訴訟法與實體法精選(九篇)
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第1篇：訴訟法與實體法范文
[關鍵詞] 行政訴訟，附帶，民事訴訟，爭議交織
現代社會的到來，是伴隨著社會生活的日益復雜化和利益的多元化，這樣就使得行政權的不段深入擴張，再加上大量民事糾紛的出現使得法院不堪重負。所以行政機關裁決民事糾紛的活動應運而生。這樣，行政爭議與民事爭議往往就交織在一起。而對此，我國行政訴訟法并無直接的法律依據可循。所以在司法實踐中就出現了諸如轟動一時的“高永善訴影視公司房產糾紛案”中圍繞三間房的所有權爭議，當事人分別進行了民事訴訟和行政訴訟，歷經中院，高院，先后出現八份裁判但糾紛至今未解決的尷尬局面①。所以，學理界對如何合理解決該類民事，行政爭議交織案件提出了不少思路，其中以對行政訴訟附帶民事訴訟（以下簡稱行訴附帶民事）的討論尤為熱烈，并且形成了幾個爭議焦點。筆者在對這幾個爭議點簡要分析的基礎上提出了自己的一些看法。
第一爭議點：行政訴訟是否應當附帶民事訴訟
對此理論界有倆種截然不同的看法
（一）肯定論者主張：行訴應當附帶民事，而且認為《行政訴訟法》中尚未明文規定實為憾事，應在修訂《行政訴訟法》時將其納入。他們所持理由主要有：
1，行訴附帶民事所帶來的利益性：即它對行政，民事爭議的解決均有利或前一爭議的解決有利于后一爭議的解決。如在對行政裁決不服案中，法院在審理被訴行為時，必然要對涉及的民事案件進行了解；行政侵權案中，行政行為合法性與否的認定直接關聯侵權賠償能否實現。
2，確保法院裁判的一致性。行政，民事爭議交織往往使案件復雜化，再加上該問題在法律上的真空狀態，就容易使法院對同一案件作出相互矛盾的判決，損害司法權威性。有學者就以前述“高永善案”為例加以佐證。②
（二）否定論者則對該制度持根本反對態度。認為：
1，“無法可依”：從《行政訴訟法[草案]》到《行政訴訟法》的正式實施再到99年最高院的司法解釋61條中采用“一并審理”的用語，都表明迄今為止行訴附帶民事仍未被立法者認可。③
2，審理對象的不同往往會導致在行政案件審理時不予審查的事實，往往卻是分清民事責任的重要事實。④
3，舉證責任的不同可能會引起法庭規則的混亂⑤。
（三） 我個人認為行政訴訟可以附帶民事訴訟，但也應僅限于“可以”。
1，行訴可以附帶民事的主要理由可歸結為：具有可行性。具體地說：首先，行訴附帶民事并非完全無法律依據。誠然，從行訴法條文上可能無法查證到明確的法律依據。但從行政實體法的有關規定來看，現行許多行政管理法規都賦予行政機關對那些既違反行政法又造成他人損害的行為人以行政處罰和民事賠償雙重處理權。 [如《治安管理處罰條例》第8條等].相對人若對這種雙重處理決定不服起訴時，所帶來的法律后果就是行政附帶民事的適用。所以，如果說其欠缺法律依據，只能說目前還沒有在行政程序法上以明確的條文予以支持。這也是筆者呼吁在修訂《行政訴訟法》時立法者應關注的地方之一。其次，附帶訴訟給司法所帶來的效益性，是我們不能完全放棄它的重要原因。不可否認，附帶訴訟只是訴訟合并的一個特例，而合并審理存在的法理基礎即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判結果所導致的對司法權威的損害。在行政，民事爭議交織案件中，法院在審理行政案件時事實上已經對民事爭議進行了審理。“雖然民事爭議的解決要依賴行政爭議的解決，但行政爭議的解決也不可能完全拋開民事爭議，法院在審查行政行為合法性過程中不可能無視當事人間的民事爭議”。例如在大量的行政確權案和對行政許可不服案件中，無論當事人還是法院均花了大量的精力來確認民事權利義務關系，然而依法律規定，法院只能作出維持或撤消判決。對已完全查清的民事爭議卻束手無策，而只能待爭議方另行提起民事訴訟。即所謂的“官了民不了”。這無疑不符合程序效益規則的要求。
2，我這里的“僅限于可以”意指：第一，拿附帶訴訟本身來說，其并非一種絕對必然的或必要的訴訟制度。刑訴附帶民事不是，行訴附帶民事也不是。以刑訴附帶民事為例，原蘇聯，德國等國和我國一樣采用該制度。而在美國`日本，對犯罪造成的損害要依民訴法單獨提起賠償訴訟⑥。著名的“辛普森案”就是例證：辛普森在刑訴中雖被認定為無罪但在民事訴訟中卻敗訴，承擔了賠償責任。可見，在美國不僅不要附帶，且刑訴結果對民事案件的審理也并無約束力。第二，并非所有的行政，民事爭議交織案件都能適用行訴附帶民事來解決。具體如當事人對進入民事訴訟的規章等抽象行政行為的合法性有異議，從而產生雙重爭議的案件，原則上就應由受理民事爭議的民事庭對抽象行政行為是否合法進行鑒別，而不宜適用行訴附帶民事程序。另外有些爭議交織案件適用后并不能實現程序效益，也不宜適用該制度。例如在對行政裁決不服案中，民事糾紛的一方當事人同時提請法院解決民事爭議時，若法院查明行政機關的具體行政行為違法但裁決的結果是正確的。這時適用行訴附帶民事的結果就是行訴中勝訴的原告在民訴中卻敗訴。對原告來講，他提起行訴是沒有任何效率的。第三，行政訴訟本身不同于刑事訴訟的特點使得同樣是附帶民事訴訟最終卻產生不同的效果。我們知道刑事追訴活動是國家公權力主動介入引起的，司法機關在啟動刑事訴訟的同時也保護刑事被害人的賠償請求權。所以刑事附帶民事的適用便毫無滯礙。而行政訴訟是由享有行政訴權的人行使權利而啟動的，這樣就有可能出現當事人出于各種考慮放棄行政訴權而使得民事爭議無從適用行政附帶民事而得到解決。
第二爭議點：何謂行政附帶民事？
按照最一般的解釋，所謂行政附帶民事指法院在審理案件時附帶審理與行政案件相關聯的民事案件的訴訟制度。但作為一個研究行訴附帶民事制度建構合理性的基本概念，這樣的定義顯然是尚嫌模糊的。所以學者門基于自己對 該制度的不同理解而給出了不同的定義。
（一）對不同定義的簡要分析。
觀點一認為：是指在行政訴訟過程中，法院根據當事人請求，受理與被訴具體行政行為密切相關的民事爭議，并將其合并處理的訴訟制度⑦。
觀點二認為：應界定為法院在審理行政案件時，根據當事人請求，附帶審理與行政爭議相關的民事爭議的特殊訴訟程序。并特別指出“相關”是指民事爭議引起行政爭議或者行政爭議引起民事爭議這倆種情況⑧。
觀點三認為：應指法院在審理行政案件時，根據當事人的請求，附帶解決由本案派生的民事賠償爭議的訴訟活動⑨。
在上述對行政附帶民事制度的不同認識中，觀點一將其與并案審理視為一體。筆者對此持有異議。我們知道，“并案審理”一語最早出現在99年最高院《關于執行〈行政訴訟法〉的解釋》第61條中，我認為它與目前尚處于學理討論階段的行訴附帶民事還是有一定區別的：并案審理中的民事爭議是在具體行政行為作出前就已存在，民事爭議的產生可以說與該行政行為無關，當然行政機關也不可能是民事爭議當事人，也不會承擔民事責任。而行政附帶民事一般均表現為具體行政行為對民事爭議產生法律上的影響或者直接導致民事爭議出現，所以行政機關可能成為民事爭議的一方當事人并最終可能承擔民事責任。觀點二的缺憾是將這種“相關性”擴大到包括由民事爭議引起行政爭議的情況。筆者認為這種爭議案件本質上仍是民事案件，爭議發生在平等主體間，并非是由行政行為引起。只是由于行政行為的介入使案件變的復雜而已。所以不宜將該種情況納入行訴附帶民事的范疇之內。觀點三則將行政侵權賠償與民事侵權賠償錯混為一體，從而進一步將單一的行政侵權賠償訴訟錯用行政附帶民事制度來解決。
（二）筆者對行訴附帶民事概念的界定。
