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1.前言
隨著我國社會主義市場經濟的迅速發展,我國的國有施工企業的生產與經營當中產生了許多需要迫切解決的問題。在這些問題當中,最為突出的問題就是不斷增加的法律糾紛問題,法律糾紛不但會造成企業經濟上的巨大損失,而且在很大程度上影響了企業在社會當中的信譽,對企業造成嚴重的負面性影響,進而對企業發展市場和拓展經營造成極為不利的影響。
2.建筑工程合同的法律特征
建筑工程合同的法律特征包括:(1)國家的干預性。當今我國的建筑工程合同的具體內容涉及到了國家的基本建設規劃,所以,我國對建筑工程合同的履行以及制定方面應當根據法律法規來進行必要的干預,這主要表現在國家對建筑工程合同的管理與監督上;(2)主體應當有一定的資格。我國《建筑法》中的有關內容規定,從事建筑行業的工程監理單位、勘察單位、建筑施工單位以及設計單位,應當具備我國法律行政法規所規定的其它條件、擁有從事建筑工作所必須的技術設備、具有國家法定職業資格的專業性技術工作人員、具有符合國家相關規定的注冊資本;(3)建筑工程合同的實際標的是基本的建設工程;(4)建筑工程合同為要約式合同。我國的《合同法》中有條文明確規定,建筑工程合同必須為書面的形式。
3.建筑工程合同的效力
3.1建筑工程合同效力確認的原則
3.1.1確認建筑工程合同效力的一般性原則
依據我國《民法通則》以及《合同法》的相關規定,一般情況下應當從下列的幾個方面來對建筑工程合同法進行審查:(1)審查建筑工程合同當事人意思的表達是否明確和真實;(2)審查建筑工程的主體是否合格;(3)審查建筑工程合同的具體內容是否合法;(4)審查建筑工程合同是否已經切實履行法定審批程序。
3.1.2制定建筑工程合同必須遵循的基本原則
我國的建筑施工合同屬于民事合同的范疇,依據《合同法》以及《民法通則》的規定,應當遵循的法定審批程序包括:誠實信用、等價有償、公平、自愿的原則;民事權益受相關法律保護的原則;協商一致的原則與禁止權力濫用的原則是訂立合同以及從事民事活動最基本的原則。
3.2建筑工程合同效力的確認
建筑工程合同的效力的確認過程為:(1)全面的審查承包方和發包方是否真正的具備承包施工以及建設的具體資質;(2)審查建筑工程合同當事人的意思和態度是否表達真實,意思和態度表達不真實的應當確認為可以撤銷變更的效力待定行為,或者確認為無效的民事行為;(3)審查建筑工程合同是否確實通過了具體的程序;(4)審查建筑工程合同是否有悖于國家產業政策、法律規定、社會公共利益以及國家利益,具體的審查有:建筑工程合同的條款存在欠缺或者不完善,并且合同的雙方無法修正的,建筑工程合同應當確定為不成立,不成立的合同不具有合同效力;(5)審查建筑工程合同的總分包是否完全符合國家法律的具體規定。
4.建筑工程合同履行過程中的糾紛問題
4.1工期糾紛
在建筑工程的建設當中,如果無法將建筑工程在合同所規定的期限之內竣工且交付使用,所引起經濟損失的產生,也是當今常見的履行建筑工程承包合同的糾紛。導致建筑工程的工期無法按時兌現的原因包括承包方和發包方兩個方面,一方面是建筑工程的承包方由于建筑設備、勞力或者施工組織不力而無法滿足合同的工期要求,從而造成工期延誤;另一方面,建筑工程的發包方未依照建筑工程合同具體規定的期限來要求提供資金、設備、設計技術資料、場地、原材料等,包括開工后被迫緩建及停建或者無法按時開工,這樣不但使建筑工期延遲,還會給承包方帶來窩工和停工方面的經濟損失。
