎn)化為各類案件進入司法領(lǐng)域。據(jù)統(tǒng)計，2008年全國各級人民法院共受理一審合同糾紛案件近300萬件，同比上升了19.07％，合同案件數(shù)量占一審全部民商事案件數(shù)量的54.2％以上。“各類合同糾紛呈現(xiàn)數(shù)量多、增速快、類型多、法律關(guān)系復(fù)雜、處理難度大等特點，已經(jīng)給人民法院的審判工作尤其是合同糾紛案件的審判工作帶來巨大的壓力和新的挑戰(zhàn)。”最高人民法院有關(guān)負責(zé)人在接受采訪時道出了《新司法解釋》出臺的背景。《新司法解釋》是對《合同法》實施10年來和合同審判實踐中出現(xiàn)的問題、遇到的難題的一次集中梳理和應(yīng)對，被譽為是最高人民法院為應(yīng)對金融危機、保障經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展提供司法服務(wù)的重大舉措。它對統(tǒng)一司法尺度，公正高效審理合同糾紛案件，保護合同當事人合法權(quán)益，維護社會公平交易秩序，也具有重要意義。

二、《新司法解釋》的主要內(nèi)容

《新司法解釋》涉及了《合同法》的五大問題，包括六個部分共計30條，分別對合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的權(quán)利義務(wù)終止等進行了較為全面的解釋。

(一)明確了可通過雙方民事行為推定其訂立了合同

依《合同法》第十條第一款規(guī)定，合同包括書面形式、口頭形式和其他形式。然何謂“其他形式”，社會各界理解不一。《新司法解釋》第二條對此作了專門規(guī)定。依該條規(guī)定，當事人雖未訂立書面或口頭形式的合同，但從其“民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的”，可認定以《合同法》第十條第一款中的“其他形式”訂立了合同。換言之，可通過雙方民事行為推定其訂立了合同。

(二)賦予了摁手印具有法律效力

依《新司法解釋》第五條規(guī)定，當事人在合同書上所摁手印，具有與其簽字或者蓋章同等的法律效力。實際上，摁手印在我國民間較為普遍，但在法律上卻是個空白；實務(wù)中，商業(yè)銀行也遇到過少數(shù)客戶因無法簽字而不得已接受客戶摁手印的情形?！缎滤痉ń忉尅诽钛a了我國摁手印的法律空白，使民間以摁手印方式實現(xiàn)交易將有“章”可循，也使商業(yè)銀行不再擔心此類操作會存在法律風(fēng)險。

(三)完善了格式條款的法律規(guī)制

格式條款是一方當事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式條款的使用，有利于降低交易成本，提高生產(chǎn)經(jīng)營效率，但也容易使提供格式條款的一方利用自己的優(yōu)勢地位把不公平的條款強加給對方。為了限制提供格式條款的一方濫用權(quán)利，《合同法》第三十九條至第四十一條分別從不同角度作了規(guī)制。其中第三十九條明確要求其“采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款”。但何謂“采取合理的方式”，由誰來舉證，未“采取合理的方式”的法律后果是什么，《合同法》均未有明確規(guī)定。《新司法解釋》第六條、第九條和第十條對此作了明確規(guī)定。依第六條第一款規(guī)定，提供格式條款的一方只要在合同訂立時采用了足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容予以說明，應(yīng)認定符合“采取合理的方式”；依第六條第二款規(guī)定，由提供格式條款的一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔舉證責(zé)任；依第九條、第十條規(guī)定，提供格式條款的一方未“采取合理的方式”提示和說明的，對方可申請撤銷該等條款或請求確認該等條款無效。由此可見，《新司法解釋》在權(quán)衡效率與公平的基礎(chǔ)上，完善了格式條款的法律規(guī)制。實務(wù)中，商業(yè)銀行通常采用將格式合同中相關(guān)條款的字體加粗加黑等醒目方式來提示(請)客戶注意，并對該等條款予以說明。同時，以非格式條款并由客戶簽章確認的方式，由客戶申明：已詳盡閱讀了解該等條款內(nèi)容，銀行也作了提示和說明。我們不難發(fā)現(xiàn)，商業(yè)銀行的做法是符合《新司法解釋》規(guī)定的。

(四)認可了行業(yè)慣例、習(xí)慣做法的法律地位

依《新司法解釋》第七條第一款規(guī)定，在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法，或者當事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法，只要不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，可認定為《合同法》所稱“交易習(xí)慣”。同時，該條第二款還規(guī)定，由提出主張的一方當事人對是否為交易習(xí)慣承擔舉證責(zé)任。這給確認行業(yè)慣例、習(xí)慣做法為交易習(xí)慣提供了法律依據(jù)。實際上，銀行業(yè)有許多行業(yè)慣例、習(xí)慣做法。在適用上，商業(yè)銀行應(yīng)注意：一是行業(yè)慣例、習(xí)慣做法的普遍性，即行業(yè)慣例應(yīng)為同行業(yè)、同地區(qū)而非一兩家或少數(shù)商業(yè)銀行的通用習(xí)慣規(guī)則；習(xí)慣做法應(yīng)局限于與特定客戶之間，并經(jīng)常使用。二是行業(yè)慣例、習(xí)慣做法的適法性，即不得違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定。否則，商業(yè)銀行將面臨無法舉證或舉證不能的不利法律后果。

(五)豐富了債權(quán)人提起撤銷權(quán)訴訟的事由

依《合同法》第七十四條規(guī)定，債權(quán)人可提起撤銷權(quán)訴訟的事由有三項：一是債務(wù)人放棄到期債權(quán)；二是債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；三是債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)?！缎滤痉ń忉尅返谑藯l、第十九條新增了四項事由：一是債務(wù)人放棄未到期債權(quán)；二是債務(wù)人放棄債權(quán)擔保；三是債務(wù)人惡意延長到期債權(quán)履行期限；四是債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)。同時，《新司法解釋》還規(guī)定了“明顯不合理”的判斷標準，即以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導(dǎo)價或市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認；而

當出售價格達不到交易時交易地的指導(dǎo)價或市場交易價百分之七十的，或收購價格高于當?shù)刂笇?dǎo)價或市場交易價百分之三十的，可視為交易價格“明顯不合理”。撤銷權(quán)訴訟事由的豐富有利于債權(quán)人打擊債務(wù)人的惡意逃債行為，從而維護其合法權(quán)益。

(六)確認了同類(筆)債務(wù)的清償順序

現(xiàn)有規(guī)定對債務(wù)人對同一債權(quán)人所負數(shù)筆同類債務(wù)以及同一筆債務(wù)的本金、利息和債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)所支付的有關(guān)費用的清償順序，未有明確規(guī)定。實務(wù)中尤其是銀行貸款實務(wù)中，往往以專門合同條款對此予以明確約定?！缎滤痉ń忉尅凡粌H認可了實務(wù)操作，而且還作了細化。第二十條規(guī)定，債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔?；蛘邠?shù)額最少的債務(wù)；擔保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負擔較重的債務(wù)；負擔相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。第二十一條規(guī)定，債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務(wù)時，并且當事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當按照下列順序抵充：一是實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用；二是利息；三是主債務(wù)。商業(yè)銀行可合理運用該規(guī)定，依法維護其合法權(quán)益。

(七)補充了債的法定抵消的內(nèi)容

《合同法》第九十九條規(guī)定了債的法定抵消。但對當事人可否通過約定來排除債的法定抵銷，未作明確規(guī)定?！缎滤痉ń忉尅返诙龡l確認了當事人通過約定來排除債的法定抵消的法律效力。這突出地體現(xiàn)了當事人意思自治原則。第二十四條對當事人就債的法定抵消的異議期限作了規(guī)定。依該條規(guī)定，當事人對債的法定抵消有異議的，應(yīng)在約定或法定的異議期限內(nèi)向人民法院，否則，人民法院不予支持。這兩條規(guī)定補充了債的法定抵消的內(nèi)容，有利于商業(yè)銀行保障其合法權(quán)益。

三、商業(yè)銀行適用《新司法解釋》應(yīng)注意的問題

商業(yè)銀行與客戶之間的法律關(guān)系最主要的是合同法律關(guān)系。因此，充分把握并有效運用《新司法解釋》，對商業(yè)銀行開展合同法律風(fēng)險管理，維護其合法權(quán)利，意義重大。

(一)修訂完善格式合同文本，依法維護銀行合同權(quán)利

商業(yè)銀行各項業(yè)務(wù)所涉及的合同或協(xié)議大部分都是格式條款。因此，要對這些格式合同文本及時進行梳理，并按照《新司法解釋》對格式條款的新規(guī)定，修訂完善卡同關(guān)條款內(nèi)容，依法維護其合同權(quán)利。對合同義本中免除或限制銀行責(zé)任的條款的字體，要采用加粗加黑、不同顏色或下劃線等醒目方式，以便引起客戶的注意；要主動提示(請)客戶注意采用加粗加黑、不同顏色或下劃線等字體的條款，并要求客戶就這些條款內(nèi)容詳盡閱讀了解發(fā)表申明且簽章確認，以有利于銀行將來的舉證。實務(wù)中，一些銀行將客戶申明的內(nèi)容刻制成條形章，加蓋于合同文本的“其他約定事項”條款處，并由客戶簽章確認。我們認為，這種以刻印章來替代書寫非格式條款的做法，易引發(fā)爭議，是不可取的。因為它易被認定為是格式條款，將弱化或達不到客戶申明的作用。

(二)規(guī)范銀行業(yè)務(wù)操作流程，嚴防不當操作引發(fā)風(fēng)險

要按照《新司法解釋》的規(guī)定，認真檢討本行業(yè)務(wù)操作流程是否嚴密和適當，并及時堵塞漏洞，嚴防不當操作引發(fā)風(fēng)險。在業(yè)務(wù)獲批前，嚴禁要求或在事實上要求客戶做屬于履行合同的行為或事情，以免被認為以“其他形式”訂立了合同。要全面梳理本行做法尤其是柜臺做法是否為銀行業(yè)通用習(xí)慣規(guī)則，及時糾正不當做法，并視情況對符合銀行業(yè)通用習(xí)慣規(guī)則的做法予以公告。鑒于指紋的唯一性，要優(yōu)先選擇客戶簽字并摁手印的方式簽訂合同；應(yīng)要求客戶現(xiàn)場摁手印，并保證手印(指紋)的完整、清晰；對客戶僅摁手印的，必要時要予以公證，以增強其采信力。對客戶就加粗加黑、不同顏色或下劃線等字體的格式條款所作的已詳盡閱讀了解的申明，應(yīng)要求客戶另行出具或由客戶將申明內(nèi)容書寫于合同文本的“其他約定事項”條款處，并簽章確認。要對“其他約定事項”等合同文本空白條款處的填寫內(nèi)容予以統(tǒng)一，如無內(nèi)容填寫的，要以“／”或“此處無內(nèi)容”予以注明。嚴禁以非格式條款來排除法定抵消。要明確非格式合同文本或條款須經(jīng)本行法律審查確認后才可簽署。

(三)及時提起撤銷權(quán)之訴訟，堅決打擊各類逃債行為

《新司法解釋》豐富完善了債權(quán)人提起撤銷權(quán)訴訟的事由，為商業(yè)銀行堅決打擊債務(wù)人各類逃債行為、保護自身合法權(quán)益提供了法律依據(jù)。當然，商業(yè)銀行提起撤銷權(quán)訴訟時須有充足的證據(jù)，否則，將要承擔敗訴的不利后果，并可能因此而承擔賠償責(zé)任。這就給商業(yè)銀行的合同后續(xù)管理尤其是貸后管理，提出了更高要求。因此，要定期或不定期地密切監(jiān)督檢查債務(wù)人的一切經(jīng)營行為，不要僅僅“依賴”于債務(wù)人的各類財務(wù)報表。如發(fā)現(xiàn)債務(wù)人有逃債或不良行為，要通過申請公證或法院訴前證據(jù)保全等方式收集固定證據(jù)材料，并及時提起撤銷權(quán)訴訟。在監(jiān)督檢查方式上，可以是直接主動地到債務(wù)人經(jīng)營場地，查閱相關(guān)材料，了解有關(guān)情況，也可以是間接被動地要求債務(wù)人提供相關(guān)材料或情況說明，還可以是主動訪問債務(wù)人的客戶及關(guān)系密切者，間接調(diào)查了解債務(wù)人有關(guān)情況。

(四)合理設(shè)定債務(wù)清償順序，確保合法權(quán)益不受侵害

實務(wù)中，商業(yè)銀行與借款人之間通常會有多筆貸款，且借款人單次還款往往也只是部分額度。同時，考慮到各筆貸款的還款來源可能并不相同，如完全遵照《新司法解釋》第二十條所確定的清償順序，將可能不利于商業(yè)銀行最大限度保護其合法權(quán)益。因此，商業(yè)銀行要視情況對債務(wù)清償順序作出合理設(shè)定，以確保其合法權(quán)益不受侵害。對新發(fā)生貸款客戶，要在合同文本的“其他約定事項”條款處做如下補充約定：借款人在貸款人處已有或?qū)⒂卸喙P貸款的，如借款人單次還款額不足以清償全部貸款的，由雙方協(xié)商確定清償順序；協(xié)商不成的，依貸款人所確定的順序清償。對老貸款客戶，如有可能，要通過補充協(xié)議的方式，明確前述補充約定內(nèi)容。同時，無論新客戶還是老客戶，在簽訂合同或協(xié)議時還要明確：貸款人行使抵消權(quán)、代位權(quán)的，貸款的清償順序由貸款人確定。

第2篇：合同法解釋范文

內(nèi)容提要: 本條規(guī)定了批準（登記）生效合同“成立后生效前”的“申請”義務(wù)以及違反該義務(wù)所生的責(zé)任，可作為請求權(quán)核心規(guī)范，與其他條文一起完成請求權(quán)規(guī)范鏈條，為此應(yīng)在體系之中，按民法規(guī)范“要件—效果”的理念予以構(gòu)造。在法教義學(xué)體系上，應(yīng)重新審視本條與預(yù)約、條件、同意（追認）及違反強制性規(guī)定的關(guān)系。在適用范圍上，一要注意基礎(chǔ)行為與履行行為的區(qū)分，二要注意基礎(chǔ)行為自身與前置行為的區(qū)分。在申請義務(wù)上，應(yīng)作擴張解釋，并靈活把握其主體及屬性。在效果上，應(yīng)綜合考量批準要求之法規(guī)目的、信賴保護、機會損失等各種因素，妥當選擇實際履行和損害賠償?shù)染葷绞剑宥◤?fù)雜的規(guī)范層次。尤須避免（違約責(zé)任進路下）締約強制過于猛烈的影響。 

 

 

    （接上篇）

    三、難點注釋

    本條明確規(guī)定了“申請義務(wù)”以及義務(wù)違反的救濟方式，實已取得請求權(quán)核心規(guī)范（zen-tralnorm）的地位，而與其他條文一起完成請求權(quán)規(guī)范鏈條（anspruchkette ）。本文評注條文，目的即在于厘清規(guī)范層次，協(xié)調(diào)概念體系，以深描請求權(quán)規(guī)范鏈條有疑義的環(huán)節(jié)。上文對制度關(guān)系和適用范圍的評論無不如此；此處再以條文文義為背景，專注于注釋其難點。整個評注工作的背后，都有民法規(guī)范“要件-效果”的構(gòu)造理念在。

    （一）申請義務(wù)及其違反

    本條稱“有義務(wù)辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人”，在文義上似專指某種特別的“申請義務(wù)”。但是在此效力未定階段，當事人互負的義務(wù)實較單純的“申請”要復(fù)雜得多。