行訴附帶民事指法院在審理行政案件時，根據當事人請求，對由該具體行政行為引發的民事附帶審理的訴訟活動和訴訟關系的總稱。這里要指出的是：1，這里的 “由該具體行政行為引發的民事爭議”具體是指倆種情況：其一指，行政爭議與民事爭議是由行政主體的同一行政行為引起。其二是指，行政行為的作出不僅未解決原有民事爭議反而又引起新的民事爭議。
第三爭議點：行政附帶民事的范圍應如何界定？
由于對何謂行訴附帶民事作出了不同的注解。因此，在界定行訴附帶民事的適用范圍上，學理界就有了不同的聲音。主要集中在以下倆方面：
（一）對行政侵權賠償訴訟歸屬的爭議。有學者將行政訴訟法中有關行政侵權賠償責任歸入民事賠償責任范疇。這樣，要求行政賠償的訴訟與相關行政訴訟一旦合并審理，也就成了行政附帶民事⑩。有學者則從民事侵權責任與行政侵權責任的主體，性質，適用的法律和程序等方面比較后認為兩者是有區別的，并以此說明行政侵權賠償訴訟不符合行訴附帶民事的基本特征。
我認為：1，行訴法以專章規定了行政侵權賠償責任，就意味著該責任已從過去的民事賠償責任中剝離出來而歸入國家賠償責任，所以不應將兩者混同。2，從我前述的個人對行訴附帶民事概念的理解出發，行政侵權賠償顯然不能用行訴附帶民事解決。3，該類型案件實際上就是單純的行政訴訟案件。不合法的具體行政行為是因，行政侵權賠償責任是果，而侵權賠償請求就是連接因與果的紐帶。“行為-請求-責任”的模式已完整構成一個行政之訴所需的全部要素。所以在經法院審理確認具體行政行為違法并給行政相對人造成損害時，就應直接在查明案情基礎上作出賠償判決，而不宜再由相對人附帶提起民事訴訟。
（二）對行政裁決引起的訴訟的歸順爭議。
有學者認為行政機關居間裁決民事爭議所引起的訴訟中，民事爭議的解決與行政爭議的解決密不可分。適用行訴附帶民事既便捷又能徹底解決民事爭議；而有學者認為行政裁決案件適用該制度不符合“附帶民事訴訟”的本意。其本意是僅指以行訴為主訴和前提，訴訟原本目的解決的是行政爭議，民事爭議只是與主訴相關才予以 “順便趁手”解決。認為行政裁決引發的訴訟不具備該特征。
我認為兩種認識均有失偏頗，原因在于未對行政裁決加以細分。事實上不同的行政裁決行為引起的法律關系因個案的不同而有所差異。從筆者前述的行政附帶民事概念的角度出發，可將該類案件粗略地分為兩類：一類為不引起新的民事爭議的行政裁決案。對該類案件的訴訟中，行政相對人的行政請求中本身就內含了對原民事爭議的請求，或者說當事人的行政的實質也在于滿足原告的民事請求。這樣，當事人的民事權益請求已包含于并轉化為一種行政訴訟請求。所以仍應將該類案件作為行訴案件來處理。只是在審理是涉及民事爭議的解決時參照適用民訴法相關規定即可。法院最終裁判也應對當事人間的權利義務作出確定。另異類案件中，行政裁決作出后同時引發行政爭議和民事爭議或者在原有民事爭議未解決的前提下又引起了新的民事爭議。故對此應適用行訴附帶民事。例如，甲毆打乙致乙身體受到傷害。公安機關裁決甲賠乙500元，甲以賠的太多為由起訴，乙則以賠的太少為由起訴。此時公安機關的行政裁決行為同時引發甲乙對裁決不服的行政爭議。這種情況下，甲乙任何一方的行政請求中不能完全內含民事請求，所以不宜完全作為行政訴訟案件來處理。筆者認為此時適用行訴附帶民事可以說是恰當正時。
（三）行訴附帶民事的類型
在對上述兩種類型的案件具體分析的基礎上予以合理“揚棄”后，筆者試圖進一步廓清行訴附帶民事的適用范圍，認為主要存在于下列案件中：
1，當事人對具體行政行為不服起訴，但該行為卻預決著當事人間的民事爭議或對業已存在的民事爭議產生法律上的影響。如交通事故責任的認定，公證，證明行為等。
2，行政相對人實施行政機關已許可的某行為時，第三方認為該行政許可侵犯了自己的民事權益，提起行政訴訟過程中要求發育附帶解決民事爭議。
3，受害人和受處罰人均對行政處罰不服而起訴并同時要求解決民事爭議的。
參考文獻
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第2篇：訴訟法與實體法范文
摘要：隨著刑事訴訟制度的發展，沉默權已經成為法學界、司法界、以及社會公眾普遍關注的問題，同時也是刑事訴訟法研究的熱點。因此，確立沉默權制度、完善刑事訴訟制度十分迫切而必要。本文對此做法律思考。
關鍵詞：刑事訴訟；沉默權；法律思考
進入新世紀以來，特別是這幾年，關于犯罪嫌疑人、被告人沉默權的問題已逐漸成為法學理論界、司法界和廣大普通民眾極為關注的熱點問題。從世界范圍看，建立、堅持并發展沉默權制度，已成為當今刑事司法領域的一種基本趨勢。
一、法律意義上的沉默權
法律意義上的所謂沉默權，是指犯罪嫌疑人、被告人依法可以對有關官員的提問保持沉默或拒絕回答，不因此受到追究，有關官員則有義務在提問之前告之犯罪嫌疑人、被告人享有此項權利。該權利保護犯罪嫌疑人、被告人不被強迫提供揭發控告材料，不被采取刑訊逼供措施，是對犯罪嫌疑人、被告人人權的保護。在實踐中，許多國家都賦予了犯罪嫌疑人、被告人沉默權。例如著名的“米蘭達”忠告，就是我們耳熟能詳的“你有權保持沉默，但你所說的每一句話都將成為你的呈堂證供”。它在賦予了犯罪嫌疑人、被告人沉默權的同時，又充滿了對人性的關愛，目前許多國家在刑事訴訟中都采取的程序。
在一般法律意義上說，大多數人認為沉默權是根據“無罪推定”原則推演出來的犯罪嫌疑人、被告人應該享有的一項訴訟權利。從世界法律史上看立法上確立沉默權制度，起源于17世紀的英國。美國最早移植了這一制度。美國的沉默權源于憲法第5條修正案所確立的反對自我歸罪原則。二戰以后，隨著現代人權觀念和民主訴訟的發展，沉默權已為世界大部分國家所接受。而且，沉默權制度不僅被各國普遍確立，同時也為國際法律文件所采納。聯合國《關于刑事訴訟中的人權問題的決議》第17條規定：“被告人有權保持沉默。”《聯合國少年司法最低限度標準規則》第7條也規定，在訴訟的各個階段，被追訴人有保持沉默的權利。而我國目前還沒有規定沉默權制度。刑事訴訟法第93條規定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應如實回答。
但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。
二、被告人沉默權制度確立意義
在刑事訴訟中確立犯罪嫌疑人、被告人的沉默權，是不斷改革和完善現行訴訟制度的需要，也是順應民主、文明的發展趨勢，對推進我國法治建設有著重要意義，是十分必要的。
（一）我國憲法的有關規定要求確立沉默權制度。
我國憲法雖然沒有明確規定沉默權的相關內容，但有些內容卻間接地提供了對該權利的保護，如我國憲法第35條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由” 。第37條規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯，禁止非法拘禁和以其他非法剝奪或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身體。”第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”憲法的這些規定，為確立沉默權制度提供了有力而強大的立法基礎。所以犯罪嫌疑人、被告人的言論自由包含不被強迫的自由，當然也受憲法保護，這也是確立沉默權制度的法律依據。
（二）沉默權有助于防止無罪的人受到刑事追究，保證準確地和定罪。