4.2質量糾紛
較為常見的建筑工程合同履行糾紛還有建筑工程竣工后,建筑的實際質量與要求的質量不符,從而導致財產和人身的傷害或者不能按照設計功能使用。建筑工程質量問題出現后,應當明確問題的責任,尤其是切實的實施質量終身負責制度后,就更加的需要劃分清楚問題的責任。造成建筑工程質量問題的原因有發包方和承包方雙方的責任,比如發包方提供的設備、原料、設計不符合要求,還有承包方技術和管理力量缺乏,組織措施不力,技術方案不合理等。
4.3結算糾紛
結算糾紛通常是由于建筑工程合同中所規定的工程造價低于實際的承包工程造價,或者是因為建筑工程地質情況產生較大變化而導致設計變更,建筑工程的承包人不能按照合同規定好的價款來完成建筑工程的建造,而向建筑工程發包人要求必要的補償價差,或者建筑工程發包人以不正當或者正當的理由拒絕價差補償而造成的糾紛。
5.建筑工程合同風險防范措施
5.1抓好合同評審制度建設
在建筑工程合同制定之前,應當按照相應的程序來對建筑工程進行嚴格的評審,法律顧問必須盡早的介入到建筑工程當中,并積極參與到合同的擬定工作中。應當將有關建筑工程的法律法規的具體含義吃透,并詳細的研究建筑工程合同的各項條款,充分的維護企業的各項合法權益,尤其要重視義務和權力不對等的條款,最大限度的降低或者避免法律風險,防止企業的信譽和經濟受到損害。
5.2在合同履行中實施管理與監控
在建筑工程合同履行過程當中,應當及時對照建筑工程合同以及國家相關法律法規,來對建筑工程進行全面的管理和監控,加強建筑工程各個方面的協調性,為履行建筑工程合同打造出穩定的外部環境。與此同時,還應當重視原始證據、基礎材料的整理和收集工作,建筑工程合同當中履行的具體狀況應最大限度的以書面的形式記錄下來,還要力爭得到設計部門、監理部門以及業主等方面的簽字認可。
5.3工程款回收的法律管理及監控
企業經濟效益的具體體現是施工單位按期完成建造任務,并依照建筑工程合同的相關規定收回必要的工程款項。應當根據建筑工程合同及我國相關法律法規的具體規定,在最短的時間內收回建筑工程款。如果需要,也可以采取非訴訟或者訴訟的方式來收回建筑工程款,但是應當盡量的采用非訴訟的方式。除此之外,對于工程分包人與材料供應商的各種付款要求,應當盡可能的減少爭端和糾紛,以避免工程訴訟案件對企業的信譽和形象帶來不必要的損害。
6.結束語
總而言之,我國的建筑施工企業必須嚴格的遵循《建筑法》、《合同法》等法律法規的具體規定,運用法律的手段來維護企業自身的合法權益。此外,還應當有效的掌握建筑工程合同的具體特點,充分的分析和研究建筑工程合同和產生法律糾紛的種類及原因,運用行之有效的措施,來加強建筑工程合同的管理,徹底的防范法律糾紛問題的產生。(吉林大學法學院法律碩士;吉林;長春;130000)
參考文獻
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[2]沈琦.淺談民房承建合同的性質及法律適用[J].法制與社會,2009(21).