    在批準作出之前，當事人其實已被特別要求：在他控制范圍內(nèi)為一切行為以促成批準，又應(yīng)不為一切可能給批準帶來問題的行為。[55]例如，他必須將口頭訂立的合同制成書面以滿足提交機關(guān)的要求，或者另外按照批準程序的要求作出必要的表示。對于批準程序可能的遲誤，應(yīng)該一開始就要有所關(guān)注。這樣當事人就必須以合適的手段，保證在作出批準時他們能夠履行。[56]再如，根據(jù)《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第20條，此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議須批準始生效，[57]申請人卻不是協(xié)議當事人中的任何一方，而是該外商投資企業(yè)（該規(guī)定第9條），但是這絕對不是意味著當事人就沒有“申請義務(wù)”了，他們?nèi)杂辛x務(wù)互相協(xié)助，促成外商投資企業(yè)依法申請。[58]這都是基于誠信原則產(chǎn)生的協(xié)作義務(wù)（mitwirkungspflicht）之一部分。[59]協(xié)作義務(wù)與給付忠實義務(wù)（leistungstreuepflicht）、保護義務(wù)（schutzpflicht）及說明義務(wù)（ aufklarungspflicht）同為附隨義務(wù)（nebenpflicht）之典型，[60]是指雙方當事人不能滿足于僅僅就事論事地履行其主義務(wù)，他們還有義務(wù)按照誠實信用的要求如此合作：使合同實施的前提條件得以實現(xiàn)；履行障礙得以消除；使對方當事人可以享用給付。[61]它在批準生效合同之中尤具重要性。[62]可見本條征引《合同法》第42條第3項，將申請義務(wù)系于誠信原則，是恰當?shù)?。不過這一協(xié)作關(guān)系所提出的要求并非純粹的“申請”所可容納，對于“申請義務(wù)”應(yīng)作擴張解釋，而覆蓋上述協(xié)作義務(wù)。

    關(guān)于申請義務(wù)的第二個問題是由誰承擔申請義務(wù)。首先，因?qū)ι暾埩x務(wù)作擴張解釋而包括協(xié)作義務(wù)，所以雙方都可能應(yīng)予協(xié)作而承擔義務(wù)，對此應(yīng)依實際情形根據(jù)誠實信用原則判斷。[63]例如在農(nóng)村承包土地外包時，預(yù)定的承包方須就其資信情況、經(jīng)營能力接受審查（《農(nóng)村土地承包法》第48條2款），如果他拒絕接受的話，申請批準即不可能，此時雙方在申請程序中顯然都承擔了義務(wù)，任何一方違反其義務(wù)都有可能依本條承擔責(zé)任。另外，在上述外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議審批的場合，雖然直接申請人是該外商投資企業(yè)，但是協(xié)議當事人仍負有協(xié)作型“申請義務(wù)”。[64]其次，在具體個案中具體辦理申請手續(xù)的往往只能是其中一方，就此《國際商事合同通則》第6.1.14條就國際商事合同批準申請義務(wù)提供了規(guī)則：有關(guān)法律或有關(guān)情況都無其他表明的（即其他法定或意定做法的），由在批準國有營業(yè)地的一方采取必要措施；雙方都有或都無營業(yè)地的，由履行須經(jīng)批準的那方當事人采取必要措施。[65]這套規(guī)則在涉外合同中具有較大參考價值。例如中外合作合同或技術(shù)進口合同，在中國政府審批程序上自應(yīng)由中方承擔申請義務(wù)。其他無涉外因素的合同，應(yīng)根據(jù)實際情況作出判斷，一般來說這主要應(yīng)該是債務(wù)人的事，因為他提出給付的能力往往系于批準。[66]此外，因為批準程序多涉及管轄權(quán)力的行使，所以由被管轄方提起申請也是可行的解釋規(guī)則。例如企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或農(nóng)村承包土地外包，其中出讓方、發(fā)包方均為被管轄一方，在無另外約定時，即應(yīng)承擔申請義務(wù)。值得注意的是，有時具體申請批準的人可能根本就不是交易雙方，例如上文所舉的外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，批準申請人是當事人之外的外商投資企業(yè)，它所承擔的申請義務(wù)屬企業(yè)法上對股東和利益相關(guān)者承擔的義務(wù)，應(yīng)可在訴訟中將其列為無獨立請求權(quán)的第三人（《外資糾紛規(guī)定（一）》第6條）。[67]

    關(guān)于申請義務(wù)的第三個問題，即此等義務(wù)究屬附隨義務(wù)還是從給付義務(wù)（主給付義務(wù)尚待批準）的問題，可能存在爭議。[68]首先，通說以是否可獨立訴求履行為區(qū)別二者的標準—作肯定回答者方為給付義務(wù)。[69]其次，如果是附隨義務(wù)的違反，可能是合同義務(wù)之違反而生違約責(zé)任，也可能是先合同義務(wù)違反，致生締約過失責(zé)任，[70]此時才符合《解釋（二）》第8條文義所選擇的路徑；而假如是從給付義務(wù)的違反則當然歸屬于違約責(zé)任，絕非締約過失責(zé)任，[71]則還須修正《解釋（二）》第8條。筆者認為，就可否在一定條件下訴請實際履行或者依違約責(zé)任的賠償范圍謀求救濟的問題，必須務(wù)實地做出肯定的回答。也正因如此，前引德國文獻雖將此類義務(wù)歸入附隨義務(wù)卻仍支持實際履行的請求，且下文還將顯示，即使按締約過失救濟，仍可能支持履行利益賠償而與違約賠償一般無二。如此又可以說，此一附隨義務(wù)、從給付義務(wù)之辯似無實益，而且值得警惕的是：《解釋（二）》第8條雖如德國的做法，按概念法學(xué)的標準來看，似乎在實際履行、履行利益和信賴利益之際進退失據(jù)，但是比上述貌似秩序井然的“違約責(zé)任”說更具彈性，在復(fù)雜情況下更能得到務(wù)實的處理結(jié)果。

    關(guān)于申請義務(wù)的第四個問題是義務(wù)違反問題。首先，參考違約形態(tài)，其違反也應(yīng)有履行拒絕、履行不能和履行遲延。[72]其次，當義務(wù)違反導(dǎo)向合同清算時，應(yīng)依實際情況允許適用《合同法》第96條以下有關(guān)解除權(quán)的規(guī)定。[73]這樣既可避免使效力未定合同之當事人受到比有效合同之下更嚴苛的約束，又可保障該類合同進入“清算”前就效力決定有章可循。最后，其義務(wù)違反是否以過錯為要件，端視締約過失之構(gòu)成而定。

    我國學(xué)說一般認為，締約過失應(yīng)以過錯為要件。[74]在舉證責(zé)任、減輕或免責(zé)方面都應(yīng)對義務(wù)人不利。所以在違反基于締約過失而定的交易安全義務(wù)時，原則上由義務(wù)人證明自己已盡必要注意。同樣說明義務(wù)人也要證明，他做出了必要的安排，以使合同對方可依法了解情況。[75]此外，在受害人與有過失方面，一般而言應(yīng)持保守態(tài)度。[76]

    當然，無論如何，只要義務(wù)人證明自己無過錯，就能避免責(zé)任發(fā)生?？墒侵档米⒁獾氖?，我國合同法學(xué)通說認為現(xiàn)行法下違約責(zé)任的歸責(zé)原則是采嚴格責(zé)任的，[77]除了依《合同法》第117條適用免責(zé)事由之外，即使債務(wù)人證明自己無過失仍不能免責(zé)。這在立法論上存在爭議。[78]有關(guān)合同法體系內(nèi)部違約責(zé)任、締約過失責(zé)任之歸責(zé)原則的體系矛盾，以往學(xué)說也略有涉及，[79]只是因為這一體系矛盾似非常見，所以尚未為學(xué)說所不可容忍。但在本條所涉及的場景里，正好可以觀察到二者狹路相逢時的后果：違約-嚴格責(zé)任，締約過失-過錯責(zé)任，依本條一般適用締約過失，但是如上文所述，在此合同成立后生效前的“敏感”階段又時有預(yù)約的解釋空間，此時歸責(zé)原則的不同就可能導(dǎo)致截然相反的后果。這種后果應(yīng)予避免，其方法在立法論上無非是使違約與締約過失的歸責(zé)原則統(tǒng)合起來，至于當前解釋論上的對策，應(yīng)從兩個方面人手：對于那些在締約終止自由和信賴保護之權(quán)衡時應(yīng)向前者傾斜的，則無論“義務(wù)人”出于故意、過失或是無過失，都盡量使之免除責(zé)任；另一方面，假如在上述價值衡量上應(yīng)傾斜于后者，則提高義務(wù)人舉證無過失免責(zé)的難度，以求接近預(yù)約違約的法律效果。

    （二）實際履行及“判決相對人自己辦理”

    本條文義中沒有明確列舉實際履行，參與制定的法官認為，就此救濟方式存在理論和實踐中的難題。理論上的難題是指因合同尚未生效，所以辦理批準或登記手續(xù)的義務(wù)也無約束力。[80]這種理解是錯誤的，合同未生效并不意味著合同之上無有效的義務(wù)存在，事實上本條“判決相對人自己辦理”和損害賠償都是以此義務(wù)存在為前提的。施陶丁格評注甚至提到，在一個須批準合同中當事人可以按照需要為未定狀態(tài)期間允諾一定的主給付義務(wù)。例如當事人就立即提存價款可以達成合意，且德國法院確有判決支持執(zhí)行此等合意，于是盡管批準仍闕，買方卻已可能陷于遲延。[81]可見申請義務(wù)或曰“協(xié)作義務(wù)”等附隨性的義務(wù)更不會有任何障礙。

    所謂“實踐中的難題”是指，因執(zhí)行不便所以沒有包括在救濟方式之中。[82]這種理解也不妥當，因為在我國現(xiàn)行法（受大陸法系影響）下，實際履行較損害賠償一向處于優(yōu)先地位，當事人訴請實際履行時，不可能僅因執(zhí)行不便就判決敗訴。而本條所稱“判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)”，顯然不是以判決賦予相對人義務(wù)，甚至也不是受害人之減損義務(wù)，而更像是對申請義務(wù)人拒絕申請的間接強制執(zhí)行—實際履行，但是由相對人代為申請，而后由申請義務(wù)人承擔費用。在判決主文的寫作上，似仍應(yīng)明確判令義務(wù)人實際履行申請義務(wù)，再附以“相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)”，否則直接判令相對人自己辦理，實有混淆權(quán)利義務(wù)之嫌。鑒此可知，實際履行仍是可行的救濟方式之一。

    但以上還只是肯定實際履行為的可能選項，至于法院是否“必須”（或者“應(yīng)該”）支持這種請求，則仍未回答。德國法對此問題的回答也頗有借鑒價值，而且還導(dǎo)向更深的理論思考。一般情況下德國法上的締約過失絕不支持實際履行請求，最多也就延及于履行利益的損害賠償而已（與下節(jié)所引bamberger評注的論述互參）。在批準生效合同這一特殊場合，于“申請義務(wù)”違反時可否實際履行，則還存在爭議，這一點從“引言”所引弗盧梅的敘述可知。爭議的落腳點仍在于締約過失和違約之間，這又回到了“引言”闡發(fā)的“法教義學(xué)難題”。依循《解釋（二）》第8條的文義，應(yīng)取締約過失之進路而支持一定條件下的實際履行請求，這也是比弗盧梅主張的違約進路而一般性地支持實際履行請求更合理的做法。因為后者由違約而強制履行，缺乏彈性，有過度締約強制之嫌，這也正是締約過失制度在傳統(tǒng)上就一直警惕的。晚近德國預(yù)約理論的反思也正是向此過度締約強制“開炮”的，這一走向與此處主題交相輝映，發(fā)人深省。[83]而前一進路在此警惕性傳統(tǒng)之下略作修正，較好地尊重了當事人意思，也更切合于法定批準要件的意旨，或許合理很多。

    隨之而來的問題是，究竟哪些情形下可以請求實際履行，本條似有以相對人自己辦理為約束條件之意。此外，《合同法》第116條后段所列的三項審查也是必經(jīng)的（此處只是“評價性”的引證該條，而非由此導(dǎo)入“違約責(zé)任”），其中“不適于強制履行”與上述締約過失進路的警惕性傳統(tǒng)正可相得益彰。具體來說，以下類型的合同應(yīng)屬“不適于強制履行”申請義務(wù)的：其一，繼續(xù)性合同，如中外合資、合作合同，多以雙方信賴為合同基礎(chǔ)，申請義務(wù)人合同生效前的拒絕申請足可表明信賴基礎(chǔ)喪失；其二，審批要求在法律政策上有賦予申請義務(wù)人“猶豫期”特點的，如國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、農(nóng)村承包土地轉(zhuǎn)包等。批準機關(guān)也會視申請義務(wù)人的意愿為必要前提，此時若違逆申請義務(wù)人意愿判由相對人申請，恐怕也是一紙空文；其三，其他缺乏申請義務(wù)人合作即便批準、登記也不可實際履行的合同。例如涉及商業(yè)秘密的技術(shù)進出口合同，判由相對人申請顯然缺乏實益。在實踐中真正有意義的“自己辦理”是很少的。

    有必要考慮的是，假如申請義務(wù)人已就申請程序制作好所有文書并交由相對人持有，此時能否不做如上區(qū)分地判由相對人“自己辦理”。德民第873條的規(guī)定具有參考意義，根據(jù)該條，當事人就土地權(quán)利物權(quán)變動已將意思表示做成公證證書，或已向土地登記處做出意思表示，或已向土地登記處提出意思表示，或權(quán)利人已向相對人交付《土地登記法》規(guī)定的登記許可證書時，當事人將受合意的約束。[84]這種做法在劃撥土地抵押登記的場合可能尤其有現(xiàn)實意義，因為劃撥土地使用權(quán)抵押只是為日后轉(zhuǎn)讓提供了一種可能，與即時轉(zhuǎn)讓不可同日而語，相應(yīng)地其審查更為寬松，如果相對人已能提交申請義務(wù)人親自制作的法定申請文書，被受理登記的可能性是很大的。

    法院判由相對人“自己辦理”的判決對批準機關(guān)有何意義，也值得推敲。首先，這種判決不是強制執(zhí)行協(xié)助通知書，在相對人自己提交申請時，是否批準申請仍在該機關(guān)的職權(quán)范圍。但是，這種判決是否就對批準機關(guān)毫無意義呢？例如劃撥土地使用權(quán)人在簽訂抵押合同之后拒不申請登記，相對人依本條取得勝訴判決“自己辦理”，此時他是否應(yīng)該將該判決一并提交批準機關(guān)？假如提交的話有何意義？如果不必提交的話，那么所謂判由自己辦理只是阻卻相對人借用申請義務(wù)人名義時的姓名（名稱）侵權(quán)而已，對于審批無實際影響。而且因為相對人自己就是受害人，所以判由他自己辦理的判決對他強制執(zhí)行也是無稽之談。若是如此，這種判決實為一紙空文，本條所追求的理應(yīng)不止于此。筆者認為，該類判決可由相對人一并提交批準機關(guān)，相對人提交之后，批準機關(guān)應(yīng)視為申請義務(wù)人自己提交的申請，并不可允許申請義務(wù)人單方撤銷申請。就此可參考《德國民事訴訟法》第894條1款1句的規(guī)定—“若債務(wù)人被判令做出某意思表示，則一旦判決生效即視為該意思表示已經(jīng)做出。”這種意思表示做出之擬制，或許正是此處判決所欲追求的效果。[85]

    以上所探討的“實際履行”僅限于“申請義務(wù)”的實際履行，其實還有另外可訴請履行的標的存在，那就是批準后生效合同上的給付義務(wù)。現(xiàn)在的問題就是，可否訴請實際履行申請批準的義務(wù)同時又訴請實際履行主給付義務(wù)？當然后一實際履行的判決應(yīng)包含嗣后取得批準的前提。前述問題與依預(yù)約訴請締結(jié)并履行本約頗為接近，如果對后者予以肯定回答的話，[86]那么前者就更有支持的必要，因為這已經(jīng)是“本約”自身。但由此也更加體現(xiàn)出，這種“意定的締約強制”的影響力是多么的猛烈。如前所述，預(yù)約方面已有學(xué)說竭力反思，而就批準生效合同來說，較好的柔化方式依本文所言，仍是采締約過失進路（而不是違約進路），維持對締約強制傳統(tǒng)的警惕心，又不將實際履行徹底地關(guān)在門外。