準確地區分罪與非罪的界限，是各國刑事訴訟共同追求的目的之一。因此，刑事司法國際準則一致確認了沉默權。沉默權的存在可以迫使偵查人員更全面地收集一切與案件有關的證據。一方面可以防止偵查人員取證的真實性，另一方面又可以避免犯罪嫌疑人的虛假口供導致冤枉無辜的人。所以沉默權與合法地追究真實的刑事訴訟目的是一致的，有助于法院準確地認定案件事實，有助于防止無罪的人受到刑事追究。
（三）沉默權制度與我國“坦白從寬，抗拒從嚴”的政策結合起來，有助于遏制用非法手段取證，從而實現司法公正和正義。
“坦白從寬，抗拒從嚴”是我國人民司法工作長期工作經驗的總結，曾在我國的司法實踐中發揮著積極的作用。該政策鼓勵犯罪嫌疑人、被告人隨時主動地陳述自己的問題。從本質上講，“坦白從寬，抗拒從嚴”并不剝奪相對人的沉默權，只是在量刑上有所體現，這種區別對待的處理方法，恰恰體現了法律的正義與公平，是同實現沉默權的價值選擇完全一致的。
（四）確立沉默權制度是無罪推定原則的內在要求。
我國刑事訴訟法修訂中的一項非常有突破意義的改革就是確立了無罪推定原則，該原則的確立是司法觀念更新的標志，是新的刑事訴訟模式的基礎，也是犯罪嫌疑人、被告人訴訟地位的根據。也就是說，如果控訴方證明不了犯罪嫌疑人、被告人有罪，那么犯罪嫌疑人、被告人就是無罪的，即犯罪嫌疑人、被告人不承擔舉證責任。但是我國刑事訴訟法雖然確立了無罪推定原則，卻沒有承認犯罪嫌疑人、被告人的沉默權，這不僅在形式上前后脫節，而且在內容上也是相互矛盾的。
1.無罪推定原則宣告了犯罪嫌疑人、被告人在沒有被司法機關的工作人員通過合法程序確認為罪犯之前，其與普通公民在享有權利上是一致的，享有獨立的人格尊嚴，享有自由支配個人生活，不受外界干涉的權利。可以說，在刑事訴訟中確立沉默權制度，不僅體現了對個人權利的尊重，也可以限制公共權力對私人權利的隨意侵犯，因為作為犯罪嫌疑人、被告人沒有證明自己有罪的義務，是否向外界表白自己的內心世界，是個人的自由。
2.根據刑事訴訟法規定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。所以，我國刑事訴訟中公訴案件的證明責任應由司法機關承擔。而如果剝奪被告人的沉默權，要求其必須交待作案事實或以不交待將承擔不利后果相威脅，無異于將應由司法機關承擔的舉證責任轉嫁給被告人，這對被告人而言是不公平的。
第3篇：訴訟法與實體法范文
關鍵詞：民事訴訟；訴訟標的；請求權競合；學說
訴訟標的理論對于民事訴訟的發展至關重要，它如同一條生命線貫穿于民事訴訟整個過程中，特別是對于法院管轄，訴訟系屬，重訴，訴之合并、變更、追加和既判力客觀范圍等具有重要的意義。但是，訴訟標的理論無論是在我國民事訴訟法學界還是司法實踐中都不受重視，這一點極大地限制了我國民事訴訟法的進一步發展。
民事訴訟標的是民事訴訟法中的重要基礎理論問題之一，而訴訟標的又與請求權競合問題有著天然的密不可分的聯系。
一、請求權競合
舊訴訟標的理論的基礎建立在實體法的權利之上，但其理論的破綻發端于請求權競合的問題上；新訴訟標的理論的興起卻以請求權競合的處理問題為起步。因此，對于大陸法系而言，民事訴訟標的的理論爭執點，用一句話概括，就是關于如何解決請求權競合導致訴訟標的為復數的爭論。無論是舊實體法學說、訴訟法學說，還是新實體法學說，請求權競合問題都是困擾著這些學說的最大的難題。 對于請求權的產生，Hellwing提出了一個大原則，從學理上可以概括為“一個法律構成要件產生一個請求權”，幾乎所有關于請求權競合的爭論都是從這一個大原則開始的。學者對原則中的“法律構成要件”的理解展開了爭論，主要有三種學說。第一種學說是將法律構成要件解釋為“具體的生活事件”。第二種學說是將法律構成要件解釋為“請求權存在基礎”。第三種學說是將法律構成要件解釋為“法規構成部分”。但是無論用什么學說來理解Hellwing提出的這個原則，都會產生法律適用的問題和請求權競合的困境。于是學者為解決此問題，提出了法律競合論、請求權競合論和請求權法條競合說。
法律競合論認為，同一生活事實同時符合幾個法律構成要件時，如果只有一次給付才合理，那么這種情況就叫法律競合。也就是說真正的請求權只有一個，此時的沖突只是法律條文的沖突。在法律競合的情況下，可以通過確定法條適用規則來解決請求權競合問題，即采用特別法優于一般法，補充法補充適用，法條吸收關系的原則來解決。法律競合論最大的缺陷在于，特別法與普通法關系，原則法與補充法關系或者吸收關系在很多情況下都不存在于發生競合的法律規范之間，法院無法選擇適用法律。
在請求權競合論下，當同一事實關系發生幾個請求權，且這幾個請求權以同一給付內容為目的時，數個請求權同時并存，就其中一個請求權提出主張、同時或先后主張幾個請求權對權利人來說都是可以的。權利人還可以就幾個請求權分別進行處分，如將請求權讓給第三人或者自己保留。但是，請求權競合論的漏洞在于當事人在分別處分各個請求權的時候，因為各個請求權可以單獨構成不同的訴訟標的，因而會造成重復給付的不合理。
請求權法條競合說觀點由德國民法學者拉倫茲首先提出。目前我國大多數學者也都贊同這一學說。該學說認為，一個生活事實產生多種請求權的現象可以包括請求權并合、真正的請求權競合、單一請求權等多種情況，它們本質不同，應分別對待：如果同一生活事實涉及的幾個法律條文存在相互排除適用的關系，當事人和法院只能適用其中一條，其他的法律條文應當排除；如果生活事實涉及的幾個法律條文之間沒有相互排除適用的關系存在，此時就要看這些競合的法律條文所要達到的法律效果是否同一；在生活事實涉及的幾個法律條文之間沒有相互排除適用的關系存在，同時這些競合的法律條文所要達到的法律效果又是同一的，此時又可以分為“請求權基礎為多數”和真正的“請求權競合”兩種情形。
二、訴訟標的理論
訴訟標的學說主要有舊實體法說、訴訟法學說和新實體法說這三大類。從總體上來說，訴訟標的是指原告和被告間紛爭的對象，這是所有學說的共同點。但是，由于對雙方當事人紛爭對象范圍大小有不一樣的界定，催生了不同的學說：舊實體法說把紛爭的對象范圍看作是原告的實體權利或法律關系主張；二分肢說則認為訴的聲明加上原因事實才是糾紛的系爭點；一分肢說主張紛爭的對象范圍是訴的聲明；三分肢說認為，紛爭的對象范圍是當事人訴的聲明、原因事實和程序上的主張；新實體法說直接把紛爭的對象范圍看成是事實關系。具體來說，各個學說分別有其優點和缺陷。
舊實體法說是從法律構成要件出發來判斷請求權，進而再來判斷訴訟標的，該學說認為，訴訟標的是原告在訴訟上為一定具體的實體法上的權利主張。舊實體法學說的優點是內涵明確，對于識別重訴、訴的合并、訴的變更追加、既判力的客觀范圍非常有利，比較容易操作。該說缺陷在于數個實體法上的權利，如果在訴訟上都作出相同的訴之聲明，那么此時根據舊實體法說認定此種情況訴訟標的是復數，這點與我們的生活經驗相悖。
