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論文關鍵詞 知識產權 融資擔保 法律障礙
一、知識產權融資的概述和必要性
知識產權融資是債務人和第三人用自己合法的知識產權出質，向債權人做出擔保債權實現，獲得貸款的融資方式。我國對于知識產權的法律依據見于：《擔保法》第75條第3款規定：“依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權可以質押，并簽訂合同，相關本門登記自登記起生效。”知識產權質押融資在歐美發達國家已十分普遍，在我國則處于起步階段，《國家知識產權戰略綱要》明確指出要“促進自主創新成果的知識產權化、商品化、產業化，引導企業采取知識產權轉讓、許可、質押等方式實現知識產權的市場價值。”
我國的科技型中小企業的的融資需求大，而信用低，有形資產少，無形資產價值少并且未被充分利用，而銀行和中介金融機構的經營理念傳統的負面影響，知識產權的未來使用費的風險大，貶值高成為了其擔保的障礙和觀念的誤區，并且法律的相關漏洞使融資得不到保障。在我國，中小企業擁有的專利占總量的65%，新產品占80%，創造的最終產品和服務價值占GDP（國民生產總值）60%，上繳稅收占稅收總額53%。所以知識產權的融資的市場和機會很多。并且加強知識產權的融資，可以提高企業的創新能力和經營管理的能力，減少政府的負擔，符合我國“科教興國”的戰略，提高整體對外的競爭力和適應力，有利于經濟的發展和國家創新能力的增強。
二、我國現存知識產權融資法律規定所存在的問題
（一）知識產權的法律規范不清，權利界定過于籠統
我國雖然有相關的《擔保法》，《專利法》，《商標法》，《著作權法》的出臺，但是對如《擔保法》：
第七十九條以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。
第八十條本法第七十九條規定的權利出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用。出質人所得的轉讓費、許可費應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。
規定過于籠統，對于知識產權等無形資產其操作的復雜性和風險性并不能完全涵蓋。但對于專利、商標、著作權之間的交叉問題應適用何種法律也沒有完整的規定，質押融資事件中面對復雜問題更無所適從。并且其規范的范圍過于狹窄，沒有商業秘密權，商號權，植物新品種權和集成電路布圖設計權并沒有包括在內，也沒有專門或集合立法，導致很多權利的真空和爭議侵權的產生。還有擔保法與物權法的銜接性較差。如《擔保法》第79條對知識產權質押合同生效的表述是：“質押合同自登記之日起生效”，而《物權法》第227條則規定：“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。”從嚴格的語義角度解讀，“設立”與“生效”是兩個法律后果截然不同的概念，兩者相互矛盾，不利于法律的適用。
（二）知識產權融資的評估不完善
知識產權的資產評估的是整個融資擔保的核心和關鍵，知識產權評估的內容包括：所含權利及限制、知識產權的價值、確定和保護知識產權的法律是否明確和規范三個方面，但是由于我國的評估水平較低，標準的不統一，形式的不一致，并且缺乏權威性和穩定性，又沒有使用不同類型的評估，使得評估并不科學風險的不確定性加大。
（三）知識產權的市場交易不成熟
由于知識產權的擔保價值主要是它的未來所產生的現金流，而知識產權本身的變現的難度大，風險和貶值的可能性高，而公開的市場交易規則不規范，其融資成本高。并且專利的時效性使得很多專利可能瀕臨浪費和報銷，而且沒有市場的交易的統一規范，是知識產權的交易秩序十分混亂，風險上升。還有就是知識產權難以轉化，或轉化條件高，例如專利權很可能依靠大的機器和設備進行，使得成果轉化的效率很低。
（四）知識產權融資的中小企業和銀行的信息不對稱
由于科技型中小企業的自身內控制度和信息公開制度不健全，使得銀行對于科技型中小企業的了解和信息甚少，自身的信用等級很低，很多的銀行不敢把錢貸給中小企業，而又缺乏相關的調查和咨詢，雙方的溝通和聯系并不緊密。銀行為了降低風險，會提高融資的門檻和費用，并且對于其的流動性和用途進行細致而有限定性規定，大大影響了中小企業貸款的積極性。
（五）我國的知識產權的登記制度混亂
我國的知識產權的登記程序十分復雜，難度極大，有數十個部門進行監管，而且權力過大，費用過高，有些擔保重復，而有些擔保沒有，不允許“未來財產”和“數量浮動的財產”作為擔保物，使得登記的難度和成本增加。并且不同的知識產權種類，如專利和商標進行雙重的質押，其流程和所經和部門就更難以操作。加之根據我國法律規定，當著作權因交易而移轉或設定質權時，因缺乏公示機制。使情況更加復雜。
（六）知識產權的擔保形式單一
對于專利的有較強的時間性和實用性來說，專利的質押不利于整個專利的使用和專利的升級，其的價值被大大限制，而且，知識產權擔保物的擔保價值不完全基于擔保物的轉讓，更多地基于知識產權的預期現金流量；知識產權擔保價值更接近于抵押價值，而非轉讓價值。因此，知識產權質押是值得質疑的。
三、對于知識產權融資解決方法和對策
（一）對于政府未來完善知識產權融資擔保的建議
1.制定詳細全面的法律規范和權利界限明細
首先體現在，對于一些其他的知識產權的抵押擔保，我國也應做出相應規定和規范，例如《商號權抵押登記的暫行管理辦法》、《植物新品種權和集成電路布圖設計權的擔保條例》。并且統一相關的法律規范和理念確定消除法律之間的不一致和邏輯的不統一。銀監會要盡早制定知識產權質押貸款的規章，規定相應監管標準、專門的質量管理要求，設定特定風險容忍度，出臺特別操作規范、明確免責范圍的規定，為銀行貸款提供參考。以及《信托法》對于著作權擔保是否要求登記和私募基金的限制做出新規定。
2.對于地方的試點進行相應的推廣，推出特有的地方模式
對于我國的地方模式，上海，北京，和廣州等地已經對于科技型小企業的融資做出表率，例如“展業通”將融資限額做出規定，并且鼓勵私募基金和風險投資的加入，政府并且對于企業的資質和相關的資本金做出相關的規定，規定其的用途和貸款的期限，并且鼓勵和接受混合的質押，要求知識產權要有一定比例，使得即使是壞賬，也還有一部分的資產可以得到清償和拍賣。
3.政府政策輔助促進金融機構職能轉變
政府可以成立相關的知識產權的信用管理部門，專門對于知識產權的交易進行處理。對于知識產權進行擔保和風險的分攤，對于銀行可以以一部分的資金進行先期一定比例的擔保，使得銀行沒有后顧之憂，提高銀行的承貸的積極性，政府成為最后的追償人，對于知識產權權利人進行追償和訴訟。
4.對于無形資產的登記制度進行簡化，加強電子公示
建立統一的登記制度，去除多個行政部門的登記，效率是融資登記的主要追求的價值，減少多單位的登記也可以減少權力尋租和可能性，對于多個知識產權打包質押于一個單位，減少社會資源浪費。通過電子公示的方式來進行登記的公示，既方便又廉價，可以銀行可以通過電腦就可以進行擔保和相關的查詢，可以提高整體的效率。
（二）對于金融機構的未來改進和完善的建議
1.建立知識產權證券化的規范和推出鼓勵科技型企業融資的辦法
大力推廣知識產權的證券化的建設，破產隔離制度很好的減少了一部分風險，減少ABS發行的相關費用，對于提高信用評級水平，政府進行擔保和支持，對于SPV，要其資本金要求進行降低，加強對于SPV的監管的控制，發揮知識產權的融資杠桿的作用，提高融資效率，運用公共保險為其未來的使用費作擔保，提高其的信用等級，并且創設獨立知識產權板的方便其上市發行。尤其是倡導知識產權的債劵融資一方面可以減少稅基，有稅盾的功效，與股權相比，不會降低對于公司控制的影響，稀釋股權。
2.制定多層次的估價標準，估價定位科學性
落實國家《關于加強知識產權質押融資與評估管理支持中小企業發展的通知》的通知，中國資產評估協會要加強相關評估業務的準則建設和自律監管，促進資產評估機構、注冊資產評估師規范執業，進行建立統一而又規范的資產價值評估標準，使銀行敢于向中小企業進行融資，而對于不同的知識產權我們要根據其特點，類型，條件進行不同的評判，不能籠統的歸為一類。做出一手的數據，整理出相關的數據庫，進行數據的資源共享，要對相關的知識產權的評估機構進行管理，頒發相關的資質的證明，構建的“知識產權價值評估師資源管理信息庫”可以讓金融機構和權利人清楚明晰的做出選擇。
3.鼓勵多方金融機構的參與，加強風險防范的措施
在鼓勵中小企業融資的同時，還有大力加強保險業的配合和發展，因為知識產權的自身的風險和不確定性，導致侵權的發生等情況，保險人為被保險人提供訴訟費用和因此耽誤的損失，這也是一種風險分攤的機制，有利于整個的運作。還可以加強仲裁庭等高效的方式解決。
（三）未來對于國際的借鑒和接軌的建議
1.借鑒國外模式，加強無形資產融資管理
國外有100多個國家承認應收賬款的信貸，并且國外的知識產權擔保已經十分傳統，而對于知識產權的界定已經十分明晰，學習國外的先進的管理理念和機制來，從而也好和國際接軌，與英美法系的公司學習先進的信用評級、管理理念、設立信托、證券承銷、信用增強、證券管理的方法，以及知識產權的信托和保險等等。例如引進美國業界發展出知識產權融資保證資產收購價格機制和美國知識產權保險制度主要分為兩大類：知識產權執行保險和知識產權侵權保險。
2.加強國際合作，積極加入國際合約，融入世界
對于國際知識產權的擔保，要認真學習《保護工業產權巴黎公約》和《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》公約上相關的條約的規定以及對于trips是關于國際貿易有關的規定，要學會用規則保護自己的知識產權的利益，對于外國的侵權的現象，要聯系國際知識產權局加以制止，對于同一締約國加以管制和賠償。鼓勵國外的投資公司和基金公司進入，實現資本國際化，從而方便未來企業走向世界，提高企業競爭力。
關鍵詞：擔保物權;特別程序;司法實務
實現擔保物權特別程序為擔保物權的實現新設了一條便捷通道，建立了非訟程序與執行程序相銜接的新型實現模式。非訟程序既可以得到國家公共權力的保障，又能簡便、快捷地實現擔保物權，具有獨特價值。[1]雖然我國的物權法、民事訴訟法及今年施行的最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋對其進行了規定，但是，由于實現擔保物權案件的復雜性，這些粗略的法律規定尚顯不足。在司法實務中，通過申請實現擔保物權特別程序解決糾紛的案件數量與符合適用該條件的數量來說所占比例較小。擔保物權人有需求但沒有申請是基于對該程序的不了解或處于訴訟策略或是對該程序的實現有疑慮，而法院在適用該程序時也比較慎重，部分法院在該程序中一旦被申請人有異議就駁回，致使實現擔保物權案件特別程序存在很多亟待解決的實務問題，與其他民事法律制度在實務操作上存在很多沖突，有必要進行整理、分析，以尋找解決問題的對策。
一、實現擔保物權特別程序與實現債權的訴訟程序的競合及對策
法院受理債權人提起依特別程序實現擔保物權申請后，債權人又提起實現債權的訴訟，如果兩個程序同時進行，那么會有實現擔保物權的裁定書和在擔保范圍內對擔保物有優先受償權的判決書的兩個執行依據同時存在，如是同一法院受理，進入執行程序后尚易發現。但受理實現擔保物權案件的法院與擔保物權擔保的主債權實現之訴的法院經常并不是同一法院，在執行中易產生沖突。這里最主要的問題是造成訴訟成本的浪費，筆者認為根據一事不再理的原則，不應允許上述的兩個程序同時進行，一旦發現，應建議當事人撤回訴訟或申請，當事人不同意撤回的，應裁定駁回實現擔保物權申請。對于擔保物權人與擔保人在不同法院提起實現擔保物權的訴訟的，同樣根據一事不再理的原則，不應同時進行，應建議一方撤回申請，都不同意撤回的，應裁定駁回在后的實現擔保物權申請。
