律師一級辯護總結精選(九篇)

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第1篇：律師一級辯護總結范文

一、刑訴法修改后對控申工作做出了新的規(guī)定

歸納起來，新刑訴法直接涉及控申工作的新規(guī)定主要有以下四個方面：

（一）首次明確規(guī)定了律師權利被侵害的救濟渠道

新刑事訴訟法第47條明確規(guī)定辯護人、訴訟人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。首次從法律層面上明確規(guī)定了律師權利救濟渠道，充分體現了我國刑事訴訟各機關相互配合、相互制約的基本原則。

（二）首次建立了對偵查階段各種違法行為的投訴處理機制

新刑事訴訟法第55條規(guī)定：人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。新刑事訴訟法第115條：當事人和辯護人、訴訟人、利害關系人對于司法機關及其工作人員有下列行為之一的，有權向該機關申訴或者控告：采取強制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或者變更的；應當退還取保候審保證金不退還的；對與案件無關的財物采取查封、扣押、凍結措施的；應當解除查封、扣押、凍結不解除的；貪污、挪用、私分、調換、違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結的財物的。受理申訴或者控告的機關應當及時處理。對處理不服的，可以向同級人民檢察院申訴；人民檢察院直接受理的案件，可以向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。此前這類投訴多由公安機關和法院處理，在實際操作中由于缺乏外部的監(jiān)督機構，投訴難、執(zhí)行難的現象大量存在，這次修改將會有力的解決這一難題，充分保障司法公正和刑事訴訟參與人的合法權利。

（三）首次將程序違法納入再審程序，細化、補充了案件重新審判的條件

新刑事訴訟法第242條明確規(guī)定如果有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，達到“可能影響定罪量刑的”程度，“據以定罪量刑的證據不確實、不充分，依法應當予以排除或者證明案件事實的主要證據之間存在矛盾的”，人民法院就應當再審。同時，新刑事訴訟法第242條還專門增加一項將程序違法作為法院應當重新審判的條件，即：“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”，這將會成為當事人訴訟權利的行使和程序公正的實現的強力保障。

（四）首次賦予了控申部門對再審案件依法采取強制措施的建議權

新刑事訴訟法第246條規(guī)定：人民檢察院提出抗訴的再審案件，需要對被告人采取強制措施的，由人民檢察院依法決定。根據《最高人民檢察院關于辦理不服人民法院生效刑事裁判申訴案件若干問題的規(guī)定》，刑事申訴檢察部門對已經發(fā)生法律效力的刑事判決、裁定的申訴復查后，認為需要提出抗訴的，報請檢察長提交檢察委員會討論決定。檢委會決定抗訴后，人民法院開庭審理時，由刑事申訴檢察部門派員出庭支持抗訴。這個規(guī)定明確將抗訴權從公訴部門完全剝離出來，強化了內部制約和審判監(jiān)督職能，據此，控申部門認為在再審程序中需要對被告人采取強制措施時可以依法提出建議報檢察長批準，從而保障再審程序的順利進行。

二、新刑訴法的修改將使控申工作面臨新的形勢和挑戰(zhàn)

（一）控申舉報工作量將迅速大幅上升

修訂后刑訴法新增的當事人、辯護人、訴訟人、利害關系人的訴訟救濟權利和渠道以及檢察監(jiān)督權，大部分會通過控告檢察部門以控告、舉報、申訴或群眾的形式來表達或啟動引導，工作量會大幅上升。

（二）應對、協(xié)調、處置難度加大，化解息訴更加困難

刑事訴訟法做為程序法具有很強的時效性，為保障人權刑事訴訟法規(guī)定了很多時間上的限制，當事人、辯護人、訴訟人、利害關系人的訴訟權利一旦在檢察機關得到不及時處理或處置不到位，就會使法律問題社會化、簡單問題復雜化，致使矛盾糾紛升級，并累積于控告檢察部門。

（三）新的程序給控申部門執(zhí)法能力帶來挑戰(zhàn)

在新刑訴法中新增和完善了多處法律監(jiān)督內容，進一步強調在強制措施、辯護制度、證據制度、偵查措施、執(zhí)行程序等容易侵犯訴訟權利的關鍵點加強監(jiān)督，并且賦予了控申部門再審程序中對被告人采取強制措施的權利，尤其是新刑訴法第246條的規(guī)定，使重新審判條件細化和抗訴權轉移，由控申部門進行審查和出庭支持抗訴，這對控申干警的專業(yè)素養(yǎng)提出了更高的要求。

三、控申部門面對新挑戰(zhàn)的應對措施

（一）加強學習，進一步轉變執(zhí)法理念

控申干警要不斷學習和研究新刑訴法中規(guī)定的新程序、新機制，準確把握立法精神和程序意義，在不斷提高理論水平的基礎上轉變執(zhí)法理念。在新的執(zhí)法理念的指導下更要注意不斷發(fā)現和總結出現的新問題，著重尋找解決問題之道。只有不斷提高執(zhí)法辦案和釋法說理能力，才能適應廣大人民群眾對于加強刑事法律監(jiān)督的迫切需要。

（二）堅持暢通渠道

在應對修改后的刑訴法產生控告、申訴中，控申部門應充分發(fā)揮檢察便民服務聯(lián)絡站的作用，延伸接訪平臺，深入基層傾聽群眾訴求，堅持有訪必接，對能夠立即解決的問題，及時答復；對一時解決不了的，耐心向群眾解釋，取得理解和信任。堅持以人為本的理念。對于群眾反映的問題，不管是否屬于檢察機關管轄，是否有道理，都要充分發(fā)揮通道的矛盾釋放化解功能，耐心熱情接待，做好析理說法和穩(wěn)控息訴工作。

（三）加強與相關部門溝通協(xié)調

新刑訴法在實施中對控告、舉報或申訴的辦理要求更高。針對控申部門工作繁多，在舉報初核案件時應當增強“自偵一體化”的意識，加大與反貪、瀆檢部門的辦案聯(lián)系，集中精力辦好案件。在今后的工作中要加強與公安機關、法院等機關的聯(lián)系、溝通，化解矛盾糾紛，維護群眾合法的控告、申訴權利。

第2篇：律師一級辯護總結范文

一、法院的設置

印度實行聯(lián)邦制，聯(lián)邦下有20個邦和8個直轄市（截止于1978年）。各邦劃分成若干地區(qū)，地區(qū)又劃分成若干區(qū)。法院的設置與行政區(qū)劃密切相關。

中央設最高法院。各邦和直轄市分別設高等法院，是該邦和該直轄市的最高一級法院。每個邦最少一個庭區(qū)（session divi-sions），一個庭區(qū)可能是屬于一個地區(qū)（district），也可能共屬于幾個地區(qū)。每個庭區(qū)設置稱為Court of Session的法院（本文暫譯為“庭區(qū)法院”）。各邦在每個地區(qū)（除市區(qū)外）設地區(qū)治安法院。地區(qū)治安法院分一級和二級。一級治安法院為常設法院，二級治安法院是為特別的案件而設立的特別法庭。地區(qū)下面還可以設分區(qū)。在分區(qū)還可以設治安法院（或者治安法官）。

直轄市（如馬德拉斯市等）下面可劃分區(qū)（人口在一百萬以上的城鎮(zhèn)），稱為市屬區(qū)，可建市治安法院，根據需要還可設特別法庭。

二、法院的管轄權

印度按刑法典或者其他法律的規(guī)定將犯罪分為兩類，各級法院管轄權的劃分也依此為依據。凡是違反刑法典規(guī)定的犯罪案件，由邦高等法院或庭區(qū)法院管轄；在“可審判表格1”中表明的犯罪則由其他法院管轄。違反其他法律的犯罪，若該法指定了管轄的法院，則由指定的法院受理；若該法未指定管轄的法院，則高等法院有權受理，也可由“可審判表格1”中指定的法院受理。

在“可審判表”中未表明治安法官有審理權，并且治安法官無權判刑的，應將案件移送至庭區(qū)法院。

刑事案件的判刑權是按不同級別的法官劃分的。高等法院的法官、庭區(qū)法院的法官有權根據法定刑判處刑罰。庭區(qū)法院法官科處死刑的判決應經高等法院核準。庭區(qū)法院助理法官無權科處死刑、終身監(jiān)禁或10年以上監(jiān)禁。首席治安法官只有權判處7年以下監(jiān)禁。一級治安法院法官有權判處3年以下監(jiān)禁并處5， 000盧比以下罰金，或單處5，000盧比以下罰金。二級治安法院法官只有權判處1年以下監(jiān)禁并處1，000盧比以下罰金或單處1，000盧比以下罰金。

16歲以下的少年實施了非死刑或終身監(jiān)禁的犯罪，首席治安法官或依據青少年法授權的法院有權受理并有權處以7年以下監(jiān)禁。

三、各級法院的法官

最高法院的首席法官和其他法官均由總統(tǒng)任命。各邦高等法院的法官由備邦邦長任命。邦屬庭區(qū)法院、地區(qū)法院的法官和直轄市屬市治安法院的法官均由高等法院任命。分區(qū)治安法院的法官是高等法院從地區(qū)法院的法官中指派的，應當服從首席法官的監(jiān)管。地區(qū)法院的法官是庭區(qū)法院法官的下級，應當服從庭區(qū)法官的監(jiān)管。

最高法院、高等法院的法官必須具有行業(yè)律師10年以上的資歷，下級法院的法官也須具有律師工作的資歷。

二級地區(qū)治安法院和市區(qū)特別法庭的法官是高等法院經中央或邦政府同意任命的。一般是具有一定法律資格的政府職員，授予他們以司法權后即在法院任職。這種任命是暫時的，任期一般不超過1年。

四、檢察官

印度刑事訴訟由檢察官代表政府進行公訴。過去檢察官附屬于警察機關，現在則附屬于法院。

檢察官概由政府任命。各邦高等法院的檢察官由中央政府或邦政府任命，但要征求高等法院意見。邦高等法院的檢察官代表中央政府或邦政府提起公訴、上訴或進行其他程序。邦內各地區(qū)的檢察官由該邦政府任命。首先由地區(qū)法院將他們認為合適的人選編制一份名單，然后從名單中逐一選擇并予任命。任命以前不必同庭區(qū)法官商量。

檢察官必須具有行業(yè)律師7年以上的資歷。中央或邦政府任命的特別檢察官必須是行業(yè)10年以土的律師。警官一般不得被任命為治安法院的助理檢察官。

第二節(jié) 印度刑事訴訟程序

一、偵查

偵查由警察署的警官負責。偵查的開始基本有兩種情形：高級警官得到首次告發(fā)而自行偵查；治安法官依據刑事訴訟法典有關規(guī)定向警察署簽發(fā)命令。

在偵查階段，偵查官員根據不同性質的案件和犯罪現場的不同情形，可以行使不同的職權。被疑人自愿認罪的，警官可以將其押送至治安法院，由治安法官聽取并記錄認罪供述。偵查官有權詢問了解案件事實的人，若有兩個或更多的人了解事實，則分別記錄。記錄不要求陳述人簽名。在殺人案中，被害人有立即死亡的危險時，應當立即記錄被害人的臨終陳述。偵查官有采集各種樣品的權力，有搜查、扣押、辨認、逮捕的權力。