關鍵詞:監理責任 安全責任 安全監理工作
1.涉及監理民事責任的法律規定
《建筑法》、《合同法》、《建設工程安全生產管理條例》等法律、法規都對監理的違約責任作了原則規定。具體分析監理行為應該承擔的安全責任如下:
1.1監理單位不承擔建設工程的業主和承包人之間的任何違約責任
“監理單位是建筑市場的主體之一”。監理單位并不對建設工程的質量、投資和工期的合同目標承擔任何實施義務。建設工程的質量、工期和安全實施責任應該體現在《合同法》之中。《合同法》第二百六十九條明確規定:“建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同”。合同的主體是發包人和承包人,并不包括第三方監理單位。
《合同法》第二百八十一、第二百八十二條明確規定了承包人對合同工期、安全的責任和對工程質量的全部終身責任;第二百八十三、二百八十四、二百八十五、二百八十六條則明確了發包人對工期、費用的分擔責任,但沒有任何發包人對工程質量的分擔責任。從上述我們可以得知,《合同法》明確了合同主體雙方對“建設工程合同” 目標(質量、安全、工期、投資)的實現責任。
1.2監理人對實現工程合同目標應負的責任
雖然監理對合同目標不負直接實施責任,但這并不意味著監理不負其它責任。監理單位(監理人)對建設工程合同目標的實施履行監督、檢查和驗收的義務。監理要對其履行監督、檢查和驗收的義務中不符合約定的行為承擔責任。
2.涉及監理行政和刑事責任的法律規定
《建筑法》第四十五條明確界定:“施工現場安全由建筑施工企業負責。實行施工總承包的,由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責,服從總承包單位對施工現場的安全生產管理”。第七十一條規定:“建筑施工企業的管理人員違章指揮、強令職工冒險作業,因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的,依法追究刑事責任”。這些條款十分明確,施工安全責任應由承包單位負責,不是由監理單位代為負責,這符合“誰生產,誰負責”的安全基本原則。依法而論,作為咨詢服務的監理企業和監理人員根本無力承擔工程施工過程中的安全責任。
3.目前監理在建設監理工作中涉及安全生產的法律及法規淺析
3.1中華人民共和國建筑法
第五章“建筑安全生產管理”從36條到51條共16條,對建設方、設計方、施工方均有具體要求,對監理方卻無具體要求,但這并不說明對監理在安全生產管理上沒有要求,只是明確了一個間接的要求。其中第38條就明確規定了:“建筑施工企業在編制施工組織設計時,應當根據建筑工程的特點制定相應的安全技術措施;對專業性較強的工程項目,應當編制專項安全施工組織設計,并采取安全技術措施”。因為監理必須對施工組織設計進行審核和批準,所以監理在某些問題上是應該承擔其相應的責任。
3.2建設工程質量管理條例
第8章《罰則》中第74條是違反國家規定,降低工程質量標準,造成重大安全事故的問題,也即“造成重大安全事故,構成犯罪的,對直接人依法追究刑事責任”。該條款明確界定了如果監理“違反國家規定,降低工程質量標準,造成重大安全事故”,那么才能追究監理的責任。
3.3建設工程安全生產管理條例
本條例是建設工程安全具體實施的主要法規。牽涉到監理的是第十四條,“工程監理單位應當審查施工組織設計中的安全技術措施或者專項施工方案是否符合工程建設強制性標準。工程監理單位在實施監理過程中,發現存在安全事故隱患的,應當要求施工單位整改;情況嚴重的,應當要求施工單位暫時停止施工,并及時報告建設單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的,工程監理單位應當及時向有關主管部門報告”。我們將工程監理的安全責任概括起來:一是審查安全技術措施或專項施工方案;二是發現了安全事故隱患應及時處理(要求整改、暫停施工)。監理不可能一直盯在施工現場,對施工現場的動態了如指掌。因此如果是未發現的隱患引起的安全事故,監理不應該承擔責任;三是必要時及時報告。
《條例》還有一些條款,如“工程監理單位和監理工程師應當按照法律、法規和工程建設強制性標準實施監理,并對建設工程安全生產承擔監理責任” , 這一條從法律制定的角度來說是一個兜底性條款,即賦予一定的自由裁量權,這顯然是不合理的。建設部王素卿司長在全國建設工程監理工作會議上的總結講中, 很客觀地對這種情況進行了總結,她說:“由于條例只是對監理企業在安全生產中的職責和法律責任作了原則上的規定,因此各地在實際操作中理解和掌握的尺度不盡相同,致使一些地方把監理的安全責任無限擴大。為此,我們協會將積極配合省建設廳組織力量,對如何理解和實施國務院條例的監理安全責任條款,如何科學的界定監理法律責任等問題作進一步的研調,統一執法標準,防止執法不慎而挫傷安全監理的積極性。”從中可以看出國家在對待《條例》中安全監理責任劃分的問題上對監理具有一定保護性的,而不是通常所認為的只要出現了安全事故監理就要承擔責任。