二、實現擔保物權特別程序的管轄沖突及對策
我國《民事訴訟法》第196條規定：“申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。”該法第25條規定，“合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。”該法第34條規定了因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。由于民事訴訟法中對于不動產糾紛案件的管轄是專屬管轄，所以以不動產為擔保物的擔保物權實現特別程序的管轄法院均為不動產所在地基層法院管轄。[2]但部分擔保物為動產的擔保合同中約定了解決糾紛的管轄法院是法律規定的擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院之外的其他法院。這種情況下產生了實現擔保物權程序中的管轄問題爭議。
第一種觀點認為實現擔保物權是特別程序，在該程序中明確規定了管轄法院，應該由法律規定的法院管轄。第二種觀點認為，專屬管轄只適用于法律明確規定的范圍，民訴法規定實現擔保物權特別程序管轄不屬于專屬管轄，故對擔保物為動產的實現擔保物權案件應首先適用約定管轄。筆者認同第二種觀點，因為專屬管轄具有法定性，法律規定的專屬管轄范圍之外約定管轄具有優先性。
三、實現擔保物權特別程序的審查方式問題及對策
在對實現擔保物權程序的案件審查上，進行形式審查符合該程序設置的價值追求，但易出現事實查不清;進行實質審查在法定的期限內難以完成且又會使該程序的設置目的難以實現。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第370條規定“人民法院審查實現擔保物權案件，可以詢問申請人、被申請人、利害關系人，必要時可以依職權調查相關事實。”第371條第一款規定“人民法院應當就主合同的效力、期限、履行情況，擔保物權是否有效設立、擔保財產的范圍、被擔保的債權范圍、被擔保的債權是否已屆清償期等擔保物權實現的條件，以及是否損害他人合法權益等內容進行審查。”上述規定體現了該程序中應進行實質審查，且該解釋第372條規定了以當事人對實現擔保物權有無實質爭議作為能否支持申請人的標準。故盡管實質審查與該程序立法追求的簡便、快捷價值有沖突，但筆者認為該程序中應當進行實質審查，只是該實質審查是部分審查，只需實質審查當事人是否存在實質爭議，不是在有實質爭議時再進一步實質審查案件事實。依據訴訟非訟二元論模式，擔保物權存在與否及擔保債權范圍和數額的爭議屬于實體爭議，應由當事人在非訟程序之外另行提起民事訴訟，依訴訟法理予以解決。[3]
四、實現擔保物權特別程序異議審查問題及對策
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第371條第二款規定“被申請人或者利害關系人提出異議的，人民法院應當一并審查。”對于被申請人提出的異議，由審判員獨任審查，還是應組織合議審查？對于利害關系人提出的異議，是直接由原審理人員審查，還是要再行組織聽證？由原審人員獨任組織聽證還是需要合議聽證？這些問題在實踐中都會遇到，但法律沒有明確規定，導致各地的做法不一致。筆者認為，對于在審查過程中提出的異議，如是被申請人提出，因是在實現擔保物權特別程序的框架內，應在實現擔保物權特別程序的審限內由原審理人員審查;如是利害關系人提出，為確保公正性，應在原審理人員之外另行組織合議聽證，但該聽證也應在實現擔保物權特別程序的審限內完成。
上述的是在適用實現擔保物權特別程序裁定之前被申請人或者利害關系人提出的異議，對于作出裁定后，當事人、利害關系人認為有錯誤的，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第374條的規定，也可向作出裁定的法院提出異議。對于該階段的提出的異議，應當適用什么程序審理，審限多長、審理組織如何組織等現行法律沒有明確規定。但作為當事人、利害關系人的重要權利救濟途徑，當向法院提出異議后，法院如何審查，是各地法院目前需解決的一個難題。筆者認為，該規定是在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的特別程序部分內規定，應遵守特別程序的一般規定，按照特別程序審理，在法律沒有明確規定的情況下，可在原審理人員之外另行組織合議聽證審查，不需進行開庭審理，時限也不應超過三十日。
五、實現擔保物權特別程序中的第三人問題及對策
實現擔保物權特別程序的當事人是債權人和提供擔保物人，當債務人和提供擔保物人不是同一人時，提供擔保物人并不清楚債務人是否償還過債務，法院也不能確定債務人給債權人的還款情況，而直接依據申請人的陳述是不能清楚的確定所欠債務現狀的。一方面，由于主債務并非擔保物權法律關系的主體，與實現擔保物權案件的申請事項無關直接法律關系，因此，不應將主債務人列為被申請人。另一方面，因這一程序為非訟程序，法院采職權主義，可依職權向主債務人或其他案外人調查、詢問與案件有關的事實情況，因此，也不必徒增程序負擔追加其為第三人。[4]依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百七十條規定，法院是可以詢問債務人，必要時依職權調查相關事實。但在司法實務中，相當部分的債務人下落不明或故意躲避法院，在實現擔保物權的審限內很難找到詢問。該情況下，會產生是否需要追加第三人的問題，是追加第三人查清事實，還是以存在實質爭議為由裁定駁回，目前存在爭議。筆者同意后一觀點，因為特別程序審限短，追加第三人在操作上有困難，且如不能確定欠款數額表明申請人與被申請人是存在實質爭議的。
六、實現擔保物權特別程序的公告送達問題及對策
人民法院受理申請人提出的實現擔保物權特別程序案件后，依法應當向被申請人送達申請書副本、異議權利告知書等文書。但給被申請人如何送達相關文書沒有特別規定，在實務中出現無法找到被申請人的情況時，是否適用公告送達，如果適用公告送達，其審理時間在扣除公告期后并不會短。如不適用公告送達，對于有些事實不明確的案件，直接下定論會對被申請人的權利產生影響。一種觀點認為，實現擔保物權特別程序制度設計的初衷本就是為盡快實現擔保物權人的合法權益，體現便捷高效、節約訴訟成本的宗旨;且諸如申請認定財產無主、宣告失蹤、宣告死亡等特別程序案件雖規定了公告程序，但其公告更多的是偏向于公而告之，而不是指向特定的人，故實現擔保物權特別程序不適用公告方式進行送達。另一種觀點認為，實現擔保物權特別程序同樣能通過公告進行送達。[5]筆者認為，實現擔保物權特別程序案件應有條件適用公告送達，如找不到被申請人，對于事實不明確的案件，因無法確定事實，送達申請書副本、異議權利告知書等文書不應適用公告送達，應當裁定駁回申請。對于事實清楚且能確定找到擔保物的案件，應給被申請人公告送達相關文書，依法裁定支持了申請人的請求后，應給被申請人公告送達裁定書。
七、實現擔保物權順序的沖突問題及對策
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第366條規定：“同一財產上設立多個擔保物權，登記在先的擔保物權尚未實現的，不影響后順位的擔保物權人向人民法院申請實現擔保物權。”但當擔保財產貶值時，實現擔保物權與擔保物權順序問題會產生沖突。例如，a向b借款100萬元，e用其價值300萬的財產提供抵押，后c向d借款200萬元，e又用其價值300萬的財產提供抵押，并且都辦理了登記。一年后借款期限屆滿，該抵押物的價值已經貶值為250萬，b沒有申請實現抵押權，d申請實現抵押權。依照該條規定登記在后的d可以申請，但應如何實現，在200萬范圍內實現還是在150萬范圍內實現，或是按貶值比例實現？這些問題都在實踐中存在。按200萬實現或按比例實現都會損害在先抵押登記人b的權利。《中華人民共和國物權法》第199條規定了同一財產向兩個以上債權人抵押，抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償。在后順位抵押權人提起申請的情況下，法院需要額外審查抵押物現存價值是否足以實現全部抵押，并且應當為在先抵押保留充足份額。[8]而讓登記在后的抵押權先實現，即使應當給在先登記抵押的債權保留全部份額，但在先抵押債權往往不是固定不變的，那么后登記抵押權能在什么范圍內實現，是無法確定的。筆者認為，根據物權法的規定應當首先保護實現在先登記的抵押權，只有當其怠于行使權利時才應允許在后登記抵押權的先實現。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》頒布后，實現擔保物權特別程序新的立法解釋、司法解釋不會在短期內出臺。如何在實務中完善該程序的應用，是司法界應當及時總結和探索的問題，筆者對司法實務中發現的適用特別程序實現擔保物權問題、沖突進行了上述的分析和提出應對處理意見，旨在實務中對能更有效地適用該程序。但實現擔保物權特別程序的完善，還需審判機關應在審理實務中不斷總結各種現行法律沒有觸及的問題，并摸索現行法律框架內的解決方法;學者、法律工作者應當將目前的研究重點放在現行法律框架范圍內的運用，以期對目前的現狀有更多幫助;當事人簽訂擔保合同時，應注意將擔保合同的內容盡量細化、明確，減少實現擔保物權時產生爭議的風險。
八、實現擔保物權程序與民事執行程序的沖突問題及對策
最高法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第91條規定：“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執行措施如系為執行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行。”這一規定實際上確立了首封法院對被查封財產享有處置權的規則。其他法院若要對該財產執行實現擔保物權，必須與首封法院協商，在首封法院采取處置措施后實現。但如首封法院一直不解除查封，對該財產也就無法執行實現擔保物權。
筆者認為，上述問題在實務中大量存在，必須從立法或司法解釋中予以明確。對于實現擔保物權法院來說，首封法院查封的財產部分或全部份額的優先受償權是屬于擔保物權人的。對于首封法院來說，其雖可采取優先措施，但可能只能執行部分或執行不到財產。目前的現狀是享有實現擔保物權優先權的擔保物權受制于執行中的查封權，即執行措施限制擔保物權，與法律精神不符，應當保證擔保物權人實現擔保物權的優先權利，不應由首封法院決定實現擔保物權的進程。（作者單位：內蒙古鄂爾多斯市鄂托克旗人民法院）
基金項目：本文是高級人民法院2015年司法調研重點課題《關于擔保物權實現程序問題的研究》的階段性成果。
參考文獻：
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裁決：安徽省全椒縣人民法院審理認為，債務人死亡并非債務消滅，保證人仍應按約定擔責，一審判決連帶責任保證人趙先生、朱先生10日內償還信用社借款本金及利息總計53717元。
評析：債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。債權人有權要求債務人按照合同約定或者依照法律的規定履行義務。本案爭議的焦點是保證人是否有義務為意外死亡的債務人償還債務。