    （三）損害賠償

    本條規(guī)定的“實際損失”之賠償，應(yīng)為與“相對人自己辦理”相并稱的救濟方法，一為損害賠償，一為實際履行。實際損失并非傳統(tǒng)民法及民法學(xué)的固有概念，在我國立法上，也僅見于《著作權(quán)法》（第49條）、《商標法》（第65條）、《郵政法》（第47條）、《鐵路法》（第17條）等，而為《民法通則》、《合同法》等民事基本法所未見，且在上述特別法偶爾出現(xiàn)時也未體現(xiàn)出確定內(nèi)涵。《解釋（二）》除本條之外，在第22、28、29條也使用了同一術(shù)語。參與制定的法官在對《解釋（二）》第22條的注釋里，試圖區(qū)分《合同法》第113條規(guī)定的違約責(zé)任為財產(chǎn)實際損失和可得利益的損失，而后將可得利益排除在“實際損失”之外。[87]但是在《解釋（二）》第28、29條的注釋里，這種區(qū)分并不明顯，尤其是該第28條以實際損失替代《合同法》第114條第2款所稱“造成的損失”而為違約金之最高限額，似更不應(yīng)該將“可得利益”排除在外?？梢娫撔g(shù)語在此一司法解釋之中也無一定內(nèi)涵。本條使用“實際損失”一詞并沒有體現(xiàn)出要在傳統(tǒng)民法損失分類之外另辟蹊徑的意圖，而只是強調(diào)對納入賠償范圍的損失的謹慎態(tài)度—是“實際的”而非“空想的”。相應(yīng)地，在確定賠償范圍時，仍須借助傳統(tǒng)的分析框架。

    我國學(xué)說一般認為，與締約過失責(zé)任對應(yīng)的損害賠償是信賴利益損失的賠償。[88]在德國法中，bamberger評注則層次分明地總結(jié)道：

    受害人可以要求回復(fù)到若無對方損害行為原本可以處于的狀態(tài)。該請求權(quán)一般覆蓋信賴損害（所謂消極利益），但是與德民第122條1款，第179條2款不同，并不限于履行利益。損害必須被受侵害義務(wù)的保護目的所覆蓋。假如若非這一締約過失行為該法律行為就會按受害人期待的內(nèi)容實際成立，或者受侵害義務(wù)的保護目的含相關(guān)要求的話，該損害賠償請求權(quán)可以例外地延伸至履行利益。就此直接適用德民第280條1款；而第280條3款并合第281至283條的規(guī)定于此并不發(fā)揮阻斷作用。假如一份土地買賣合同因賣方的過錯而形式無效的話，買方只能將某塊同等價值的土地的高出價格差異作為損害賠償予以主張；恢復(fù)原狀，即訂立一開始意圖簽訂的合同的請求權(quán)并不成立。[89]

    可見締約過失的賠償范圍有從信賴利益到履行利益擴張的趨勢，但是這一趨勢又有所限制。其中體現(xiàn)了締約過失在受害人信賴保護和義務(wù)人中止締約之自由之間平衡的努力：因為對基于締約過失的締約強制抱有警惕，其賠償范圍至今原則上仍排除履行利益，[90]而僅在例外情況下有所擴展，即便如此，對于強制締約式“恢復(fù)原狀”（見以上引文末尾），則仍明確否定。對機關(guān)批準生效合同中的“申請義務(wù)”違反，因德國法的實踐也導(dǎo)向締約過失責(zé)任，所以以上觀點在這類合同中也是適用的。[91]

    相對于前述我國學(xué)說的通常理解（即限于“信賴利益損失”），德國法以上做法在損害賠償與強制締約、信賴利益賠償與履行利益賠償之間取舍時，權(quán)衡精當，巨細靡遺，使締約過失保持了合理的彈性，甚值取法。[92]但是本條涉及的問題與一般締約過失似仍有兩處不同：一是合同已成立，只是未生效而已，這一特點意味著“締約過失”救濟方式可能因此契機而向?qū)嶋H履行擴張；二是機關(guān)批準意味著不可控的“機會”和不可歸責(zé)的“風(fēng)險”，這會支持一些特殊的抗辯理由。在取法德國法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，本條將給締約過失帶來繼續(xù)發(fā)展的機會。綜合起來，其效果約有如下可能：

    第一，如果在法律政策上批準、登記手續(xù)具有促使申請義務(wù)人慎重考慮、提供“猶豫期”的色彩，那么只要申請義務(wù)人確無惡意，即不應(yīng)判由相對人辦理，也無損害賠償?shù)挠嗟兀?/p>

    第二，如果申請義務(wù)人違反義務(wù)的行為使所引起的信賴落空，則應(yīng)賠償信賴利益的損失；

    第三，若無申請義務(wù)人違反義務(wù)情事，則合同理應(yīng)生效的，可由相對人辦理者，判由相對人自己辦理，辦理后若仍有遲延損害等，應(yīng)予賠償，如果因違反義務(wù)而確定不可生效，或者受害人可解除合同的，則應(yīng)賠償履行利益的損失；

    第四，在損害賠償方面可能還有一種特殊的抗辯值得考慮，即類似于假設(shè)因果關(guān)系的情況—雖然申請義務(wù)人違反義務(wù)而阻礙了批準取得，但即使他全面履行義務(wù)，批準也因其他不可歸責(zé)于他的事由而不可取得。[93]畢竟申請之后能否批準還有諸多變數(shù)，如果申請義務(wù)人能夠確切證明“縱履行申請義務(wù)亦不能獲得批準”，并且不能獲得批準的原因不可歸責(zé)于義務(wù)人的話，此時強令其擔責(zé)即為無理。這在農(nóng)用地對外承包審批、商品房預(yù)售批準等情況下很難適用，因為批準機關(guān)的自由裁量權(quán)小，若申請而被拒絕基本上都可以歸責(zé)于當事人；但在外資并購批準、反壟斷法上的營業(yè)集中批準的場合，政策性強，自由裁量權(quán)大，批準拒絕常為當事人預(yù)先承受的風(fēng)險，此時申請義務(wù)人就很可能因證明“縱履行申請義務(wù)亦不能獲得批準”而免責(zé)。[94]

    需要特別強調(diào)的是，支持實際履行請求不能簡單的“換算為”支持履行利益賠償請求，因為實際履行針對的僅是“申請義務(wù)”，而不是當然的合同主給付義務(wù)。所以即使在允許實際履行和損害賠償訴訟并合的場合，[95]就履行利益還須經(jīng)過以上綜合意見之第三、四項審查，并與前引bamberger評注所稱“例外地延及于履行利益”的審查標準保持一致，其精義仍在于避免（違約責(zé)任進路下）締約強制過于猛烈的影響。如此方如“引言”所言，“保持著締約過失的彈性，但又汲取了違約責(zé)任的評價因子”。

 

 

 

 

注釋:

[55]staudingerkommentar/ gursky, 2001 , vor§§182ff. rn.54.

[56] munchenerkommentar/roth,2001，§ 242, rn.217. vgl．volker emmerich，見前注[4]，s. 78f

[57]這一法律文件屬部門規(guī)章，不屬于《解釋（二）》第8條文義涉及的法律依據(jù)之列，但仍對股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力產(chǎn)生影響。較低效力層級的“強制性規(guī)定”對合同效力的影響實未可一筆抹殺，參見崔建遠，見前注[39]，頁286以下。

[58]參見劉貴祥：“股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的若干問題”，《人民法院報》2009年12月10日，第6版。

[59]palandt/heinrichs, 2006，§242, rn.33.

[60]heinrichs，同上注[59]，rn. 27ff。

[61]munchenerkommentar/roth,2001，§242，rn. 214.

[62]roth，同上注，rn. 216

[63]joachim gernhuber，見前注[30]，s. 190。

[64]參見劉貴祥，見前注[58]。

[65]此處的“必要措施”是指義務(wù)人不僅要提出申請，而且應(yīng)盡當?shù)乜色@得的救濟措施以獲取許可，即應(yīng)盡“最大努力的義務(wù)”（這種義務(wù)被規(guī)定于該通則第5.1.4條）。參見商務(wù)部條約法律司編譯：《國家統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》，法律出版社2004年版，頁317。

[66]volker emmerich，見前注[4]，s. 79

[67]若因該企業(yè)“不作為”而致批準不可合理期待，此時受讓方能否依《解釋（二）》第8條要求作為第三人的企業(yè)承擔“締約過失責(zé)任”？此處似可借鑒德民第311條3款第三人責(zé)任的規(guī)定，對《解釋（二）》第8條作擴張適用。

[68]例如劉貴祥法官就認此申請義務(wù)為從給付義務(wù)，參見劉貴祥，見前注[58]。

[69]參見王澤鑒：《債法原理（一）》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁40、41。

[70]有學(xué)者認為先合同義務(wù)與附隨義務(wù)絕不相容，似非確論。參見侯國躍：《契約附隨義務(wù)研究》，法律出版社2007年版，頁78。

[71]劉貴祥法官在討論外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時認為，違反申請義務(wù)這一“次給付義務(wù)”所導(dǎo)致者是違約責(zé)任。參見劉貴祥，見前注[58]。

[72]vgl. volker emmerich，見前注[4],s.79。此處作者徑稱義務(wù)人對批準不聞不問或拒絕協(xié)助的行為為“履行拒絕”。

[73]《外資糾紛規(guī)定（一）》第5 、6 、8條可供參考；學(xué)理上可參見崔建遠：“合同解除的疑問和釋答”，《法學(xué)》2005年第9期；volker emmerich，見前注[4]，s. 78 ; rolf sack，見前注[32]，rn. 169

[74]關(guān)于我國學(xué)說就此問題的辯論以及肯定的結(jié)論，參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，頁123 。

[75]volker emmerich，見前注[4]，s. 138。

[76]volker emmerich，見前注[4]，s. 138。

[77]參見梁慧星：“從過錯責(zé)任到嚴格責(zé)任”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第8卷），法律出版社1997年版，頁1 -7；崔建遠，見前注[74]，頁297以下；王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社2006年版，頁428;韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2009年版，頁528。

[78]參見崔建遠：“嚴格責(zé)任？過錯責(zé)任？—中國合同法歸責(zé)原則的立法論”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第11卷），法律出版社1999年版，頁190以下；韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，頁88以下。

[79]參見王利明，見前注[77]，頁432、433。

[80]沈德詠等，見前注[41]，頁75。

[81] gursky，見前注[30],rn.54。

[82]沈德詠等，見前注[41]，頁75。

[83]參見robert freitag，見前注[13]，313。

[84]參見（德）鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，頁400、401;孫憲忠、常鵬翱：“論法律物權(quán)與事實物權(quán)的區(qū)分”，《法學(xué)研究》2001年第5期。

[85]該條在德國法上的效果是僅替代債務(wù)人意思表示之做出，至于追求效果所須其他要件一仍其舊，如涉及第三人同意（特別是機關(guān)批準）要件時更必須補足，就此請參閱munchenerkommentar zur zpo/gruber,2007，§ 894, rn. 1，16。

[86]r. bork，見前注[14]，rn. 67.

[87]沈德詠等，見前注[41]，頁166。

[88]崔建遠，見前注[74]，頁124;韓世遠，見前注[77]，頁127。另我國多有學(xué)者主張以上信賴利益應(yīng)以履行利益為限，參見張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，頁56；王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁743；李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，頁156；韓世遠，見前注[77]，頁127。這一觀點與德國法上不受履行利益限制的實務(wù)做法不同，參見volker emmerich，見前注[4], s. 137，因德國上述做法是在精細分辨一般締約過失與德民第122條1款、第179條2款項下責(zé)任的基礎(chǔ)之上形成的（見本段下引bamberger評注的闡述），個見以為似更有力；崔建遠教授早期論文《締約上過失責(zé)任論》所持觀點近此，文載《吉林大學(xué)學(xué)報》（哲社）1992年第3期。但是我國現(xiàn)行法就錯誤下的賠償責(zé)任明確要求過錯（《民法通則》第61條1款后句、《合同法》第58條后句），對上述“精細分辨”有何影響尚待繼續(xù)評估。關(guān)于此一錯誤制度比較法上的出入本身，可參葉金強教授的分析，見氏著：“私法效果的彈性化機制”，《法學(xué)研究》2006年第1期。最后又及：我國也有學(xué)者已經(jīng)涉及締約過失賠償范圍的多樣性，參見王洪亮：《締約過失制度研究》，中國政法大學(xué)2001年博士論文，頁25 。

[89]bambergerkommentar/roth, 2003，§280，rn. 35f.

[90]vgl. munchkomm/ emmerich, 2001，vor§275，rn. 192，194.

[91]volker emmerich，見前注[4]，s. 77

[92]《外資糾紛規(guī)定（一）》第5條與第6條將基本相同的報批義務(wù)違反分別“解釋”為締約過失和違約，也顯示出最高人民法院已認識到，應(yīng)賦予締約過失環(huán)節(jié)必要的彈性。但是該規(guī)定以“生效判決”這種剛性的前置條件作為劃分標準，卻又抵消了原本追求的“彈性”。關(guān)于參與制定該規(guī)定的法官的條文解讀，參見，見前注[11]，頁76、86以下。

[93]關(guān)于假設(shè)因果關(guān)系請參閱曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁192以下；王澤鑒：《債法總論：侵權(quán)行為1》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁196、197;廖煥國：“假設(shè)因果關(guān)系與損害賠償”，《法學(xué)研究》2010年第1期。

第3篇：合同法解釋范文

1999年最高人民法院（以下簡稱最高院）《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》頒布實施10年后，最高院于2009年4月24日頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（5月13日起施行，以下簡稱司法解釋）。

此司法解釋是對《合同法》合同審判實踐中出現(xiàn)的問題、遇到的難題的一次集中梳理和應(yīng)對，其注重針對性，避免了條文抽象、籠統(tǒng)、原則，力求嚴謹、明確、具體可行。當前，國際金融危機引發(fā)的矛盾糾紛逐漸轉(zhuǎn)化為各類訴訟糾紛案件進入司法領(lǐng)域，給人民法院的審判、執(zhí)行工作帶來新的挑戰(zhàn)。司法解釋的出臺，有助于明晰合同訂立、效力、履行、終止、違約責(zé)任等一系列法律問題，妥善解決合同領(lǐng)域的經(jīng)濟糾紛。

合同訂立：樂觀其成

曾有一段時期，我國對經(jīng)濟合同的簽訂采取嚴格的“要式”管理，即必須以書面形式達成，否則司法實踐中不予確認，這種“要式”傳統(tǒng)一直沿襲至今。司法解釋對合同訂立問題加以澄清，只要能從各種要素確認當事人達成“意思表示一致”，無論以何種形式，甚至欠缺某些條款，均可確認合同效力。

最高院對合同訂立采取“三要素說”：只要能夠確定當事人、合同標的和數(shù)量，一般應(yīng)當認定合同成立，除非法律另有規(guī)定或當事人另有約定。由此，衍生出其他一些確認合同成立的方法，比如允許從當事人的民事行為推定其訂約意向，支持懸賞人公開聲明的法律效力，允許當事人不簽字只按手印簽訂合同，對雙方當事人交易習(xí)慣的確認等，無不顯示出對合同訂立的一種“樂觀其成”的寬松態(tài)度。

其中，以“行為推定”的方式確認合同成立具有重要的實踐意義。曾發(fā)生這樣的案例：建筑公司因施工期緊迫，而事先未能與有關(guān)廠家訂好供貨合同，造成施工過程中水泥短缺，急需100噸水泥。該公司向A市水泥廠發(fā)函，函件中稱：“如貴廠有300號礦漬水泥現(xiàn)貨（袋裝），噸價不超過1500元，請于接信10日發(fā)貨，運費自理。”A市水泥廠接信后即發(fā)貨，但建筑公司已于到貨前組織到貨源，并以雙方未訂立合同為由拒絕接納A市水泥廠的貨，雙方由此產(chǎn)生糾紛。司法解釋明確此類合同可以民事行為的方式達成，從而使實踐中大量的事實合同得以成立，有效保障了善意信諾一方的利益。