訴訟法學說中的二分肢說認為，訴之聲明與事實理由兩者均為構成訴訟標的之重要要素。二分肢說的優點在于：單一的生活事實，如果產生了多數的實體法上權利時，訴訟標的是單一的，這樣就避免了復雜但并不合理的所謂的訴訟的合并方式，有利于糾紛的一次性解決。缺陷是：生活事實的概念不夠明確，有可能導致一個案件中究竟是一訴還是多訴的問題。此外，割裂了實體法和訴訟法的關系，忽視了訴訟最主要的目的在于對實體權利的保障。一分肢說認為，訴訟標的完全由原告的訴的聲明構成，支持訴的聲明的實體請求權只屬于法律的觀點而非裁判的對象。其優點：一分肢說在確認之訴上面很有理論的張力。比如，消極確認之訴，在解決實體法請求權競合上面有它的優勢。缺陷是：在給付之訴中，特別是給付金錢和種類物中，一分肢說毫無意義；訴訟終結以后既判力的客觀范圍很難確定；法官在審案過程中的責任實在太大。可以說，一分肢說和二分肢說最大的問題在于，此兩個學說均把權利保護狀態作為識別訴訟標的的標準，這樣會出現同一生活事實會有兩個訴訟標的的問題。三分肢說認為訴訟標的由三個方面構成：原告的權利主張、生活事實、程序主張。其優點：能夠對法院進行制約，因為該說認為訴訟標的所包含的其中一個內容是程序主張，而程序主張針對的是法院。但是該說最大的問題在于，它所提到的權利主張若深究下來，模糊不清，沒有依憑關系。該說試圖把一個實體法上的請求權和一個程序法上的權利做一個簡單的疊加，背離了一個訴的本來的面目。
新實體法說認為，判斷訴訟標的要考慮兩個方面：一方面要考慮請求權問題，另一方面要考慮事實問題，這里的請求權是綜合性的單一的請求權，這里的事實是指將生活事實用實體法判斷后的法律事實。在新實體法學說中，對于數個實體法上的請求權，如果它們都是基于同一個事實，以同一個給付為目的，那么應當視為只有一個單一的、綜合性的實體法上的請求權存在。新實體法學說最大的優點在于用請求權基礎競合可以比較好地解決舊實體法中請求權競合的問題。但是，該說將數個構成要件不相同、證明責任分配不相同、訴訟時效不相同、法律效果不同的實體法上的請求權統統認為是綜合性的、單一性的請求權，只有一個訴訟標的，難以令人信服。
三、對我國民事訴訟標的理論的思考
總體上采用舊實體法說，這與我國的訴訟標的理論最為契合。簡而言之，就是以實體法上的權利主張和實體法律關系來界定和識別訴訟標的。這里的實體法律關系或者實體法上的權利并不是指客觀存在的法律關系和權利，而是一種被原告所主張的實體法上的請求權。
舊實體法學說本身所具有的理論優勢，即便于法院的裁判，便于當事人的攻擊防御，既判力的客觀范圍明確，這些都是其他訴訟標的理論所不具有的，而且舊實體法所具有的理論優勢是我國民事訴訟理論和實踐非常需要的。
但是，舊實體法說常常被一些學者所攻擊，是因為適用舊實體法說會引起民事實體法上的請求權競合，使訴訟標的變成復數。在請求權競合的情況下，實際上當事人只可能請求一次給付，但是卻有多個請求權可供當事人主張，這就在理論和實踐上導致了一系列問題。具體而言，舊實體法說在理論上受到最致命的攻擊主要有這樣兩個問題：一是如果出現請求權競合，那么一個訴訟案件就會存在多個訴訟標的；二是受法律知識的局限，當事人提出的主張往往會使糾紛不能在訴訟中得到一次性解決。其實，僅僅在給付之訴中的請求權競合的情況下，舊實體法學說才存在缺陷，在其他情況下舊實體法說都能很好地解釋與訴訟標的和請求權競合相關的所有問題。在民事司法實務中，在請求權競合的情況下，只要當事人還具備一丁點理性，他都不可能在法院的判決滿足了其中一個給付請求之后再就其他競合的請求權提起另外的訴訟。如果原告提出的競合的請求權中的一個被法院駁回了，同時法院又不允許原告另行，那么原告就無法尋求訴訟救濟了。因此，舊實體法說是一個具有諸多合理成分的理論，僅僅因為舊實體法說存在的一個方面的缺陷就拋棄這個理論，顯然是沒有必要的。
四、結語
給付之訴、確認之訴和形成之訴都離不開實體法律關系或實體權利主張，但是它們各自所主張的內容均有所不同。因此，對于不同種類的訴訟，應該以實體法學說為基礎分別界定其訴訟標的的概念和識別標準。
考慮到以上的因素，采用這樣一個方案比較適合我國訴訟標的理論，即用新實體法學說識別給付之訴的訴訟標的；用舊實體法學說界定確認之訴和形成之訴的訴訟標的。
民事訴訟標的對民事訴訟理論和實務意義重大，它曾被稱為民事訴訟的“脊梁骨”。筆者認為，只有通過分析民事實體法與民事程序法的內在聯系，融合新實體法學說與舊實體法學說，才可全面把握訴訟標的理論的深刻內涵。
參考文獻
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第4篇：訴訟法與實體法范文
關鍵詞：舊訴訟標的學說 產生和發展 利弊
一、舊訴訟標的學說的概念
舊訴訟標的理論，又稱為舊實體法識別標準。該學說認為，訴訟標的為實體上的權利和義務關系，識別標準應當以實體法上的請求權的多寡為基礎，符合一個法律構成要件產生一個實體請求權，而有多少個實體請求全就有多少個訴訟標的。該學說主張訴訟標的是原告在訴訟上所提出的一定具體的實體法上的權利或者法律關系的主張，它從實體法上的請求權出發，界定了訴訟標的的概念和不同訴訟標的的識別方法。
二、舊訴訟標的學說的產生和發展
舊訴訟標的學說產生于概念法學盛行的19世紀德國，當時的時代德國民法有了長足的進步，在民法典頒布之后法院的工作重點是執行民法典，由于民法典界定清晰，涵蓋了當時相對簡單的私法社會的大部分內容，法院只是嚴格執行立法機關所制定的規則就可以了。也就是說，在當時概念法學盛行的德國，司法機關只能嚴格執行立法機關所制定的規則，民事訴訟法自然被視為民法的附庸，訴訟法不過是為了完成實體法規定的目標而在實體法的指導約束下形成的。隨著實體法系的不斷完備，法學家漸漸意識到訴訟對象不僅是實體法上的給付請求權, 也是對法院的審判要求。
德國學者阿道夫?瓦希首創權利保護請求權說。他認為“原告所擁有的向法院求得利己裁判的權利，就是所謂的訴權，其實不過是權利保護請求權的一種形態而已；所以，權利保護請求權就是訴訟標的。”后來的民事訴訟法學者稱這種學說為“權利保護請求說”。赫爾維格繼承并發展了權利保護請求說，是舊訴訟標的學說的集大成者。他認為：訴訟標的是指原告在訴的聲明中所表明的實體權利主張。關于訴訟標的的識別，赫爾維希則認為：一個法律構成要件產生一個請求權，即一個請求權構成一個訴訟標的。繼赫爾維格之后，德國學者棱特又提出了舊訴訟標的學說的新觀點。他認為, 訴訟上的請求是一定判決的要求 , 一定實體權利或法律關系的主張是判決要求的核心，而法院裁判的是與實體權對應的法效果 。因此, 對于訴訟標的的定義, 既可以是實體權利或法律關系, 也可以是法效果。棱特還認為，“原告請求給付目的的判決為一個, 即要求該給付判決的聲明是一個, 即使原告主張了數個實體法上的請求權, 在訴訟法上也只存在一個請求。舊訴訟標的學說的這一發展將訴訟標的的識別標準從實體法上加以了分離, 并從給付訴訟所具有的目的及發揮的機能入手, 使原告主張的法效果成為了確定訴訟標的的基本要素”。棱特的對舊訴訟標的學說的發展將請求權競合的情形作為單一的訴訟標的來考慮, 這是舊訴訟標的向新訴訟標的理論邁進的關鍵性一步。
舊訴訟標的學說在日本及我國臺灣地區都產生了重要影響，日本學者兼子一教授就堅持該學說，而日本及臺灣地區的法院實務，現在仍然采取舊訴訟標的理論區分訴訟標的異同這標準為方法，所謂新訴訟標的理論，只是停留在學說理論階段。
三、舊訴訟標的學說的利弊
舊訴訟標的學說的優點在于：簡單明了，容易司法執行機關操作。具體來說，舊訴訟標的學說即便于法院的裁判又便于當事人的攻擊防御，還保證了既判力的客觀范圍明確。
舊訴訟標的學說主張訴訟標的的識別標準應當是根據發生爭議的事實是否符合實體法上的權利構成要件，即樸素地將訴訟標的與諸如"侵權行為"或"債務不履行"等這些實體法所規定的表面性權利直接形成對應。這就造成了舊實體法說在請求權競合卻遭遇了其難以克服的理論缺陷。即在請求權發生競合的情況下，舊訴訟標的學說無法解決同一案件可能存在兩次給付的問題。例如，在合同履行過程中產生的損害賠償，當事人對該案的損害賠償實體請求權就有兩個：基于侵權行為產生的請求權，以及基于違約行為產生的請求權。依照就訴訟標的學說，這兩個請求權就產生了兩個不同的訴訟標的，就會導致雖然只發生了一個違法事實，侵害人卻要進行兩次賠付。具體來說，舊訴訟標的學說的缺點表現在：