（一）逮捕

印度刑事訴訟中有無證逮捕和有證逮捕兩種。

法律規(guī)定，每名警察都有責任制止“應審理罪”（cognizable of- fence）的實施。因此，當警官得到有人企圖實施“應審理罪”的告發(fā)后，應當立即向上級報告，同時應當竭盡全力制止這一罪行的發(fā)生。當時采取逮捕以外的措施不能夠制止這一罪行實施的，警官有權逮捕。

警察在其內心有誠意地認為，一個罪行已被實施或即將實施時，沒有許可證也可以逮捕。是否是“誠意的認為”，應根據具體情形判斷。例如，逮捕破窗入室的人、被宣布為罪犯的人，在某人住處發(fā)現贓物并且有理由懷疑該人實施了與這些贓物有關的罪行而將其逮捕，擾亂警官執(zhí)行公務或者合法被羈押的人逃跑或企圖逃跑等情形的逮捕，可以被認為是“誠意的認為”，這種情形的無證逮捕是合法的。

無證逮捕后應當立即告知被捕人逮捕他的理由以及他享有保釋權，并且應在“沒有不必要的延誤”期限內準其保釋，或者將其移送至有管轄權的治安法官處，或者送往警官處。無證逮捕后的羈押時間一般不得超過24小時。偵查官員在24小時內無法完成偵查的，則依據刑事訴訟法典有關規(guī)定延長羈押時間。

為了便于地區(qū)治安法官或分區(qū)治安法官對警察的行動進行監(jiān)督，法律規(guī)定警官在無證逮捕后應當向地區(qū)治安法官或分區(qū)治安法官報告。

印度的治安法官也有逮捕權。法律規(guī)定當某治安法官在他的管轄區(qū)域內的犯罪現場時，他有權親自或命令他人逮捕該罪犯，并依法準其保釋，或交付羈押。

在犯罪現場的任何個人有權捉捕實施了不可保釋等嚴重罪行的現行犯，或被宣告的罪犯，并且“沒有不必要延誤”地扭送到警察署。

在有證逮捕后，或者有逮捕權的警官有理由認為被捕人在某處或進入某處時，沒有許可證也可搜查。搜查必須遵守法律規(guī)定。

（二）搜查

搜查一般必須有搜查證。刑事訴訟法典規(guī)定了簽署搜查證和執(zhí)行搜查的程序。任何法院在下列情形下均可簽署搜查證：法官有理由認為某人不會提供傳票、命令、申請書中要求他提供的文件、物品時；法官不知道文件、物品被誰占有時；法官認為為了詢問、審訊等程序的目的，應當進行一般搜查或檢查時。

法律還規(guī)定，地區(qū)治安法官、分區(qū)治安法官或者一級治安法院的法官，依據起訴書并在詢問后認為有必要的，可以簽署搜查證。憑此搜查證可以搜查房屋以發(fā)現并取得贓物、偽造的文件、偽幣、犯罪工具及物品等。

鑒于簽署搜查證是司法行為，所以警官在執(zhí)行時僅在許可證指定的范圍進行搜查。

搜查后必須制作搜查清單。清單是表明這些物品已在某地被發(fā)現的證據。

違反警察搜查規(guī)則的搜查是不正當的，對此必須進行仔細的復查。但是，不正當的搜查取得的物品仍可在法庭上作為證據采用。

二、提起訴訟

（一）提起訴訟前的審理

印度法律規(guī)定，在正式提起刑事訴訟前必須首先由治安法官進行審理（cognizance）。印度學者一般認為，治安法官主持的這種審理是提起訴訟的先決條件，它的目的不是對人而是對犯罪行為。

審理的依據是：控告、警察署的報告、其他人的告發(fā)或者治安法官自己獲知的已經犯罪的情況。控告可以書面或口頭為之，但必須揭示實施了刑法典或其他制訂法規(guī)定的犯罪行為?？馗娌灰罅信e每個被控告人的姓名。

作為審理依據的警察署的報告是警察在偵查后提交的報告。治安法官認為報告中的證據不足時可以命令繼續(xù)偵查。警察提交的控訴表，治安法官認為沒有揭示犯罪行為的，可以拒絕審理。

必須指出，控告或報告能否成為治安法官審理的依據，治安法官有自由酌定權。

治安法官應當依法向被審理人進行告知。若不履行這項義務，會使正式庭審和有罪判決不合法，從而被宣告無效。

庭區(qū)法院行使初審權的法庭，一般不進行審理，但是法律另有規(guī)定者除外。有管轄權的治安法院依法移交庭區(qū)法院的案件，可以審理。移交不合法的，不予審理。起訴方提供了充分材料時，庭區(qū)法院可以“審理”。

（二）審理的程序和決定

依據控告進行的審理，應當詢問宣誓后的控告人和在場的證人。詢問記錄應由控告人、證人和主持審理的治安法官簽名。未簽名的，可予撤銷。被控告人可以在審理庭旁聽，但不得參加詢問。在法律規(guī)定的情形下，如法院自行控告時，提交控告書的，可以不詢問。其他情形的書面控告也要詢問控告人，以便考察控告是否具有正當理由，有無根據。

審理結束后，法官根據不同情形可以作出下列任何一種決定。主審法官無權審理的，應退回控告書或者移送有權審理的法官。法官認為控告方提供的表面證據表明控告的犯罪已經實施時，即可簽署進行起訴令；認為表面證據不能表明控告的罪行已經實施時，則應撤銷控告。治安法官還可依法延緩簽署起訴令，或者指令警官或他認為合適的人進行偵查。

治安法官在審理后認為，控告或警察的報告說明有充分理由繼續(xù)訴訟的，應簽發(fā)傳票或命令以強制被告人按時到庭。在簽發(fā)傳票或命令前，控訴方必須已經提交證人的名單、控告書副本（書面控告時），控告人必須在合理時間內交納訴訟費等費用。

在簽發(fā)傳票的案件中，被告人是否必須親自到庭，法官有自由決定權。法官根據案件的全部事實和情形，有權準許被告人免予親自到庭而由其律師到庭。但是，法官為了某種特殊目的，需要被告人本人到庭時，可以撤銷免予被告人到庭的準許。

運用傳票程序的微罪案件，在法律規(guī)定的特別情形下，被告人認罪的，本人可以不到庭，可以由其律師到庭交納或郵匯傳票規(guī)定的金額，一般在100盧比以下。

對首次控告的決定，若是依據不完全的記錄作出的，或者決定反映了對控告性質的錯誤理解，或者決定是荒謬的、不公正等情形時，印度最高法院允許提起再次控告。

三、庭區(qū)法院審判程序

出庭庭區(qū)法院的起訴方必須是國家檢察官或者檢察機關授權的私人律師。

庭區(qū)法院開庭時，首先傳喚被告人，然后起訴方開場陳述控訴被告人的罪行及證明被告人有罪的證據。

法官根據案件記錄、書證以及雙方當事人的論點，認為有罪證據不足或證據完全不可信，繼續(xù)訴訟的理由不足的，可以釋放被告人。法官認為有理由假定被告人實施了犯罪，并且認定庭區(qū)法院是唯一有管轄權的法院時，即擬制控告狀。控告狀應向被告人宣讀并加以說明，然后問被告人作何種答辯。被告人作認罪答辯的，要求認罪供述必須明確、不含糊并且是自愿作出的，否則法庭不立即定罪而繼續(xù)庭審。法官對于是否接受認罪答辯有自由裁量權。

被告人拒絕答辯、不作答辯、要求庭審或者依法不予定罪的，法官應當確定詢問證人的日期，并且依據起訴方的申請命令證人到庭。詢問起訴方證人后，法庭應詢問被告人。在聽取雙方當事人的論點后，法官認為不能證明被告人實施該項罪行的，應當書面決定被告人無罪。法官認為提供的證據能夠證明被告人實施了該項罪行的，則訴訟繼續(xù)進行。

被告人在以前階段上未被宣告無罪的，應當傳喚他進行辯護并提供證據。被告人申請法庭簽發(fā)傳喚證人令的，法庭一般都應準許，但申請的目的是為了推遲審判或使審判結果無效的，法庭則應拒絕。

對雙方證人詢問結束后，起訴方即總結其提供的證據和證明的犯罪事實。辯護律師有權作辯護陳述。最后法官判決。判決有罪的，法官一般應在聽取被告人關于量刑問題意見后，依法判決。

刑事訴訟法特別規(guī)定了誹謗罪案件的審判程序，授權庭區(qū)法院作為具有初審權的法庭進行審理（cognizance）。

四、簡易程序

印度刑事訴訟的簡易程序有簽發(fā)傳票和簽發(fā)命令之分。

（一）簽發(fā)傳票的簡易程序

簽發(fā)傳票的簡易程序，就是治安法官以傳票形式傳喚被告人到庭后實行的簡易程序。一般適用于判處3個月以下監(jiān)禁的案件。經高等法院特別授權的治安法官，所述到的簡易程序，可以適用于判處6個月以下監(jiān)禁或者罰金和案件。

法律規(guī)定對微罪簽發(fā)傳票的特別情形下，允許被告人不到庭表示認罪，被告人可以通過律師到庭交納傳票規(guī)定的金額，或者通過郵寄交付。法官可以依其自由裁量權缺席判處被告人有罪和一定金額的罰金。

簽發(fā)傳票的簡易程序，其突出的一個特點是不需要正式的控訴狀（charge），但是庭審記錄必須按照邦政府規(guī)定的格式填寫，并且必須由主持庭審的法官親自記錄，不得由書記員。

庭審開始時，首先要向被告人說明指控的罪行，然后問被告人作何答辯。被告人作認罪答辯的，應當盡量記錄被告人的原話，不需要被告人簽名。但未記錄認罪答辯的供述的，審判無效。即使在被告人認罪的情形下，法官仍有定罪的自由裁量權。被告人作無罪答辯的，則要記錄證據內容、被告人的答辯及對其的詢問。判處有罪的，判決書中應簡要說明判決理由。

按照印度刑事訴訟法典的有關規(guī)定，治安法官對被告人不予定罪時，依據任何一方當事人的請求或者法官自行動議，法庭可以傳喚證人到庭提供證據。每名證人都要被主詢問和反詢問。法官在聽取證人的證言后才能判處被告人無罪。

非依控告提起訴訟并簽發(fā)傳票的案件，有權主審的治安法官基于某種理由不應繼續(xù)訴訟時，在任何階段都可以中止訴訟而不宣告任何判決。有時則在主要證人的證據被錄下后中止訴訟，宣告無罪判決或者釋放被告人。