合同效力：保護善意方利益

司法解釋重點對格式條款的效力進行了認定和解釋，如果提供格式條款方?jīng)]有盡到《合同法》規(guī)定的提示和說明義務(wù)，導(dǎo)致相對方?jīng)]有注意到免責(zé)條款的，相對方申請撤銷該格式條款的要求，應(yīng)得到法院的支持。

總體而言，在合同的效力方面，司法解釋嚴格適用合同無效的法定條件，效力上堅持從寬認定有效。比如，在對無權(quán)人簽訂的合同效力認定上，允許被人以實際履行合同的行為表達追認意思；對因違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效的情形，作了限縮型解釋，限定為“效力性強制性規(guī)定”。

合同履行：妥善解決債務(wù)清償問題

在司法解釋“合同履行”的6個條款中，除了2條訴訟程序的規(guī)定外，均為關(guān)于債權(quán)債務(wù)清償?shù)膶嶓w性規(guī)定。這反映了在當前金融危機深化的經(jīng)濟背景下，惡意逃廢債、資不抵債、債務(wù)清償順序等重要問題已引起司法機關(guān)的重視。

“欠債還錢，天經(jīng)地義”，這本是盡人皆知、無需贅言的道理，但有些企業(yè)卻總是心存僥幸、膽大妄為，想方設(shè)法逃債。司法解釋規(guī)定，債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，或以明顯不合理的價格收購或出售資產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人均有權(quán)提起撤銷權(quán)訴訟。最高院給出了“合理價格”的判斷標準：轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。

金融危機發(fā)生后，許多經(jīng)濟主體陷入經(jīng)營困境，資金鏈斷裂，造成給付不足以全額清償所有債權(quán)的問題，對此，司法解釋也做了明確的順序安排：當債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔?；蛘邠?shù)額最少的債務(wù)；擔保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負擔較重的債務(wù)；負擔相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。

合同權(quán)利義務(wù)終止：允許情勢變更

“情勢變更”指的是合同依法成立后，發(fā)生了不可預(yù)見，且不可歸責(zé)于雙方當事人的事情，動搖了合同訂立的基礎(chǔ)。在此情況下，應(yīng)允許合同雙方變更或者解除合同。該原則是合同法的一個重要原則，世界各國的立法均有規(guī)定?！扒閯葑兏痹瓌t也一度被寫入《合同法》草案，但最終沒有被采納。此次最高院以司法解釋的方式，明確將“情勢變更”原則納入，使合同法原則與國際合同規(guī)范更加接近，而這個原則的確立，實際上也是司法機關(guān)應(yīng)對金融危機的積極對策。

但“情勢變更”是一柄雙刃劍：它既可以用以確認合同履行的真實經(jīng)濟背景，對顯失公平的合同履行加以糾正，但利用不當，也可能淪為當事人肆意毀約的借口，破壞正常的經(jīng)濟秩序。因此，“情勢變更”的引入對法官的自由裁量權(quán)提出了相當高的要求。為此，最高院相關(guān)負責(zé)人在接受采訪時表示，必須嚴格區(qū)分變更的情勢與正常的市場風(fēng)險之間的區(qū)別，對必須適用情勢變更原則進行裁判的個案，要呈報高級人民法院審查批準，最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成大的沖擊。

違約責(zé)任：注重違約金的公平性

司法解釋對違約責(zé)任的規(guī)定主要集中在違約金問題上。實踐中常見的問題表現(xiàn)在對違約金設(shè)定標準過高，從而造成不公平的后果。例如，某標的額為10萬元的買賣合同糾紛，當事人約定遲延履行違約金標準為每日2000元，即每日為標的額的2%，因買受人遲延履行10萬元付款義務(wù)被對方訴至法院，按照雙方約定的計算標準，當時已遲延200天，違約金40萬元，且訴訟期間還在一天一天往上累計。類似的案例在實踐中屢見不鮮，法院在處理這類問題也處于兩難境地。

第4篇：合同法解釋范文

（一）地域管轄

1.一般原則。合同法解釋第十四條規(guī)定，債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。這樣規(guī)定的理由，一是符合民事訴訟法第二十二條關(guān)于原告就被告的一般原則和第二十四條關(guān)于合同糾紛的管轄原則；二是符合兩便原則，簡便易行，可操作性強，可以有效避免或者減少管轄爭議和管轄異議。

2.與協(xié)議管轄的關(guān)系。債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄，不論債權(quán)人與債務(wù)人之間、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的合同是否約定有協(xié)議管轄的內(nèi)容。但依照法律規(guī)定債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛由專門人民法院專屬管轄的除外。

即使債權(quán)人與債務(wù)人之間、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的合同訂有有效仲裁條款，次債務(wù)人也不得以仲裁協(xié)議為由對債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟提出管轄異議。

（二）訴的分立

1.債權(quán)人以債務(wù)人為被告提起訴訟后，又向同一人民法院以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院經(jīng)審查后，認為符合合同法解釋第十四條規(guī)定的“由被告住所地人民法院管轄”的條件，同時又符合《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當立案受理；認為不符合合同法解釋第十四條規(guī)定的條件的，則告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地的人民法院另行提起代位權(quán)訴訟（合同法解釋第十五條）。程序上如此規(guī)定的根據(jù)在于“一事不可兩訴”，同一債權(quán)不可重復(fù)主張。但考慮到債權(quán)數(shù)額的差異和訴訟時效問題，為了保障債權(quán)最大程度的實現(xiàn)，不宜駁回債權(quán)人的第二個起訴。

為了避免程序上的混亂，以債務(wù)人為被告提起的訴訟的管轄不能吸收代位權(quán)訴訟的管轄，以債務(wù)人為被告提起的訴訟依照《民事訴訟法》有關(guān)管轄的規(guī)定確定管轄法院，代位權(quán)訴訟依照本解釋第十四條的規(guī)定確定管轄法院。但依照《民事訴訟法》的規(guī)定和本解釋第十四條的規(guī)定，以債務(wù)人為被告提起的訴訟的管轄法院與代位權(quán)訴訟的管轄法院為同一法院的，則發(fā)生管轄競合，由同一法院另案受理。

2.債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，又在同一法院或者不同法院以債務(wù)人為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)依照合同法解釋第十五條的精神作出是否受理的決定。

3.在以債務(wù)人為被告提起的訴訟與代位權(quán)訴訟并存的情況下，不論哪一個訴訟先提起，受理代位權(quán)訴訟的法院都應(yīng)中止代位權(quán)訴訟的審理。因為本訴是否成立、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)是否得到法院的確認以及確認的數(shù)額、范圍等直接決定著代位權(quán)訴訟的結(jié)果，依照《民事訴訟法》第一百三十六條第（五）項的規(guī)定，受理代位權(quán)訴訟的法院應(yīng)當中止審理（合同法解釋第十五條）。

4.在債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分以其債務(wù)人為被告提起訴訟的，受訴法院應(yīng)當告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。有管轄權(quán)的人民法院可能是另一個法院，也可能與代位權(quán)訴訟的管轄法院為同一法院，則發(fā)生管轄競合。無論競合與否，債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院都應(yīng)當受理；受理以后在代位權(quán)訴訟終結(jié)以前應(yīng)當依法中止（合同法解釋第二十二條）。

（三）第三人的追加

債權(quán)人在提起代位權(quán)訴訟時，如果未將債務(wù)人列為第三人，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。債務(wù)人的加入有助于人民法院查明案件事實，因為債務(wù)人是債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系的聯(lián)結(jié)樞紐，對于查證兩個法律關(guān)系的事實和代位權(quán)訴訟能否成立，均具有重要意義，故人民法院可以將其追加為第三人。之所未規(guī)定“應(yīng)當”追加而是規(guī)定“可以”追加，一是考慮債務(wù)人畢竟不是代位權(quán)訴訟的當事人；二是考慮保障訴權(quán)自由和尊重債權(quán)人的選擇；三是考慮與民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定保持一致。

四、代位權(quán)行使的效力

（一）債權(quán)人可否直接受償問題

合同法解釋第二十條規(guī)定，“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！备鶕?jù)這一規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)。如此規(guī)定主要基于以下四點理由：

1.代位權(quán)，又稱代位訴權(quán)、間接訴權(quán)，盡管債權(quán)人與次債務(wù)人之間不存在直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但法律賦予債權(quán)人直接追索次債務(wù)人的權(quán)利，應(yīng)當認為不僅具有程序意義，而且具有實體意義。即在債權(quán)人與次債務(wù)人之間創(chuàng)設(shè)了新的直接后果的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一旦提起代位權(quán)訴訟，則可越過債務(wù)人而將次債務(wù)人視為債權(quán)人的債務(wù)人。

2.符合立法精神。依照傳統(tǒng)民法的理論和有些國家的立法例，代位權(quán)訴訟的效力只能及于債務(wù)人與次債務(wù)人，而不能及于債權(quán)人，即代位權(quán)行使的效果直接歸于債務(wù)人，而不能由債權(quán)人直接受領(lǐng)，即使在債務(wù)人怠于受領(lǐng)的情況下債權(quán)人雖可代為受領(lǐng)，但其受領(lǐng)后，債務(wù)人仍可請求債權(quán)人向其交付受領(lǐng)的財產(chǎn)。這一原則被稱為代位權(quán)訴訟的“入庫規(guī)則”。合同法試擬稿曾規(guī)定：代位權(quán)行使的效果歸于債務(wù)人。合同法征求意見稿曾規(guī)定：行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)；歸債務(wù)人后再清償債權(quán)。這樣規(guī)定雖然有理論依據(jù)，但是不切合實際，不具有可操作性，不僅不利于發(fā)揮代位權(quán)制度的作用，而且有可能使代位權(quán)制度形同虛設(shè)。立法機關(guān)最終刪去了這一內(nèi)容，在頒布的法律中放棄了“入庫規(guī)則”。

代位權(quán)訴訟不同于債務(wù)人清算程序或者破產(chǎn)程序。代位權(quán)制度旨在保護債權(quán)人的利益，清算程序或者破產(chǎn)程序旨在眾多債權(quán)人的公平受償。如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能由債務(wù)人受領(lǐng)，會使得債權(quán)人喪失提起代位權(quán)訴訟的積極性，債務(wù)人坐享其成，進而使代位權(quán)制度的設(shè)立失去意義。

3.符合訴訟經(jīng)濟原則。如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟的財產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能先歸于債務(wù)人，債權(quán)人再以債務(wù)人為被告提起訴訟，則會徒增當事人的訟累，浪費司法資源，不符合訴訟經(jīng)濟原則，甚至還可能會產(chǎn)生人民法院對本訴和代位權(quán)訴訟作出不同判決的情形。

4.符合“不告不理”原則?！安桓娌焕怼笔敲袷略V訟法的原則。既然作為原告的債權(quán)人已主張權(quán)利，債務(wù)人的其他債權(quán)人未主張權(quán)利，則保護已提起訴訟的債權(quán)人的利益并無不當，其他債權(quán)人不僅事前有權(quán)主張，事后仍可向其主張權(quán)利，況且債務(wù)人并未破產(chǎn)，代位權(quán)訴訟屬于個人案的普通訴訟，有別于破產(chǎn)程序，故并不存在對其他債權(quán)人不公平的問題。

5.符合公平原則。一是符合法定條件的債權(quán)人都可依法提起代位權(quán)訴訟；二是兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理，財產(chǎn)不足的，依據(jù)各自債權(quán)數(shù)額的大小按照比例分配；三是在代位權(quán)訴訟中，每一個債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍都以其債權(quán)（包含行使代位權(quán)的必要費用）為限，請求數(shù)額超過債務(wù)人對其所負債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。

（二）對各方當事人的效力

1.對債務(wù)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)時，債務(wù)人以次債務(wù)人為被告提起的訴訟要受到限制；債務(wù)人行使其對次債務(wù)人的權(quán)利不得影響債權(quán)人行使代位權(quán)，不得損害債權(quán)人的利益；無論債務(wù)人是否參加訴訟，人民法院就代位權(quán)訴訟作出的判決均對其有影響。即代位權(quán)成立，次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)后，債務(wù)人與次債務(wù)人、債務(wù)人與其提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

2.對次債務(wù)人的效力。在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯事由，譬如同時履行抗辯、后履行抗辯、不安抗辯、時效抗辯，均可以向債權(quán)人主張；有些不屬于債務(wù)人的抗辯事由，次債務(wù)人也能抗辯，譬如專屬債務(wù)抗辯、債務(wù)數(shù)額抗辯等；有些專屬于對債務(wù)人的抗辯事由，譬如程序上協(xié)議管轄抗辯，不可以向債權(quán)人主張。

第5篇：合同法解釋范文

1.有償收視有線電視節(jié)目

有線電視的付費用戶與有線電視的經(jīng)營者之間是一種服務(wù)合同關(guān)系。按照有線電視提供服務(wù)的規(guī)則，用戶要獲得有線電視的服務(wù)，需要先向有線電視臺申請，繳納費用，有線電視臺接納申請，收取費用之后，應(yīng)給用戶安裝接收裝置并發(fā)送信號。這是一個完整的要約、承諾過程，其中用戶的申請是邀請要約，有線電視臺提出的費用標準是要約，用戶同意按照被告提出的費用標準交費，就是典型的承諾。經(jīng)過這樣的要約承諾，用戶與有線電視臺就以合同的形式確立了特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果有線電視臺未能遵守合同的約定，為用戶提供合格的服務(wù)，有線電視的用戶（媒介消費者）可以依法要求對方履行義務(wù)或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。在實際的操作中，有線電視的經(jīng)營者一般都是預(yù)先擬訂好提供服務(wù)的格式合同或含有部分格式條款的合同，對其服務(wù)的范圍、質(zhì)量、收費標準、結(jié)算方式、履行期限、維修保養(yǎng)、違約責(zé)任、解決爭議的方法等內(nèi)容予以說明和約定。如果用戶接受合同的條款并簽訂了合同，雙方的有償服務(wù)合同關(guān)系即告成立。由于合同中的格式條款都是由當事人一方單方面擬定的，某些經(jīng)營者有時會違反公平原則，利用其優(yōu)勢地位在格式條款中加入對自己有利但卻損害消費者合法權(quán)益的內(nèi)容，而消費者又不能與條款的制定人就格式條款的具體內(nèi)容進行協(xié)商，只能接受其提出的不合理的格式條款。這是含有格式條款的合同可能出現(xiàn)的弊端，因此有必要對格式條款在法律上進行控制。1999年出臺的《合同法》在加強對格式條款的規(guī)范、充分保護消費者的利益方面，設(shè)立了三項重要規(guī)則：“一是明確格式條款制訂者采取合理方式，提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款（第39條）；二是禁止格式條款的制訂者利用格式條款免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利（第40條）；三是在解釋格式條款時應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋（第41條）?！保?）這些規(guī)定可以有效地防止和限制公司與企業(yè)濫用經(jīng)濟優(yōu)勢損害消費者的利益，從而對處于弱者地位的消費者提供了有力的保障。

2.訂、購報紙

在市場經(jīng)濟條件下，多數(shù)報紙具有商品性?！白x者按價付款購買報紙，取得報紙的使用價值-信息服務(wù)，廣告商按價付款購買報紙版面，取得報紙的使用價值-廣告宣傳；報社按價收款，取得報紙的交換價值-貨幣；報紙的價值在交換中實現(xiàn)”（2）這就是報紙商品性的體現(xiàn)。