《中華人民共和國民法通則》第89條第1款規定：“保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行債務的，按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任；保證人履行債務后，有權向債務人追償。”根據這一規定，保證是指合同當事人以外的第三人向債權人擔保債務人履行合同義務的一種協議，它具有以下幾個特點：1、保證人是被保證的主合同中的第三人，他既同主合同的債務人發生權利義務關系，又同主合同的債權人發生權利義務關系，是保證合同的債務人；2、保證人所保證的，不僅僅是債務人不逃避債務，更重要的是“保證債務人履行債務”；3、保證的責任范圍只能等于或小于被保證人債務的范圍。
《中華人民共和國擔保法》第六條規定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”因此，相對于主債務、主合同而言，保證是保證人與債權人簽訂的關于擔保主合同履行的一種從合同，主債務不存在時保證人的保證責任也隨之消滅，但是債務人死亡債務并不就此消滅。
《中華人民共和國擔保法》規定保證人的保證責任有兩種：一般保證、連帶責任保證。一般保證指當事人在保證合同中約定當債務人不能履行債務時由保證人承擔保證責任，沒有約定保證方式的統一按連帶保證承擔責任。《中華人民共和國擔保法》第十九條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任”。該案雙方當事人對保證責任屬于約定不明的情形，依據《中華人民共和國擔保法》第十九條規定，可以得出保證人承擔的是連帶保證責任。《中華人民共和國擔保法》第十八條規定：“連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任”。也就是說，對于一般保證，債權人必須先對債務人提起訴訟或仲裁（或同時一并對保證人起訴、仲裁），并就債務人財產依法強制執行仍不能實現債權后，保證人才承擔保證責任；而對于連帶責任保證，債權人則可以直接要求保證人承擔保證責任，即債權人可以選擇只起訴債務人、同時一并起訴債務人和保證人、直接單獨起訴保證人。也就是說，即使債務人沒有死亡，債權人也有權直接要求連帶責任擔保人承擔保證責任。現在由于債務人意外死亡，債權人在保證期間內起訴擔保人承擔還款責任，符合法律規定。此外，根據《中華人民共和國繼承法》的有關規定，債務人死亡并不導致債的滅失，債務人的繼承人應該在其繼承的范圍內清償債務，所以保證人在承擔了保證責任后，可根據追償權，向債務人的繼承人主張權利。
專利權質押貸款的推出,使知識產權資本價值得以體現和運用,對擁有自主知識產權的中小企業解決資金緊張、加速知識產權和專利權的市場轉化、提升企業核心競爭力起到了推動作用。
現在不少企業雖擁有知識產權,但這些"知本"并不能直接轉化為"資本",束縛了企業尤其是中小企業的發展。特別是去年下半年以來,不少企業在金融風暴的沖擊下,流動資金趨緊。
以浙江省為例,這幾年專利的申請授權量都以每年20%以上的速度遞增。去年共申請了近9萬件專利,居全國第三;而去年獲國家授權的專利數量則達到了5.3萬件,居全國第二。
其辦理手續是,借貸雙方向當地科技(知識產權)主管部門辦理登記,簽訂書面的借款合同及專利權質押合同等。貸款的額度、利率、期限,都將以專利權價值評估結果以及可能存在的市場風險作為主要參考依據,但是期限最長不能超過該專利權的有效期限。
根據規定,以專利權為抵押所獲得的貸款,只能用于技術研發、技術改造、流動資金周轉等生產經營,不得從事股本權益項投資,不得用于有價證券、股票、期貨等高風險的投資經營活動。
每宗專利權出質貸款都要登記備案,銀行將在發放專利權質押貸款后,監控資金運用情況,防止信貸資金用途發生變更。
知識產權局有關人士提醒,不是所有的專利權都可以作為貸款抵押--專利權必須是已被依法授予的、處于法定有效期限內的、按時繳納年費了的,不得涉及國家安全與保密事項,不能存在專利糾紛。
關鍵詞：浮動抵押；限制性擔保條款；優先受償權；抵押登記
文章編號：1003-4625 （2015）06-0074-04 中圖分類號：F832.37 文獻標識碼：A
英國法一般將浮動抵押稱為floating charge，美國法將其稱為floating lien。前者的表達方式在國際上更為常見。國內大部分學者將其譯為浮動抵押。英國衡平法創設了這項制度，基于判例法的特色，英國學者并未過多關注浮動抵押制度的概念，但仍有部分法官曾概括其特征。Romer法官在YorkshireWoolcombers Association案中稱，浮動抵押應滿足：客體為現有或將有的部分或全部財產，且該客體不停變動，在特定事由發生前可以被所有權人處分。他同時表明，并非不符合該三項特征的就不是浮動抵押。這一定義在論述浮動抵押制度時經常被學者引用。
我國目前的通說是，企業基于其現有的以及將來可能所有的某類或全部財產為債權人設定的抵押是浮動抵押。學者在總結浮動抵押制度的特征時均提到兩點：
一是浮動抵押標的物的浮動性，在浮動抵押結晶前，浮動抵押標的物始終處于變化中，不能確定，待浮動抵押結晶后其轉變為固定抵押；
二是發生法定或約定抵押期滿事由前，財產所有權人可自由處分抵押物。
一、我國現行浮動抵押制度的法律分析
（一）主體
2007年3月，我國頒布《物權法》將浮動抵押制度引入。其中第181條規定了可以就財產設定浮動抵押的主體范圍，即企業、個體工商戶及農業生產經營者。
與此相反，我國對浮動抵押權人并未做過多限制，在實踐操作中，多由銀行充當債權人。考察世界范圍立法例發現，在日本，浮動抵押制度規定于《企業擔保法》，可設定浮動抵押的主體為股份有限公司；在英國，不論何種公司均可設定浮動抵押；在美國，以完善的誠信系統為后盾，主體范圍規定最為寬松，包括公司、合伙甚至個人。
學界普遍認為，我國關于浮動抵押主體范圍的規定過于寬泛。個體工商戶和農業生產經營者不同于企業，其個人財產與家庭財產并非涇渭分明。因此，在實踐中，對債務人進行監管，保障債權人的利益顯得尤為困難。農業生產經營者融資難的主要原因在于缺乏可供擔保的財產。農具、農產品等動產價值較低，融資功能差。而價值較高的土地承包經營權及宅基地使用權不得抵押。由于缺乏融資財產，浮動抵押在農民融資問題上難有作為。然而若將農業生產經營者及個體工商戶剔除浮動抵押制度的設立主體，有違立法初衷。
再者，債權人應當擁有選擇投資對象的權利，當債務人資信水平不高時，債權人出于風險防范的目的將拒絕為債務人提供融資服務。債權人是否為債務人提供融資，是債權人的經營自，法律不應過多干涉。
因此，我國對浮動抵押設定主體范圍的限定并不寬泛，這也并非是我國浮動抵押制度設計上的缺陷。
（二）客體
縱觀世界范圍立法例，我國對浮動抵押制度客體范圍的限制亦屬苛刻之列，此舉為浮動抵押融資帶來莫大風險。抵押期間，抵押財產處于不停變動之中，原材料被加工成為半成品，乃至成品，成品將會被售出換取利潤，而成品被售出后所得應收賬款并非浮動抵押財產范圍之內。因此在原材料轉變為成品直至售出的整個過程，企業利潤有所增加，而抵押標的物并未相應增加。若浮動抵押人惡意不履行債務，在浮動抵押結晶之時，抵押財產則會少之又少，浮動抵押權人只好淪為無擔保債權人，其債權不能得到保障。
二、限制性擔保條款的引入
（一）引入限制性擔保條款之必要性
根據現行法律，我國并未明確規定限制性擔保條款的相關內容，也同樣未禁止使用限制性擔保條款。雖然我國浮動抵押制度限定主體范圍相對過寬，客體范圍相對過窄，但修訂法律并非朝夕之間便可完成，與其批判現行浮動抵押法律制度，莫不如研究在現行制度狀況下，如何更好地解決中小企業及農業生產經營者融資難的問題。
金融法律實務中的一大問題是如何保障債權人的權利。浮動抵押制度成為中小企業新型融資渠道的前提是債權安全問題的解決，若債權安全無法保障，則該制度必然形同虛設。為控制浮動抵押制度中的融資風險，各國法律大都將抵押人自由處分權限定為正常經營范圍。然則正常經營范圍的概念過于主觀和寬泛，在司法實踐中往往依靠法官自由判斷，廣遭學者詬病。限制性擔保條款的引入則能有效緩解目前債權人風險過大的問題。
（二）限制性擔保條款的內涵及功能
國內學者往往將限制性擔保條款與消極擔保條款混為一談，消極擔保條款針對一般的借貸合同而言，其要求抵押人不得對抵押財產進行某種處分，包括質押、抵押、買賣、出租等方式。而限制性擔保條款是指在浮動抵押合同中，抵押人不得在抵押財產上設定受償次序優先于該浮動抵押的抵押形式。
英國商人最初在浮動抵押合同中使用限制性擔保條款，最早可追溯到1870年。限制性擔保條款在歐美浮動抵押中的大范圍使用得益于其兩大功能：
第一，保障債權安全。
抵押期間，若債務人就抵押財產設定固定抵押，且其固定抵押期先于浮動抵押期滿，則浮動抵押權人的債權無法得到保障。而限制性擔保條款則可以限制抵押人設定優先于浮動抵押權受償的抵押形式。
第二，間接限制債務人舉債。
浮動抵押在經過法定登記程序后即獲得對抗第三人的效力，因此處于財務困境的債務人在再次融資中無法向新債權人提供擔保財產，新債權人出于風險考慮將不會為債務人提供融資，防止債務人負債過多而無法清償浮動擔保債權。
（三）限制性擔保條款引入時的理論難點及解決方案
1.理論分析
限制性擔保條款何以能夠限制抵押人自由處分抵押物的權利，目前國內外學者主要主張以下幾種學說：
第一，許可理論。
早期學者主張債務人處分抵押標的物的權利源于債權人授權。該理論滿足了限制性擔保條款的表面特征，但沒能體現其本質特征，浮動抵押是現時的擔保，且浮動于抵押財產之上，并非是固定抵押與債權人授權的總和。
第二，未來財產抵押理論。
該理論主張，浮動抵押期滿前，抵押并非指向特定財產，而是覆蓋在現有與將有的財產之上，且期滿前，抵押人可為任意處分行為。未來財產抵押理論反映出浮動抵押制度的本質，但仍存在致命缺陷，該理論強調抵押期滿后債權人的權利，而忽略了期滿前債權人對債務人處分財產行為的限制。這為抵押權的實現帶來了極大隱患。不同于許可理論，未來財產抵押理論認為，抵押人的自由處分權是與生俱來，由法律賦予的。
第三，修正的許可論，該理論由卡爾納提出。
他主張，雖然浮動抵押是就公司未來獲得的財產而設定的，但抵押期滿前，公司得以任意方式越過抵押權人的權利而為資產處置。該理論彌補了許可論無法反映浮動抵押制度本質特征的缺陷，但仍存在一定問題。抵押人自由處分抵押財產的權利是浮動抵押制度優越性的體現，同時也是該制度的本質，抵押權人如能越過抵押人在任意財產上實現自己的權利，則抵押人的自由處分權將形同虛設。另外，浮動抵押結晶前，抵押權并不覆蓋特定財產，而是處在浮動狀態。因而，在抵押期滿前，抵押權人不能就某些特定財產實現抵押權。修正的許可論支持浮動抵押人的自由處分權來自于法律規定，但同時又賦予抵押權人過大的干預權限制了抵押人的自由處分權。
第四，信托理論。
該理論以信托的觀點來描述債權人與債務人之間的關系，即浮動抵押制度是設置了一種以抵押資產為基金，債權人為受益人，債務人為受托人的信托擔保。信托理論以信托框架分析浮動抵押制度存在一定可取之處，但信托中，受托人為了受益人的利益管理信托財產，而浮動抵押中，浮動抵押人經營企業是為自己的利益并不是為債權人的利益。
2.理論難點
綜上所述，各學說均有利弊，單一理論并不能作為浮動抵押人自由處分權限來源的理論基石，因而現階段學界對該問題爭議極大，對限制性擔保條款的定性也愈加困難。限制性擔保條款能否為浮動抵押權人創設擔保權益，獲得對世性成為學界對其性質爭議的焦點所在。持肯定觀點的學者認為，在履行法定登記程序的前提下，浮動抵押權人可憑借該條款享有對抗第三人的權利。支持這一觀點的立法以以色列和澳大利亞為代表。持否定觀點的學者認為，浮動抵押權人在與浮動抵押人達成限制性擔保條款時并沒有支付相應對價，因此不能獲得擔保權益，且限制性擔保條款并沒有法定登記程序，無法進行登記，因而無法創設對世權。