在依據傳票程序的審訊過程中，所涉及的犯罪可能判處6個月以上監(jiān)禁者，為了審判利益，原主審法官應當按照命令程序重新傳喚、訶問原證人。

（二）簽發(fā)命令的簡易程序

1.依據警察報告簽發(fā)命令的簡易程序。

治安法官在審查警察提交的報告并審查證據后，認為控告被告人缺乏理由的，可以釋放被告人。治安法官認為被告人有罪并應受懲罰的，應當擬制控訴狀 （charge）。在擬制控訴狀之前應當審查控訴證據、證人在警察署的陳述記錄和書證。根據這些證據，運用他的法律意識酌定表面證據是否成立。

主審法官應向被告人宣讀并說明控訴狀內容，并且問他作何種答辯。作認罪答辯的，法官應當詳細記錄下來。認罪答辯的內容必須包括他所承認的這個罪行的每項要件。法官不是必須接受認罪答辯，不接受時就進行正式審判程序。被告人起初不認罪而以后認罪的，在缺乏某些證據的情形下，依據以后的認罪判罪是不適當的。在法定情形下，律師代表被告人作出的有利于被告的答辯可予采納。

在被告人拒絕答辯、不作答辯或要求庭審等情形下，治安法官應當確定詢問證人的日期，然后簽發(fā)傳票傳喚起訴方的證人按時到庭。被告方為支持其辯護也可提供證人和其他證據。法庭一般不強制被告方證人到庭，但是為了審判利益可以決定令被告方證人到庭。

雙方當事人的證人都要經過詢問和反詢問。詢問證人的程序結束后，法庭聽取雙方辯論，最后宣告判決。

2.依據私人控告或法官審理（cognizance）提起的案件，在被告人到庭后，治安法官就令起訴方提供證據。起訴方若不提供證據或者法官認為表面證據不成立的，可以釋放被告人，但必須記錄釋放理由。

依據刑事訴訟法有關規(guī)定，不予釋放被告人時，應依下述程序進行訴訟。法官根據證據有理由地假定被告人實施了某種罪行，并且他認為他有資格審判的，應當擬制控告書。控告書應宣讀并加以解釋，然后問被告人是否作認罪答辯。認罪的，法官依其自由裁量權判罪。被告人拒絕答辯、不予答辯、要求庭審或者依法不予判罪的，法官應當詢問被告人是否對起訴方證人進行反詢問。被告人指名詢問某幾名證人的，應當重新傳喚這些證人。詢問證人是被告人的絕對權利。如果不傳喚被告人要求詢問的證人，被告人未對其詢問的，則該證人提供的證據不可采用。在詢問起訴方證人后，被告人進行辯護并提供證據。在詢問被告方證人之前可以依法詢問被告人。庭審結束后，主審法官應當依法宣告判決。

五、上訴程序

（一）一般規(guī)則

在印度，對刑事法庭作出的判決或裁定一般不得上訴，但法律有規(guī)定者除外。

印度學者認為，上訴權是由制訂法授予的。上訴是將下級法院的案件轉移到上級法院以審查下級法院裁決的正確性。上訴權是實體權利而不僅是程序問題。法律授予的上訴權是在訴訟提起之日即存在，而不是在裁決之日或提起上訴之日才開始的。

（二）被裁判人有權上訴的情形

法律允許被裁判人在下列各種情形下可以提起上訴：

1.刑事訴訟法典第117條和第121條規(guī)定，被裁定保證品行良好的人等，可以向庭區(qū)法院上訴。

2.由高等法院特別初審法庭判處有罪的人，可向最高法院提起上訴。

3.由庭區(qū)法院法官判處有罪的人，可向高等法院提起上訴。

4.由庭區(qū)法院以外的任何法庭判處7年以上監(jiān)禁的人，可向高等法院提起上訴。

5.由市治安法官、區(qū)助理法官、1級和2級治安法官作出的定罪裁決，以及任何治安法官依據刑事訴訟法典第325條作出的判刑，依據第360條作出的裁定或判刑，可以向庭區(qū)法院上訴。只有庭區(qū)法官有權受理這些上訴案件。

6.高等法院受理的上訴案件，推翻了初審法院的無罪裁決，判處原被告人有罪并科以死刑、終身監(jiān)禁或者10年以上監(jiān)禁的，被判刑人可向最高法院提起上訴。

7.共同被告人由同一法庭判處有罪，其中一個被告人被判處可上訴的判決或裁定時，未被處以可上訴裁決的被告人仍然有權對他的裁決提起上訴。

（三）政府有權上訴的情形

中央或邦政府在法定情形下有權對判決提起上訴。如邦政府對高等法院以外的法院作出的有罪判決不服，可以判決不適當為理由，指令檢察官向高等法院提起上訴。中央政府對由德里特別警察機關負責偵查的犯罪案件被判有罪的，可以判決不適當為理由指令檢察官向高等法院提起上訴。

在法定情形下，對無罪裁決不服也可提起上訴。如對高等法院以外的任何法院、庭區(qū)法院作出的無罪裁決不服，邦政府可以指令檢官向高等法院提起上訴。依據控告提起的訴訟，裁決無罪的，依據控告人的申請，經高等法院準許，控告人可向高等法院提起上訴。

（四）法律規(guī)定不得上訴的情形

法律規(guī)定，依據被告人的認罪答辯作出的定罪以及對輕微罪的判刑不得上訴。但是，對庭區(qū)法院以下的法院的量刑嚴重性和合法性問題提出的上訴除外。

（五）上訴的具體程序

上訴人或其律師應當向上訴法院提交申請書并附以原審的判決或裁定。申請書應當包含所提出的事實和法律問題以及上訴理由。在法律規(guī)定的某些情形，上訴審法院認為干預的理由不充分的，可以按簡單的程序駁回上訴。所謂簡單的程序就是不聽取上訴人的陳述、不調案卷。但是簡單程序必須扼要說明駁回上訴的理由。非依簡單程序駁回上訴的，上訴法院應當通知聽審的時間和地點。未予通知而駁回有罪判決或無罪裁定的，視為不合法。通知應當送達參加聽審的各當事人。聽審時當事人或其律師應當參加。被告人的律師未到庭的，聽審無效。

上訴法院的法官認為有必要補充證據的，應當記錄其理由并且提取所需要的證據，也可指令治安法官（上訴法院是庭區(qū)法院或高等法院時）或者庭區(qū)法院 （上訴法院是高等法院時）提交證據。由庭區(qū)法院或治安法院提交補充證據時，該法院應向上訴法院出具證明書。這份證明書成為上訴法院繼續(xù)訴訟的依據。上訴法院在提取補充證據時，被告人或其律師有權在場。上訴法院可以針對補充證據的有關部分詢問被告人。被告人有權對新證人進行反詢問，有權出示辯護證據以反駁新證據。被告人還有權重新傳喚起訴方的證人以便進一步反詢問。

上訴法院在聽審和辯論結束后。，根據原有的證據和補充的新證據作出裁決。上訴庭的法官意見有分歧時，應由該法院的其他法官負責這件上訴案件。這位法官認為合適時，在聽審后應當提供他的意見。上訴審的裁決應當遵循這位法官的意見。除法定情形外，上訴法院經上訴作出的裁決都是終審。對在上訴期間上訴人死亡的案件如何處理的問題，法律規(guī)定：上訴是由于對初審的死刑或監(jiān)禁判決不服而提起的，上訴人的近親屬可在上訴人死亡后30日內申請繼續(xù)上訴，準予申請的，上訴不予撤銷；上訴是由于對初審的罰金判決不服而提起的，則不因上訴人死亡而撤銷上訴。

（六）上訴法院的權力

對有罪判決的上訴，上訴法院可以依法作出以下各種裁決：駁回或變更原裁判，命令重審，變更原刑罰的性質、程度或者宣告無罪。在印度，高等法院對受理無罪判決的上訴擁有廣泛的權力。但是，對被告人的無罪推定因宣告無罪而得到強化。所以，高等法院必須在干預的理由非常充分時才能干預無罪判決。假若初審時對證據有兩個相反的看法，法庭采用了有利于被告的看法而判處無罪，上訴法院就不應干預。假若初審法庭的理由站不住腳，甚至是錯誤的，則高等法院就應干預。假若初審法院拒絕采用一項重大的證據，則高等法院肯定應當干預?？傊?，一般而言，高等法院在推翻初審法院的無罪判決以前，應當綜合考慮初審法院所采用的證人證言的可信性，被告人享有的無罪推定、任何疑點應有利于被告人的權利等因素，慎重地作出上訴審的裁決。被告人向上訴法院申辯原判決對他的定罪是錯誤的或者量刑不相稱的，上訴法院可以裁決上訴人無罪、釋放上訴人或者進行重審。除非具有干預的正當理由，否則上訴法院不得干預適當的判刑。假若初審法院判處的刑罰明顯不適當或者過份寬大，或者審判不公正時，高等法院就可以干預。對于依據被告人的認罪供述作出的有罪判決不得加重刑罰，否則上訴審法院就是違反了憲法第21條的規(guī)定。

第3篇：律師一級辯護總結范文

一審法院不僅在量刑情節(jié)的認定上存在著濫用自由裁量權的嫌疑，而且整個量刑裁決的決策過程缺乏公開性、抗辯性和透明度，使得最終的量刑裁決結果沒有形成于訴訟過程之中，而成為法官“辦公室作業(yè)”以及法院內部行政審批機制的產物。換言之，整個量刑決策的程序沒有對法官的自由裁量權形成有效的制約。

在定罪與量刑的程序關系問題上，目前并存著兩大程序模式：一是大陸法國家的定罪與量刑程序一體化的模式；二是英美法國家的定罪與量刑程序分離化的模式。[1]中國采納的是前一種程序模式，法院通過一場連續(xù)的法庭審理活動，既對被告人是否構成犯罪的問題作出裁決，又要對有罪被告人的量刑問題給出權威的結論。這種定罪與量刑程序一體化的模式固然在降低訴訟成本、提高訴訟效率、便利當事人訴訟等方面有著一定的可取之處，卻對量刑決策過程的科學性和公正性造成了負面的影響。[2]在科學性上，這種模式無法保證法官全面獲取與量刑有關的事實信息，難以就量刑的預期效果和風險進行準確的評估，容易導致法官在量刑決策上享有過大的自由裁量權。而在公正性方面，這種模式無法保證公訴人、被害方、被告方充分參與量刑決策過程，使得整個量刑程序變成法官單方面獨斷的決策過程，控辯雙方無法提出并論證各方面的量刑情節(jié)，也無法就量刑結論發(fā)表意見，更難以對法官的量刑結論施加積極有效的影響。