既然報紙是具有商品性的大眾媒介精神產(chǎn)品，媒介消費者就只有通過有償?shù)姆绞?零售攤點購買或訂閱，才能獲得報紙的所有權(quán)。（3）

在零售攤點買報的讀者是媒介精神產(chǎn)品的消費者，賣報者則是出售媒介精神產(chǎn)品的經(jīng)營者（4），兩者因報紙的買賣形成的關(guān)系，屬于《合同法》分則確定的買賣合同，更具體的說，是買賣合同中的消費者合同，雙方均受消費合同確認的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的拘束。買報者有義務(wù)支付相應(yīng)的價款，同時有權(quán)利要求所買的報紙符合合同的約定，或者符合法律、國家標準或行業(yè)標準的規(guī)定；提供報紙的經(jīng)營者則有義務(wù)保證報紙的質(zhì)量符合合同的約定，或者符合法律、國家標準或行業(yè)標準的規(guī)定，同時也有權(quán)利要求買報的人按價支付報款。中國雖然未制定單獨的消費者合同法，但1999年頒布的合同法統(tǒng)一規(guī)定了商事合同和民事合同，其中民事合同中就包括了消費者合同。按照合同法的立法指導(dǎo)思想，合同當事人一方為消費者的場合，應(yīng)當優(yōu)先考慮對消費者利益的特殊保護，亦即對生產(chǎn)者和經(jīng)銷者一方的合同自由予以某種程度的限制。同時以消費者權(quán)益保護法中關(guān)于消費者合同的規(guī)定，作為合同法的特別法，優(yōu)先適用?！断M者權(quán)益保護法》未作規(guī)定的，可以參照《合同法》總則和《合同法》分則有關(guān)買賣合同的規(guī)定。（5）

以訂閱的方式獲得報紙的讀者，不僅與出售報紙的經(jīng)營者存在著買賣合同關(guān)系，還要與投遞報紙的服務(wù)方建立投送服務(wù)合同關(guān)系。

目前國內(nèi)報紙的投送服務(wù)可以分為郵政投送和非郵政投送兩大類。

報刊發(fā)行是郵電部門經(jīng)辦了五十多年的一項主要郵政業(yè)務(wù)。2002年，經(jīng)由郵局發(fā)行的報刊總數(shù)達6127種，占中國大陸報刊總數(shù)的67.4%.（6）經(jīng)營郵政業(yè)務(wù)的部門屬于公用企業(yè)，依法承擔著普遍服務(wù)的社會義務(wù)。郵電部門可以利用其遍布城鄉(xiāng)的通信網(wǎng)路，將報刊出版單位出版的報紙、雜志以訂閱或零售的方式發(fā)送給讀者。郵政企業(yè)與用戶之間因使用包括報刊投遞在內(nèi)的郵政業(yè)務(wù)而建立的合同關(guān)系，在1987年開始實施的《郵政法》中已有具體的規(guī)定。該法雖屬行政法，但其中關(guān)于用戶使用郵政業(yè)務(wù)的規(guī)定屬于民事法律規(guī)范，已為法律界多數(shù)人所認同。當然，與普通的民事合同關(guān)系相比，郵政企業(yè)在郵政合同之中承擔著比用戶更多的義務(wù)，這主要表現(xiàn)在：第一，郵政企業(yè)依法負有實行普遍服務(wù)的義務(wù)，除法律規(guī)定的事由外，郵政服務(wù)的提供者不得拒絕用戶行使簽訂郵政合同的權(quán)利，亦不得因經(jīng)濟利益的多寡而有所取舍。第二，郵政企業(yè)不享有變更或解除郵政合同的權(quán)利。用戶在交寄郵件后，只要郵件沒有投交收件人，在支付了必要的費用后，可以撤回郵件或者變更收件人。郵政企業(yè)在郵政合同依法成立后，只有履行的義務(wù)，而不享有解除或變更的權(quán)利。第三，郵政企業(yè)違反郵政合同須承擔較重的合同外責(zé)任。郵件損毀或延誤，郵政企業(yè)需要承擔的合同責(zé)任雖是有限的，但其合同之外的責(zé)任則較重。郵政工作人員因為故意或者重大過失，造成郵件損毀或延誤的，要依法承擔相當嚴厲的行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。新刑法第253條規(guī)定的“私拆、隱匿、毀棄郵件罪”和第304條規(guī)定的“故意延誤投遞郵件罪”，即是對嚴重違反法定郵政義務(wù)的刑事制裁。（7）

非郵政系統(tǒng)的報紙投送服務(wù)，主要是報社自辦發(fā)行或其他社會發(fā)行公司開展的報紙征訂投遞業(yè)務(wù)。這類報紙征訂發(fā)行的主體不屬于國家法定的公用企業(yè)，他們與用戶因報紙的投遞服務(wù)而達成的協(xié)議，不屬于《郵政法》的調(diào)整對象，而是平等主體之間普通的民事合同關(guān)系。如果發(fā)生糾紛，可以依據(jù)《合同法》總則的規(guī)定，并可以參照《合同法》分則或者其他法律最相類似的規(guī)定進行裁判。

3.對大眾媒體推銷其產(chǎn)品、服務(wù)或者舉辦其他有獎活動的要約性廣告作出承諾

合同關(guān)系是雙方當事人意思表示取得一致而達成的協(xié)議關(guān)系。要達成這一關(guān)系，首先要有一方作出訂立合同的意思表示，然后有另一方表示同意，前者稱為要約，后者稱為承諾。如果希望他人向自己發(fā)出要約，并作出明確的意思表示，則屬于要約邀請。

要約和要約邀請的法律性質(zhì)、內(nèi)容以及當事人的主觀愿望是不同的。要約從到達受要約人時起即發(fā)生法律效力，要約人在一定時期內(nèi)就要受其約束，不得隨意撤回或撤銷。如果要約人違反有效要約，就要承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。而要約邀請只是提議、請求別人向自己發(fā)出要約，即使對方作出承諾，也不能因此產(chǎn)生合同關(guān)系，要約邀請人撤回邀請，一般也無須承擔法律責(zé)任。此外，要約包括了合同的主要條款，而且要約人有愿意受到要約拘束的許諾；要約邀請并不包括合同的主要條款，且不含有當事人表示愿意接受拘束的意思，只是希望他人向自己發(fā)出要約。

有時候，大眾媒體出于廣大發(fā)行、增加收視用戶等經(jīng)營利益方面的目的，會刊登一些推銷自己產(chǎn)品（報紙、節(jié)目）、服務(wù)或者其他有獎活動的廣告，這類廣告多屬要約邀請的性質(zhì)，只是一種事實行為。（8）但也有的廣告內(nèi)容符合要約的規(guī)定，比如以下這條報紙征訂廣告（9）：

訂一份擁有使用權(quán)的報紙

讀者可以擁有報紙的使用權(quán)嗎？可以！這就是您手中的生活時報。

生活時報正在進行一項重大改革-建立一種全新的報紙和讀者的關(guān)系。一旦您成為生活時報的訂戶，您不僅可以天天看到內(nèi)容豐富的新聞和各種信息，而且還擁有了使用這張報紙的權(quán)利。訂閱一九九九年生活時報的讀者，享受如下權(quán)利：

無償個人信息

憑訂報發(fā)票和身份證，可以無償您的求學(xué)信息、擇業(yè)信息、求醫(yī)求藥信息、求購信息、個人財產(chǎn)出讓轉(zhuǎn)讓信息、征婚啟事以及其它合法的個人信息各一次，每條信息不超過一百字。

無償刊登喜慶照片

憑訂報發(fā)票和身份證，可以無償刊登您的新婚照，結(jié)婚紀念照，小孩的滿月照，周歲照以及您家庭中其他重大喜慶照片各一幀，可附簡短文字。

刊登與報款等值的廣告

假如您是單位公費訂報，憑訂報發(fā)票和單位介紹信，生活時報可為您刊登與您訂報款等值的廣告（以生活時報廣告報價標準計），不再收取費用。但您的廣告一定要符合廣告法的規(guī)定，并提供證明廣告內(nèi)容真實合法的文件。

生活時報全年訂價180元/份，郵發(fā)代號：1—229.

這條征訂廣告關(guān)于讓訂戶擁有“使用權(quán)”的意思表示，內(nèi)容具體確定，只要經(jīng)受要約人（訂戶）承諾（付款訂閱），要約人（生活時報）即受該意思表示約束（有義務(wù)兌現(xiàn)訂戶的“使用權(quán)”），所以，這是一條符合要約規(guī)定的報紙征訂廣告。征訂廣告中所許諾的報紙“使用權(quán)”，實際也是該報訂戶的一種債權(quán)，訂戶與該報按照要約的條件辦妥了訂報手續(xù)之后，雙方便建立了相應(yīng)的消費者合同關(guān)系。由于大眾媒體在這類自我推銷的廣告中向受眾應(yīng)允了“額外”的好處，所以在據(jù)此建立的合同中，大眾媒體通常負有更多的債務(wù)，而作出承諾的受要約人則可以享有更多的債權(quán)，其權(quán)利義務(wù)受《消費者權(quán)益保護法》、《合同法》和《廣告法》的規(guī)范和調(diào)整。

有的大眾媒體為了吸引受眾的參與或擴大影響，還會刊登一些由其舉辦的有獎活動的聲明和啟事，如有獎?wù)髑笮侣劸€索、有獎糾錯、有獎競猜、有獎視聽、有獎?wù){(diào)查等等。下面就是一則獎勵讀者捉錯的報紙啟事：（10）

挑錯有獎

為向讀者提供一份盡可能使之滿意的報紙，本報特設(shè)立讀者“捉錯獎”，凡本報讀者舉報在《深圳商報》發(fā)現(xiàn)的差錯，可按此辦法給予獎勵。

差錯認定及獎勵辦法：差錯分導(dǎo)向性差錯、知識性差錯、標題差錯、文字差錯4種。如讀者發(fā)現(xiàn)知識性差錯，每處差錯獎勵20元；發(fā)現(xiàn)標題差錯，每處獎勵30元；發(fā)現(xiàn)文字差錯，每處獎勵5元；發(fā)現(xiàn)導(dǎo)向性差錯，視情況而定獎勵。捉錯者按舉報時間先后，取前3名獲獎。其余捉錯多者，年終可贈送《深圳商報》和《深圳晚報》各一份。

差錯舉報以傳真、郵寄為主。傳真電話：3922849

大眾媒體的這類舉辦有獎活動的公開聲明和啟事，表達了對完成指定行為的人給予具體報酬的明確意思，其實就是民事法律所稱的懸賞廣告。所謂懸賞廣告，是指“廣告人以公開廣告的形式要約完成一定的行為并給付一定報酬，行為人以完成該種行為為承諾后，有權(quán)獲得該報酬的特殊合同形式。”（11）

以上面例舉的“挑錯有獎”廣告為例，報社公開聲明：凡讀者找出《深圳商報》上的導(dǎo)向性、知識性錯誤或標題、文字的差錯，可給予獎勵。并規(guī)定了具體的獎勵規(guī)則。這就是向不特定的人發(fā)出的要約。（12）聲明一經(jīng)刊出，就對報社產(chǎn)生法律約束力。一俟有讀者完成了報社指定的挑錯要求，而便構(gòu)成了對報社要約的有效承諾，挑出錯誤的讀者有權(quán)請求報社按照既定的獎勵標準給付報酬，發(fā)出獎勵聲明的報社則應(yīng)當履行給付獎勵的義務(wù)，否則將承擔違約的法律責(zé)任。

我國法律對懸賞廣告尚未作明文規(guī)定，學(xué)界較多的人認同契約說，司法審判也多將因懸賞廣告而起的民事糾紛視為合同之債，對其適用合同法的規(guī)定審案裁判。

總之，上述三類媒介消費，即有償收視有線電視節(jié)目、訂購報刊、參與大眾媒體舉辦的各種懸賞有獎活動等，會在大眾媒體與媒介消費者之間形成一定的合同關(guān)系，我國的《民法通則》、《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》、《郵政法》等法律中，都或多或少地含有調(diào)整和保護這類法律關(guān)系的規(guī)定。

二、適用合同法的規(guī)定保護媒介消費者的權(quán)益

在媒介消費活動中，如果公民作為媒介消費者與大眾媒體依法形成了上述合同關(guān)系，那么，這種關(guān)系就受到合同法的調(diào)整和保護。下面就結(jié)合《合同法》的若干具體條款對此問題試作討論。

《合同法》第六十條 當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

《合同法》第一百零七條 當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

這兩條是關(guān)于合同履行義務(wù)和合同違約責(zé)任的規(guī)定。

前一條規(guī)定要求債務(wù)人應(yīng)全面地、適當?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，使債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實現(xiàn)，如交付約定的標的物，完成約定的工作成果，提供約定的服務(wù)等等，這當然也是媒介消費合同履行的起碼要求。

后一條是關(guān)于合同違約責(zé)任的一般性規(guī)定。違約責(zé)任又稱違反合同的民事責(zé)任，是指當事人因違反合同債務(wù)所應(yīng)承擔的法律后果。媒介消費合同履行中的違約行為有多種表現(xiàn)形式，概括地講可分為不履行和履行合同義務(wù)不符合約定兩大類。不履行合同義務(wù)就是當事人根本就沒有實施履行合同義務(wù)的行為，比如讀者向報刊投遞公司交付了訂報款，但報刊公司卻沒有送報，用戶向有線電視臺交了入網(wǎng)費，有線電視臺卻沒有在規(guī)定時間內(nèi)為用戶接通有線電視等等。履行合同義務(wù)不符合約定是指雖有履行合同義務(wù)的行為，但該行為不符合或不完全符合合同的約定，包括交付的標的數(shù)量不夠或有瑕疵（如報紙斷期、缺版），提供的服務(wù)質(zhì)量不合要求（如插播廣告）等等，當有以上兩種發(fā)生時，則有關(guān)當事人應(yīng)承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

可能碰到的一個問題是，某些媒介消費合同的訂立，涉及的合同標的額很少，又可以即時清結(jié)，比如買一份報紙，沒幾個錢，一手交錢，一手交貨，買賣雙方不會就報紙的質(zhì)量（13）有什么約定；有些媒介消費合同，即便采取了書面合同的形式，也十分簡單，比如許多地方的有線電視用戶，在入網(wǎng)交費后只拿到一紙發(fā)票外加一份用戶使用證，雙方并沒有對有線電視的傳送服務(wù)質(zhì)量標準達成什么具體的協(xié)議。所以，一旦發(fā)生質(zhì)量糾紛，怎么確定“質(zhì)量不符合約定”就成了爭訴的焦點之一。在這種情況下，《合同法》第62條的規(guī)定就很有用處了：

《合同法》第六十二條 當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

……

這一條款是關(guān)于合同內(nèi)容約定不明確時的法定適用規(guī)定。其中第（一）項的內(nèi)容在處理媒介消費合同糾紛時尤其值得注意。

曾有法學(xué)專家在分析賈廣恩訴河南新鄉(xiāng)有線電視臺濫插廣告一案（14）時指出，該案的真實性質(zhì)是合同之債，其具體的性質(zhì)，就是服務(wù)合同。因此，這位專家主張追究有線電視臺濫插廣告的違約責(zé)任。理雖不錯，但問題在于，賈廣恩當初與新鄉(xiāng)有線電視臺達成有償收視協(xié)議的時候，雙方是否就插播廣告問題有所約定？從筆者了解的情況看，實際并不存在這方面的約定，既然沒有約定，憑什么認定有線電視臺過量插播廣告是一種違約行為呢？（15）筆者以為，這時候可以適用《合同法》第62條第（一）項的規(guī)定。該條款指出，合同關(guān)系的當事人在訂立合同時如果對產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量要求不明確的，可以按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。具體就有線電視臺而言，國務(wù)院1997年的《廣播電視管理條例》、原廣播電影電視部同年的《關(guān)于進一步加強廣播電視廣告宣傳管理的通知》以及國家廣電總局的《關(guān)于堅決禁止隨意插播、超量播放廣告的緊急通知》中都有關(guān)于廣告播出的規(guī)范要求，這些規(guī)定，實際上也屬于國家對有線電視播出質(zhì)量提出的一種強制性指標和標準。假若有線電視臺拒不執(zhí)行這些強制性標準，根據(jù)《合同法》第62條的規(guī)定，就可以認定有線電視臺履行合同義務(wù)不符合約定，因而應(yīng)當承擔采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