限制性擔保條款作為浮動抵押合同的條款之一，具備合同效力。該條款規范了抵押人與抵押權人之間的權利義務關系，確實并未直接創設新的擔保權益，而只是就原有浮動抵押權進行一定的限定或擴張。限制性擔保條款經過登記能否產生對抗第三人的效力與該條款屬于何種性質為兩個不同范疇的問題，不能因限制性擔保條款可經過公示具備公信力而認定該條款為抵押權人創設了新的擔保利益，也不能因為現階段尚無對限制性擔保條款的登記程序就認定該條款無法設定對世的權利，這兩個問題不應混為一談。再者，條款登記的公信力還受到各國是否賦予登記以公信力的影響。因此，持反對觀點的學者其觀點雖然可取，但理由卻并不充分。
限制性擔保條款在實踐中最大的難點在于如何認定第三人知曉該條款的存在。針對此問題，學者有兩種主張，一為“實際知曉說”，另一為“推定知曉說”。“實際知曉說”稱，第三人在設定擔保利益之時就應當明確知道限制性擔保條款的存在及其具體內容，因該學說對浮動抵押權人舉證責任要求過高，廣受詬病。
目前占主流地位的學說為“推定知曉說”。“推定知曉說”需要設立完善的登記制度。該理論稱，若合同成立在后的固定抵押權人未到登記機關查詢，導致其未能實際知曉限制性擔保條款的存在，則推定他實際知曉該條款。
目前各國法律大都要求浮動抵押必須進行登記，我國《物權法》第189條第一款也做了類似規定。因此，對浮動抵押合同履行法定登記程序則能推定第三人知曉浮動抵押的存在。然而是否將包含限制性擔保條款的合同進行登記就能推定第三人也同樣知曉條款的具體內容呢？
大部分學者對此持否定態度，即便第三人知曉限制性擔保條款的存在，也并不能推定第三人知曉該條款的具體內容。因其完全可以聲稱自身有理由認定浮動抵押人所為之財產處分行為在其正常經營范圍內且不受限制性擔保條款的約束。
英國學者主張，法定登記事項可推定第三人知曉，但實際登記事項并不當然推定第三人知曉。因此，就英國法理論而言，即使包含限制性擔保條款的浮動抵押合同被全文明確登記，也不能因此推定第三人當然知曉限制性擔保條款的全部內容。
3.解決方案
我國《物權法》規定了浮動抵押的行政登記部門，但對其具體登記辦法、登記項目等沒有明確規定。至于包含有限制性擔保條款或其他特殊條款的浮動抵押如何進行登記也就更無依據了，因而債權人無法有效利用該條款規避投資風險。浮動抵押制度有其先天的弱性，限制性擔保條款在現階段能夠彌補該制度弱性，給予抵押權人以投資信心，帶動經濟發展。
雖然限制性擔保條款的性質在學界仍存在很大爭議，但理論上的爭議并不妨礙在實踐中探索利用該條款。我國可頒布行政法規或部門規章對登記事項進行完善，例如可根據抵押人不同類別確立不同的登記機關。明確浮動抵押登記的相關項目，比如浮動抵押財產范圍，抵押人、抵押權人的具體信息。對于包含限制性擔保條款的浮動抵押合同，則應對限制性擔保條款進行全文詳細登記，并賦予其登記以對抗效力。
三、限制性擔保條款對第三人的效力
（一）對固定抵押權人的效力
根據上文分析，若浮動抵押人違反限制性擔保條款為第三人設定固定抵押，則浮動抵押權與固定抵押權受償順序取決于固定抵押權人對限制性擔保條款是否知曉的認定。
采用“推定知曉說”時，若立法賦予限制性擔保條款登記對抗之效力，則無論固定抵押權人是否實際知曉條款內容，均應推定其知曉，浮動抵押權人因而獲得優先受償權。若立法并未賦予限制性擔保條款登記對抗之效力，則除非浮動抵押權人能舉證證明固定抵押權人實際知曉該條款存在，否則其優先受償順位列于固定抵押權人之后，但在實踐中，浮動抵押權人往往無法充分舉證。此種情況下，浮動抵押權人只能通過向浮動抵押人主張違約責任以彌補損失。
（二）對勝訴債權人的效力
在債務人經營過程中，為維持經營活動往往會進行無擔保資金借貸，無擔保債權人可能會通過獲得法院強制執行債務人財產的判決。此時，浮動抵押權人與獲得勝訴判決的無擔保債權人之間的受償順位取決于浮動抵押是否已經結晶。
浮動抵押期滿，浮動抵押權轉為固定抵押權，獲得勝訴判決債權人所享有的債權為無擔保債權，則浮動抵押權人理應優先獲得受償。浮動抵押期內，若未發生特定事由導致其固定化，則浮動抵押權人無權排除其他債權人依據法院的生效判決而執行抵押人的財產。因為執行法院的生效判決以清償抵押人所欠的債務是抵押人正常經營活動的必然行為。只要此債務不是抵押人欲惡意處分抵押財產而故意使其發生，浮動抵押權人均無權排除。若勝訴判決尚未執行完畢，浮動抵押卻已結晶，則應停止執行，勝訴債權人債權轉為無擔保債權，待浮動抵押權受償完畢后，由債務人剩余財產繼續清償。
關鍵詞：“裸貸”；合同效力；網絡服務提供者
中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）05-0127-01
作者簡介：高遠（1971-），男，本科，法學專業，遼寧成功金盟律師事務所，高級合伙人。
一、貸款合同的效力及認定
（一）貸款合同的效力
互聯網上有關“裸貸”事件的爭議討論的異常激烈，這就引起我們對該案例進行全面、系統的分析、討論和研究。首先，我們要考慮針對高校女大學生的“裸持”借貸行為，和放貸人兩者之間簽訂的貸款合同究竟是否符合有關法律規定，而以此訂立的合同能否有效，根據我國最高人民法院對于具體審理民間借貸案件適用法律的指導意見中第十四條第四款相關法律提到的規定“違背社會公序良俗的。”而“裸貸”本案中，無論是否是高校女大學生本人的自愿行為，這種行為都是不合法的，因為它本身就是對社會公共利益的一種損害，它違背了公序良俗原則，這也是民法的最基本原則之一。盡管民法堅持以“意思自治”為前提，但是，適格的民事主體在實施相應的民事法律行為時，也必須要遵守社會公共秩序，要符合善良風俗習慣，不能以違反國家公共秩序和社會的基本道德準則為奠基石。并且這種抵押方式本身也是一種違法行為，甚至是一種刑事違法行為，根據我國擔保法第三十四條第一款所提到的相關規定，由上述法律我們可知，在“裸貸”事件中，借貸雙方都默認將或不雅視頻等記錄個人隱私的物品作為借貸的抵押物，這種約定從根本上就是違法的，而抵押權作為擔保物權其中的一種表現形式，理應嚴格的遵循物權法定最基本的原則。就算借貸人明確同意以作抵押，這樣約定的抵押合同本身就是無效的，因此，該份合同中的必要條款早已經是違法在先了，即：違法合同自始無效。
（二）貸款合同效力的認定
“裸貸案”給我們的啟示是：要增強對貸款合同效力的認定，在日常生活中作為民事主體，我們制定合同協議時，一定要遵循法律的相關要求。首先，當事人之間所訂立的合同協議時，行為人必須要具有一定的民事行為能力，這是訂立合法有效合同最基本的前提之一，因為，這關乎合同協議是否會產生效力的問題；其次，合同協議的制定雙方對自己的約定的意思表示是否真實、明確，“意思表示”是民事法律行為的核心，意思表示是行為人將其期望發生法律效果的內心意愿以一定方式表達與外部的行為，包括三個要素：即目的意思，效果意思和表示行為；最后，就是訂立相關的合同協議時，絕對不能以違反法律或者社會公共利益為奠基石，在我國的民法通則及合同法當中規定，當事人在訂立、履行相關合同時，必須要嚴格遵守法律、行政法規，尊重社會公共道德準則。以“及視頻”作為借款前提及其保證，顯然是有違反社會公德的。合同法第五十二條也將“損害社會公共利益”認定為可以導致合同無效的情形。“裸貸”所滋生的種種問題、風險及實際存在的事實，都表明“裸貸”借款行為可能傷及了多種“社會公共利益”，因此以“”作為抵押物簽訂的合同是無效的。而合同法的發展趨勢是承認合同義務來源的多樣化，不僅僅限于當事人的約定，還包括法律規定以及誠信原則產生的附隨義務。
二、網絡服務提供者的責任
根據《利用信息網絡侵權案件規定》第十二條規定，由上述法律《規定》，我們可以明確，網絡服務提供者作為一個網絡中間人，在“裸貸”案例中，已經實施了侵權行為，并且我們也可以根據我國合同法第5條和第6條所提到的：公平原則與誠實信用原則，也能顯而易見的判定出網絡服務提供者，作為一名現代網絡中間居間人理所應當的負有合理審查義務，而網絡服務提供者卻沒有盡到相對應的責任與義務，所以嚴重違反相關的法律規定，最終導致“裸貸”的惡性事件不斷發生。網絡服務提供者對大眾進行說明：我方絕對不會有保留“”的行為，諸如這種現象，大多數“裸貸案”的產生是小部分借貸人與放貸人之間不按照我方平臺所規定的相關交易方式進行交易，因此，網絡服務提供者與這些現象并無實質聯系。但是，網絡服務提供者發出的這種聲明并不能得到認可與支持。作為居間人，網絡服務提供者沒有對放貸人上傳在互聯網的及不雅視頻進行監控，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，保護借貸人的切身利益，而是方便了放貸人進行“裸貸”交易，增加了網絡平臺的點擊率，因為他們開發這個平臺的意義就在從借貸人與放貸人交易中謀取相應的利益，因此，作為網絡服務提供者對借貸人和放貸人都有一定的約束力，在掌握其中相關的違法行為后，應積極的對這種行為進行合理的規范和管理，那么這種現象就屬于放任不作為，變相為不法分子提供違法犯罪提供了方便之門，構成不作為的侵權行為。
[ 參 考 文 獻 ]
[1]劉德良.個人信息的財產權保護[J].法學研究，2007（5）.
[2]劉穎，黃瓊.論“侵權責任法”中網絡服務提供者的責任[J].暨南學報，2010（3）.
海口市積壓房地產產權確認辦法全文第一條 為做好本市積壓房地產處置工作，明確積壓房地產的權屬關系，保護投資者和消費者的合法權益，根據國家有關法律、法規和省有關規定，結合本市實際，制定本辦法。
第二條 凡在本市行政區域內，1998年12月31日前積壓的商品房、停緩建工程項目、閑置土地和房地產交易，未辦理有關產權登記手續的，房產所有者和土地使用者應從1999年10月1日起60個工作日內依法申請辦理有關產權登記手續。
第三條 市房產管理部門和市土地行政管理部門分別負責處置積壓房地產中的房產和土地的權屬確認工作。
第四條 有下列情形之一的，權利人可向市土地行政管理部門提出全部或部分土地使用權確認申請：
(一)已經依法批準出讓并按出讓合同約定付清土地使用權出讓金，尚未辦理土地使用權登記手續的;
(二)土地使用權轉讓或聯營合作開發房地產，未辦理土地使用權變更登記手續的;
(三)已經依法批準并簽訂土地使用權出讓合同，由于未付清土地使用權出讓金，未辦理土地使用權登記的;
(四)只支付全部或部分征地補償款，未辦理土地出讓等后續手續而未取得土地使用權的;
(五)以土地使用權設定抵押，抵押期限屆滿，抵押當事人依法達成書面協議或人民法院判決以土地作價抵債，未辦理土地使用權變更登記手續的;
(六)因破產、兼并、重組等原因造成土地使用權轉移而未辦理變更登記手續的;
(七)因其他原因需確認土地使用權的。
第五條 有下列情形之一的，權利人可向市房產管理部門提出全部或部分產權確認申請：
(一)在房地產開發建設中，因違反城市規劃、建設、綠化、消防、人防等規定，有關手續不完備，或未支付有關規費等原因，未能辦理房屋產權登記手續的;
(二)因不規范合作開發房地產，未能辦理房屋產權登記手續的;
(三)在房地產交易中未辦理房屋產權轉移登記手續的;
(四)以房屋產權設定抵押，抵押期限屆滿，抵押當事人依法達成書面協議或人民法院判決以房產作價抵債，未辦理房屋產權轉移登記手續的;
(五)債權債務當事人協議以房產清償債務，未辦理房屋產權轉移登記手續的;
(六)其他房屋產權不明確而需要確權的。
第六條 主體未完工且未預售的停緩建商品房項目，尚未確認產權的，權利人應向市土地行政管理部門提出確權申請。