許霆案的一審程序充分顯示出中國現行量刑程序所存在的諸多問題。在廣州中院的第一次開庭審理過程中，被告人許霆對公訴機關的指控并沒有提出異議，辯護律師認為被告人構成侵占罪，而不構成盜竊罪。而在該法院的重新開庭審理過程中，被告人許霆對公訴機關指控的事實沒有提出異議，但辯解稱取款是為了“保護銀行財產”，ATM機出現故障，銀行也負有責任，辯護律師則認為本案“事實不清，證據不足”，被告人的行為屬于不當得利，不構成刑事犯罪，要求法院根據罪刑法定原則作出無罪之宣告。在這兩次開庭審理中，無論是被告人還是辯護律師，都沒有就量刑情節(jié)的認定和量刑的種類、幅度提出明確的意見，法庭也沒有組織控辯雙方就量刑問題展開過任何形式的質證和辯論?？剞q雙方辯論的核心都是被告人許霆的行為是否構成盜竊罪的問題，而對被告人的量刑問題則完全交由法庭作出裁決。

而在廣州中院的第二次開庭審理過程中，控辯雙方就被告人許霆是否構成盜竊罪的問題進行了較為充分的交鋒和辯論，以至造成庭審期間的延長。但是，無論是社會公眾還是法學界人士，都對一審法院判處許霆無期徒刑的結論心存疑慮和困惑，甚至就連部分司法界人士也都認為“本案量刑過重”。然而，對于引起社會各界如此嚴重關注的量刑問題，一審法院仍然沒有聽取公訴方、被告方的意見，沒有給予控辯雙方進行辯論的機會，甚至就連作為本案“受害方”的銀行，也沒有機會出席法庭審理，就量刑問題當庭發(fā)表本方的意見。于是，法庭在經過對定罪問題的開庭審理之后，就通過閱卷、調查核實以及內部協(xié)調的方式，對量刑問題作出了裁決。當然，鑒于許霆案件引起全社會的廣泛關注，在中國現行司法體制下，廣州中院很可能向上一級法院進行了內部請示和匯報，在量刑結論上取得了廣東高院的首肯，甚至還有可能通過廣東高院向最高法院作出了進一步的請示匯報，最終的5年有期徒刑的量刑結論也很可能經過了最高法院的同意或者默許。[3]

表面看來，廣州中院對許霆從原來的無期徒刑改為5年有期徒刑的量刑，是要經過層層請示和嚴格審批的。這一過程既有刑庭庭長、分管院長、法院院長、審判委員會的審批和討論程序，也可能包含了向廣東高院乃至最高法院的請示報告程序，最終的量刑結果也絕不是單個法官或者全體合議庭成員所能決定得了的。這似乎顯示出法院在量刑結論上要受到諸多方面的制約，而難以濫用自由裁量權。然而，問題恰恰就出在這一秘密的辦公室作業(yè)過程以及法院內部的請示報告制度上面。這是因為，法官們通過“辦公室作業(yè)”的秘密決策程序，最多是通過查閱案卷筆錄來獲得與量刑有關的各種事實和信息，他們所獲得的量刑信息既不全面，也難以保證其客觀性。特別是在從輕處罰的情節(jié)與從重處罰的情節(jié)同時存在的案件中，法院通過這種秘密決策程序很難作出令人信服的量刑裁決。另一方面，在中國目前上下級法院之間無法保持內部獨立的體制下，上級法院一旦發(fā)現某一案件引起社會各界的廣泛關注乃至批評，特別是在某一案件的裁判引起黨政部門或者某些權威人士關注的情況下，往往就會以妥協(xié)代替原則，以所謂的“穩(wěn)定”、“和諧”代替了對法律規(guī)則的嚴格遵守。在這種背景下，法院上下級之間的內部請示和審批機制經常會造就出一種“人人覺得荒誕不經，人人卻也無可奈何”的局面。換言之，某一量刑結果很可能出自某一權威人士的指示或暗示，卻在合議庭、分管院長、審判委員會乃至上下級法院的非正式溝通過程中，得到準確無誤的遵守。這當然不是單個法官或單個合議庭存在著濫用自由裁量權的問題，卻很難不被認為整個法院系統(tǒng)在量刑問題上濫用了自由裁量權。至少，在這種奉行內部層層審批的行政決策體制下，自由裁量權濫用的問題確實是客觀存在的。

法院依靠“辦公室作業(yè)”和內部審批的程序機制之所以無法避免自由裁量權的濫用問題，還與訴權制約機制難以發(fā)揮作用有著密切的關系。所謂訴權，是指訴諸司法裁判的權利，也就是控辯各方可以通過行使程序上的申請權，來對法院的裁判權施加積極有效的影響。一般說來，一種訴訟形態(tài)的確立，可以為公訴方、被害方和被告方行使訴權提供有效的機會。在這種庭審程序中，訴訟各方既可以提出自己的證據，強調某一方面的事實情節(jié)，也可以對對方的證據、事實情節(jié)加以辯駁，訴訟各方還可以就案件的法律適用問題進行當庭辯論。由此，法庭可以獲得來自不同方面的事實信息，了解訴訟各方就案件適用法律問題所持有的立場和態(tài)度。相反，那種依靠行政審批方式來制作裁判的程序，由于沒有建立基本的訴訟形態(tài)，也沒有確立最起碼的司法聽審機制，所以根本無法保障各方訴權的有效行使。法庭既無法全面、客觀地掌握案件的事實信息，也無法對案件的法律適用問題作出準確的判斷，而很難避免陷入偏執(zhí)一端、固執(zhí)己見的缺陷。[4]

在許霆案的一審程序中，法庭審理只是圍繞著盜竊罪是否成立的問題進行了質證和辯論，而沒有將量刑決策過程納入公開、透明和抗辯性的法庭審理程序之中。無論是被告人還是辯護律師，在強調被告人不構成犯罪的觀點和證據之后，客觀上失去了作出量刑辯護的機會。從刑事司法的經驗和常識來看，在這種定罪與量刑一體化的程序模式中，被告方一旦選擇了無罪辯護，就不可能再提出要求法院“從輕量刑”或者“減輕處罰”的辯護意見。否則，過多地堅持從輕或減輕量刑的觀點，必然導致其先前所作的無罪辯護意見受到嚴重的影響。有了這種顧忌，被告人及其辯護律師就只得專注于無罪辯護的展開，而不得不放棄對量刑辯護效果的堅持。但在中國現行司法制度下，法院要接受被告方的無罪辯護意見，無疑是極端困難的。被告方這種為堅持無罪辯護而不惜犧牲量刑辯護的做法，客觀上造成量刑辯護的普遍不充分，在量刑的決策過程中訴權對裁判權的制約效果只能降到非常低的程度。

廣州中院對許霆所作的幅度較大的改判，也沒有給予公訴機關施加影響的機會。一般而言，出庭支持公訴的檢察官只關心法院的定罪問題，而對量刑問題則普遍不予關心，既不提出旨在證明需要對被告人從重量刑的事實和情節(jié)，也不對被告方提出的旨在說服法院從輕或減輕量刑的情節(jié)加以辯駁。廣州中院對許霆所作的從無期徒刑到5年有期徒刑的改判，就是單純強調兩項“酌定減輕情節(jié)”的結果。但是，對于這兩項“酌定減輕情節(jié)”是否具有合理性，根據這量刑情節(jié)究竟能否得出判處5年有期徒刑的結論，公訴機關根本沒有機會發(fā)表本方的意見。而根據筆者前面所作的分析，本案中所存在的大量足以支持對許霆從重量刑的情節(jié)，也同樣沒有為公訴機關所強調指出，更沒有為法院所重視。公訴方在量刑情節(jié)的認定以及量刑結論的裁決方面，不僅完全陷入被動接受的境地，而且?guī)缀踹_到了消極不作為的程度。其實，法院在量刑問題上經常出現濫用自由裁量權的情況，往往是跟檢察機關在量刑上放棄公訴權問題有著直接聯(lián)系的。

廣州中院在量刑決策過程中還忽略了一個重要的程序環(huán)節(jié)，那就是作為“盜竊案受害者”的銀行方的充分參與。在許霆的重新審判過程中，辯護律師曾提出對本案涉及的那臺ATM機進行技術鑒定的申請，卻遭到法院的拒絕。其實，作為本案至為關鍵的事實情節(jié)，那臺ATM機出現故障的情況以及出現故障的原因，不僅對法院認定盜竊罪是否成立屬于重要的事實，而且對于確定被告人許霆的量刑有著重要的關聯(lián)性。然而，在本案前后經歷的兩次一審程序中，法院既沒有組織對ATM機的技術鑒定，也沒有通知銀行方面的代表出席法庭審理過程，對于與本案量刑關系密切的一些事實情節(jié)都難以查證了。例如，因為許霆的惡意取款行為，銀行究竟受到了怎樣的損失，這些損失事后有多少得到了彌補，有多少變得無法挽回了；ATM機出現故障的原因究竟是出于人為的破壞，還是不可抗力的因素；在許霆惡意取款連連得手之后，銀行為什么沒有及時發(fā)現，原因是疏于管理，還是技術問題；在銀行發(fā)現許霆惡意取款之后，是否與許霆進行了交涉，許霆的態(tài)度是怎樣的，銀行采取了哪些事后補救措施……這些事實與許霆的“主觀惡性”、其行為的社會危害程度以及受害者的損失有著密切的聯(lián)系，對于確定許霆的量刑無疑是非常重要的情節(jié)。然而，由于法庭沒有將銀行的代表傳召到庭，這些事實情節(jié)都變得難以查清了。

四、野馬是如何脫韁的（代結語）

毫無疑問，許霆案盡管隨著最高法院的核準裁定而逐漸淡出了人們關注的視野，但它作為一個典型的個案，仍然可以起到研究中國刑事法治問題之標本的作用。在對許霆案作出了具體分析和評論之后，我們有必要簡要地總結一下，法院在刑事審判中究竟是如何濫用自由裁量權的。

首先，在不受罪刑法定原則約束的情況下，司法官員對某一具有社會危害性的行為一旦產生先入為主的有罪認定，就可能機械地理解犯罪構成要件理論，將該項行為強行套到某一罪名上，并為此不惜作出違背經驗和常識的推斷。這通常導致司法官員在定罪問題上擁有幾乎不受限制的自由裁量權。

法官一旦將社會危害性等同于“犯罪的成立”，剩下的工作就是尋找一項最適合被告人行為情況的罪名。而在經過嘗試認定多項罪名而仍然不能準確定罪的情況下，很多法官就傾向于對罪名的認定問題進行實質上擴大化的解釋。于是，在立法機關1997年廢除類推制度之后，對被告人的行為按照最接近的罪名予以定罪，也就是通常所說的“司法類推”，就成為中國法院的慣常做法。

作為法院濫用自由裁量權的主要標志，“司法類推”顯示出法院拒絕放縱任何實施危害社會行為的行為人的心態(tài)。從形式上看，法官通過尋找一項相近的罪名，將其套用到某一行為之上，這似乎顯示出法官不受成文法約束的裁判邏輯。但從實質上看，法官所遵循的是通過司法活動“彌補成文法之漏洞”的原則，追求的是寧枉毋縱的價值理念。