3.4建筑工程監理規范
在監理規范3.2.2款“總監理工程師應履行以下職責”的第6條規定:“審定承包單位提交的開工報告、施工組織設計、技術方案、進度計劃”。我認為如果沒有進行施工組織設計的審定,或審定的施工組織設計對安全施工存在有問題,監理就有一定的間接責任;如果施工單位不提交、或編制的施工組織設計存在違反強制性規定的問題,總監理工程師沒有發現問題,應該負有相應的責任。
4.建筑工程安全事故責任淺析
建筑工程安全事故可以分為兩大類:第一類是由于工程質量引發的安全事故。從以上法律及法規可以知道:凡是因為工程質量而引起的安全事故,監理工程師都有直接或者間接的責任。第二類是由于施工單位在施工過程中因為主觀或者客觀因素造成的安全事故,可以分為意外安全事故和違章安全事故。意外安全事故往往是不可預測的,是由各種各樣的客觀因素偶然發生所導致的。
5.監理要承擔的安全生產監理責任
由于監理的原因導致安全事故或安全問題的發生,監理應承擔安全生產監理責任。對于不可抗力或非監理的原因而導致安全事故或安全問題的發生,監理不應承擔責任。
5.1安全監理責任的界定必須以法律法規和監理合同為依據。判定監理是否應承擔安全生產監理責任,首先必須依據法律法規,即《建設工程安全生產管理條例》和相關的法律法規。超出法律法規范圍的,監理不應承擔安全監理責任。其次應依據委托監理合同的內容和范圍是否包括安全監理以及合同約定的監理責任邊界,如果建設單位沒有把安全監理的權利交給監理,監理如何來承擔安全監理責任?否則,容易造成監理工作開展的難度,隨意擴大或縮小監理責任。
5.2安全監理責任的一般形式表現為過錯,即監理在執業過程中,存在故意或者過失的過錯行為,而且這種過錯行為的后果導致了安全問題或安全事故的發生。
5.3安全監理責任的實質是補充責任。把安全監理責任作為一種補充責任,是相對于施工單位安全生產責任而言的。施工單位是安全生產的主體,在任何情況下,因為施工單位原因而導致的安全事故,施工單位都應當負主要責任,而其他責任因素則只能是一種補充責任。因此,即使是監理的過失沒有發現安全隱患或者發現了安全隱患沒有及時提出,而造成了安全事故,監理所承擔的責任也只是一種補充責任,施工單位應當承擔主要責任。除非監理指令錯誤,施工單位已提出,監理仍強行要求施工單位執行而引發了安全事故。但這種情況的發生是微乎其微的。
參考文獻:
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[2]《中華人民共和國合同法》
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[6]朱岐春,王清潑.監理工程師安全責任分析. 《河南水利與南水北調》.2007年第11期
關鍵詞:黑白合同;建筑工程設計合同;實質性變更
中圖分類號:D923.6 文獻標識碼:A 文章編號:1001-828X(2013)07-0-01
一、黑合同定義
所謂的“黑合同”,就是建設單位在工程招投標過程中,除了公開簽訂的合同外,又私下與中標單位簽訂合同,強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等。“黑合同”違反了《招標投標法》、《合同法》和《建筑法》的有關規定,極易造成建筑工程質量隱患,既損害施工方的利益,最終也損害建設方的利益。
二、本案中,黑白合同的效力問題
(一)黑白合同簽訂時間
最高人民法院編著的“建設工程施工合同司法解釋的理解與適用”中,說道,黑白合同在簽訂時間上可以存在三種狀態,一則是,與中標合同內容不一致的合同在中標合同之前簽訂。二則是,與中標合同內容不一致的合同在中標合同之后簽訂。三則是,與中標合同內容不一致的合同與中標合同在同一天簽訂且難以確定先后順序的。筆者認為,本案中,黑白合同應算是意欲同時簽訂,屬于上述第三種情形。
(二)建設工程設計合同的無效情形
目前,我國的《合同法》、《民法通則》、《招投標法》、《建筑法》等法律法規均有關于合同無效的規定,結合上述法律,筆者總結了建設工程設計合同的無效情形有以下幾種:
1.沒有取得從事建筑活動主體資質的或者超越資質等級的企業或個人訂立的建設工程設計合同。
根據《建筑法》第13條規定,“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位,按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件,劃分為不同的資質等級,經資質審查合格,取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動”。