主體已完工或主體未完工但已預售的停緩建商品房項目，尚未確認產權的，權利人應向市房產管理部門、市土地行政管理部門提出確權申請。
第七條 在規定的產權登記期限內，權利人申請確認房地產產權的，應當向市房產管理部門、市土地行政管理部門提供相關資料和證明材料，市房產管理部門、市土地行政管理部門經審查認為手續齊全、產權清晰、符合有關規定的，應自受理之日起15個工作日內辦理產權登記手續，核發土地使用權證和房屋所有權證。
市房產管理部門、市土地行政管理部門經審查認為產權申請人提供的相關資料和證明材料有疑義的，應自受理之日起15個工作日內在省級媒體上產權征詢異議公告。提出異議的期限不得少于60日。
對產權有異議的利害關系人，應在公告規定的期限內向受理異議機關提出書面異議并填表登記。
第八條 經依法批準出讓的土地，因拖欠或經政府同意緩交地價款的，按出讓合同約定的出讓地價標準和實際支付的地價款額確定相應面積的土地使用權。
確權后，經市城市規劃行政管理部門審查認為不能分割的土地，按有關核發換地權益書的規定給權利人核發換地權益書，收回土地使用權。
第九條 經依法批準征用的土地，權利人只支付全部或部分征地補償費但未辦理土地出讓等后續手續的，按征地協議約定的征地補償費標準和實際支付的征地補償費金額，將相應面積的土地征為國有，并按當時市政府規定的出讓地價標準和實際支付的征地補償費金額給權利人確定相應面積的土地使用權。
確權后，經市城市規劃行政管理部門審查認為不能分割的土地，按有關核發換地權益書的規定給權利人核發換地權益書，收回土地使用權。
第十條 購房者直接與開發商簽訂房屋買賣合同，已按合同約定付清購房款，但由于開發商原因未能辦理房屋產權轉移登記手續的，由市房產管理部門在查明事實和公告的基礎上，在規定的工作時限內直接給購房者辦理房屋產權轉移登記手續。
購房者與中間人簽訂房屋買賣合同，已按合同約定付清購房款，但由于開發商或中間人的原因未能辦理房屋產權轉移登記手續的，只要購房者提供房屋買賣合同、付款憑證等主要證明材料真實合法，并在公告期限內無異議或者異議不成立的，由市房產管理部門確認房屋產權，并給予辦理房屋產權轉移登記手續。
第十一條 購房者已經履行房屋買賣合同約定的部分義務，但由于售房者下落不明等原因未能按原合同約定交足購房款的，經市房產管理部門審核認定可按本辦法規定辦理過戶手續的，由購房者按原合同約定向市房產管理部門交足購房款后，予以辦理房屋產權轉移登記手續。
市房產管理部門代收的購房款必須設專戶管理。
第十二條 在房地產開發建設中，開發商因未繳清土地使用權出讓金或者無力交納規劃報建、土地轉讓等規費而未辦理房屋產權登記手續的，開發商可用現值相當的房屋抵償有關規費，補辦有關手續后，予以辦理房屋產權登記手續;也可以先予以辦理產權登記手續后，再由有關部門繼續追繳所欠費用或作其他處理。
作價抵償規費的房屋作為國有資產統一管理，由市政府授權并移交有關職能部門經營管理。
第十三條 因房地產轉讓人拖欠稅款而未能辦理房地產產權轉移登記手續的，只要轉讓人提供擔保或最終受讓人已繳納本人應繳納的稅款，由市稅務部門出具可辦理房地產轉移登記手續的證明或完稅憑證，市房產管理部門、市土地行政管理部門應當為其辦理有關產權轉移登記手續。房地產轉讓人拖欠的稅款，由稅務部門予以追繳。
符合本規定第十一條規定的，房地產轉讓人拖欠的稅款可從市房產管理部門代收的購房款中扣繳，不足部分由稅務部門予以追繳。
第十四條 以劃撥土地開發或合作開發建設的商品房，權利人申請轉為經濟適用住房銷售的，經市土地行政管理部門審核并報市政府批準后，依法補辦有關手續，免交土地使用權出讓金。
第十五條 對涉及同一房地產的投資者、債權債務當事人達成該房地產產權處置協議的，市土地行政管理部門、市房產管理部門可按照其協議約定辦理確權登記手續。
第十六條 房產所有權或土地使用權抵押合同依法成立，擔保債務到期未能清償，抵押人和抵押權人達成書面協議以抵押物作價抵債的，市房產管理部門、市土地行政管理部門可以按照其書面協議的約定辦理產權變更登記手續。
《中華人民共和國擔保法》實施以前，以土地使用權或房產所有權抵押貸款而未辦理抵押登記，且抵押人和抵押權人雙方對抵押的效力沒有爭議的，也不涉及第三人權益的，可以補辦抵押登記手續。
第十七條 未在本辦法規定的產權登記期限內申請辦理產權登記手續的房產，由市房產管理部門公告征尋產權人。公告期限屆滿無人主張權利的，由市房產管理部門依法代管，在代管期間該房產所得收益，由市房產管理部門代為收取、保管，并按收益的5%提取代管費。
房產代管期限為二年。代管期屆滿，市房產管理部門可依法向人民法院提出認定該房產為無主財產的申請，人民法院判定為無主財產的，收歸國家或集體所有。
第十八條 未在本辦法規定的產權登記期限內辦理土地使用權登記手續的在建項目及土地，由市土地行政管理部門按非法占地依法查處。
第十九條 對有債權、抵押權申請的房地產，應當通過仲裁或司法程序解決。仲裁機構或司法機關生效的法律文書應當作為房地產產權登記的依據。
第二十條 對土地使用權或房屋所有權有爭議的，由當事人協商解決;協商不成的，由市政府處理。
不服市政府對土地使用權和房屋所有權處理決定的，可以依法申請復議或向人民法院起訴。
市房產管理部門、市土地行政管理部門應當依據生效的復議決定、人民法院或仲裁機構的法律文書進行產權登記。
第二十一條 本辦法自1999年10月1日起施行。
房地產產權的類型房地產所有權
房地產所有權是房地產所有人在法律規定的范圍內，獨占性地支配其所有財產的權利。房地產所有人可以對其所擁有的房產行使占有、使用、收益、處分的權利，并可以排除他人對于其財產違背意愿的干涉，它是一種最充分、最完整的財產權或物權。
房地產占有權
房地產占有權是指依法對房地產進行實際支配和控制的權利。房地產占有可分為所有權人占有和非所有人勸人占有。
房地產用益權
包括以下五類：
(1)房地產使用權
(2)房地產開發經營權
(3)地上權
(4)地役權
(5)房地產典權
房地產處分權
包括以下五類：
(1)房地產出售權
(2)房地產租賃權
(3)房地產繼承權
張可心
內容提要：
在國際海上貨物運輸中，目的港收貨人不明、收貨人下落不明、收貨人拒絕提貨時，承運人是最大的受害者。本文首先分析調整該類案件的現行民商、海關法律規范的特點及其由此導致的法院和海關行政管理機關具體應用法律規范處理該類案件的困境,最后提出為協調法院司法和海關行政管理，解決目的港無人提貨案件法律適用問題的思路。全文共7927字。
(一)問題的提出
[案1]2004年1月，申請人根據航次租船合同的出約定，安排M輪在印度承載鐵礦到中國防城港。G公司以CFR價格條件與托運人簽訂買賣合同，對貨物預報關后，又以貨物質量差為由拒絕清關和提貨。涉案貨物卸在防城港四個月至今無人提取，業已產生大量的港口和倉儲費用，申請人亦未收到運費。申請人留置該批貨物，并為收取運費向法院申請海事請求保全。
[案2]申請人是K輪的光船租賃人，在印度裝運鐵礦砂到防城港。2005年5月船抵卸貨港，由于托運人對外簽訂的買賣合同出現問題，船舶只能在港等候而無明確的收貨人和卸貨時間。K輪已經簽訂了下一期租船合同。需要盡快卸貨離港。申請人向法院申請提存，并為行使留置權而保全部分貨物。
（二）該類案件的成因和法律適用問題的內涵
國際貿易實踐中，存在著外貿、貨物買賣、貨運、船舶、貿易結算等眾多法律關系，涉及進出口貨物管制、關稅征收、通關和保稅、商檢等中間階段。每一環節出現問題，都可能使交易受挫；同時目的港所在國法律、法規、貿易政策、檢疫制度的限制或變化，也可能導致貨物無法進口通關。因此，承運人根據提單或有關提單的法律規定在卸貨港交付貨物時，經常會出現收貨人不明、收貨人下落不明或收貨人拒收以致貨物無人接受。目的港無人提貨使承運人面臨諸多風險，盡管承運人控制著貨物，但法律對承運人的救濟尚存不足。
廣義上的法律適用，是法的實施的一種基本形式，指國家司法機關和國家授權的行政機關及其工作人員，依照法定的職權和程序，將法律規范應用于具體的人或組織的活動 。目的港無人提貨案件法律適用的涵義，系在目的港無人提貨時，法院將海商法和海關行政部門把海關法，應用到具體的司法或行政活動中的過程。
（三）無人提貨案件法律適用的特點
1、海商法規定的模糊性
《海商法》調整無人提貨的條款主要是第86條，《海商法》第87條、第88條實際上與無人提貨無直接聯系。第86條規定的無人提貨和第87條、第88條規定的貨物留置，是兩個不同的概念 。
在卸港無人提取貨物時，第86條對承運人提供了法律救濟，即船長可以將貨物卸在倉庫或者其它適當場所，由此產生的費用和風險由收貨人承擔。
但是，在案2的情況下，第86條的作用十分有限。船方交付貨物時收貨人不明或收貨人下落不明，船東或船代不可能也無法取得尚在收貨人或者在托運人手中的進口報關材料，如貿易合同、原產地證書、發票等，因此進口貨物通常無法報關。船代和港口方一般不愿意越過海關監管而擅自安排卸貨和接受未清關的貨物卸進倉庫。尤其是港口方擔心貨物可能將長期占用有限的庫容，如果貨物失去了價值，倉儲費將無法收回；如果貨物變質而污染環境，處理貨物的代價非常大。
在案1中，貨物卸畢，船方交付貨物時收貨人拒絕提貨，第86條的適用也難以彌補承運人的損失。G公司購買托運人的貨物采用CFR條款，與承運人沒有運輸合同關系。G公司根據買賣合同中的品質條款拒收貨物，系合法行使拒收權。托運人未提交單據到銀 行議付，該批貨物的所有權仍屬托運人。應向承運人支付的運費和承運人墊付的包括卸貨費在內的港口包干費用最終能否收回取決于貨物的價值以及貨物的完好狀態。在收貨人行使拒收權時的貨物往往有質量上的缺陷，如果貨物質量低劣或無價值，承運人回收上述費用的希望很渺茫。
根據《海商法》第87條，應當向承運人支付的運費、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應當向承運人支付的其他費用沒有付清，又沒有提供適當擔保的，承運人可以在合理的限度內留置其貨物。但在無人提貨的情況下，承運人自行留置存在如下困難。貨物在船上承運人當然可以行使留置權，但是船舶必須在營運和流轉中創造價值，承運人一般不會選擇把船舶當作倉庫。承運人通常會把貨物卸下，讓船舶盡快離港，并通過船代控制貨物的交付而實現留置。但是如上所述，港口方可能會拒絕接收而無法卸貨。退而言之，貨物卸船進港后會無法通關，進口貨物自進境起至辦結海關手續止，應當接受海關監管。海關監管貨物，未經海關許可，承運人不得抵押、質押、留置、轉讓、移作他用或者進行其他處置 。所以，承運人依第87條的規定自行留置違反了《海關法》的強制性規定。
即使船長得到海關許可留置貨物，此時，因船舶滯港已產生船期損失費用、費等費用，為實施留置已支付港務費、港建費、轉棧費、卸貨費等，這些費用能否收回取決于無人提貨后處理方面的相應法律規定。但《海商法》第86條對此無規定。雖然根據《海商法》第87條，承運人留置貨物自船舶抵達卸貨港的次日起滿六十日無人提取的，可以申請法院裁定拍賣，但其范圍僅僅限于收貨人應當支付的運費、共同海損分攤、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應當向承運人支付的其他費用。
2.《海商法》和《海關法》的法律適用沖突
已運抵我國港口但無人提領的貨物屬于海關監管之下的貨物。《海關法》第30條規定，“進口貨物的收貨人自運輸工具申報進境之日起超過三個月未向海關申報的，其進口貨物由海關提取依法變賣處理，所得價款在扣除運輸、裝卸、儲存等費用和稅款后，尚有余款的，自貨物依法變賣之日起一年內，經收貨人申請，予以發還；其中屬于國家對進口有限制性規定，應當提交許可證件而不能提供的，不予發還。逾期無人申請或者不予發還的，上繳國庫……”。對于如何處理無人提領的到港貨物，《海商法》和《海關法》都有一些規定，但是未能顧及橫向間的協調，且缺乏相應的配套規定。