第二，在沒有建立可操作的量刑指導規(guī)則的情況下，司法官員可能會任意確定某一行為的量刑基準，曲解那些“酌定量刑情節(jié)”，也可能會作出畸輕或者畸重的量刑裁決。

近年以來，部分地方法院開始嘗試指定在本轄區(qū)適用的“量刑指導規(guī)則”，最高法院也在第二個“五年改革綱要”中提出了指定全國統(tǒng)一的“量刑指導規(guī)則”的設想。根據目前試點的情況，量刑指導規(guī)則可望在以下幾個方面發(fā)揮限制法律自由裁量權的作用：一是對各種“從重情節(jié)”、“從輕情節(jié)”、“減輕情節(jié)”以及“免除刑罰的情節(jié)”作出盡可能詳盡的列舉，特別是對那些尚未確立在刑法之中的“酌定情節(jié)”進行盡可能具體的界定；二是對各種量刑情節(jié)影響量刑的情況給予適度的定量化；三是在多種量刑情節(jié)并存，特別是“從輕情節(jié)”與“從重情節(jié)”并存的情況下，對于刑罰幅度的計算和量刑結論的形成作出一定的規(guī)范。

這種量刑指導規(guī)則究竟能在多大程度上減少法院在量刑上的自由裁量權，我們是不得而知的。至少，這一論點尚缺乏實證資料的支持和佐證。但是，不建立這種量刑指導意見，法官的量刑決策結論就勢必會陷入任意化、隨機化的誤區(qū)。廣州中院對許霆案的兩次判決結果都充分地證明了這一點。該法院不僅對大量足以顯示應對被告人從重量刑的情節(jié)置之不理，對本案的兩項“酌定減輕情節(jié)”作出了任意的擴大化解讀，還對這些減輕情節(jié)對量刑的影響進行了令人難以信服的解釋，以至于作出了從無期徒刑到5年有期徒刑這一令人驚愕的改判。

當然，僅僅沒有量刑指導規(guī)則這一事實本身，并不足以導致法院濫用自由裁量權。除此以外，法官如果受到社會輿論、媒體、法學界的嚴重影響，如果面臨更高政治權威的強大壓力，或者個別法官因為可以任意左右案件的裁判結局而實施了“權力尋租行為”，以至于出現了腐敗問題……這些因素與量刑指南的缺失問題結合起來，就更有可能帶來自由裁量權的濫用問題。

第三，由于控辯各方被排除于法院量刑決策過程之外，他們無法通過行使訴權來對法院的量刑結論施加有效的影響，使得法院的量刑成為一種“辦公室作業(yè)”和“內部行政審批”機制下的決策過程。這一過程既難以保證法院獲得全面的量刑信息，也難以保證各項量刑信息的準確性。

一般說來，公開、透明和帶有抗辯性的訴訟程序是遏制法官自由裁量權的有效機制。根據經驗和常識，刑事法官在作出無罪判決問題上經常受到諸多方面的制約，而很難享有太大的自由裁量權。這其中當然有司法不獨立、無權威以及法院傾向于追訴犯罪的問題，但也與法官要受到較為嚴密的程序控制有著密切的關系。例如，法庭審判程序具有規(guī)范定罪過程的功能；公訴方、被害方與被告方的同時參與可以促使法庭關注各方面的證據和事實；公訴方的抗訴機制足以令法庭在作出無罪判決方面顯得格外慎重；無罪判決一律經過院、庭長審批和審判委員會討論的慣例，對于法官的無罪判決也產生了明顯的限制作用……

既然發(fā)現了法院在宣告無罪判決方面受到嚴格限制的原因，那么，我們對于法院為什么在量刑環(huán)節(jié)容易濫用自由裁量權的問題也就不難理解了。前面已經討論過，中國刑事訴訟中不存在獨立的量刑程序，量刑過程沒有采取聽證的方式，法庭根本沒有給予控辯雙方提供量刑情節(jié)、量刑意見并就此展開辯論的機會。結果，法官對量刑信息的獲取可能是不完整的，也不一定是準確的。不僅如此，在現行司法制度下，出庭支持公訴的檢察官將法院作出有罪判決視為公訴成功的主要標志，而對于量刑問題則很少給予認真的對待。可以說，與對定罪問題的高度關注形成鮮明對比的是，檢察機關基本上將量刑問題視為法院自由裁量范圍內的事項，無形之中認可了法院在量刑環(huán)節(jié)“獨立行使裁判權”的正當性。可想而知，沒有檢察機關的強烈關注，而被告方、被害方對于法院的量刑裁判更缺乏有效的制約力，法院在量刑上就容易出現自由裁量權的濫用問題了。

第四，無論是在定罪程序還是在量刑環(huán)節(jié)，法院的裁判文書無法從實質上給出令人信服的理由，缺乏富有說服力的裁判推理過程，對于被告人及其辯護律師的辯護意見，要么拒不載入裁判文書之中，要么在沒有給出合理的辯駁意見的情況下，就作出了拒絕采納的結論。

作為司法理性原則的主要體現，裁判文書的說理是減少法官自由裁量權的有效機制。通過這種裁判說理，法官可以將其對案件事實的內心確信過程完整地展示出來，也使其對法律適用的裁判推理過程得到了充分表達。無論是控辯雙方還是社會公眾，都可以藉此了解法院解決控辯雙方之爭議的基本方案，以及這種方案究竟是如何產生出來的。特別是其訴訟主張沒有得到采納的一方，更可以通過了解裁判理由來審查法院拒絕采納本方觀點的正當性，并就法院采納對方觀點的合理性進行認真的思考。因此，相對于不說理的裁判而言，那種充分說明理由的裁判文書，更有利于遏制法官的私欲，令其克制自己的偏見和預斷，使其根據經驗、理性和良心作出判斷，而放棄那種隨機的、任意的和不可預期的裁判方式。

相反，假如法院的判決書既無法回應被告人及其辯護人提出的辯護意見，也難以回答法學界以及社會公眾提出的一般疑問，甚至令人產生裁判邏輯違背經驗和常識的印象，那么，該法院就可能已經存在自由裁量權的濫用問題了。其實，放棄判決說理的法院，通常會堅持一種強權主義司法哲學，將行使裁判權與任意行使裁判權等同起來，甚至將司法裁判權視為法院獨享而不受控辯雙方影響的“國家權力”。然而，法院一旦將司法裁判的權威簡單地建立在“國家強權”的基礎上，其公正性和公信力也就很難得到維持了。

第五，判決一旦遇到媒體、輿論的強大壓力，一旦面對壓倒性的反對意見，就容易產生無謂的動搖和無原則的妥協(xié)，從而輕率地通過上訴制度和再審機制作出重大改判，而這種改判仍然是在不公開、不透明、不說理以及缺乏抗辯性的情況下形成的。

在司法獨立面臨諸多挑戰(zhàn)的環(huán)境下，中國法院經常會通過不公正的程序作出難以令人信服的裁判結論。然而，一旦面臨外部的壓力、批評和影響，在政治框架內處于弱勢地位的法院，又會以另一種不公正的程序來糾正那種“社會效果不好”的裁判結論，并作出同樣難以令人信服的新的裁判結論。這就在以下三個場合下都出現了自由裁量權濫用的現象：一是原來的裁判程序和裁判結果；二是啟動糾正原審裁判的方式；三是改判的程序和改判的結論。

表面看來，外部對司法活動的強力干預意味著法院只能采取順從和服從的態(tài)度，而難以有什么自由裁量權。但是，許霆案從無期徒刑到5年有期徒刑的重大改判，卻表明了這樣一種道理：法院越是享有不受限制的自由裁量權，其裁判活動受到外部干預的可能性就越大。這是因為，法院既然可以在沒有正當理由的情況下作出第一種裁判結論，當然也可以在缺乏正當性的情況下作出第二種乃至更多新的裁判結論；外部的政治權威和公共輿論也相信，法院既然可以“依靠國家強力”作出一種難以令人信服的裁判，當然也可以繼續(xù)“依靠國家強力”對這種裁判作出改正。這其實完全符合政治哲學上的一項規(guī)律：權力越是大到不受限制的程度，也就越可能受到更大權力的擺布。

注釋:

[1]參見（美）拉菲弗等：《刑事訴訟法》（下冊），中譯本，中國政法大學出版社2003年版，頁1371以下。參見John Sprack， Criminal Procedure， eighth edition， Blackstone Press Limited， 2000，p. 330.

[2]參見（德）Claus Roxin:《德國刑事訴訟法》，中譯本，臺灣三民書局1998年出版，頁470。另參見（德）托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，中譯本，中國政法大學出版社2003年版，頁145。另參見（美）菲尼、（德）赫爾曼、岳禮玲：《一個案例，兩種制度—美德刑事司法比較》，中國法制出版社2006年版，頁352。

第4篇：律師一級辯護總結范文

新刑事訴訟法實施后，證人出庭作證將逐步成為常態(tài)。新刑事訴訟法第一百八十七條及第一百八十八條規(guī)定了證人應當出庭的情況及證人拒絕出庭、拒絕作證時人民法院可以采取的措施。其中第一百八十七條規(guī)定：公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證；第一百八十八條規(guī)定：經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執(zhí)行。

本文開頭列舉的案例就是實踐中證人出庭作證對偵查工作造成的最常見的沖擊與挑戰(zhàn)。偵查機關應對的措施是防患于未然，在對證人進行詢問，形成證人證言時，就要充分考慮到該證人以后出庭可能會翻證的情況，從而對癥下藥，“制敵先機”。針對未被以“行賄罪”立案的受賄案件的行賄證人，筆者認為要把握好以下三個要點：

一、對證人取證的原則是客觀、合法、全面。新刑事訴訟法第五十條規(guī)定審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調查；兩高三部《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》第一條明確規(guī)定：采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據。第二條規(guī)定：經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的證據。

根據以上規(guī)定，即使證人所提供的證言描述的是客觀事實，但被依法確認為非法言詞證據后，仍然歸于無效。所以在取證時，要確保案件證人證言的證明效力和法律效力的統(tǒng)一。新刑事訴訟法對于證據合法性的關注是此次修改的一個亮點，這就要求偵查人員在解決證據客觀性與關聯(lián)性問題的同時，還必須努力解決取證的合法性問題，確保證據經得起質疑和挑剔。從源頭上幫助和引導偵查人員樹立無罪推定理念，堅持重證據、重調查研究、不輕信口供的辦案原則，在向證人取證過程中嚴格按照法律規(guī)定的程序，客觀公正的收集證據。在取證過程中，既要收集證實犯罪嫌疑人有罪、罪重的證人證言，同時對于證實犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證人證言也應依法收集，對證人證言中預留的可能作為以后翻證的伏筆不能疏忽、遺漏，要窮追其原因，讓其自身說明該說法與本案客觀情況的不相符，杜絕其日后翻證的可能。