首先，增加當事人的訴累。根據舊說，原告沒有在訴訟中主張的權利或法律關系就不是法院裁判的對象，同時既判力也不能及于沒有主張的實體法上的權利或法律關系，據此，在實際上明明是同一個事件，但因實體法上請求權競和，而具有不同的訴訟標的，原告就可以多次提訟，而多次訴訟的結果則是即使原告最后能夠勝訴，由于多次訴訟付出的訴訟成本較高，勝訴在經濟上已經失去了意義。
其次，增加法院的工作負擔。根據舊訴訟標的學說，本質上的同一個訴訟案件，允許當事人多次，不受既判力的限制，一個案件可以進行幾次審判。這就造成法院進行不必要的訴訟程序的重復，浪費了大量人力、物力、財力。最后，同一糾紛下可能存在若干不同的判決，影響司法權威。
最后，減損了民事訴訟的功能。原告向法院，必須向法院主張一定的實體權利或法律關系，如果主張不適當，就必須承受由此產生的對已不利的法律后果，而且，此時法院更關心的是如何個別的終結案件，而不是解決當事人之間的權利紛爭，這顯然與民事訴訟的應有功能是相違背的。
按照舊訴訟標的理論，實體法上不同的請求權，就構成不同的訴訟標的，而訴訟法上同一個訴訟案件的辨認標準，則是以當事人、訴訟標的、訴的聲明三者加以區別的，以實體法上不同的請求權，就同一訴訟標的而提出請求，可以分別提訟，不受“一事不在理”的拘束。例如，請求返還某一特定物，原告可基于物上請求權提出主張，又可以依據侵權行為請求返還，如果兩個判決都獲得勝訴判決，那么同一個訴訟標的就有兩個判決并存。這兩個判決都有執行的效力，當事人可以申請強制執行，這勢必會造成執行中混亂，影響司法的權威性。
參考文獻：
[1]梁開斌.民事訴訟標的理論爭鳴的終結[J]. 甘肅政法學院學報?,2009 (04):47-52.
第5篇：訴訟法與實體法范文
一、主要由制定法完成分配舉證
從比較法的角度看，法治國家主要由制定法完成舉證責任的分配：
1、舉證責任分配主要由實體法規定。一些國家在實體法中就舉證責任作出具體規定，而在訴訟法中不設或少設舉證責任分配的規定。如《德國民法典》。
2、由實體法和訴訟法共同規定舉證的責任分配。很多國家除在實體法中就某些問題的舉證責任分配作出規定外，還在民事訴訟法中對如何分配舉證責任作出了原則性規定。美國、俄羅斯和我國臺灣地區就采用的此立法例。
我國采用了第二種立法例。我國民事訴訟法第64條第1款確立了舉證責任分配的一般原則，即：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”但這一規定著重從行為責任角度分配舉證責任，嚴格而言，非真正意義上的舉證責任分配。不過，在最高人民法院頒布的若干司法解釋中又規定了舉證責任分配的一般規則和特別規則。另外，我國民法及其特別法中也有舉證責任分配的規定。
二、個案舉證責任分配由法官裁量的必要性
法官對個案舉證責任的分配進行裁量，是與法律制定的滯后性和立法者認識能力的局限性密不可分的。一般來說，舉證責任分配是由民事訴訟法和民事實體法共同決定的，民事訴訟法確定指導性分配規則，引導司法者尋找相應的實體法規范，通過對實體法規范的分析來最終確立舉證責任的承擔。而具體落實每一個民事、經濟糾紛案件中如何使用該方法的關鍵則在于審判人員對我國的法制狀況和實際情況的熟悉程度。由于我國目前沒有完備的民法典，在審判實踐中難免會遇到很多困難。而人民法院在民事訴訟中又居于主導地位，操縱著整個審判過程，因此，民事訴訟法賦予人民法院在個案中的舉證責任分配裁量權也就有其應有的必要性了。
三、舉證責任分配的司法裁量應考慮的問題
（一）誠實信用原則
誠實信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當的行為。其要求民事主體在民事活動中要以誠實、善意的態度行使權利，履行義務，維護雙方當事人的利益與社會利益的平衡。
誠信原則對于民事舉證責任分配的司法裁量發揮著兩個方面的作用。首先，它是對當事人進行民事活動和民事訴訟行為時必須具備誠實、善意的內心狀態的要求，對當事人進行民事活動和訴訟行為起著指導作用。當事人實施行為時是否抱有誠實、善意的內心狀態，可以成為法官分配舉證責任的一個依據。其次，誠信原則是對法官自由裁量權的授予，為法官裁量舉證責任分配提供了支持。
（二）公平正義原則
舉證責任分配在一定意義上是個價值考量的問題。舉證責任分配又以公平正義為最基本的價值準則。在公平原則由近代到現代的發展過程中，我們可以看出，法官要站在立法者的立場上，想立法者之所想，做立法者之所做，保持著與當時當地立法者相同或相擬的公平正義觀念，在實現實體法宗旨的同時，體現其時代精神。
(三)當事人的舉證能力
為保證舉證責任分配反映實體法的公平正義精神，法官對當事人付之舉證責任時，應當將舉證的責任分配給占有或者是接近證據材料、有條件并有能力收集證據的一方當事人。否則，由遠離證據材料、又缺乏必要的收集證據的條件與手段的當事人負舉證責任就顯得不公平了。
以司法實踐看，當事人舉證能力取決于：
第一、雙方當事人距離證據的遠近，接近證據的難易程度。在雙方當事人與證據的距離上，對于待證事實所必要的證據較接近的人，就該事實進行舉證，更為公正。
第二、收集證據能力的強弱。訴訟證據是民事訴訟當事人保護自己民事合法權益的重要手段。訴訟實踐表明，當事人對于待證事實的舉證條件和舉證能力往往各有差異。在證據的收集能力上，法人和其他組織因其社會經濟地位和影響一般優于自然人，所以他們理應承擔更多的舉證責任。
(四)待證事實發生的概然性
待證事實發生的概然性的高低、統計上的原則和例外情況，可以作為舉證責任分配的依據。具體來說，當案件事實處于真偽不明的狀態時，若根據統計資料或人們的生活經驗，該事實發生的概然性高，則主張該事實發生的一方當事人不負舉證責任，而由對方當事人對不發生該事實承擔舉證責任。
四、需要注意的問題
雖然“證據規則”肯定了法官在一定情況下對舉證責任分配的裁量權，并且在司法實踐中舉證責任分配的司法裁量也早已為實踐所承認，但如何將司法裁量舉證責任分配在審判程序中具體化仍有許多問題值得探討。
第6篇：訴訟法與實體法范文
關鍵詞：第三人撤銷之訴；訴的性質；程序性質
中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）10-0109-02
第三撤銷之訴制度的提出是在2012年修正的《中國民事訴訟法》中，但對于實施的目的、性質、相應的理論基礎知識以及如何進行程序構件在學術界內一直是一個爭執不下的論點，并且眾多學著提出了各類不同的觀點。本論文認為，要想平穩推進該制度的順利進行，只有充分明確理解該制度所具有的公認性質和特殊性質，才能更好的解決該制度的分類問題，采取這樣的實施辦法，不僅從理論的角度來看具有非常重要的價值，而且也具有重大實踐意義。
一、相關概念
在探討該制度的性質之前應當對第三人和該制度的定義進行充分理解。
（一）第三人
在訴訟程序過程中，我們已經熟知原告和被告雙方的地位關系，在訴訟中提出訴訟請求的當事人便是原告，而被告則是訴訟中訴訟請求所指向的當事人，第三人便是在訴訟中除去原告當事人和被告當事人之外的主體。對于第三人的分類，有的國家也將第三人分為主要參加人和輔助參加人，而在我國對第三人從請求權是否獨立的角度來看則分為獨立以及無獨立局外人。通常情況下說的第三人指的是在民事訴訟案件過程中有獨立請求權或者和在法律上和案件處理結果有直接利害關系的主體。