（1）期間上的的沖突
《海商法》規定，貨物在船舶抵達卸貨港的次日起滿六十日無人提取的，承運人可以申請法院裁定拍賣。《海關法》規定，進口貨物的收貨人自運輸工具申報進境之日起超過三個月未向海關申報的，其進口貨物由海關提取依法變賣處理。據此，當承運人根據海商法的規定可以向法院申請裁定拍賣時，貨物尚不屬于海關法上的“超期未報關貨物”。當法院訴訟超過三個月未終結，或當事人就超期未申報的貨物提起訴訟程序，海關是否可以對不顧法院司法扣押，而處置貨物？如果海關罰沒后，申請人向法院提起案涉貨物的訴訟，法院能否受理？
（2）司法救濟和行政執法的沖突
當滯留目的港的貨物同時處于海商法和海關法管轄之下，即貨物的收貨人自運輸工具申報進境之日起超過三個月未向海關申報的，承運人面臨通過海關提取變賣的途徑獲得行政救濟和通過提起民事訴訟的途徑獲得司法救濟的選擇。當海關決定提取變賣時，承運人是否還有申請法院裁定拍賣的權利？《海關法》第三十條“收貨人”的提法是否準確？海關可否代行法院對“收貨人”的司法確認，是否可能導致海關確認的收貨人與法院確認的貨物所有人相異？沒有確權訴訟認定貨物所有人或者宣告無主財產的特別程序，海關能否把余款發還給所謂的收貨人或上繳國庫？
（3）權利分配的沖突
根據海關法，超期未申報的進口貨物，由海關依法變賣，在分配其變賣所得時，運輸、裝卸、儲存等費用在分配上處于同一順序，當前述債權分屬于不同的債權人，變賣所得價款不足以滿足前述債權時，如何進行分配？海關法對此沒有明確規定。根據《中華人民共和國海關關于超期未報關進口貨物、誤卸或者溢卸的進境貨物和放棄進口貨物的處理辦法》第八條，海關提取依法變賣處理的進口貨物的所得價款，優先撥付變賣處理實際支出的費用后，再扣除運輸、裝卸、儲存等費用。所得價款不足以支付上述運輸、裝卸、儲存等費用的，按比例支付。但是，《海商法》第87條規定了承運人為收取運費、共同海損分攤、滯期費和為貨物墊付的必要費用以及有權收取的其他費用可以行使留置權，《合同法》賦予了保管人為收取保管費或倉儲費而留置貨物的權利 ，《擔保法》賦予了債權人在運輸合同和保管合同下的留置權 ，因此，運費、儲存費、海損分攤、滯期費和為貨物墊付的必要費用根據民商法律屬于有留置權做擔保的債權，當這些有擔保的債權與無擔保的債權(如卸貨費用)同時并存時，司法拍賣中，將根據權利的屬性區分其受償順序。海關處理，則將運輸、裝卸、儲存等費用列為同一順序，按比例受償。
（四）解決目的港無人提貨法律適用問題的思路
1、明確無人提貨案件的權利主體和責任主體
貨物交付是貨物運輸中十分重要的一個環節 。我國規范調整卸貨港交付和受領環節，船、貨各方權利義務關系的法律規定，寥寥數條，與海上貨物運輸合同當事人法律關系的復雜性不相適應。
雖然《海商法》規定的承運人管貨義務中，只列舉了裝載、搬移、積載、運輸、保管、照料和卸載，而沒有包括交貨，尤其是承運人對非集裝箱貨的責任期間，是貨物裝上船到卸下船。但是從運輸合同的性質上來看，運輸合同是典型的為他人利益合同，承運人收取運費并在目的港將貨物完好地交付收貨人，是訂立運輸合同的根本目的。托運人最基本的義務是支付運費，承運人最基本的義務是在目的港將貨物交付于收貨人或提單持有人；從提單定義的角度來看，通常承運人在收到貨物以后都會簽發提單，提單是承運人保證據以交付貨物的單證，說明承運人承諾了對提單持有人的交貨義務，承運人適當交付貨物是每個運輸合同的默示條款。《海商法》關于承運人的責任適用于實際承運人 。故契約承運人和實際承運人在實際遭受損失時，都應該享有直接請求責任主體承擔損害賠償責任的權利。承運人向法院提出申請的依據是運輸合同或者提單。
當收貨人難以確定時，承運人可以依賴的與貨物運輸有關的主體惟有合同托運人。合同托運人往往是運輸貨物買賣的一方，比較清楚貨物的流轉。《海商法》沒有規定合同托運人申報“收貨人”的義務，但根據《合同法》規定，如實申報收貨人是托運人義務之一 。《海商法》規定了目的港無人提貨時，承運人可將貨物留置，留置不足以補償損失的，合同托運人是承運人追償的對象。所以，目的港無人提貨案件中合同托運人往往是責任承擔者。
但在航運實務中，提單顯示的合同托運人未必承擔責任。被告B公司委托原告A公司辦理一批貨物出運和報關手續。原告按約完成了報關，并簽發了自己的一套運費到付的契約承運人提單交給被告，按照被告B的要求托運人一欄注明為C公司、收貨人為"To Order"。貨物實際由某運輸公司運往目的港。貨物到港后，原告將貨物從實際承運人處提出，但卻沒有收貨人前來提貨。原告A訴請被告B支付海運費、目的港倉儲費。被告要求原告在涉案提單的托運人一欄填上第三人的名稱的情況大量出現在有中間商存在的國際貿易中，中間商為避免讓買方知道貿易中真正賣方的身份，通常要求賣方（被告B公司）在托運人一欄填上中間商自己的名稱。這類提單經過貿易的合法流轉，中間商便取得了托運人的身份。承運人根據中間商(托運人)的背書，將貨物交給提單持有人，從而完成了整個海上貨物運輸。一旦貿易上出了問題，可能出現的一種情況是，承運人因目的港無人提貨，又找不到收貨人或收貨人不明，只能轉而起訴實際交付貨物的托運人。因為實際交付貨物的托運人或訂艙人與承運人只能為第三方創設權利，而不能為第三方設置義務，所以承運人不能起訴提單上顯示的托運人(即第三方)。
實際托運人只有在成為有權提取貨物的收貨人時，如因貨物沒有找到下一買家而持有正本提單的情況下，才會成為承運人所受損失的賠償主體。因為實際托運人與承運人之間不存在合同關系，不是運輸合同的當事人，不受承運人與合同托運人之間的運輸合同的約束，訂約托運人在運輸合同下附有的各項義務，并不能當然及于交貨托運人。交貨托運人只對于貨物交付有關的事項負責，如貨物包裝不良，提供貨物品名、標志、包數或件數、重量、體積不正確，或者提供有關運輸單證不及時、不完備或者不準確等。但是，無論是哪種托運人，僅僅就貨價以外部分向承運人損失承擔賠償責任。
2、完善《海商法》第86條
首先應把在法律后果、責任承擔、處理方式上都明顯不同的遲延提貨與無人提貨（收貨不明、收貨人下落不明或收貨人拒絕提貨）區別開來。因為遲延提貨產生的風險、費用由前來提貨的收貨人自行承擔；而無人提貨或收貨人拒絕提貨情形下，因此而產生的風險和費用一般應當由與承運人訂立運輸合同的合同托運人或有權提貨的實際托運人來承擔。而《海商法》第86條卻將兩者簡單地合并規定。
其次，須使法院的介入于法有據。建議《海商法》第86條增改為“船長或者承運人可以申請法院裁定，將貨物卸在倉庫或者其它適當的場所” 。船長和承運人并非貨物的所有人，其對貨物的買賣交易環節一無所知，也沒有貨物進關所必須的文件，其卸貨流程往往受阻。因此，應通過法院裁定將貨物卸下，并將裁定書送達有關口岸單位。本院在案2如是處理，法院首先做出提存和保全的裁定，送達港務局協助執行卸貨并不予放行。然后同海關協調，先將貨物予以卸載，然后拍賣，在拍賣時注明該批貨物未交關稅，并由買受人負責辦理進口清關手續。由于法院的介入，使得貨物在船到卸港次日起60日后得以拍賣，不會無限期占用倉容而影響港口運營，港口亦可接受，同時也不妨害海關監管。
3、提存是承運人擺脫無人提貨之累的途徑之一
從我國目前的法律規定來看，提存機關是公證處，但是對于公證處是否有能力對海上運輸中的專門問題作出準確判斷，尚存疑問。海事法院對海上貨物運輸糾紛，有足夠權威和專業的判斷，不但便于債權人因異議提起訴訟，而且也有利于協調港口各方關系，是作為提存機關最理想的選擇。《海商法》無提存制度的相關規定。《合同法》第316條 、第101條 規定可以作為承運人提存貨物的法律依據。
提存的效力有二個：一是債權債務關系終止。承運人將標的物提存之后，不論收貨人受領貨物與否，運輸合同確立的權利義務關系自提存之日起即告終止，承運人不再對債權人負有交付貨物義務；二是提存后的風險和費用由收貨人負擔。標的物提存后，提存標的物毀損、滅失的風險隨之轉移至收貨人，在收貨人領取提存物之前，因不可歸責于承運人的原因致使提存標的物毀損、滅失的，承運人不再承擔責任。由于提存是基于收貨人不提貨的原因而發生的，而且提存使標的物有所有權轉移至收貨人，所以提存費用應由收貨人負擔。提存費用包括：提存公證費、公告費、郵電費、保管費、評估鑒定費、代管費、拍賣變賣費、保險費，以及為保管、處理、運輸提存標的物所支出的其他費用。
在卸貨港無人提貨時，承運人向海事法院提出提存申請，申請書至少應該包括：（一）申請人的身份證明；(二)運輸合同、提單等承運人據以履行義務的依據；(三)存在《合同法》第316條、第101條規定情況的有關證明材料；(五)提存標的物種類、質量、數量、價值的明細表；(六)法院認為應當提交的其他材料。由海事法院立案審查是否符合提存的條件：（一）承運人對提存物負有清償的義務；(二)具有合同法第316條、第101條規定的情況；(三)申請書的材料基本齊全。法院經過審核申請人提供的證據，依自由裁量作出判斷。不符合提存條件的，駁回申請，卸貨港發生的處理貨物的相關費用由承運人承擔；符合提存條件的，作出準予提存的裁定，并委托商檢機關對貨物狀況進行檢驗，指定提存場所。目的港無人提貨案件中，貨物可能會面臨長時間的提存保管，而致倉儲費用過高，故更宜提存貨物價款。同時，由于對提存受領人不得而知，所以法院有必要在提存前，在合理時間內向全社會公告尋找提存受領人。公告期滿，可根據《合同法》第101條第2款拍賣貨物后，提存價款。拍賣程序可以參照海事訴訟特別程序法關于拍賣船載貨物的規定執行。為使對提存物享有權利的各方知悉提存的情況，以便主張權利或領取提存款，法院應在合理時間內，再次向社會發出公告，知會收貨人和其他權利人來申報權利，最后進入確權和債權分配程序；貨物拍賣之后，如果貨物所有權人出現，法院在扣除承運人墊付的合理費用和港口費用后，將余款交付收貨人；如果貨物所有權人不出現，或者法院對所謂“貨物所有權人”不予確認時，貨物拍賣的價款扣除用于清償保管、拍賣貨物的費用、法院費用以及應當清償承運人的合理費用外，剩余的價款由法院提存。自提存之日起五年無人主張拍賣價款的，上繳國庫；法院受理提存申請的程序，目前沒有具體規定，尚需法院積極實踐，本院在案2中嘗試了提存的法律適用。
4、協調民商事法律與海關行政管理規定
在目前的法律體制下，海關法與海商法應當在認定目的港無人提貨上標準、法律期間、分配拍賣或變賣所得順序上都難以協調統一。
從性質上來說，海商法賦予承運人一種主動地通過民事訴訟維權的手段，而海關處理無人提領的到港貨物，則是一種根據國家的行政管理法律、法規依法作出的具體行政行為，承運人只能被動的通過海關實施具體行政行為獲得補償自己損失的機會。
在司法救濟和行政救濟兩種手段中，應當采取司法救濟優先的原則。因為運輸合同履行中發生的問題，是民事糾紛的一種，應以民事訴訟來解決紛爭；海關依法提取變賣的行為，是對進出口貨物所實施的行政管理活動，其根本目的并不是解決民事爭議本身，因此在處理過程中當事人的民事權利和義務不是海關關注的中心。而在實踐中承運人通常也會優先選擇司法救濟以維護自己權益的權利。《海關法》第37條“人民法院判決、裁定或者有關行政執法部門決定處理海關監管貨物的，應當責令當事人辦結海關手續”的規定，間接表明對于已經海關監管貨物，法院裁定處置的權力無庸質疑。
船東不可能獲得辦理清關手續的相應文件時，法院可以裁定要求
海關和港務局協助先行將貨物從外輪卸入港口倉庫，此時貨物并無脫
離海關監管，故并不違反國家海關法律法規的強制性規定。此外，根據
國家機電產品進口管理辦法規定，以法院拍賣賣形式進口的機電產品，
應由得到拍賣物的用戶申請辦理進口手續；海關參照成交價格的估價