有時候，對某類媒介消費合同行為，不僅合同法有所規(guī)定，其他的法律也有相關(guān)的規(guī)定。比如，因購買報紙而產(chǎn)生的那類合同關(guān)系，在《合同法》分則的買賣合同中有所規(guī)范，在《消費者權(quán)益保護法》中亦有所規(guī)定；再如因郵政報刊投遞而形成的服務(wù)合同，固然可以適用合同法總則的規(guī)定來調(diào)整，但《郵政法》也對其另有規(guī)則，在這種情況下，如何適用法律，合同法第123條作了規(guī)定：

《合同法》第一百二十三條 其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

根據(jù)該條的規(guī)定，在其他有合同內(nèi)容的法律中，凡對合同法的有關(guān)規(guī)定又作了特殊規(guī)定的，應(yīng)首先適用、依照該法律的規(guī)定。所以，如果發(fā)生報紙有償消費的民事糾紛，在《合同法》與《消費者權(quán)益保護法》都有規(guī)定的情況下，應(yīng)首先適用《消費者權(quán)益保護法》的條文來處理；在《合同法》與《郵政法》都有規(guī)定的情況下，應(yīng)首先適用《郵政法》的規(guī)定來處理。這就是所謂特別法優(yōu)于普通法的原則。自然，在實際的適用中，特別法僅僅是優(yōu)于普通法而不是絕對排斥普通法，不是有了特別法的規(guī)定，普通法就絕對派不上用場了，有些特別法也可能存在空檔或漏洞，這時候還需要回到普通法來找根據(jù)。例如報紙的購買者就報紙的質(zhì)量問題提起訴訟（16），首先適用的應(yīng)該是《消費者權(quán)益保護法》。該法第10條規(guī)定了消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為。但究竟如何確定一份報紙的質(zhì)量是否符合約定，根據(jù)什么標準來判斷出賣人應(yīng)否承擔違約責(zé)任，《消費者權(quán)益保護法》并沒有就此給出具體的裁判規(guī)則。這時候，就要回到《合同法》有關(guān)買賣合同的規(guī)定中來找根據(jù)。

隨著社會的發(fā)展，媒介消費的內(nèi)容和形式也比過去更加多樣化，也因此會生成一些新的媒介消費合同關(guān)系，對于這些新的合同關(guān)系，法律包括合同法分則中或許沒有明確的規(guī)定，一旦發(fā)生糾紛，怎么辦呢？《合同法》第124條對此類合同的法律適用問題作了規(guī)定：

第6篇：合同法解釋范文

【關(guān)鍵詞】特殊動產(chǎn)；多重買賣；交付；登記

一、概述《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款

《買賣合同司法解釋》第10條主要規(guī)定的是船舶、航空器和機動車等特殊動產(chǎn)多重買賣時標的物所有權(quán)歸屬的確定標準。該條規(guī)定：“出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應(yīng)當按照以下情形分別處理：（1）先行受領(lǐng)交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；（2）均未受領(lǐng)交付，先行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；（3）均未受領(lǐng)交付，也未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物和辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；（4）出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持?！庇纱丝梢钥闯?，此條司法解釋依次為船舶、航空器和機動車等特殊動產(chǎn)多重買賣中所有權(quán)的歸屬提供了四個判斷標準：受領(lǐng)交付與否、辦理轉(zhuǎn)移登記與否、合同成立在先與否、交付優(yōu)先于登記。在此文中，筆者只討論最后一個規(guī)則：“交付優(yōu)先于登記”。

在進一步評析第（四）款“交付優(yōu)先于登記”這一規(guī)則之前，筆者想先對“多重買賣”和“特殊動產(chǎn)”進行解釋。

“多重買賣”，通常又被稱之為一物二賣、一物數(shù)賣等，劉保玉教授認為，“其基本含義是指將某一特定物分別出賣給兩個以上買受人的法律現(xiàn)象?！蓖趵鹘淌谡J為：“特殊動產(chǎn)的一物數(shù)賣，是指出賣人就其所有的或享有處分權(quán)的物，與兩個或兩個以上的買受人訂立買賣合同。”綜上所述，筆者以為，多重買賣具有三個要素：第一，出賣人為同一個人（甲）；第二，出賣人就同一特殊動產(chǎn)與兩個或兩個以上的買受人分別訂立買賣合同；第三，甲在訂立每一買賣合同時，對該車均享有處分權(quán)。

此處所說的“特殊動產(chǎn)”是指船舶、航空器和機動車等既可移動、但又具有特殊地位的動產(chǎn)。普通動產(chǎn)常常屬于種類物，同一種類的物之間難以相互區(qū)分開來。與普通動產(chǎn)相比，就特殊動產(chǎn)而言，其個體往往具有可識別性，例如，機動車的發(fā)動機一般都有編號，具有唯一可識別性。

二、《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款之合理性

如王利明教授所言：“從法律上來看，特殊動產(chǎn)多重買賣涉及的問題較為復(fù)雜，不僅關(guān)系到物權(quán)變動，還涉及到合同的效力和履行等問題，但是最重要的問題還是物權(quán)變動的規(guī)則和物權(quán)歸屬的確定。因為其中的物權(quán)變動規(guī)則，不僅可以實現(xiàn)物權(quán)歸屬的確定，而且，還為合同法上的責(zé)任認定奠定了基礎(chǔ)?！倍P者在上文中已經(jīng)提到，《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款確立了“交付優(yōu)先于登記”的規(guī)則，因此該款解釋被作為解決特殊動產(chǎn)多重買賣情況下的關(guān)鍵標準。這一規(guī)則的確立解決了司法實踐中長期存在的如何確定特殊動產(chǎn)買賣中買受人的權(quán)利問題，統(tǒng)一了特殊動產(chǎn)多重買賣的物權(quán)變動規(guī)則，具有重要的意義。

三、《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款之批判思考

盡管該款解釋確立了“交付優(yōu)先于登記”的規(guī)則，解決了司法實踐中長期存在爭議的“特殊動產(chǎn)多重買賣情況下，究竟是交付優(yōu)先于登記，還是登記優(yōu)先于交付”這一問題，但是經(jīng)過梳理和討論不難發(fā)現(xiàn)，該款解釋的合理性是存在爭議的，在法律上是值得商榷的。首先，此款與《物權(quán)法》的規(guī)定相背離；其次，不利于我國動產(chǎn)登記制度的完善；再次，此款一定程度上將特殊動產(chǎn)等同于普通動產(chǎn)多重買賣的物權(quán)變動規(guī)則；最后，《買馬合同司法解釋》第10條第（四）款確立了“交付的效力優(yōu)于登記”這一規(guī)則，是因為司法解釋的起草者認為，交付是特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，而登記只不過是對抗要件，對于物權(quán)變動的效力產(chǎn)生一定的影響而已。筆者對此觀點并不十分贊同。

四、筆者的觀點：應(yīng)采用“登記優(yōu)先交付”的規(guī)則

筆者認為，《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款確定的“交付優(yōu)先于登記”這一規(guī)則，明顯減弱了登記的公信力，而且，從其社會效果來看，一定程度上打擊當事人辦理登記的積極性，同時，還不利于國家行政機關(guān)加強對特殊動產(chǎn)的管理。再結(jié)合筆者前文所說的，此款規(guī)定一定程度上與《物權(quán)法》的規(guī)定和登記對抗主義的旨趣相背離。故此，筆者認為，《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款是不合理的，可以更正為“善意的登記權(quán)利人優(yōu)先于已受領(lǐng)交付的受讓人?！?/p>

從比較法的角度出發(fā)，很多國家對船舶、機動車和航空器等特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動都引入了登記的方式。而這其中的原由，正如王利明教授所說：“主要是因為登記的公信力要明顯高于占有的公信力，因為登記是由國家機構(gòu)作為獨立的第三者，通過現(xiàn)代的數(shù)據(jù)管理手段而將登記的事項予以記載并對外公示，登記的方式具有較高的權(quán)威性，且因為登記機關(guān)要進行必要的審查，登記的內(nèi)容具有真實性和可靠性。登記通過文字信息等清楚地載明，而且在信息化的當代，第三人可以較低成本進行調(diào)查，此外，登記機關(guān)的責(zé)任機制也為當事人提供了有效的法律保障?！钡汀顿I賣合同司法解釋》第10條第（四）款確定的“交付優(yōu)先于登記”這一規(guī)則來看，一旦認為在特殊動產(chǎn)的多重買賣中，交付的效力可以優(yōu)先于登記，那么已經(jīng)取得占有的當事人往往不會去辦理登記，因為即便其他買受人辦理了登記，也無法對抗其權(quán)利。這顯然與設(shè)立特殊動產(chǎn)登記制度的目的是不相符的。當然，筆者此處所討論的“登記優(yōu)先于交付”規(guī)則應(yīng)當僅僅適用于善意的登記權(quán)利人，因為依據(jù)法律不保護惡意原則，惡意的登記權(quán)利人不應(yīng)當受到保護。

除了上述原由外，筆者認為，特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動應(yīng)采用“登記優(yōu)先于交付”這一規(guī)則的原因還包括四個方面：

（一）有利于維護交易安全和保護善意買受人的權(quán)利

在特殊動產(chǎn)多重買賣情況下，善意買受人的保護是法律關(guān)注的核心問題之一。而善意買受人的保護首先取決于財產(chǎn)權(quán)利的明晰。與交付相比，登記更有利于保護善意第三人。原因在于，登記的權(quán)利記載明確，而且因為是國家公權(quán)力機關(guān)負責(zé)辦理登記，使得其不僅在必要的時候要進行實質(zhì)審查而且要對登記錯誤承擔賠償責(zé)任，因而登記具有較強的公信力。而就占有而言，其具有多種方式，以其作為效力十分強大的公示方法，將使得不同的當事人主張依據(jù)不同的占有類型而享有權(quán)利，不僅不利于法律關(guān)系的明晰，而且會使第三人無法了解真實、明確的權(quán)利狀況，危及交易安全。

（二）有利于解決特殊動產(chǎn)物權(quán)變動糾紛并確定其物權(quán)歸屬

筆者上文中已經(jīng)提到，正是因為特殊動產(chǎn)不僅關(guān)系到權(quán)利人的個體利益，還涉及到社會公眾的利益，為了營造和規(guī)范有序的特殊動產(chǎn)交易市場，防范可能出現(xiàn)的高風(fēng)險交通事故以及在發(fā)生特殊動產(chǎn)侵權(quán)事故時確定責(zé)任主體，國家有義務(wù)通過登記的方法來明確特殊動產(chǎn)的物權(quán)狀態(tài)。然而，交付相較于登記具有天然的缺陷，其無法準確地判斷實際所有權(quán)，主要體現(xiàn)在三個方面：一是交付具有內(nèi)在性，交付本身僅發(fā)生于轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間，第三人往往難以知曉，盡管交付的結(jié)果發(fā)生了占有移轉(zhuǎn)，占有具有一定的公示性，但較之登記，交付的公示程度仍然較弱；二是交付所表征的權(quán)利不具有完整性和清晰性，從實踐來看，當事人交付標的物的原因復(fù)雜，占有人究竟基于何種權(quán)利而占有該物，其權(quán)利的內(nèi)容和具體范圍如何，都無法通過占有得到清晰而完整的公示；三是交付因方式的多樣性而不具有典型的公開性（如簡易交付和占有改定就無法實現(xiàn)公示的效果），也無法進行準確的查詢。交付僅僅是一種社會現(xiàn)實，受到時間和空間的很大限制，第三人雖然可以進行核查，但所需成本太高。所以，確立了交付優(yōu)先于登記的規(guī)則，仍然無法解決多重買賣的糾紛。因為已經(jīng)占有標的物的權(quán)利人要辦理登記，就必須先將登記權(quán)利人的登記涂銷，而這又會引發(fā)新的爭議和糾紛。

（三）有利于提高交易效率

從公示方法的角度來看，登記更符合效率原則。一方面，特殊動產(chǎn)作為交通工具，其游移不定，甚至可能在世界范圍內(nèi)運行，也有可能會多次發(fā)生占有主體的變更。如果沒有登記作為其確權(quán)依據(jù)，而僅以交付為標準，往往會發(fā)生爭議和糾紛，影響確權(quán)的效率。而如前文所述，登記因為是在國家公權(quán)主體機關(guān)進行的，其具有較強的公信力，有助于明確權(quán)屬，避免爭議的發(fā)生。舉例來說，在德國，對于已經(jīng)登記的內(nèi)河船舶而言，登記具有推定力和公信力，因此登記簿上記載的權(quán)利人即推定為真實權(quán)利人。在我國法上，登記也具有類似的效力，因此，以登記為標準認定權(quán)屬，可以有效減少當事人的爭議。

（四）有利于防止欺詐行為

嚴格地說，從誠實信用原則來講，多重買賣本身就是不誠信的行為，其中常常涉及欺詐。從立法的價值取向而言，應(yīng)當盡可能地減少多重買賣的發(fā)生。然而，如果采用“交付優(yōu)先于登記”這一規(guī)則，其結(jié)果必然形成一種導(dǎo)向，即鼓勵當事人不辦理登記。如此一來，將會使占有人更容易進行多重買賣，其結(jié)果不是減少而是刺激和鼓勵了多重買賣。而如果采取登記優(yōu)先于交付的規(guī)則，則會鼓勵當事人辦理登記，在辦理登記之后，潛在買受人通過查詢登記就能夠知曉權(quán)利的移轉(zhuǎn)，從而不再與出賣人進行交易，可以大大減少多重買賣的發(fā)生。

綜上所述，筆者認為，就特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動而言，原則上更適合采用“善意的登記權(quán)利人優(yōu)先于已經(jīng)受領(lǐng)交付（占有標的物）的買受人”的規(guī)則。故此，筆者以為，《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款確定的“交付優(yōu)先于登記”這一原則有待于商榷和進一步完善。

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第7篇：合同法解釋范文

關(guān)鍵詞：房屋交付 銷售廣告 定金 雙倍賠償

2003年5月7日公布的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）已于2003年6月1日起實行。該《解釋》解決了我國當前商品房交易實踐中出現(xiàn)的一些難點問題，如產(chǎn)權(quán)證和房屋交付使用時間、商品房的銷售廣告的法律效力、商品房認購書及定金、商品房欺詐的“雙倍賠償”等問題，填補了房地產(chǎn)交易法律的某些空白，但仍然顯倉促、不嚴謹，存在一些可能引發(fā)新的爭議之處。

產(chǎn)權(quán)證和房屋交付使用時間問題

實踐中常常遇到購房人在入住后很長一段時間內(nèi)還拿不到房屋產(chǎn)權(quán)證，因而影響購房人行使房屋所有權(quán)的情況，這種情況極大地侵害了購房人的合法權(quán)益。《解釋》第一次對出賣人未及時辦理房屋產(chǎn)權(quán)證的違約責(zé)任作出了具體規(guī)定，為以后的產(chǎn)權(quán)證糾紛官司提供了很好的解決依據(jù)。

按照《解釋》第18條規(guī)定，由于出賣人（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）的原因，購房人在一定期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當承擔違約責(zé)任。這里所謂“一定期限”包括三種情形：一是商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；二是商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；三是商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日?！督忉尅返?9條還規(guī)定，商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第33條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。這些規(guī)定對于購房人盡快取得房屋產(chǎn)權(quán)證、有效維護自己的合法權(quán)益有著十分重要的意義。