（二）第三人撤銷之訴
第三人撤銷之訴的提出是在我國2012年修正《中華人民共和國民事訴訟法》的增訂修正中。通過查閱大量的文獻發現對第三人撤銷之訴的定義，在經濟發達的英美日國家并沒有明確的定義。而對第三人權益的保護在世界范圍內有很多通過再審或上訴的方式進行相應保護制度，尤其是在法國和臺灣地區的法律中，對第三人撤銷之訴制度有明確的典型的立法依據。針對該制度的定義在法國有如下描述：因判決所產生的效果而對訴訟案件的第三人（局外人）利益受到損害時，或者有損害的威脅時，而設立的正常上訴途徑。在臺灣則為：在實體法律中第三人，由于未參加之前確定的訴訟立案，導致不能影響訴訟判決結果，應當是原告當事人和被告當事人對法院的最終判決提出撤銷對第三人不利的部分。由此可見，在針對第三人撤銷之訴是由于在訴訟過程中未能正常參加訴訟程序的第三人提出的指向最終訴訟法律文書的一種救濟型訴訟。本論文結合我國《民事訴訟法》中的第56條第3款對于第三人撤銷之訴的規定認為第三人撤銷之訴應當是指：通過審理民事訴訟案件結束后，法院作出的法律文書依據國家法律產生了既判力作用后，生效的判決損害了或威脅了未參加訴訟案件過程當事人以外的第三人的合法利益，由該第三人（又稱局外人）提出旨在撤銷原判力的訴訟法律文書，針對第三人的錯誤內容（全部或部分）而維護自身的合法權益的訴訟。滿足訴訟條件的第三人，對產生既定判力的法律文書而進行的時候救濟保障，同時又要求第三人的權益受到損害時進行的法律保護，這充分體現了我國頒布實施的第三人撤銷之訴在訴訟程序過程中的第三人利益保障和實體權益相保護的思想結合。
二、第三人撤銷之訴的特殊性質及存在的不足
目前，主要通過程序性質和訴的性質兩個方面對于該制度應當到底屬于何種性質進行了深入而廣泛的研究。但是，在實際情況下具體論述性質時，往往是從訴的性質方面，或者并不區分這兩個性質，從程序性質的觀點來進行分析思考的學者則是很少，讓人民錯誤的理解成該制度的性質就是通常情況下所說的訴的性質。本論文認為對性質的理解必須先理解第三人撤銷之訴的定義，在此基礎上對訴訟標的這個方面和訴訟請求這個方面分別進行了對比分析，在區分清楚后即非常容易的判斷出訴訟程序屬于哪一種性質。
（一）程序性質
對于第三人撤銷之訴研究國內學著普遍的認為是在確定的訴訟案件之后的特殊救濟程序。但不同的學者對救濟程序獨特之處有著不一樣的高見：有的學者認為該程序屬于確定訴訟立案之后的瑕疵補救，應當對改案件從新審查，按照例外救濟程序的規定；而有的學者則認為是該程序屬于受到損害的第三人權益初次救濟，應當按照正常的訴訟程序規定。本論文認為，以上兩種說法都屬于撤銷之訴的特殊程序，并沒有考慮特殊程序之外的其他程序性質。因此，可以明確看出對程序性質的概述并非容易之事。
（二）訴的性質
目前國內學者對訴的性質有不同的解釋觀點，通常有以下幾種說法：
1.形成之訴說
這個說法得到了國內學者的普遍認同，認為同普通的形成之訴不同，它是以法院為主要對象，而一般形成之訴則是訴訟案件中的義務當事人為主要對象。張衛平[4]等著名學者則認為第三撤銷之訴的本質應當屬于形成之訴。肖建華學者也對張衛平的說話進行了支持，并對在民訴中該制度的性質進行了闡述，表明該制度應當屬于形成上訴的形式，而標的則應當是原告聲明。
但也有的學者認為對于形成之訴的性質在訴訟法中和實體法中存在著明顯不同：在訴訟法中原訴訟案件中的當事人好像同第三人之間仍有實體利益之間的糾紛，但是在實體法中，如果訴訟案件的當事人原告勝訴的話，那么就可直接產生實體效力。從國家設置救濟第三人權益的角度來分析，該制度的設立是為了一次性將原訴訟案件中的當事人和第三人之間的實體利益爭議解決。但是在形成之訴下討論的該制度則認為是與原訴訟案件中的無關的第三人（一般情況下唯一）通過向法院請求撤銷原確定判決，在裁判的既判力中不能充分體現法律中訴說的實體權利，違背了訴訟法中的經濟基準。
2.混合型之訴說
有的學者也認為該制度的性質屬于“混合型之訴”的說法，尤其以張妮和許可學者的說法為主。其中張妮學者認為該制度被眾多學著普遍認為是訴訟法中的形成之訴，主要是由于大部分學者只看到了最終結果，并沒有深刻認識到訴訟過程中的最終目的（為了修改在實體法律中原訴訟案件中的確定裁判），并提出該制度不能精確的歸入某一類型，而是具有混合型之訴的明顯特征。在許可的論著中表明該制度仍具有同張妮觀點一致的混合型之訴特征，并明確指出混合型的主要構成應當從撤銷判決的角度和請求變更的角度來討論，
有的學者對該制度具有的各種各樣的多重性質早已非常明白，但是在該“混合型”特征中并未否定在前文中提到的訴訟法中形成之訴的重要性質，這就造成很多學者對該性質的質疑，是否全面概括了該制度的實質性問題，如同其他常見的訴訟程序相比該制度最主要的區別在哪里，該制度的最終訴訟標的是什么，并未全面解釋在這兩個方面的本質區別。
3.次生之訴說
為了能夠具體明確該制度到底從屬于何種訴訟類型，崔玲玲在質疑傳統訴訟類型的基礎上否定了在訴訟法中的形成之訴說，并依據在訴訟案件過程中針對案件產生的是何為原因以及在不同階段，提出了原生和次生之訴的性質。認為該制度應當屬于次生之訴，但同我們常說的再審之訴卻有完全不同的性質。該制度的特殊提出之處就在于第三人能夠在實體權益受損時能夠和原訴訟確定生效判決對抗，且屬于初次救濟，但訴訟案件過程中的再審之訴則屬于再次救濟。因此，本觀點的提出本質就是能夠對第三人應當擁有的實體權益受到傷害時，能夠進行積極客觀主要的救濟。
該理論的提出對國內眾多學者公認的理論進行了強而有力的抨擊，同時還為該制度應當屬于何種分類的具體研究工作提出了一個嶄新有利的方向。但是該理論并沒有明確提出訴訟案件中的原生、次生本質。另外并沒有論證第三人在實體法律中的關系；在論述的過程中只是針對次生之訴的客觀原因進行了主要分析，但對于形成次生之訴的主管原因并沒有明確指出；忽略了法官是否存在舞弊行為。
4.請求權實體之訴說
請求權實體之訴說是國家著名學者肖建國在質疑該制度在實體法中一些比較基礎問題中提出來的。該理論中強調不贊同“形成之訴”在訴訟法中的定義，應當腳踏實地、求真務實的追求在實體法中該制度存在的基礎意義。為了更好的研究分析，肖建國學者以在訴訟案件過程中受到詐騙損害的第三人為主要研究對象，通過分析了在實體法程序法中，該制度在實體法中的受損害第三人的請求權進行了縝密細致研究后，結合國家的現有的法律知識體系，認為在原訴訟案件過程中受到詐騙損害的第三人撤銷之訴的真正目的在于解除已經生效的原判定法律狀態對自己的不利影響。
對于該理論的豐富主要是學者通過國家現有的法律知識體系進行解釋，通過解釋論的方法途徑，提出了授予在實體法中對該制度應當擁有的權利，但是對于如何防止解決在案前就應當享有該制度的權利，從這個理論的觀點來看仍然是難以解決的。另外，在實體法中賦予該制度的撤銷權只是一種抽象的權利，實際上并在實體法中并沒有擁有非常具體實在的權利，這在解決訴訟案件過程中的救濟爭執糾紛過程中并沒有多少的益處。
三、結束語
國家出臺的第三人撤銷之訴可以說更加全面的維護了第三人實體權益，但在具體實踐過程中，將該制度的程序應當歸屬于哪一種訴訟程序，這對于每一位研究國家法律的學者或和國家法律有關的工作者必須值得深思的問題。本論文初步探討了國家提出該制度的性質，并對該制度具有的性質中存在的不足進行了評析，希望對該制度在國內更好的開展能夠起到積極的促進作用。