原則，以拍賣物的成交總價款作為完稅價格予以征稅。參照此規定，
在收貨人不明而導致船載貨物無法進口清關時，海關應該依據法院裁
定先行將貨物卸離船舶，繼而由法院拍賣進口貨物，由得到拍賣物的
當事人補辦進口手續和補交稅款。
目的港無人案件屬于民事糾紛，分配拍賣款，應適用國家稅款優先受償，為債權人共同利益而支付的費用優先受償，留置權擔保的債權優于一般債權受償等民法債權分配的一般法律原則。
對分配后的余款的處理是實踐中容易出現問題的環節。《海關法》規定，進口貨物由海關提取依法變賣處理，進行分配后，尚有余款的，經收貨人申請，予以發還。該規定的關鍵是“收貨人”的確定。例如，C公司與D公司簽訂大豆買賣合同，大豆從國外進口后卸至某港口，因貨物質量問題，以致貨物進口三個月未能報關，其貨物一直在海關的監管之下。由于買方D公司未付分文貨款，C公司為了防止海關變賣后D公司以收貨人的名義申請余款的發還，C公司申請法院扣押了貨物，并提起貨物確權之訴。最后法院判決確認C公司對貨物享有所有權。在這種情況下，如果允許海關在法院確權之前，根據收貨人的申請，將貨物變賣其余款發還給D公司，這無疑是錯誤的，往往容易給貨物所有人造成無法挽回的經濟損失。
國際貿易買賣合同關系非常復雜，“收貨人”并非依買賣合同、報關單等書面文件所能準確確定，往往合同上的收貨人并非真正的貨物所有人。如果收貨人確定錯誤就會導致錯誤發還，海關也會陷于行政賠償糾紛中。為此，海關應通過媒體向全社會發出尋找貨物所有人的公告，限期主張權利。逾期無人主張權利，才能發還給申請人。如果有人在期限內主張權利，與申請人發生貨權爭議，海關可召集雙方協商確定貨物所有人，如協商無果，海關則不能依行政職權確定貨物所有人，而應告知當事人提起確權之訴，由法院通過審判確權程序來確認貨物的所有權人。海關再根據生效判決確定的貨物所有人予以發還。
參考文獻:
孔慶明主編：《法理學》，山東大學出版社，1990年版，第71－72頁。
吳學權 丁衛星
[內 容 提 要]一個新的法律制度在解決原有問題的同時，往往會帶來一些新的問題。《道路交通安全法》就是如此。《道路交通安全法》第七十六條確立了一些新的賠償制度，特別是賦予了受害人直接向保險公司索賠、保險公司在第三者強制保險責任限額內承擔無過錯責任的制度。該制度在給受害人帶來福音的同時，也帶來了一些新的問題。由于保險公司強制保險責任限額的免責性、有限性，以及各受害人起訴及結案的不同時性，使得同一事故中的多個受害人能否公平地受償成了問題。筆者試從利益平衡、程序保障的角度，對這種不公平是否真的存在、存在的原因、以及解決方法進行探討，在此基礎上，借鑒現有的共同訴訟、集團訴訟理論，提出了以“限期訴訟、合并審理、按比例分配保險公司賠償款”為主要內容的“不真正必要共同訴訟制度”，從而保障各受害人都能公平地享受到《道路交通安全法》帶給他們的福祉。（全文共8627字）
一個新的法律制度在解決原有問題的同時，往往會帶來一些新的問題。《道路交通安全法》即是如此。《道路交通安全法》第七十六條確立了一些新的賠償制度，特別是賦予了受害人直接向保險公司索賠、保險公司在第三者保險責任限額內承擔無過錯責任的制度。該制度在給受害人帶來福音的同時，也給司法實務帶來了一些新的問題。筆者所在的法院就遇到了這樣的問題，在一事故多人受害的案件中，有的是財產損害、有的是人身損害；有的死亡、有的受傷；有的傷重、有的傷輕；有的需要評殘、有的不需要評殘。情況的不同，必然導致有的受害人早起訴，而有的受害人晚起訴。而法院也按部就班，往往先受理的案件先結案，后受理的案件后結案，先生效的案件先執行，后生效的案件后執行，似乎一切都順理成章、理所當然，不存在什么問題。但由于保險公司只在第三者強制保險責任限額范圍內承擔責任，且承擔的是無過錯責任，結果先處理的受害人往往能得到足額的賠償，而后處理的受害人由于損失已經超過了第三者強制保險責任限額，往往難以得到足額的賠償。已得到賠償的受害人暗自慶幸，而得不到賠償的受害人肯定會雪上加霜。這對同一個事故中的受害人而言，顯然會倍感不平。新的不公平似乎已經產生。這種不公平真的存在嗎？有什么負效應？它是怎么產生的？又如何消除它？這一系列問題，引起了筆者的關注和思考，故筆者以拙筆寫作此文，發表一些陋見，以期引起更多人對此問題的關注和重視。
真的存在不公平
一、責任豁免與否的不公平。
根據《道路交通安全法》第七十六條的規定，對于受害人的損失，首先應由保險公司在第三者強制保險責任限額范圍內承擔無過錯賠償責任。對超過限額的損失，再由事故雙方按責分擔。由于保險公司在限額內承擔的是無過錯責任，那么，不管受害人有沒有過錯、過錯的程度有多大，只要他的損失不超過責任限額，他就能得到足額的賠償。也就是說，在保險公司的責任限額內，受害人的事故責任被豁免。但由于保險公司的責任是有限額的，而且該限額也不高1，因此，受害人的損失往往會超過保險公司的責任限額，多個受害人的損失更是如此。由于超過限額范圍的損失不再由保險公司承擔無過錯責任，而是由事故雙方按責分擔。因此，對于超過限額范圍的損失，有過錯的受害人也要自負相應的損失，他的責任不能豁免。這樣，在損失超過保險責任限額的情況下，先起訴、先處理的受害人往往能享受到責任豁免的待遇，而后起訴、后處理的受害人往往享受不到豁免的待遇2。對同一事故、同樣責任的受害人而言，僅僅由于起訴、處理的先后，就導致責任的豁免與否，而且，造成起訴、處理先后的往往是一些不可歸責于受害人、也不可歸責于法院的客觀原因3，對此，你能說這公平嗎？
二、賠款到位與否的不公平。
賠款到位率，與賠償義務人的履行能力密切相關。一般來講，保險公司的履行能力相對較高，而肇事者的履行能力相對較低，特別是構成交通肇事罪，已被判刑的肇事者，更是如此。因此，不難得出這樣的結論，保險公司的賠款容易拿到4，而肇事者的賠款不容易拿到。由于保險公司先予肇事者承擔責任，故先起訴、先結案的賠償義務人是履行能力較高的保險公司，而后起訴、后結案的賠償義務人卻是履行能力較低、有的甚至沒有的肇事者。先起訴、先結案的受害人往往能順利地拿到賠償款，而對后起訴、后結案的受害人而言，等待他的很可能是中止執行、終結執行的法律白條。同一事故的受害人，有的得到賠償、有的得不到賠償，而且，造成賠償到位與否的原因仍然是起訴、處理的先后。對此，你仍能說這公平嗎？
不公平是顯而易見的。它的危害性同樣也是顯而易見的。
僅僅由于起訴、處理的先后，竟導致這樣不公平的結果，這肯定會令人心理失衡。特別是對同一事故的、同樣責任的受害人而言，這種不公平的感受尤為強烈。人不患寡，而患不均。這種不公平的結果，不但會損害公民的法感情，相反還會培養公民對法律的懷疑和怨恨。由于公民對法律的信仰是法治社會的基石，長此以往，會損害我國法治建設的根基，法治的理想會成為法治的夢想。
不公平是法律漏洞造成的
不公平產生的途徑不外乎兩個層面，一是司法層面，二是立法層面。
首先讓我們檢查一下司法層面。由于道路交通事故賠償案件屬民事案件，由人民法院審理5，故這里的司法層面主要是指人民法院的民事審判活動。人民法院是法律的適用機關，人民法院只能依法審判，故檢查人民法院的審判活動實際上就是檢查人民法院在審理交通事故賠償案件中是否存在違法行為，從而導致不公平的產生。
人民法院處理交通事故賠償案件的程序主要包括立案、審理、執行三個階段。
在立案階段，根據《民事訴訟法》的規定，對符合該法第一百零八條受理條件的起訴，人民法院應當在七日內受理，否則，即程序違法。據此，一般來講，先起訴的案件先受理、后起訴的案件后受理是邏輯的必然。因此，對于多人受害的事故，當一個受害人先行起訴時，人民法院只能先行受理，而不可能等待所有的受害人全部起訴后再一并受理。這是現行《民事訴訟法》的要求；客觀上，要求人民法院一味的等待也不現實，因為人民法院也無從知曉另外的受害人是否起訴、何時起訴；而且，人民法院也不可能主動催促其他受害人盡快起訴，因為這在現行《民事訴訟法》中找不到支持。因此，人民法院對先起訴的案件先受理、后起訴的案件后受理的做法完全符合現行《民事訴訟法》的規定，無可指責。
在審理階段，根據《民事訴訟法》的規定，有庭審前的準備和庭審兩個階段，而且，該法為防止人民法院久拖不決，為案件設定了審理期限，一般來講，簡易程序為三個月，普通程序為六個月。由于案情的不同，有的案情簡單，可以直接開庭、當庭結案；有的案情復雜，數次開庭才能結案；還有的涉及鑒定、追加共同訴訟當事人，尚不符合開庭的條件。因此，不管什么案件，只要在審理期限內結案就是合法，否則就是超審限，就是程序違法。由于審限的要求，人民法院不可能為了等待其他受害人起訴而對已受理的案件久拖不決。當然，按照《民事訴訟法》的規定，對某些案件，人民法院可以中止訴訟。但《民事訴訟法》并沒有規定“為等待其他受害人起訴”這個中止事由。因此，人民法院沒有等待其他受害人起訴、沒有同時審理這些案件、沒有按比例分配保險公司賠償款的做法也并不違反現行《民事訴訟法》的規定，也無可指責。
在執行階段，按照《民事訴訟法》的規定，先申請執行的先執行、后申請執行的后執行，沒有申請執行的不執行。執行程序中并沒有規定對同一事故多人受傷的案件一定要合并執行。客觀上，由于有的法律文書已生效，有的法律文書未生效，更有甚者，有的受害人可能還沒有起訴，故合并執行也不現實。因此，人民法院對這類案件沒有合并執行、沒有按比例分配保險公司賠償款的做法也不違反現行《民事訴訟法》的規定，還是無可指責。轉貼于
在司法層面沒有導致不公平的違法行為，那么，問題一定出在立法層面。下面，讓我們檢查一下現行法律有否規定同一事故多人受害的案件應當合并審理、應當公平分配保險公司賠償款的規定。
在《民法通則》或是《道路交通安全法》中，并沒有規定同一事故中的多個受害人公平分享保險公司賠償款的規定。
在《破產法》中，雖有債權人按比例受償債權的規定，但保險公司在責任限額內承擔賠償責任與破產無涉，《破產法》的規定于本議題無涉。
在《民事訴訟法》，有一些關于合并審理的規定，首先是該法第五十三條規定的必要共同訴訟和非必要共同訴訟制度。
必要共同訴訟制度適用的對象是當事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的。在一事故多人受害的案件中，雖然受害人在二人以上，但他們有各自的訴訟標的，他們的訴訟標的不是共同的，故必要共同訴訟制度對一事故多人受害的案件無適用余地，一事故多人受害的多個案件不能據此而合并審理。
非必要共同訴訟制度適用的對象是當事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標的是同一種類、并經當事人同意合并審理的。在一事故多人受害的案件中，雖然受害人在二人以上，但他們的訴訟標的卻不一定是同一種類的，6而且，有的當事人不一定同意合并審理，故相當一部分案件不能合并審理。退一步講，即使能夠合并審理，那么，有的受害人已起訴，有的受害人尚未起訴，也難以合并審理。再退一步講，即使受害人已全部起訴，案件可以合并審理、同時判決，但法院不能并案判決，只能一案一判7。由于有的案件可能上訴，有的案件可能不上訴，有的案件早申請執行、有的案件晚申請執行，也難以保證全部案件同時生效、同時執行。所以，由于只有部分案件（訴訟標的是同一種類的）可以合并審理，所以，非必要共同訴訟制度對一事故多人受害的案件缺乏普適性。
接下來是該法第五十五條規定的集團訴訟制度。集團訴訟制度適用的對象是訴訟標的是同一種類的、當事人一方人數眾多在起訴時人數尚未確定的。根據最高人民法院“關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見”第59條的規定，一方人數眾多一般指十人以上。雖然一事故多人受害案件的一方當事人肯定在二人以上，但相當一部分案件不一定能達到十人以上，故集團訴訟制度對同一事故多人受害的案件也缺乏普適性。