需要指出的是,《解釋》第18條規(guī)定的出賣人的違約責(zé)任語焉不詳，我們認為這里所謂“出賣人的違約責(zé)任”，應(yīng)當理解為出賣人對買受人因不能及時拿到房屋產(chǎn)權(quán)證而影響行使房屋所有權(quán)所造成的間接損失的賠償責(zé)任。但是，買受人因不能及時拿到房屋產(chǎn)權(quán)證而影響行使房屋所有權(quán)所造成的間接損失，其數(shù)額在實踐當中很難確定?？紤]到此規(guī)定的目的不是為了使買受人獲得賠償而是督促出賣人及時辦理產(chǎn)權(quán)證，所以買受人可以考慮和出賣人在房屋買賣合同中約定具體賠償數(shù)額。按照《解釋》第19條規(guī)定，產(chǎn)權(quán)證的發(fā)放時間在辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后最多不能超過一年，一旦超過一年的最長期限，買受人就可以選擇解除合同并要求賠償損失，這里的損失應(yīng)當包括買受人的全部損失，既包括直接損失也包括可得的間接損失。

房屋交付使用時間直接關(guān)系到房屋的毀損和滅失風(fēng)險的責(zé)任承擔問題。《解釋》第11條明確規(guī)定，“對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。”所謂房屋的交付使用，就是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已建成的房屋轉(zhuǎn)移給買房戶占有，其外在表現(xiàn)按照第11條規(guī)定是出賣人對買受人的書面交房通知，按照交易習(xí)慣還應(yīng)當同時將房屋的鑰匙交付給買房戶。當然，商品房買賣合同的當事人可以對“房屋交付使用”的內(nèi)容進行特別約定。這個條款的規(guī)定明確了一個問題：即房屋作為不動產(chǎn)，它的交付不一定要以拿到產(chǎn)權(quán)證為標準。只要是發(fā)生了房屋轉(zhuǎn)移占有、使用的事實，就可以認為是房屋已經(jīng)交付。

商品房銷售廣告的法律效力

實踐中，開發(fā)商在銷售商品房時利用銷售廣告進行促銷時，經(jīng)常做一些夸大宣傳和虛假承諾，以吸引購房人與之簽訂合同。但是開發(fā)商的承諾在簽約時并未寫入或者沒有全部寫入合同中。交付入住后購房人才發(fā)現(xiàn)不是那么一回事，與開發(fā)商交涉，開發(fā)商就以那些廣告內(nèi)容并未寫在合同里為由拒絕承擔責(zé)任，致使購房人無法主張權(quán)利。

此前，商品房的銷售廣告的法律效力問題一般通過《合同法》來解決，《合同法》第15條規(guī)定“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約”。但是由于要約的認定需要嚴格的條件，所以實踐中商品房銷售廣告多被認為是要約邀請，顯然這對于購房人非常不利?！督忉尅反_認了銷售廣告作為要約的具體條件和法律效力，比較好地解決了這個問題?！督忉尅返?條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當視為要約?！痹撘?guī)定將使一些房地產(chǎn)開發(fā)商利用虛假廣告吸引客戶、兜售商品房的行徑將得到有效遏制。

需要指出的是,即使按照該條操作,認定銷售廣告就是要約和合同條款并不容易,需要同時符合兩個條件――銷售廣告內(nèi)容既要是“開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”的，又要是對合同“訂立以及房屋價格的確定有重大影響”的。

按照第一個條件，銷售廣告中對開發(fā)規(guī)劃范圍以外的說明和允諾不能視為合同條款。但是目前很多房屋買賣糾紛，是來自于開發(fā)商對周邊環(huán)境的承諾。一旦購房人因為此種廣告宣傳而簽訂購房合同，是不能夠視為要約或者合同條款的。第二個條件就更難讓廣告內(nèi)容視為合同條款。所謂“對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的”，這里非常容易出現(xiàn)理解的差異。有人覺得采光好的房屋對他訂立合同有重大影響，或者覺得小區(qū)內(nèi)的會所按時交付對房屋價格有重大的影響等等?？蛇@些到底能否獲得法院的支持，還要看法官對各種“影響”是否“重大”的理解。法官怎么能知道業(yè)主到底看中了這個房子的哪些品質(zhì)呢？說到底，是法官的“自由裁量權(quán)”最終決定判決。

所以我們建議，購房人對商品房銷售廣告中有關(guān)開發(fā)規(guī)劃范圍以外的說明和允諾不要輕信，最好的辦法是將特定的廣告的內(nèi)容寫進合同。同時我們也忠告開發(fā)商，應(yīng)當本著誠實信用原則對待銷售廣告。隨著法制建設(shè)的不斷完善和消費者維權(quán)意識的增強，以虛假廣告欺詐消費者的行為已行不通，靠僥幸得利于一時，到頭來定會因為懲罰性“雙倍”賠償而“賠了夫人又折兵”

商品房認購書及定金

《解釋》第4條規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當將定金返還買受人?！薄督忉尅返?條將“認購、訂購、預(yù)訂等方式”認定為合法，而在認購書中，直接體現(xiàn)雙方利益的是定金。認購書中的定金，其目的是擔保雙方的誠信談判義務(wù)，以達成正式的預(yù)售合同。但是，該條所謂“如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理”，將使購房人的定金面臨無法退回的風(fēng)險。試想，錢已經(jīng)在買房人手里，一旦合同未能簽訂，購房人將很難證明是買房人的原因?qū)е隆拔茨苡喠⑸唐贩抠I賣合同”。眾所周知，一個合同是否能夠簽署，絕大多數(shù)情況是買賣雙方不能就合同的全部條款達成一致意見，所以，一般情況下往往難以分清責(zé)任，自然也很難證明是誰的過錯。

另外按照《解釋》第5條規(guī)定，如果認購協(xié)議“具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同”。也就是說，購房人不一定非要簽署正式的商品房買賣合同，隨意簽署的認購協(xié)議，有可能本身就是商品房買賣合同。我們認為，買房人千萬不要隨意簽署認購協(xié)議，尤其是繳納定金的有關(guān)條款，要盡量注明“無條件退還”的字樣。最好要在律師或者專業(yè)人士的協(xié)助下，直接簽署正式的商品房買賣合同。

商品房欺詐的“雙倍賠償”

《解釋》第8條規(guī)定：“具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人?！薄督忉尅返?條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實?！鄙鲜鰞蓷l規(guī)定是依據(jù)合同法中有關(guān)合同無效的情形演變而來，并且規(guī)定了由于此種情形造成的損失可要求購房款一倍的賠償，與消費者權(quán)益保護法第49條的規(guī)定有相似之處，用在商品房這種高額不動產(chǎn)上并全國適用應(yīng)屬首次，其意義不可低估。

首先，《解釋》明確了商品房適用消法第49條。此前，商品房欺詐不適用消法第49條的“1＋1”的“雙倍賠償”，《解釋》第8條和第9條對此有所突破，肯定了商品房是商品，既然消法沒有將商品房排斥在外，一旦發(fā)生欺詐就必須雙倍賠償。其次，《解釋》顯示了我國司法界態(tài)度的轉(zhuǎn)變，開始以超然的狀態(tài)，著眼于維護社會的公正。過去法官們擔心雙倍賠償可能導(dǎo)致房地產(chǎn)業(yè)崩潰，所以在司法過程中法官沒有做到超然的狀態(tài)，而是把很多復(fù)雜的因素引入案件。而《解釋》確立商品房雙倍賠償體現(xiàn)了我國司法界已經(jīng)認識到法律價值正是恢復(fù)社會公平和社會正義，消費者得到雙倍賠償并非不當?shù)美?。即使房地產(chǎn)行業(yè)因為雙倍賠償虧空破產(chǎn)了，原因也不在于法律，法律的目的就是盡量減少欺詐行為。再次，《解釋》樹立了欺詐的標準應(yīng)當盡量從主觀和客觀兩個方面來界定的典范。我國當前界定商業(yè)領(lǐng)域的欺詐的標準仍然停留在主觀上，《解釋》暗示了欺詐的標準應(yīng)當盡量從主觀和客觀兩個方面來界定。同時欺詐的性質(zhì)應(yīng)該是整體的，不是一個房子缺斤短兩的問題。相應(yīng)地，欺詐的法律后果也應(yīng)當根據(jù)欺詐的主客觀情況綜合評判，可以分幾種情況：一是雙倍賠償，如果構(gòu)成雙倍賠償?shù)脑?，?yīng)該是實質(zhì)性的、而且性質(zhì)相當嚴重的欺詐，二是解除合同，三是開發(fā)商承擔違約責(zé)任。

第8篇：合同法解釋范文

關(guān)鍵詞：保險條款，疑義利益，適用位階，目的解釋，限縮解釋

保險立法史上，疑義利益解釋規(guī)則的援引與創(chuàng)設(shè)，初始系針對保險人與投保人（被保險人）之間不平等的交易地位而進行司法調(diào)整以實現(xiàn)公平交易，并體現(xiàn)對保險交易中的弱勢群體-被保險人傾斜性保護的價值關(guān)懷?！吨腥A人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）亦遵循了此一先進立法理念，移植并確立了疑義利益解釋規(guī)則。該法第30條規(guī)定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關(guān)應(yīng)當作有利于被保險人和受益人的解釋?！比欢?，由于該條文規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)，在我國保險司法實務(wù)中，法院動輒適用該法第30條，作出不利于保險人之解釋與判決，以致保險公司感嘆“為什么受傷的總是我？”有鑒于此，疑義利益解釋規(guī)則的法理基礎(chǔ)是什么？在法律適用上之位階如何？其適用的條件是什么？范圍又何在？等等，都有必要對保險契約的“疑義解釋”規(guī)則作出解釋，以利于公平合理地保護保險當事人雙方的權(quán)益。

一、保險合同疑義利益解釋規(guī)則之法理基礎(chǔ)及其目的

疑義利益解釋規(guī)則，又稱“不利解釋”規(guī)則。此種解釋規(guī)則淵源于羅馬法“有疑義應(yīng)為表意者不利益之解釋”原則，其后為法學(xué)界所接受，不但法諺有所謂“用語有疑義時，應(yīng)對使用者為不利益的解釋”，且亦為英美法和大陸法所采用。1 目前，世界各國保險立法或司法判例大多確立或采用此規(guī)則。保險合同解釋中的疑義利益解釋規(guī)則，系指“在保險單用語可以作出兩種解釋的情況下，保險單用語應(yīng)當依照最不利于保險人的方式予以解釋”。2 之所以當保險條款用語出現(xiàn)歧義時應(yīng)作不利于保險人的解釋，學(xué)說和判例所持依據(jù)及其目的主要有四：

1.“附和契約說”。該說認為，保險契約所載之條款一般皆由保險人預(yù)先擬定，實際上雖多由投保人為要保申請，但在通常情形，其對保險單之內(nèi)容僅能表示接受或不接受，并無討價還價之余地，故保險契約為附和契約。若保險人在擬約時，能立于公平正義之立場，不僅考慮本身，亦兼顧他人利益，則保險契約之附和性并非無可取之處。然而絕大多數(shù)擬約人皆未能把持超然之地位，惟以契約自由之美名，利用其豐富經(jīng)驗制定出只保護自己的條款，其相對人對此惟有接受或拒絕；別無選擇。在此情形下，所謂契約自由則流于形式上的自由而已，對于內(nèi)容訂定之自由完全被剝奪。因此，當保險契約之條款用語有疑義時，應(yīng)當作不利于條款擬制人之解釋。3

2.“專有技術(shù)說”。該說認為，保險發(fā)展成為具有高度技術(shù)性的商行為貫穿了幾個世紀，幾乎可以說是一部史詩。4 保險是把可能遭受同樣危險事故的多數(shù)人組織起來，結(jié)成團體，測定事故發(fā)生的比例（即概率），按照此比例分攤風(fēng)險。根據(jù)概率論的科學(xué)方法，算定分擔金要有特殊技術(shù)，這種特殊技術(shù)就是人身保險和財產(chǎn)保險的共同特征。5 保險條款中所涉及術(shù)語的專門化和技術(shù)性，并非一般投保人所能完全理解，這在客觀上有利于保險人。若保險人科學(xué)地運作保險技術(shù)，合理地使用保險術(shù)語，則沒有干涉或解釋條款之必要。但保險人往往濫用保險技術(shù)，在保險條款中使用晦澀或模糊之文字，因此，應(yīng)作不利于保險人之解釋。

3.“弱者保護說”。該說認為，在保險交易中，投保人或被保險人相對于保險人而言往往處于弱者地位，主要表現(xiàn)為“交易能力不對等”，具體表現(xiàn)為：（1）交易力量懸殊。保險業(yè)具有壟斷性質(zhì)，談?wù)摵贤杂墒翘摶玫?；?）交易信息不對稱。保險合同是復(fù)雜的法律文件，非業(yè)內(nèi)人士很難理解其中的文字。6 保險人擁有保險的專門技術(shù)。豐富的知識和經(jīng)驗，而一般普通投保大眾對此則不了解。因此，當對保險單條款發(fā)生歧義時，應(yīng)作不利于保險人之解釋。

4.“滿足合理期待說”（honoring reasonable eXpectations of the insured）。該學(xué)說起源于20世紀60年代英美法系國家，7 是在“附和合同說”基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，“保險合同是一個附和合同，換言之，在這種合同中，沒有提出標準合同形式的當事人絕對沒有機會對合同討價還價。在承認這一點后，牢固確立了‘滿足被保險人的合理期待’和‘不允許被保險人的任何不合理利益’的原則”。③該學(xué)說的主張者是從保險業(yè)的歷史變遷視角來闡述其理由的：保險業(yè)發(fā)展初期，保險契約當事人有相對的對等談判力量，雙方談判時間充足，且當時交易類型簡單，因此要保人與保險人對于保險契約所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，容易有相同的了解。但時至今日，保險交易類型繁雜，而保險契約類型有限及保險契約所約定之條文有限，以有限之保險契約類型承保日新月異的保險事故，本來即力有未逮；況保險契約之訂定過程，在省時省錢的要求下，事實上不能詳細討論契約內(nèi)容，更不可能針對具體危險狀況，增刪修改。保險人對保險契約內(nèi)容固然具有“專業(yè)理解”，而社會大眾則只憑直覺產(chǎn)生期待。日后保險人對保險契約的專業(yè)理解與要保人對保險契約之合理期待存在差距時，只要要保人之期待合理，則此種差距之不利益應(yīng)由保險人承受，法院應(yīng)遵循“滿足合理期待原則”，為有利于被保險人一方的解釋和處理。9

筆者認為，上述各種學(xué)說與理論，前三者各自從不同的角度和層面揭示了保險合同疑義解釋規(guī)則的法理依據(jù)及其目的，均具有一定的價值和合理性?！案胶秃贤f”和“專有技術(shù)說”從保險人的角度，揭示了疑義解釋規(guī)則的歸責(zé)原則，即因其為保險條款擬制人或使用人以及擁有專門技術(shù)與專業(yè)知識，在擬款措辭時，理應(yīng)盡相當合理之注意義務(wù)和相當之誠信，以明確方式使相對人了解其義，否則應(yīng)承擔疑義之不利益；而“弱者保護說”在上述二說的基礎(chǔ)上，站在被保險人的立場，遵循消費者權(quán)益保護運動的價值取向，描述了保險交易中被保險人“弱者地位”的情形及其成因，從而闡釋了疑義解釋規(guī)則的旨趣，即疑義解釋規(guī)則出于工具理性之目的，通過這種工具理性而為處干弱者地位的被保險人提供一種司法上的救濟。

筆者以為上述“滿足合理期待說‘不僅不能成為”疑義利益解釋規(guī)則“的理論基礎(chǔ)與法理依據(jù)，而且是對”疑義利益解釋規(guī)則“的背離。因為，”疑義利益解釋規(guī)則“的歸責(zé)原理是：若合同條款有疑義時作不利于條款擬文人的解釋。其隱含的前提是：若合同條款的語句或術(shù)語清晰而明確，法庭不能對合同術(shù)語進行強制解釋。而現(xiàn)代英美保險法中的”滿足合理期待學(xué)說“可以解釋為：法庭重視并尊重投保人、被保險人或受益人的合理預(yù)期，即使保單中嚴格的術(shù)語并不支持這些預(yù)期。10 這樣看來，”滿足合理期待說“是對傳統(tǒng)合同法的背離。這種”背離“的弊端是明顯的：首先，會導(dǎo)致保險合同當事人的沖突。一方當事人會認為，法庭不應(yīng)再解釋明確而清晰的合同語言；而另一方則認為，除非清晰而明確的合同語言另有規(guī)定，法庭應(yīng)授予投保人合理預(yù)期的權(quán)利。其次，保險人會認為法庭只考慮了投保人的合理預(yù)期，而沒有考慮保險人的合理預(yù)期。這對保險公司而言，就產(chǎn)生了一些不確定的因素，必然會導(dǎo)致較高的保險費率。最后，某些被告知的投保人可以得到他們沒有預(yù)期的保險保障，因為一般的投保人是會預(yù)期該保險保障的產(chǎn)因此，正如美國著名保險學(xué)者所描述的”滿足合理期待說“在一定程度是”法庭判決的保險“。12