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第7篇：訴訟法與實體法范文
一、民事訴訟行為的概念和發展
（一）民事訴訟行為的概念
在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。
（二）訴訟行為的發展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。
據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。
隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。
能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。
然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。
我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。
根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。
任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。
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第8篇：訴訟法與實體法范文
前 言
在民事訴訟法的發展中,普通法時代嚴格限制訴之合并,并且完全按照訴訟開始的令狀進行訴訟,根本不存在現代意義上訴之合并的訴訟經濟的原則。[1]羅馬法規定的訴訟結構是一對一的形式,復數主體訴訟和訴訟標的合并是被禁止的。隨著訴訟技術的提高、民事紛爭型態的復雜化和效益作為訴訟基本價值取向的全面確立,訴之合并(klagenhaufung)制度逐步確立并不斷發展。
訴之合并制度在民事訴訟法上有豐富的理論價值和實踐價值。“民事訴訟法上之訴訟合并制度旨在使當事人可以節省勞力、費用和時間,并以防止裁判抵觸為其作用。所以各國民事訴訟法均有共同訴訟之設定及訴之客觀合并之規定。”[2]訴之合并制度孕含著訴的要素理論和訴訟標的理論等基本訴訟法理。對訴的構成要素和訴訟標的的不同主張和理解,必然會對訴之合并制度產生不同的認識。我國現行民事訴訟法和相關司法解釋對訴之合并的規定過于簡單,學界對之也缺少必要的關注,司法實踐中出現了訴之合并較為混亂的現象:應當合并審理的案件卻分別審理,造成重復訴訟,加重了法院和當事人的訟累;而有的不應當合并審理的案件卻在同一個訴訟程序中進行審理,致使法律關系復雜化,案件審理曠日持久。鑒于此,筆者借鑒于國外的研究成果,結合我國的立法、民事訴訟理論和實踐,試圖對民事訴訟基礎理論和具體的訴之合并制度及其相互之間進行內在邏輯的整合,探索訴之合并制度的理論體系,以期引起學術界和實務界對訴之合并制度的關注和重視。
一、 訴的要素理論和訴之合并
大多數的學者都認為,訴之合并系指在同一訴訟程序中將幾個獨立之訴進行審理和解決。但是,怎樣才是獨立之訴?換言之,訴的構成要素是什么?決定訴單復此彼的因素是什么?這兩個問題實際上就是訴的要素理論的內容。
訴的要素指構成一個訴應具備的基本因素。對于訴的要素,國內外學者間一直存在爭議。前蘇聯的通說主張訴由訴訟標的和訴訟理由構成;[3]日本的學者大多認為訴的要素為當事人、請求旨意、請求原因;[4]我國臺灣地區的學者通常認為訴由當事人、訴訟標的和訴之聲明構成。國內學者則有“二元論”、“三元論”和“四元論”。“二元論”認為訴由訴訟標的和訴訟理由構成;“三元論”主張訴由當事人、訴訟標的和訴訟理由構成;“四元論”則主張訴由當事人、訴訟標的、訴訟理由和訴訟請求構成。筆者認為訴的要素應當包括主觀要素和客觀要素。當事人因民事經濟糾紛提起民事訴訟時,其向法院提交的起訴狀,除應表明原告被告為何人之外,還必須由原告在訴狀中表明,原告與被告在該民事訴訟中所爭執的為何種事情,即原告要求法院作出裁判的具體內容為何。前者為訴的主觀要素,即當事人。后者為訴的客觀要素,包括事實理由和訴之聲明。民事訴訟的基本要素即由上述二要素構成,兩者缺一不可。對訴的客觀要素的理解與訴訟標的理論相關。主張“舊實體法說”者認為訴的客觀要素包括訴訟標的、訴訟理由和訴之聲明,持“一分肢說”的學者認為訴的客觀要素為訴訟標的和訴訟理由;而“二分肢說”的支持者則認為訴的客觀要素僅為訴訟標的,而訴訟理由和訴之聲明只是訴訟標的的構成要素或者識別標準,也就是說,“二分肢說”把事實理由從原來的訴的要素換成訴訟標的的要素或組成部分。[5]筆者贊成“二分肢說”,因此認為訴訟的要素為當事人和訴訟標的(簡稱“新二元論”)。
雖然訴訟當事人和訴訟標的都是訴的要素,但其地位和作用不同。訴訟當事人不是訴特定化的要素,只有訴訟標的才是訴的核心要素。當事人雙方與法院在訴訟程序中均以訴訟標的為核心進行,法院并以原告提出的訴訟標的加以裁判為依歸。明確訴的客觀要素是訴訟標的,不僅使本訴與相同當事人之間的他訴區別開來而被特定化,而且“訴訟具有相同目的,但因起訴者系不同之當事人,所以訴訟標的即屬各別”。因此,“原告提出的訴訟要求是否存在訴之合并問題,完全要看訴訟標的是不是多數。” [6]“在同一訴訟中所合并的數訴訟標的若無相異情形,即不發生訴之合并問題。”[7]“只有存在兩個以上的訴訟標的即訴之聲明和事實理由都為多數,才有訴的合并與分離、變更和追加等問題。”[8]正鑒于此,筆者認為訴之合并不是訴訟當事人的合并。僅僅只有訴之聲明的合并也不能構成訴之合并。嚴格地說,訴之合并只能是訴訟標的的合并。“當存在復數的訴訟標的時,應由裁判解決的糾紛也成多數,亦即訴之合并”。[9]
二、 訴訟標的理論與訴之合并
“原告之訴有無訴之合并,要看多數的訴訟標的是否相異,而訴訟標的在學理上既有爭論,其訴訟有無合并現象即成問題。”[10]訴之合并是訴訟標的的合并,這一命題建立在二分肢說之上。由于訴訟標的在概念上和識別標準上有新舊理論的不同認識,訴之合并問題也就有不同的結論。
“舊實體法說”認為訴訟標的是原告在訴訟上所提出一定具體的實體法上的權利主張。區別訴訟標的單復異同的標準,系以實體法所規定的權利多少為標準。因此,凡一事實關系,在實體法上按其權利構成要件能產生多數不同的請求權時,每一請求權均能獨立形成一訴訟標的。多數請求權的給付目的即使相同,也能構成多數不同的訴訟標的。所以在請求權競合的場合,原告的請求權即為多數,其訴訟標的也為多數。如果原告在同一訴訟中同時主張幾個競合的請求權時,就認為有訴之合并問題。例如,某旅客乘坐電車時同電車突然剎車而致受傷,能作為損害賠償的實體請求權有兩個,即基于侵權行為產生的請求權和基于債務不履行產生的請求權;甲竊取乙之某動產,乙可依據侵權行為回復原狀的規定請求返還,也可行使物上請求權請求返還,更可依據不當得到請求權或者占有物回復請求權請求返還,亦即同時有四種請求權可以行使。[11]根據傳統訴訟標的理論,上述二案例中,某旅客和乙可同時以兩個或四個訴訟標的起訴,從而形成訴之合并。