綜上，不管是實體法還是程序法，都沒有對同一事故多個受害人的案件應當合并審理及公平分享保險公司賠償款的問題進行規制。很顯然，不公平是法律漏洞造成的。
堵塞漏洞的幾種方案
如何堵塞法律漏洞，消除這一不公平的現象？在司法實務界，很多仁人志士對此作過認真探索，有的從實體法的角度、有的從程序法的角度，提出了各種見仁見智的方案。主要有如下幾種：
一、為未起訴的受害人預留必要的份額。在判決保險公司承擔的賠償額時，為兼顧其他未起訴的受害人的利益，不是把保險公司應承擔的責任限額全部判給已起訴的受害人，而是只判部分，把部分份額留給未起訴的受害人，以顯示公平。
二、各案各審，模糊判決保險公司在責任限額內按比例對各受害人承擔賠償責任。考慮到有的受害人已經起訴，有的受害人尚未起訴，為兼顧他們的利益，在處理時，暫不確定具體賠償比例和數額，具體比例、數額在一并執行時再予以明確。
三、合并審理，分案判決。就是把各受害人的各個案件合并審理，但在判決時根據各案的情況，統籌兼顧，按照比例分案判決。這樣，可以兼顧到各受害人的利益。
四、合并審理，一案判決。就是把各受害人的案件并作一案處理，根據各受害人的損失數額，確定各受害人的損失比例，然后按此比例確定保險公司對各受害人的賠償額。這樣，就能兼顧、平衡各受害人的利益，從而達到公平的目的。
筆者認為，預留份額的觀點難以操作。在部分受害人已起訴、部分受害人未起訴的情況下，法院難以查清未起訴的受害人的損失數額，因此，法院難以科學地確定預留份額的比例與數額。這種缺乏可操作性的做法，必然導致隨意確定預留份額的比例與數額，這種隨意性也必然導致司法的恣意和腐敗。模糊判決的做法也不可取。模糊判決本身就違反了判決確定性的要求。而且，由于各案判決的比例、數額不確定，加上有的案件先進入執行程序，有的案件后進入執行程序，法律也沒有規定合并執行的具體規則，這種無規則的狀況也必然導致合并與不合并的隨意性。這種隨意性也必然會導致司法的恣意和腐敗。轉貼于
關于合并審理、分案判決的觀點，筆者以為倒是可以達到各受害人按比例分享保險公司賠償款的目的。但是分案判決有一個最大的弊端，那就是容易造成此案與彼案間的矛盾與沖突。而且，一旦其中的一案因上訴而被改判，則很可能牽連到其他各案，導致其他案件的錯判，使其他各案不得不進入審判監督程序，不得不改判，以同二審改判的案件相協調。這會增加一審案件的改判率，也會浪費寶貴的訴訟資源。故分案判決也不可取。
筆者以為，相比較而言，合并審理，一案判決，較為科學。把各受害人的案件并為一案處理，就可以更好地統籌兼顧，確保各受害人按比例分享保險公司的賠償款；也可以避免因分案而可能導致的各案之間的矛盾，避免了因一案改判而導致的多案改判等等不利情況。總之，它既可以克服上述各種方案的弊端，也可以達到各受害人按比例分享保險公司賠償款的目的，較為可取。
但是，合并審理、一案判決，對于必要的共同訴訟而言是沒有任何障礙的，因為這本身就是必要共同訴訟制度的內在要求。但對于一事故多人受害的案件而言，障礙是明顯的。
對必要的共同訴訟而言，由于它們的訴是共同的、不可分的，所有的當事人都應當參加訴訟。如果部分當事人已起訴、部分當事人未起訴，法院應當依職權通知未起訴的當事人參加訴訟。但對一事故多人受害的案件而言，它們并不符合必要共同訴訟的條件。它們的訴不是共同的，而是各自獨立的、可分的，而且他們有的主張起訴、有的不主張起訴，有的早起訴、有的晚起訴。法院不能像必要共同訴訟那樣，主動依職權通知其他受害人參加訴訟，這和合并審理顯然是一對矛盾。怎么解決？
矛盾是對立的、也是統一的。關鍵是我們要找到一個平衡點，使其既能兼顧各受害人公平分享保險公司賠償款的權利，又不妨礙人民法院及時合并審理已受理的案件。有這樣的辦法嗎？
現行的《民事訴訟法》中，就有類似的辦法。
大家知道，在《民事訴訟法》規定的集團訴訟程序中，有一個公告債權人限期登記債權的程序，我們完全可以借鑒這一程序，創制一個新程序。
這個新程序就是限期起訴程序。在審理已起訴的部分受害人的案件時，我們應該給未起訴的受害人一個機會，給他一個起訴的期限，等待他起訴。如果他在設定的期限內提起了訴訟，人民法院則應把該案與早先起訴的案件合并審理。反之，如受害人仍未起訴，則該受害人喪失了與已起訴的受害人一起在第一順序享受責任豁免和分享保險公司賠償款的權利。關于期限的時間，考慮到受害人治療、評殘等情況，以不低于六十日為妥。
對一事故多人受害的案件，“限期起訴、合并審理、按比例處理”的做法，在現行的《民事訴訟法》中并沒有相應的規定，在民事訴訟法的理論中也沒有相應的概念。由于它類似于、又區別于必要共同訴訟制度，筆者借鑒民法理論中“不真正連帶債務”的稱法，姑且稱其為“不真正必要共同訴訟制度”。
不真正必要共同訴訟制度
根據上文分析，“不真正必要共同訴訟制度”的概念應當是，人民法院在依照《道路交通安全法》處理同一事故多人受害的案件時，為兼顧、平衡各受害人的利益，應當通知未起訴的其他受害人限期起訴，并告知其逾期起訴的后果。期滿后，人民法院應當把在按期起訴的案件與先前受理的案件合并審理、然后根據各受害人的損失數額，按比例處理。該制度的特點如下：
一、“不真正必要共同訴訟制度”相對于必要共同訴訟制度的特點：
（一）必要共同訴訟制度的訴訟標的必須是共同的、不可分的；而“不真正必要共同訴訟制度”的訴訟標的不是共同的，甚至也不一定是同一種類的，它是可分的。
（二）必要共同訴訟合并審理的原因是因為它們的訴訟標的是共同的、不可分的，簡言之，是因為不可分而合并。而“不真正必要共同訴訟”中的訴本身都是獨立的訴，都是可分之訴，它們合并審理的原因一是基于同一事故，二是基于平衡受害人利益的現實需要。
（三）由于必要共同訴訟的訴訟標的是共同的、不可分的，故必要共同訴訟的當事人應當全部參加訴訟，不參加的，法院應當通知其參加訴訟，否則就是漏列訴訟主體，就會造成錯判。發現漏列訴訟主體后，漏列的訴訟主體不能另行提起訴訟，只能引起案件的重審或再審。而“不真正必要共同訴訟制度”僅僅要求當事人限期參加訴訟，而不要求當事人必須參加訴訟。由于“不真正必要共同訴訟”的訴訟標的不是共同的、是可分的，如部分當事人因逾期而沒有參加訴訟的，他也可以另行起訴。
二、“不真正必要共同訴訟制度”相對于非必要共同訴訟制度的特點：
（一）非必要共同訴訟制度的訴訟標的應當是同一種類的，而“不真正必要共同訴訟制度”的訴訟標的不一定是同一種類的；
（二）非必要共同訴訟不一定合并審理，而“不真正必要共同訴訟”應當合并審理；
（三）非必要共同訴訟合并的目的是方便當事人訴訟，節約訴訟資源，而“不真正必要共同訴訟”合并審理的目的是為了平衡各受害人的利益。
三、“不真正必要共同訴訟制度”相對于集團訴訟制度的特點：
（一）集團訴訟的一方當事人為十人以上，而“不真正必要共同訴訟”的一方當事人不一定滿十人；
（二）集團訴訟的案件一方因為人數眾多，需要推舉代表人參加訴訟。而“不真正必要共同訴訟”不一定要推舉代表人參加訴訟。
另外，“不真正必要共同訴訟制度”區別于必要共同訴訟、非必要共同訴訟、集團訴訟制度的一個最大的特點是，必要共同訴訟、非必要共同訴訟、集團訴訟制度不需要按比例處理債權人的債權，相反，由于強制保險責任限額的有限性，為平衡各受害人的利益，“不真正必要共同訴訟”應當按比例確定保險公司對各受害人的賠償額。
按照上述筆者設計的“不真正必要共同訴訟制度”，對同一事故多人受害的案件，我們可以按如下程序處理：
一、當部分受害人起訴時，只要其起訴符合民事訴訟法第一百零八條規定的受理條件，立案庭就應當立案受理，而不應等待其他受害人起訴。
二、審判庭在審理部分受害人起訴的案件時，首先應根據事故認定書上的受害人的名單，向其他受害人或其近親屬發出限期起訴通知書，同時告知逾期起訴的后果。當然，已受理的案件中止審理。
三、限期期滿后，審判庭應當把所有在期限內起訴的案件合并為一個案件開庭、調解或判決。根據各受害人的損失，公平地按比例確定保險公司對已起訴的各受害人應賠償的數額，當然，不得為未起訴的受害人預留賠償份額。
四、逾期起訴的各受害人，則喪失了與按期起訴的受害人在第一順序按比例分享保險公司賠償款的權利。當然，如果保險公司承擔責任后尚有余額，他仍然可以要求保險公司在余額的范圍內承擔責任。當然，對逾期起訴的各受害人，不再合并審理。
給“不真正必要共同訴訟”打兩個補丁
像XP操作系統存在漏洞，需要下載補丁一樣，在現行民事訴訟法的背景下，“不真正必要共同訴訟制度”也存在漏洞，也需要補丁。
一、 專屬管轄補丁。
從程序上看，“不真正必要共同訴訟制度”的主要內容是合并審理，而由一個人民法院來管轄這類案件是合并審理的必然要求。但按照現行《民事訴訟法》有關管轄的規定，道路交通事故賠償案件屬侵權之訴，侵權行為地或者被告所在地人民法院對它都有管轄權。這種多頭管轄的規定使合并審理成為泡影。而多頭管轄不僅不能兼顧各受害人的利益，而且容易造成處理結果的矛盾與沖突。曾有這樣一起一事故多人受害的案件，受害人甲的損失為40000元，受害人乙的損失為30000元，而第三者強制責任限額為50000元。侵權行為地法院受理了受害人甲起訴肇事者和保險公司的案件，被告所在地法院受理了受害人乙起訴肇事者和保險公司的案件，最后兩個法院各自作出了由保險公司分別賠償甲、乙損失40000元、30000元的判決。從個案來看，兩個法院的判決都沒有超過保險公司的第三者強制責任限額，但聯系起來看，兩個法院判決保險公司承擔的責任明顯超過了其應承擔的責任限額，明顯違反了《道路交通安全法》第七十六條的規定。這顯然是多頭管轄惹的禍。轉貼于
因此，為保障合并審理，有必要對這類案件確立專屬管轄制度。但應由哪個法院專屬管轄呢？侵權行為地、被告所在地、還是事故發生地？筆者認為，以事故發生地法院為妥。理由是，專屬管轄的標準是管轄法院的唯一性。對侵權行為地而言，由于侵權行為地包括侵權行為發生地和侵權結果發生地，而侵權行為發生地和侵權結果發生地有時是不同的，故侵權行為地法院可能有兩個，不具有唯一性；對被告所在地而言，在涉及保險公司的交通事故賠償案中，至少有保險公司和肇事方兩個被告，而這兩個被告的住所地有時也是不一樣的，故被告所在地法院可能有兩個以上，也不具有唯一性；而事故發生地只有一個，故事故發生地法院具有唯一性，完全可以確定為專屬管轄的法院。而且，從實際情況看，事故當事人在事故發生地或附近的居多，由事故發生地法院專屬管轄也方便當事人訴訟。
二、撤銷權補丁。
從實體上看，“不真正必要共同訴訟制度”的主要目的是為了讓各受害人按比例分享保險公司的賠償款，從而平衡各受害人的利益。但由于目前我國現行法并沒有對受害人和保險公司的自愿賠償行為進行規制，保險公司可能會出于私利或人情，把所有或部分賠償款支付給一個或部分受害人，使其他受害人的不能公平地分享保險公司的賠償款，從而使“不真正必要共同訴訟制度”達不到其預期的目的。因此，對保險公司把所有或部分賠償款支付給一個或部分受害人，因而侵害了其他受害人利益的行為，應當加以否定。但由于該行為并不損害國家和社會公共利益，故也不能輕率地確認為無效行為。按照《合同法》的原理，該行為應該屬于可撤銷的民事行為。其實，在最高人民法院“關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋”中就有類似規定，該解釋第六十九條8就規定了債務人把其全部或部分財產抵押給一個債權人的，受損害的其他債權人享有撤銷權。因此，按照相同問題相同處理、類似問題類似處理的原則，我們完全可以參照該規定，把保險公司將所有或部分賠償款支付給一個或部分受害人，因而侵害了其他受害人利益的行為確定為可撤銷的民事行為。當因該行為而使其他受害人利益受損時，其他受害人可以行使撤銷權。