二、獲取證人證言的手段是“人性化辦案”與發(fā)揮法律的威懾力相結合。受賄案件的證人（行賄人）如果不是因為受賄人的行為太過惡劣，一般不會主動指證受賄人的犯罪行為；相反，由于行賄人通過行賄行為，已經從受賄人的手中獲取了相應的好處，他們會主動替受賄人隱瞞罪責。比如葉某受賄案的當庭翻證的證人在說到為什么翻證時，有的說是在庭上看到葉某淪為“階下囚”，于心不忍，想替他開脫；有的說是因為葉某的家屬來說情，面子上過不去，只好翻證。所以偵查人員既要“人性化辦案”，給證人寬松自由的作證條件，同時也要合法運用法律手段，營造一種強勢的氛圍，給行賄人造成足夠的心理壓力，促使其如實作證并保持客觀的證言不變。

實踐中按照一般程序，偵查人員要先告知證人的訴訟權利義務，其中包括“應當如實地提供證據、證言，有意作為偽證或者隱匿罪證應負相應的法律責任”。但對大多數證人而言，該條義務形式意義大于實質意義，并不能對他們的思想真正起到觸動作用。根據刑法第三百九十條規(guī)定：對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。偵查人員要在適當時機抓住行賄人“趨利避害”的特點，向行賄人宣讀以上的法律條款，講明寬嚴相濟的法律政策，使行賄人意識到如果不如實交代，不但不能“保住”受賄人，連自己也不能“自?！薄Ｍ瑫r要抓住行賄人怕事、怕影響的弱點，合法運用法律手段，自始至終給行賄人足夠的心理壓力。

行受賄案件，不少行賄人不愿意到檢察機關接受詢問，怕置身于一個陌生的氛圍；也不愿意檢察人員上門取證，怕警車停在門口，影響不好。在葉某受賄案中，偵查人員從人性化辦案的角度出發(fā)，通過企業(yè)行業(yè)協(xié)會的負責人與行賄人約好在協(xié)會的辦公地點見面，也有在行賄人指定的地點見面。但偵查人員同時向他們說明，視情況將依法通知其到法定的辦案地點調查取證。過后在補證階段，那些當庭翻證的證人承認偵查人員的當初這種做法是很照顧他們的利益的，這就說明了偵查人員當時已經為他們創(chuàng)造了“客觀地充分地提供證據的條件”。對行賄企業(yè)送出的款物有可能在企業(yè)作賬的，偵查人員也沒有以開具“調取證據通知書”的方式馬上調賬，而是由行賄人自行說明或自行提供相關書證。在行賄人翻證后，偵查人員依法對部分行賄人開具“調取證據通知書”，要對企業(yè)賄送款物的情況在企業(yè)的賬上比對，促使他們感受到巨大的壓力與不安，從而重新回到如實作證的軌道上來。需要說明的是，偵查人員的這種做法本來就是法律規(guī)定的偵查手段的應有之義，并不是以“威脅”的非法手段取得證人證言。

三、防止證人翻證的方法是以各種手段固定證人證言。

要多措并舉提高辦案效率，帶動取證工作保密性的加強。證人證言作為言詞證據，本身就存在易反復的特點，所謂“夜長夢多”，所以不要給證人翻證留下足夠的時間與充分的條件。偵查活動應當講求效率，快偵快結，速戰(zhàn)速決。一旦認為具備立案條件，就應協(xié)調統(tǒng)籌，集中精力同步取證，如同步進行訊問同案犯罪嫌疑人、詢問證人、搜查、扣押凍結款物等工作，縮短偵查活動保密的時間，以防止偵查中出現泄露案情和嫌疑人串供、翻供現象的可能，使證人翻證失去前提和基礎。在條件不成熟時，要做好保密工作，放長線經營，視情況適時啟動立案程序。

要杜絕內外串供，證人有針對性的翻證一般是在犯罪嫌疑人與外界串供后發(fā)生的。因此，必須把其內外串通的渠道堵死。可考慮幾種措施：一是嚴格通信管理，使犯罪嫌疑人與其親友無法就案情進行交流，要求監(jiān)管人員對犯人及家屬

進出的物品嚴格檢查，避免其通過捎字條、寫暗語等形式串供；二是采取有效措施防止監(jiān)管人員執(zhí)法犯法，充當內線。三是與嫌疑人的律師做好及時有效的溝通工作，既要相信大多數律師能遵守職業(yè)操守，正當執(zhí)業(yè)，也要防止少數律師惡意作為，在辦案中起到反面作用。

要充分利用新技術，加強對證據的固定工作。對受賄案的重要證人、嫌疑人可能翻供的案件的證人、有翻證可能的證人的證言有必要進行全程同步錄音錄象，加強視聽材料在庭審上的應用，有效固定證據，使證人不敢翻供、不能翻供。當然，對證人進行錄音錄像要征得證人的同意，如果證人不同意，則要將詢問證人的場景盡可能詳細地記錄在案，并讓證人確認，以證實取證的合法性。

第5篇：律師一級辯護總結范文

關鍵詞:附條件不起訴少年犯罪實證研究

附條件不起訴〔1〕，是指檢察機關對某些符合起訴條件的案件，考慮到犯罪嫌疑人的自身狀況、公共利益以及刑事政策的需要，設立一定的考驗期，期滿后根據考察情況，對其作出不起訴或起訴決定的一項制度。海淀區(qū)檢察院從2004年開始展開對該項制度的研究，大體上經歷了理論探討、專家論證、制定規(guī)則、實踐試點幾個階段。本文通過對海淀區(qū)檢察院近兩年試行附條件不起訴制度的具體案件進行研究，力圖從實證角度再認識附條件不起訴制度，對其提出完善建議。

一、附條件不起訴制度實踐運行情況

2008年，海淀區(qū)檢察院實施附條件不起訴制度進入實踐試行階段，近兩年時間里，適用附條件不起訴制度的案件有11件15人。

(一)附條件不起訴的適用主體和條件

1. 適用主體

根據2004年制訂的《實施附條件不起訴制度細則》(下稱《實施細則》) ，該項制度預期適用的主體是未成年人。但試點附條件不起訴制度的11件案件15人中，在適用主體上有所突破，即不局限于未成年人， 15人中有11人為未成年人， 4人為成年人。2. 適用條件《實施細則》規(guī)定的適用條件是: (1)案件事實清楚，證據確實充分; (2)犯罪情節(jié)較輕，可能判處三年以下有期徒刑; (3)犯罪后有悔改表現，不致再繼續(xù)危害社會; (4)系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的從犯、脅從犯; (5)具備較好的幫教條件。試點的11件案件，均符合上述條件。具體情形如下:從涉嫌罪名看，盜竊案4件6人，尋釁滋事案4件7人，搶奪案1件1人，案1件1人;從犯罪主體看，均為男性，其中未成年人11人，成年人4人;從犯罪嫌疑人的職業(yè)看，有9人為在校生， 2人無業(yè)。

需要說明的是， 11件案件均不宜立即作相對不起訴，原因主要有:犯罪嫌疑人交待的部分犯罪事實尚需調查(即使核實該起事實仍屬情節(jié)較輕) ;犯罪嫌疑人對盜竊罪非法占有的主觀目的作不合理辯解尚需教育;犯罪嫌疑人既非在校學生亦無固定工作尚需考察;犯罪數額較大不宜直接作相對不起訴等。

(二)附條件不起訴所附條件

條件一詞來源于民法，是指“當事人以將來客觀上不確定之事實，作為決定法律行為效力的附款”?！? 〕附條件不起訴所附條件即檢察機關的幫教考察措施。在考察期內，犯罪嫌疑人有義務接受檢察機關的幫教考察?？疾炱跐M后，檢察機關根據犯罪嫌疑人的表現做出起訴或者不起訴的決定。以未成年人犯罪案件辦案組(簡稱未檢組)〔3 〕的成立為分界點，海淀區(qū)檢察院的幫教考察舉措在機構、形式和內容上呈現出階段性的特點。

1. 四方幫教委員會模式(2004—2008年)

《實施細則》規(guī)定:“檢察機關對決定附條件不起訴的犯罪嫌疑人，應定期進行幫教和考察?！蓖瑫r制定的《對未成年犯罪嫌疑人幫教細則》(下稱《幫教細則》)規(guī)定:“北京市海淀區(qū)人民檢察院、北京市公安局海淀分局、共青團北京市海淀區(qū)委員會、北京市海淀區(qū)婦女聯(lián)合會共同設立未成年犯罪嫌疑人幫教委員會(以下簡稱幫教委員會) ，負責落實具體的幫教工作。幫教委員會由各方指派專人，共五人組成。”

在幫教委員會中，四方部門各司其職。團委負責選任青年志愿者或者社區(qū)工作者對被附條件不起訴人進行一對一的輔導工作，包括心理輔導，思想品德和法制教育等內容，青年志愿者或社區(qū)工作者負責聯(lián)系并督促被附條件不起訴人每月至少參加一次社區(qū)公益勞動。婦聯(lián)負責每月組織被附條件不起訴人的家長參加一次“家長學?！?，同時對被附條件不起訴人的家長進行單獨訪談。被附條件不起訴人戶籍所在地的派出所負責每月通過走訪街道辦事處、居委會、與被附條件不起訴人談心等多種途經，了解、核實被附條件不起訴人在考驗期間的表現。各方在考察期后均向檢察機關遞交考察報告，由檢察機關形成綜合考察報告，提交幫教委員會通過，并作為最終處理的依據。

2. 檢察機關牽頭負責模式(2008年至今)

2007年初，海淀區(qū)檢察院在公訴一處設立專門的未成年人犯罪案件辦案組，將本院受理的未成年人犯罪案件歸口辦理。未檢組的成立，對試行附條件不起訴制度發(fā)揮了重要推動作用。在妥善處理案件的基礎上，未檢組創(chuàng)新多項工作機制和幫教手段，如特別告權、分案起訴、辦案引入心理輔導、開設家長課堂等，嘗試由檢察機關牽頭，跨部門合作聯(lián)合幫教模式，針對犯罪嫌疑人的不同特點和案件的具體情況，在附條件不起訴所附條件及幫教手段方面，遵循基本程序與特別方式相結合的原則。

(1)基本程序召開幫教座談會。檢察官宣布附條件不起訴考察決定，征詢犯罪嫌疑人及其家長、相關單位如學校、社區(qū)的意見。如果同意，則要求犯罪嫌疑人簽訂保證書，保證在考察期內接受檢察機關規(guī)定的各項幫教工作，要求家長、相關單位簽訂擔保書，保證按照規(guī)定開展各項幫教活動、進行監(jiān)督。具體案件中，承擔幫教工作的主體有所不同:犯罪嫌疑人為在校生的，一般由學校和家長共同承擔幫教工作;犯罪嫌疑人有工作單位的，一般由工作單位和家長共同承擔幫教工作;犯罪嫌疑人無業(yè)的，則由社區(qū)和家長共同承擔幫教工作。如涉嫌搶奪的齊某是無業(yè)人員，檢察官邀請其所在社區(qū)的人大代表參加幫教會，參與幫教活動。