綜上所述，保險合同之疑義利益解釋規(guī)則之基礎(chǔ)和目的，系基于保險合同為一種附和合同，保險條款由保險人單方擬定，加之被保險人欠缺保險專業(yè)知識，且經(jīng)濟力量相對弱小，為衡平當事人雙方的利益，當保險條款的用語有歧義或模糊時，疑義利益解釋規(guī)則的適用就成為必要。目前多數(shù)國家通過立法確立了一種對保險合同附和性的司法規(guī)制手段，以及對處于弱者地位的被保險人提供一種司法救濟方式。

二、保險合同疑義解釋規(guī)則之適用位階

適用于保險合同的具體解釋規(guī)則很多，例如，在英美法系國家的保險判例中，“能夠發(fā)現(xiàn)的解釋規(guī)則大約達13個?！?3 當保險條款文義有疑義時，解釋上應(yīng)否優(yōu)先適用疑義解釋規(guī)則，頗多爭議。歸納起來，有下列三種學(xué)說：14

1.“肯定說”，又稱“主觀說”。該說認為由于保險條款都由保險人擬定，所以在享有選擇符合其目的的措辭之權(quán)利同時，也負有將之清晰地表達出來以讓對方了解的義務(wù)。如果有疑義，應(yīng)作不利于保險人的解釋，以符合“如果有疑義，反對擬文人”的原則。支撐肯定說的理論基礎(chǔ)為前述附和合同理論。附和合同與那些通過雙方當事人相互磋商和妥協(xié)而形成合同條款的合同是不一樣的，“在大多數(shù)場合，當事人意思優(yōu)先這一主要原則，建立在不正確的前提下，即保險合同是同等力量的當事人間討價還價的結(jié)果，那些當事人討價還價，把他們的協(xié)議歸納成書面的?！?5 因此，當保險人選定保單上的語言。書寫保單，并將其賣給投保人后，如果該保單中含有不明確或模棱兩可的條款，法院應(yīng)當優(yōu)先適用疑義解釋規(guī)則，對此條款作出有利于投保人。被保險人或者受益人的解釋。

2.“否定說”，又稱“客觀說”。該說反對主觀說的見解，認為主觀說將疑義解釋規(guī)則視為“優(yōu)先原則”犯了方法論上的錯誤，因為它出自于個別保險合同的主觀解釋原則，而忽略了一般格式保險合同條款適用于危險共同團體內(nèi)各成員的客觀性。因此，該說主張法院在解釋保險合同的疑義條款時，應(yīng)當立于完全超然的地位，沒有作不利于哪一方當事人解釋的必要。支撐否定說的理論基礎(chǔ)有二：其一為“團體契約說”。該理論認為，保險為一種分散危險的工具。危險的分散需要有一個遭受同類危險威脅的共同團體來承擔，故任何一種保險均需以一危險共同體的存在為先決條件。此團體由各個因某種危險事故發(fā)生而將遭受損失之人（被保險人）所組成，而保險人僅是負責(zé)集中危險及管理危險而賺取營業(yè)利潤的組織。因此，疑義利益解釋規(guī)則將有損危險共同體之根基。16 其二為“政府干預(yù)說”。該理論認為，一般定式合同保險條款并不是全部由保險人單方擬定，保險條款在應(yīng)用前須先經(jīng)保險監(jiān)督機關(guān)的審查。由于不可能期待保險人具有將條款內(nèi)所有可能發(fā)生的情況事先考慮清楚而表達出來的能力，所以疑義利益解釋規(guī)則的適用有違合同雙方當事人平等對待原則。因此，“客觀說”視已經(jīng)保險監(jiān)督機關(guān)審查通過的保險條款具有和法律相同的效力，其解釋方法應(yīng)依一般法條解釋原則，無所謂作不利于保險人解釋的必要。

3.“折中說”。折中說首先反對客觀說的見解，其理由為：事實上無任何格式保險合伺條款的制定，由被保險人以同樣的地位和保險人共同完成。即使其條款的應(yīng)用需經(jīng)保險監(jiān)督機關(guān)的審查，但也只以保險人所提的稿案為案臼而已，并且審查機關(guān)為行政機關(guān)而不是立法機關(guān)，不得將審查核準后的條款視為法律規(guī)定。這就要求保險人在擬稿措辭的時候基于其豐富的經(jīng)驗，應(yīng)考慮各種可能產(chǎn)生的狀況并付諸于文字，以明確的方式使對方了解其義。疑義利益解釋原則的適用并未違反平等對待原則，即疑義利益解釋原則并不是只對一兩個被保險人，而是對所有的被保險人都可適用。另一方面，對于不明確條款的解釋，也不得純就被保險人個人的利益而即刻適用疑義利益解釋原則。首先應(yīng)顧及保險危險共同團體的概念及保險的真諦，參前該合同的目的，依誠實信用原則加以解釋；如果仍無法確定該有疑義條款的意義時，則可適用疑義利益解釋原則，作不利于保險人的解釋。

筆者認為，作為保險合同解釋的一項特殊原則，疑義利益解釋原則只有在適用保險合同的一般解釋原則未能解決當事人之間爭議的情況下方能得以適用。如同英國保險法學(xué)者Clark所指出的：“疑義利益解釋原則是可供依靠的第二位的解釋原則，該原則在其他解釋原則無法確定保險合同含義的情況下方可采用”。17 之所以要在保險合同當事人就保險合同條款的含義產(chǎn)生爭議的情況下首先適用保險合同解釋的一般解釋原則，原因在于：疑義利益解釋原則僅僅為解釋保險合同的歧義條款提供了一種手段或者途徑，它本身并不能取代合同解釋的一般原則，更沒有提供解釋保險合同的方法；而且，疑義利益解釋原則不具有絕對性，不能排除解釋合同的一般原則或者方法的適用，對保險合同任意作不利于保險人的解釋。疑義利益解釋原則所具有的“輔原則”的特征，決定了在保險合同的當事人就保險合同的條款產(chǎn)生爭議的情況下，保險合同解釋原則的正確適用位次為：首先得以適用的應(yīng)為保險合同的一般解釋原則-意圖解釋原則。從保險單本身及任何附件（例如投保單等）中發(fā)現(xiàn)的當事人的意圖應(yīng)居于統(tǒng)治地位。在探究當事人的意圖時，可以采用隸屬于該一般原則的一些輔助規(guī)則，如文意解釋規(guī)則、上下文解釋規(guī)則以及補充解釋規(guī)則等。只有在運用意圖解釋原則以及該原則的相關(guān)輔助規(guī)則仍不能正確解釋保單條款的情況下，疑義利益解釋原則的適用方為可能。18

三、保險條款是否疑義之判斷標準

一般認為，適用疑義利益解釋規(guī)則的實質(zhì)要件是保險合同中所載條款之用語“模糊不清”（ambiguity）。這一原則通常被敘述為“模糊規(guī)則”（ambiguity rule）：如果標準的保險合同的某一條款意思模糊不清，法院將作出對被保險人有利的條款解釋。19 但問題是：是否所有的保險條款均可適用疑義利益解釋規(guī)則？用語模糊不清之判斷標準為何？等等，需要進一步探究。

1.疑義利益解釋規(guī)則是否適用于個別議商性條款現(xiàn)代商業(yè)保險實務(wù)中，保險契約通常由定型化契約條款與個別議商契約條款共同組成?！侗ｋU法》第18條、第19條對二者分別作了規(guī)定。第18條規(guī)定：“保險合同應(yīng)當包括下列事項：（1）保險人名稱和住所……”；第19條規(guī)定：“投保人和保險人在前條規(guī)定的保險合同事項外，可以就與保險有關(guān)的其他事項作出約定?！逼渲?，定型化契約條款均由保險人自行擬定，但需報保險主管機關(guān)核準方可使用。我國《保險法》第106條規(guī)定：“商業(yè)保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由金融監(jiān)督管理部門制訂。保險公司擬訂的其他險種的保險條款和保險費率，應(yīng)當報金融監(jiān)督管理部門備案?！钡捎诒ｋU標的不同、保險期間不同、保險條件不同等原因，定型化契約條款無法一一涵蓋，更無法切合個案保險的需要。因此，實際上又基于契約自由原則，在不違背法律強制或禁止規(guī)定的前提下，允許當事人以個別議商方式，另行約定，此即個別議商條款。20 當投保人參與了保險合同的起草，或者保險公司不單獨對合同的語義負責(zé)的時候，疑義解釋規(guī)則很可能會不再適用?！?nbsp;21 依前述疑義利益解釋規(guī)則”不利于條款擬訂人“原理的實質(zhì)，疑義利益解釋規(guī)則當僅適用于定型化契約條款，而不適用于個別議商契約條款。個別議商契約條款的解釋，應(yīng)當探求當事人的真意，不得拘泥于所使用的詞句。

2.定型化保險條款是否“疑義”的判斷標準

“適用疑義利益解釋原則的實質(zhì)要件和前提，是保險合同的定型條款”模糊不清“（ambiguity）?！蹦：磺濉斑@一用語的本來含義，系指”一個詞語具有兩個以上完全不同的含義，以至于在同一時間，對這一詞語的理解既有可能是正確的也有可能是不正確的“。22 按照英美法院的主流觀點，只有在保單條款模糊不清，并且這種模糊不清無法借助外部證據(jù)予以解決的情況下，疑義利益解釋原則方可適用。因為疑義利益解釋原則只應(yīng)為消除疑惑的目的而使用。據(jù)此，保單條款如不存在模糊不清，對保單的解釋就無必要，此時該保單應(yīng)依照其條款予以履行。

保險合同的條款是否模糊不清，將由審查案件的法院根據(jù)客觀情況予以確定。在長期的審判實踐中，英美法院就此確立了許多可供我們參考的判斷規(guī)則，歸納起來主要有：其一，在考察保險合同的條款是否模糊不清時，法院所使用的方法應(yīng)當是能夠“找到模糊不清”而非“制造模糊不清”的方法。23 其二，保險合同條款是否模糊不清，其考慮因素主要不是合同的用語或措辭，而是不同的“合同閱讀者”在閱讀該份合同時，是否將“誠實地對其含義產(chǎn)生歧義”。至于何者謂‘合同閱讀者“，英美法院的確認標準各有不同：美國法院主要將其確定為”正常的具有合理理解能力的人“；英國法院則一般將其確定為”正常的律師“。兩相比較，筆者以為，美國法院的標準顯然更為合理。因為將合同閱讀者確定為”正常的律師“對被保險人而言過于苛刻，并

且“律師對合同條款的理解并非普遍接受的理解”。其三，英美法院除從正面對“模糊不清”的含義加以界定以外，還從個案中歸納出了許多不屬“模糊不清”的例外情況，這主要包括：保險合同條款不因其用語可以在字典中找到不同的定義而模糊不清，因為該用語的真實含義可能可以從上下文中清楚地推斷出來；保險合同的用語不因法院在先前的案件中對其持不同的見解而必然模糊不清；保險合同的條款也不會僅因其難以解釋、十分復(fù)雜以及保險糾紛的當事人對該用語詩不同的觀點而模糊不清；即便是在保險合同難以辨認的情況下，如果審理案件的法院能夠閱讀并理解該合同，該含同條款也不能被認為是模糊不清。綜上，只有在經(jīng)過全部考慮之后，法院仍認為無法解釋，保險合同的條款才是模糊不清的。

疑義利益解釋原則如欲得到適用，被保險人對保險合同中“模糊不清”之處的產(chǎn)生不承擔責(zé)任。疑義利益解釋原則，是作為格式合同解釋主要原則的“不利于制定人原則”在保險法中的具體體現(xiàn)。雖然保險合同的制定人通常均為保險人，但在一些特殊情況下（例如保險市場低迷、保險業(yè)務(wù)競爭激烈等），保險合同的某些條款也完全有可能由被保險人擬定。此時，如果保險人和被保險人就此條款產(chǎn)生爭議，疑義利益解釋原則將不再適用，法院將允許當事人提交證據(jù)以證明誰應(yīng)承擔責(zé)任。

3.保險專業(yè)術(shù)語是否適用疑義利益解釋規(guī)則

保險單充滿了“專門用語”，常常使未受訓(xùn)練的人迷惑。24 那么，當被保險人對專門術(shù)語按普通理解與保險人按專業(yè)含義理解不一致時，是否應(yīng)當適用疑義解釋規(guī)則，則無不疑義。這里涉及在解釋該術(shù)語時是普通含義占優(yōu)還是專門含義占優(yōu)的價值判斷問題。

對保險單文字含義進行解釋時，一般應(yīng)當首先按普通含義去理解詞語，但在詞語有“專門含義”時則不能按照普通含義去理解，這種情況下專門含義是優(yōu)先的。25 保險單術(shù)語的專門含義優(yōu)先于普通含義，主要有兩種情形：26第一種情形是保險單中的詞語“有專門的法律含義”?！坝袝r，法律所要求的語言本身是不明確或者模棱兩可的，則法院不會將此語言解釋為對條款提出者或書寫者不利?！?7 第二種情形是保險單中的術(shù)語有“專門的技術(shù)含義”?！叭绻贤囊环疆斒氯吮砻髌涫窃趯ｉT含義上使用某一詞語的，則法院對該詞語應(yīng)解釋為專門含義?！?8上述情形出現(xiàn)最多的是那些規(guī)定責(zé)任或除外責(zé)任的詞語。這些詞語可能是刑事犯罪的名稱，例如盜賊；或者是獲得了一種特殊的技術(shù)含義，例如保險危險中的“暴風(fēng)”就有特殊含義，它并非普通含義上的“非常大的風(fēng)”，而是專指17.2米/秒以上（相當于風(fēng)力表8級以上）的風(fēng)力，若小于這一衡量標準，就不是保險危險中“暴風(fēng)”的正確含義。在上述情形之下，應(yīng)按專業(yè)含義的解釋從優(yōu)原則適用疑義利益解釋規(guī)則。

四、被保險人是否弱者之判斷標準

疑義利益解釋原則的創(chuàng)立，系建立在對保險人和被保險人之間不平等的交易地位進行司法調(diào)整這一理念的基礎(chǔ)之上?！霸趥€人保險領(lǐng)域，合同當事人之間迥然不同的地位是至為明顯的，被保險人通常未受訓(xùn)練并對保險條款的細微差異不表懷疑。有鑒于此，公平原則要求保險合同依照被保險人解釋其用語的方式予以詮釋?！?9 不過，由于在保險實踐中，除了存在大量的由擁有優(yōu)勢談判地位的保險人擬定并在“取舍聽便”的基礎(chǔ)上銷售給被保險人的格式保單以外，還存在著為數(shù)眾多、由經(jīng)驗老到的保險經(jīng)紀人、風(fēng)險管理人及律師代表被保險人與保險人經(jīng)談判達成的商業(yè)保險合同，這就產(chǎn)生了一個與疑義利益解釋原則的適用有關(guān)的問題，即在保險人與被保險人的交易地位相等的情況下，他們之間簽訂的商業(yè)保險合同是否仍然能夠適用該原則？

第9篇：合同法解釋范文

1、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；

2、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

3、當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合同期限內(nèi)仍未履行的；

4、當事人一方遲延債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同的。

【法律依據(jù)】