“二分肢說”認為,事實理由與訴之聲明兩者構成了訴訟標的的識別標準。凡事實理由(sachverhalt)與訴之聲明兩要素均為多數時,則訴訟標的為多數,從而才發生訴之合并。在實體法上請求權發生競合的場合,由于訴之聲明和事實理由均為單一,訴訟標的也為單一,當事人同時提出的各種法律依據,只能認為是不同的法律評價或者是攻擊手段,因此并不存在訴之合并的情形。例如,在前述“電車事件”中,盡管存在侵權行為和債務不履行兩個實體法請求權,但訴之聲明(請求被告給付)和事實理由卻只有一個。這樣,該案只有一個訴訟標的,不發生訴之合并。
“一分肢說”認為,訴訟標的與訴之聲明密切相關。在同一給付為目的的請求時,即使存在著若干不同的事實理由,仍只有一個訴訟標的。這個訴訟標的就是原告在訴之聲明中向法院提出的要求法院加以裁判的請求。依“一分肢說”,訴之聲明只要同一,即使其事實理由為多數,也不會發生訴之合并問題。例如,原告基于買賣的事實關系及基于票據關系同時起訴,向被告訴求買賣價款時,買賣的事實關系與簽發票據的事實是不同的事實理由,但訴之聲明只有一個即給付一定金額的買賣價款,因此,此訴只有一個訴訟標的,訴之合并也就無從發生。
“新實體法說”仍以實體法上規定的請求權作為識別訴訟標的的標準。該說認為數個請求權競合發生在單一的事實關系的基礎上,只是請求權基礎競合。以電車事件為例,在同一事實關系而發生的以同一給付為目的而存在數個實體法請求權競合的情況下,應視為只有一實體法上的請求權存在,因為發生請求權的事實關系是單一的。如果是基于不同事實關系發生的真正的請求權競合,一個請求權的行使意味著其他請求權便隨之消滅,因此,訴訟標的仍是單一的。所以,這兩種情形均不會發生訴訟之合并。
“舊實體法說”以實體法所規定的實體權利或法律關系為識別訴訟標的的標準,在遇到請求權競合的場合無法作合理的解釋。“新實體法”說仍然沒有把訴訟標的理解獨立于實體法請求權的訴訟法上的概念。“一分肢說”的弊端在于把訴訟標的與實體法請求權截然分開。筆者認為訴訟標的應當是連接民事實體法與訴訟法的紐帶,既獨立于實體權利,又淵源于實體權利。“二分肢說”認為當事人所提的訴之聲明應結合事實理由才能識別訴訟標的,訴之聲明源于事實理由,只有結合事實理由才能全面地反映訴訟標的。從這個意義上,筆者贊成“二分肢說”,即認為訴之聲明和事實理由是訴訟標的的識別標準。依據“二分肢說”的識別標準,可對下列具體情形作出訴訟標的單復異同和訴之合并有無的判斷:(1)原因事實同一,不論訴之聲明有一個或多個,訴訟標的只有一個。在電車事件中,事實理由(乘車受傷)和訴之聲明(請求賠償損害)都只有一個,因而訴訟標的只有一個;在請求返還貸款本金及利息的訴訟中,訴訟請求有兩個(返還貸款本金和返還利息),但事實理由只有一個(借貸關系),因而其訴訟標的也只有一個。(2)訴之聲明只有一個,不論事實理由有幾個,訴訟標的也只有一個。基于不同事實而產生的同一訴之聲明,其訴訟標的只有一個。如在離婚之訴中,妻以夫遺棄、虐待、與人通奸等為事實理由,訴請法院判決離婚,原告主張的事實雖為不同的事實理由,但其訴之聲明單一,因而其訴訟標的為單一,故不存在訴之合并問題。(3)訴之聲明與事實理由均為多數,訴訟標的為多數。事實理由不同一,即使訴之聲明類同,也是不同的訴訟標的。在同一訴訟程序中,則形成訴之合并。
綜上所述,判斷訴之合并的識別標準在于訴訟標的的多寡,判斷訴訟標的單復異同的識別標準則在于訴之聲明和事實理由。在進行訴之合并的類型化分析時,須堅持這兩個識別標準,以免陷入訴訟法理與具體制度相矛盾、理論與實踐相脫節的誤區。
三、訴之合并的構成要件
依照世界各主要國家相關立法和實踐,訴之合并具有以下特征:(1)訴之合并是指將幾個獨立之訴合并起來。“當事人合并提起之各訴,系求就各訴為裁判,其合并提起之各請求,亦系各別獨立之訴訟標的,故實質上應認為各個獨立之訴。”因此,合并之訴應當有兩個或兩個以上的訴訟標的。如果某一案件只有一個訴訟標的,即事實理由和訴之聲明中之一為單數,即使當事人一方或雙方人數眾多,也只能是一個訴。所謂僅僅當事人的合并、或者訴之聲明的合并或者多個事實事由存在都不必然構成訴的合并。(2)訴之合并屬于法院的司法行政權限或者說是屬于訴訟指揮權限的行為,不屬于審判行為。[12]訴之合并可以由當事人提出申請,或者法院依職權作出,但訴訟的最終合并與否由法官決定。法官擁有這種職權的理論和法律上的依據在于決定訴之合并屬于單純的司法行政處分行為,同時,訴之合并牽涉到程序上訴訟進程的快慢,由法院決定訴之合并體現了職權主義與當事人主義的交錯。我國某些訴之合并須由當事人申請并經對方當事人同意才能進行,這種做法是否合適,值得檢討。(3)合并之訴屬于可分之訴,可以在特定情況可行起訴的分離。在審判實踐中,訴訟標的為同一種類的共同訴訟合并審理后,不能達到簡化程序、節省時間和費用目的的;原告向同一被告提出數個訴訟標的,或者在訴訟中增加訴訟標的,人民法院認為不便于審理的;第三人提出與本案有關的訴訟標的,合并審理反而使案件復雜化的,就應當進行訴的分離。[13]“訴之分離是對訴的不適當合并的一種調整。”[14]
第9篇：訴訟法與實體法范文
首先,這是由程序法和實體法的關系決定的。在歷史中揭示,程序法和實體法共同脫胎于訴訟法,此時的訴訟法是訴未分解時的訴訟法,而現今之訴訟法雖名為訴訟法,實則程序法而已 程序法與實體法的關系歸根到底是手段和目的的關系,程序法是審判方式,實體法是價值評判標準,程序法服務于實體法。刑事訴訟法作為程序法的一種,在懲治犯罪方面,雖然不能說它的服務對象是刑法,但無論審判方式如何改變,在罪與非罪之間,必須以程序法為準。
的確,主張大規模限制適用死刑的出發點是好的,符合國際文明的發展潮流,但法律的進步不應當是程序法突破實體法的適用,這好像和良性違憲一樣,“良性違憲”的確是個“不爭的事實”, 但由此不能推出“良性違憲”應予肯定。否定“惡法”須極其慎重, 否則比無“良法”更糟。 法律的局限性不能以違法的代價來克服。同時,這也不符合依法治國的精神。
其次,尤其在大陸法系中,這違背了法律賦予法官自由裁量權的前提(大陸法系)即合法性優先的原則。手段極其殘忍的暴力犯罪也被判無期。自由裁量權的“自由”應該和法律的自由一樣,不應當是絕對的自由,而是相對的自由。這是因為法官自由裁量權的行使必須依法進行,這是對法官自由裁量的法律約束和限制,也是對自由裁量的引導和指導。具體表現在,在司法過程中,法官必須依據已有的證據法規則審查和運用證據,必須依據足夠的符合法律規定的證據認定事實。如果背離了法律的指引,法官任意的裁量便成了濫用權力。 就如同林老師曾經講過的一個案例,19歲的崔英杰和未滿17歲的宋寧(化名),在幾個小時內,兩次搶劫和17歲的王江蘭,并嘗試溺死她不成后,又用石塊將她砸死。貴州省安順市中級人民法院一審判決犯有搶劫、、故意殺人罪的崔英杰死刑、宋寧無期徒刑。然而,2005年11月23日,貴州省高級人民法院二審卻改判崔英杰死緩。在這個案件中,罪犯兩次搶劫同一人,兩次同一人,兩種方式去殺害同一人,可以看出這是一個手段極其殘忍的暴力犯罪,我認為這里就擺脫不了法官濫用自由裁量權的嫌疑。
二、現實制約著我們大規模的限制適用死刑
首先,老百姓的感情接受不了。一些非暴力的犯罪,如貪污受賄,按照刑法該適用死刑的,我們卻因為要限制死刑而給犯罪分子處以了其他刑罰,老百姓是不會同意的,也是講不通的,他們會說我們的法官有法不依,徇私枉法。這會極大地損害人民法院在老百姓心中堅持公平、正義的美好形象。尤其在一些邊遠的少數民族地區,殺人償命,同態復仇早已是天經地義的事了,在刑法條文未修改的前提下,情況可能就會變得更加復雜。