定期提交思想匯報。犯罪嫌疑人定期向檢察機關提交書面思想匯報，匯報近期的思想和生活情況。__犯罪嫌疑人為未成年人的，其家長定期向檢察機關匯報幫助教育情況。一般每月匯報一次。

接受專家心理輔導。研究表明，未成年人犯罪多源于心理問題，如不能正確對待挫折，不能有效管理情緒等;案發(fā)之后，未成年人普遍受到心理傷害。海淀區(qū)檢察院創(chuàng)設辦案引入心理輔導制度，邀請心理專家對犯罪嫌疑人進行一對一的心理輔導，必要時亦對家長進行心理輔導。如任某、王某尋釁滋事案，任某小時父母離婚，后父親去世，跟隨繼母生活，遭遇多重打擊的任某不思學業(yè)走入歧途;王某父親管教極嚴，案發(fā)后父子關系緊張。檢察官會同青少年心理健康教育中心，對嫌疑人及家長進行心理測試、箱庭療法，幫助建立正常的親子關系，樹立生活的信心。

(2)特別方式

家長課堂。家長是孩子的第一責任人。研究表明，家庭結構缺損、家庭教育失職、家庭不良行為，使家庭不能或不完全能給予子女起碼的情感滿足和必要的正常社會化教育，由此導致家庭中的青少年心理發(fā)展出現障礙、社會規(guī)范的內化產生偏離，這是直接或間接促成其反社會性人格形成的主要原因，進而使青少年走上犯罪道路?！? 〕海淀區(qū)檢察院創(chuàng)設“家長課堂”，聘請教育、心理專家為涉案未成年人的家長講授親子關系、青春期生理和心理、挫折之后信心重建等知識。檢察官事先下發(fā)“家長課堂調查表”，了解家長希望學習的知識，聘請專家有針對性制定課堂內容，采用講解與互動相結合的方式授課。課后家長填表反饋課堂效果。

參加公益活動。幫教單位除日常監(jiān)管外，還組織考察對象參加公益活動。具體做法各有不同:有的學校組織參加抗震救災捐款儀式、唱響奧運歌詠比賽等，用時政教育犯罪嫌疑人;有的學校組織參加衛(wèi)生大掃除、藍球比賽等;有的社區(qū)組織參加社區(qū)文明宣傳等。

(三)附條件不起訴考察結果

《實施細則》規(guī)定，附條件不起訴考察期為1個月至6個月。在試行的11件案件中，考察期為2個月至6個月不等?？疾炱跐M后一周內，各方出具幫教材料，如學校說明考察內容及嫌疑人表現，心理專家出具心理矯治報告，檢察機關匯總作為處理案件的依據。

試行考察的15人中，除1人因認罪悔罪表現差被起訴、2人尚在考察期之外，其余12人全部作相對不起訴處理。附條件不起訴考察制度，挽救了一些犯罪嫌疑人，使其避免貼著罪犯標簽生活，專業(yè)的幫教考察，使其重新融入社會開始新生活。如涉嫌尋釁滋事的犯罪嫌疑人王某，經過心理輔導、家長課堂之后，王某及父親都認識到溝通和鼓勵的重要，父親表示會繼續(xù)鼓勵兒子高考，兒子更加理解父親。又如幾名涉嫌尋釁滋事的成年大學生，家長整日嘆氣流淚，孩子也自覺抬不起頭，無法面對生活，通過專家引導，家長和學生都重新樹立信心，學生已恢復學業(yè)，家長亦學會幫助子女走出困境的方法。至今12名被不起訴人均未再次出現不良行為。

二、附條件不起訴制度的實踐效果及存在問題

(一)附條件不起訴制度的實踐效果

1. 更好地教育挽救未成年犯，使其更易回歸社會

未成年人之所以犯罪，是由于其原有心理水平較低，在外在不良因素的作用和誘惑下，加上自身進行了一些違反道德和法紀的活動，獲得了體驗，逐步形成消極心理因素———不良的需要、興趣和世界觀，而走上犯罪道路。但消極因素并不能排除未成年犯罪人身上仍存在積極因素，只不過積極因素處于相對的劣勢，被消極因素掩蓋而已。檢察機關只要善于從未成年人消極的行為表現中，發(fā)現和培養(yǎng)這樣或那樣處于劣勢的積極因素或隱藏著的“閃光點”，并利用積極因素克服消極因素。這樣，未成年人就可__能逐步得到改造。〔5 〕

附條件不起訴制度正是看到了未成年犯身上具有的積極因素，通過專家和檢察官的幫助教育，使其對自己的行為有更深刻的認識，對今后的人生有更好的規(guī)劃，不僅免于犯罪前科，而且更易回歸社會。試行附條件不起訴的15人都通過考察教育，表現出良好的認罪悔罪態(tài)度，重新樹立正確的人生觀和價值觀。涉嫌尋釁滋事的陳某寫道:“我現在又能上課學習了，這才是屬于我的生活，我會一步一個腳印走好人生的路，不再讓父母失望?！鄙嫦訐寠Z的崔某，已高中畢業(yè)考入軍校繼續(xù)學業(yè)。

2. 更好地化解矛盾糾紛，重建和諧社會關系

2000年第十屆聯(lián)合國預防犯罪與罪犯待遇大會通過了《關于犯罪與司法:迎接二十一世紀的挑戰(zhàn)的維也納宣言》，明確提出恢復性司法的概念?；謴托运痉◤娬{消除仇恨，化解矛盾，使當事方都能夠不因犯罪和被害而影響融入社會重新生活和工作，建立公正、負責、講道德和有效率的刑事司法系統(tǒng)，真正促進經濟及社會發(fā)展和人民安全。

附條件不起訴制度通過附加條件幫教考察，促使犯罪嫌疑人和被害人達成和解，更好地保護雙方權益，有利于化解矛盾糾紛，構建和諧社會。試行的11件案件雙方當事人都達成和解，被害人遭受的損害通過賠償、道歉等方式得以彌補，破壞的社會關系得到修復。

3. 真正實施區(qū)別對待，充分體現寬嚴相濟刑事政策實施寬嚴相濟刑事政策，是黨的十六屆六中全會提出的明確要求。2006年最高檢工作報告明確指出:“堅持區(qū)別對待，該嚴則嚴，對主觀惡性較小、犯罪情節(jié)輕微的未成年人、初犯、偶犯和過失犯貫徹教育、感化、挽救方針，當寬則寬”。最高檢在《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策若干意見》中又指出:“檢察機關在批捕、起訴等各項工作中，都要根據案件情況，做到該嚴則嚴，當寬則寬，寬嚴適度”。

附條件不起訴制度在試行過程中，對那些犯罪情節(jié)較輕、主觀惡性不大、不致再繼續(xù)危害社會、可能判處三年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人，進行幫教考察，使其認罪悔罪，積極賠償，取得諒解，實踐中多做出不起訴決定，體現了寬嚴相濟中“寬”的一面。但對不符合條件的犯罪嫌疑人堅決不適用附條件不起訴制度，對在考察期間心存僥幸、不思悔過的犯罪嫌疑人依法提起公訴，體現了寬嚴相濟中“嚴”的一面。如崔某、許某搶奪案，許某在考察期內再犯盜竊罪，被提起公訴，而崔某能夠認罪悔過、積極賠償，后被作不起訴處理。

(二)附條件不起訴制度實踐面臨的問題

1. 附條件不起訴制度的法律依據缺失

在該制度出現之初，附條件不起訴制度的正當性即引起很大爭論。反對者認為，附條件不起訴并無法律明確規(guī)定，是一種游離于刑事訴訟之外的“違法試驗〔6 〕。贊同者認為，附條件不起訴制度是檢察官自由裁量權的應有之義〔7 〕。筆者認為，附條件不起訴制度具有存在的法理依據和現實必要性，該制度進入新修改的《刑事訴訟法》似已成定論。由于尚無明確規(guī)定，實務部門在作附條件不起訴時畏手畏腳，影響該制度的探索與完善;另一方面，試行案件中的參與者對該制度不了解，對其合法性存有質疑，有違司法權威，降低了社會效果。

2. 附條件不起訴與相對不起訴難以區(qū)分

適用根據《刑事訴訟法》的規(guī)定，相對不起訴適用犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰或免除刑罰的犯罪嫌疑人。而依據司法實踐，附條件不起訴適用于可能被判處3年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人?？梢?，附條件不起訴與相對不起訴都適用輕罪案件。但是具體個案應適用相對不起訴還是適用附條件不起訴，實__踐中難掌握。如竇某盜竊案〔8 〕，有人認為竇某是未成年人，盜竊數額不到兩千元，可直接作相對不起訴;有人認為竇某是無固定職業(yè)的未成年人，不對其考察幫教無法保證不起訴的效果;也有人認為，直接作相對不起訴，能使犯罪嫌疑人及早從訴訟中解脫出來，而附條件不起訴需要一段時間的考察幫教，案件周期較長，對犯罪嫌疑人特別是未成年人并不公平，不利于訴訟效率的實現。實踐中，檢察官對諸多像竇某這樣的案件存有困惑與疑問。附條件不起訴和相對不起訴的區(qū)別適用，無論在理論探討還是制度構建上，都有待推進。

3. 附條件不起訴的主體范圍亟待確定

關于附條件不起訴的主體范圍，有三種觀點。第一種觀點認為，附條件不起訴只能適用于未成年人〔9 〕，這是一種嚴格限定的主張;第二種觀點認為，附條件不起訴作為刑事訴訟中的一項制度不應該有主體的限制，應該適用于所有人〔10〕，這是一種廣泛適用的主張;第三種觀點認為，附條件不起訴制度主體不局限于未成年人，也不宜范圍過大〔11〕，這是一種折中說?！秾嵤┘殑t》采第一種觀點，實踐中的試行案件支持了第三種觀點。

4. 附條件不起訴所附條件如何把握

在附條件不起訴考察期內，設定一定條件，一方面給犯罪嫌疑人施加一定壓力，督促其改過自新，另一方面有利于檢察機關通過條件完成情況判定犯罪嫌疑人悔罪表現。但一般應附加哪些條件? 目前無統(tǒng)一標準，實踐中亦難把握。有學者提出下列條件: (1)書面悔過; ( 2)向被害人道歉; ( 3)對被害人損失作出賠償或補償; (4)向指定的公益團體支付一定數額的財物; (5)提供一定時間的公益勞動等?！?2〕11件試行案件中所附條件是:定期提交思想匯報;接受考察幫教(心理輔導、家長課堂、公益勞動等) ?？梢姡瑢W界和實務界對附條件不起訴所附條件在大體趨同的基礎上仍存差異，應盡快確立所附條件的整體范圍和統(tǒng)一標準。

5. 尚無專門的考察幫教機關

在試點過程中，考察幫教工作多為檢察機關牽頭，通過協(xié)議形式聯(lián)合學校、社區(qū)等共同進行。檢察官事必親為牽扯大量精力，影響幫教效果和工作效率。缺乏專門幫教機關，對于在校學生案發(fā)后轉學的，就無法落實幫教。占未成年犯罪多數的外來人員，因與本地社會聯(lián)系不緊密，沒有類似學校、家庭、社區(qū)等良好的幫教機關，更是被排除在附條件不起訴的范圍之外，有違《刑法》中的公平原則。

三、附條件不起訴制度的建立完善

(一)適用主體寬泛化

附條件不起訴制度最初僅適用于未成年人，實踐中擴大適用到成年人。試點實踐中發(fā)現，對成年人適用附條件不起訴同樣取得良好的法律效果和社會效果。本文認為，附條件不起訴的適用主體不宜限定過嚴，只要犯罪情節(jié)較輕、主觀惡性不大，有良好幫教條件，無論未成年還是成年，均可適用。

主張適用主體寬泛化，依據在于，附條件不起訴得以產生的法理基礎和制度原意并不要求限定主體范圍。首先，附條件不起訴制度是起訴便宜主義的體現，賦予檢察官更多的自由裁量權。〔13〕附條件不起訴盡量不將輕罪嫌疑人交付審判，而代之以教育性考察措施，節(jié)約司法資源，提高訴訟效益。其次，附__條件不起訴制度體現了刑罰經濟的思想?！?4〕刑罰經濟要求防止自由刑適用帶來的不必要損害，盡量采用非剝奪自由的制裁方法，因而提倡非犯罪化、非刑罰化。附條件不起訴對輕罪嫌疑人實行開放的幫教考察，避免將通過考察的人移送起訴、判處監(jiān)禁刑，迎合刑罰經濟思想的主張。最后，附條件不起訴制度充分體現了我國現行刑事政策———寬嚴相濟。可見，是否適用附條件不起訴并非取決于犯罪嫌疑人是否具有特定主體身份，而為是否符合適用條件。對符合條件的成年人適用附條件不起訴更能體現起訴便宜主義、刑罰經濟思想和寬嚴相濟刑事政策的要求。

(二)檢察官主導下的個別化條件附加

附條件不起訴制度在設計上，應以檢察官為主導，各部門通力配合，針對具體案情，由檢察官選擇有區(qū)別地附加條件，最大限度的教育、感化、挽救犯罪嫌疑人?！缎淌略V訟法》對考察條件不宜規(guī)定過細，同時還需要完善配套機制來保障所附條件的有效落實。

為何以檢察官為主導? 檢察官在辦理附條件不起訴案件時，要調查犯罪嫌疑人一貫表現，聽取被害人意見，全面考量案件情節(jié)。不同案件的附加條件必然不同，只有檢察官最了解案情，最有權決定附加哪些條件。

為何要個別化附加條件? 犯罪具有多因性，既有自身原因，也有社會原因，附加條件全面、有針對性，才能切實達到預防再犯的目的。大多青少年犯罪后，本人亦受精神傷害，心理疏導很有必要;有的青少年家庭關系冷漠，家長課堂可助家長正確與子女溝通，營造和諧家庭;有的青少年缺乏責任心，參加公益活動有助于其增加責任感和社會認同感。

(三)考察期不宜過長，建立跟蹤回訪制度

考察必然需要時間。適用附條件不起訴的案件事實簡單，情節(jié)較輕，故考察期限不宜過長。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，對犯罪嫌疑人取保候審最長不得超過12個月。從司法實踐和訴訟經濟考慮，認為考察期規(guī)定為2個月至6個月為宜，試點的11件案件的考察期均在這個時間段內?？疾炱跐M作相對不起訴決定后，應建立跟蹤回訪制度。

由于現實條件所限，海淀區(qū)檢察院目前并無跟蹤回訪機制〔15〕，無法及時反饋被不起訴人適用幫教措施后是否表現良好、是否再次違法犯罪的信息，不能依此審視幫教考察工作的質量，發(fā)現問題，改進工作。本文認為，應盡快建立涉案未成年人信息檔案，建立跟蹤回訪制度。在一定時間后向青少年所在學校、社區(qū)了解其表現，發(fā)現不良行為及時矯治，對矯正后5年內的表現評估跟進。

(四)盡快整合社會力量，建立健全幫教組織

在附條件不起訴幫教過程中，檢察機關的定位應為牽頭組織者，而非具體幫教機關。一方面檢察機關沒有權限，另一方面檢察官不具備專業(yè)知識。江浙的檢察機關通過和共建單位簽署協(xié)議，建立不同的幫教形式:對學生，交由共建學校幫教;對無業(yè)人員，交由共建企業(yè)幫教;對有職業(yè)者，交其單位幫教，是非常好的做法。海淀區(qū)檢察院四方幫教委員會模式亦是一種有益探索。

本文就建立健全幫教組織有兩點建議:其一，應爭取國家公權力支持。檢察機關聯(lián)合公安、司法、街道、教委、婦聯(lián)、團委等部門，建立多部門聯(lián)合幫教的長效機制。其二，應重視社會公共資源的支出。近年來我國出現不少關注青少年的團體，如南京的誠愛基地、北京的青蘋果之家，雖然與西方發(fā)達的社會團體相比，我國的此類團體在數目、規(guī)模、功能上相去甚遠，但隨著社會的發(fā)展，類似團體將大量涌現，待條件成熟后，可交由這些團體系統(tǒng)組織策劃考察幫教工作。

(五)建立監(jiān)督救濟機制

任何缺乏約束的制度都是不完善的。為防止附條件不起訴決定權濫用，可考慮在立法上規(guī)定犯罪__嫌疑人、被害人的權利和公安機關的權利，在程序上對該制度起到制約作用。主要內容如下:

1. 犯罪嫌疑人的權利

人民檢察院在做出附條件不起訴決定前，必須征得犯罪嫌疑人的同意，如果是未成年人，應當征詢其法定人的意見。有辯護律師的，要聽取律師的意見。人民檢察院在做出附條件不起訴決定后，應當公開宣布，說明理由、所附條件、考察期限等，告知犯罪嫌疑人權利義務，并征詢其意見。犯罪嫌疑人不同意適用附條件不起訴的，人民檢察院應當作出起訴或者不起訴的決定。

2. 被害人的權利

有被害人的案件，應將上述情況同等告知被害人。被害人不同意附條件不起訴決定的，可以在收到附條件不起訴決定后七日內向上一級人民檢察院申訴。此外，應允許被害人參與考察，隨時向幫教機關了解犯罪嫌疑人考察情況。

3. 公安機關的權利

公安機關移送審查起訴的案件，人民檢察院決定附條件不起訴的，應將附條件不起決定書送達公安機關。公安機關認為嫌疑人、被害人的權利和公安機關的權利，在程序上對該制度起到制約作用。

主要內容如下:

1. 犯罪嫌疑人的權利

人民檢察院在做出附條件不起訴決定前，必須征得犯罪嫌疑人的同意，如果是未成年人，應當征詢其法定人的意見。有辯護律師的，要聽取律師的意見。人民檢察院在做出附條件不起訴決定后，應當公開宣布，說明理由、所附條件、考察期限等，告知犯罪嫌疑人權利義務，并征詢其意見。犯罪嫌疑人不同意適用附條件不起訴的，人民檢察院應當作出起訴或者不起訴的決定。

2. 被害人的權利

有被害人的案件，應將上述情況同等告知被害人。被害人不同意附條件不起訴決定的，可以在收到附條件不起訴決定后七日內向上一級人民檢察院申訴。此外，應允許被害人參與考察，隨時向幫教機關了解犯罪嫌疑人考察情況。

3. 公安機關的權利

公安機關移送審查起訴的案件，人民檢察院決定附條件不起訴的，應將附條件不起決定書送達公安機關。公安機關認為附條件不起訴決定不當的，可以要求復議。如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。 注：

〔1 〕　附條件不起訴是我國實踐先行的一項司法改革創(chuàng)舉。從理論研究、實踐試點到制度設計，該制度一直伴隨著較大爭議，爭議的焦點之一是名稱問題。國內各地檢察機關在用詞上出現了緩予起訴、暫緩起訴、暫緩不起訴、附條件不起訴等不同稱謂。本文以附條件不起訴為題，一是著眼點在于該項制度在刑事訴訟法中的地位設計，附條件不起訴介于起訴和相對不起訴之間，在制度設計上應當屬于不起訴的一項重要內容;二是考慮到盡管各地用詞不同，但該項制度的本質內容是一致的，學界對名稱問題的研究甚多，本文立足實證研究，走出概念的泥沼，探討該制度的構建完善之策。

〔2 〕梁慧星:《民法總論》[M ] ，法律出版社2001年版，第201頁。

〔3 〕海淀區(qū)檢察院從2000年開始在公訴一處設立未檢組，負責辦理未成年人普通刑事案件，但由于公訴一處、二處案件類型的人為分流，此時未檢組并非辦理所有的有未成年人參與犯罪的案件。2007年初，根據最高檢未成年人犯罪案件專門辦理制度的要求，未檢組仍舊設立在公訴一處，但負責辦理全院所有的有未成年人參與犯罪的案件，徹底實現了未成年案件專業(yè)化辦理。

〔4 〕王娟:《青少年犯罪的家庭環(huán)境因素及其矯正》[ J ] ，《理論導刊》2007年第8期。

〔5 〕羅大華、石起才:《青少年犯罪心理學》[M ] ，中國政法大學出版社1989年版，第347 - 353頁。

〔6 〕沈春梅:《暫不起訴不宜推行》[ J ] ，《人民檢察》2003年第5期。

〔7 〕張澤濤:《規(guī)范暫緩起訴- 以美國緩起訴制度為借鑒》[ J ] ，《中國刑事法雜志》2005年第3期。

〔8 〕竇某(男， 17歲，無業(yè))伙同另外兩名未成年人盜竊一輛摩托車，價值1978元，在轉移贓物時被查獲。

〔9 〕謝雙:《加強對未成年人的保護建立暫緩起訴制度》[ J ] ，《天府新論》2006年第12期。

〔10〕洪道德:《改免予起訴為暫緩起訴》[ J ] ，《法學研究》1989年第2期。

〔11〕楊誠、單民:《中外刑事公訴制度》[M ] ，法律出版社2000年版，第223頁。

〔12〕陳光中、張建偉:《附條件不起訴:檢察裁量權的新發(fā)展》[ J ] ，《人民檢察》2006年第4期。

〔13〕王雪琴:《暫緩起訴制度研究》[D ] ，山東大學2007年碩士學位論文，第7頁。