建設部2007年9月1日起施行的《建設工程勘察設計資質管理規定》第三條規定,“從事建設工程勘察、工程設計活動的企業,應當按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和勘察設計業績等條件申請資質,經審查合格,取得建設工程勘察、工程設計資質證書后,方可在資質許可的范圍內從事建設工程勘察、工程設計活動”。
2000年9月20日國務院第31次常務會議通過的《建設工程勘察設計管理條例》第八條規定,“建設工程勘察、設計單位應當在其資質等級許可的范圍內承攬建設工程勘察、設計業務。
禁止建設工程勘察、設計單位超越其資質等級許可的范圍或者以其他建設工程勘察、設計單位的名義承攬建設工程勘察、設計業務。禁止建設工程勘察、設計單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承損建設工程勘察、設計業務”。
2.沒有按照相關法律法規進行招標投標而訂立的建設工程設計合同。
《建設工程勘察設計管理條例》中規定
“第十二條建設工程勘察、設計發包依法實行招標發包或者直接發包。
第十三條建設工程勘察、設計應當依照《中華人民共和國招標投標法》的規定,實行招標發包。
第十六條下列建設工程的勘察、設計,經有關主管部門批準,可以直接發包:(1)采用特定的專利或者專有技術的;(2)建筑藝術造型有特殊要求的;(3)國務院規定的其他建設工程的勘察、設計。
國家計委令第3號《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》中詳細規定了必須通過招標選擇設計單位的工程建設項目的范圍和標準。”
工程建設設計項目如符合規定的范圍和標準的,必須依據招標投標方式訂立建設工程設計合同,否則所訂立的合同則應為無效。
三、對客戶發來黑白合同的研究,實際執行合同與備案合同是否一致
按照《招投標法》第四十六條規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”
《合同法》第三十條規定“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的,為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更,是對要約內容的實質性變更。”
第二百七十四條規定“勘察、設計合同的內容包括提交有關基礎資料和文件(包括概預算)的期限、質量要求、費用以及其他協作條件等條款。”
筆者認為,合同法作為一般法,建筑工程設計合同理應也受到合同法的保護和約束。鑒于現在沒有其他法律法規對招投標法四十六條的實質性內容做出解釋,筆者認為,建筑工程設計合同的實質性內容變更應該也包括合同標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法。
本案例中,對比實際執行合同與備案合同的區別可以看出:
(1)雙方相互提供的設計資料及文件等事宜不同。
執行合同更加細化,甲方須提供4類文件資料,乙方須提供5類文件資料。而在備案合同中,明顯簡化,甲方提供2類文件資料,乙方僅須提供2類文件資料。
(2)設計費收費和支付方式不同。
備案合同中,設計費的估算方式明顯比執行合同中的簡易許多,且具體價款仍未明確。在支付時間上,備案合同與執行合同明顯不同。
(3)違約責任明顯約定不盡一致。
綜上,筆者認為,實際執行合同明顯是對備案合同的實質性變更。
參考文獻:
[1]最高人民法院民事審判第一庭,編著.建設工程施工合同司法解釋的理解與適用.人民法院出版社,2004.
Abstract: In view of the present specific problems existing in the construction contract management of constructional engineering, this article puts forward the corresponding solutions of the construction contract management, and provides good management measures on construction contract management of constructional engineering.
關鍵詞: 建筑工程;施工合同;合同管理
Key words: constructional engineering;construction contract;the contract management
中圖分類號:TU723.1 文獻標識碼:A 文章編號:1006-4311(2013)21-0058-02
0 引言
建筑工程施工合同簡單的說就是協議,是建設工程發包方和承包方為明確建筑工程施工任務與目標,責任與義務簽訂的,簽訂合同雙方當事人在工程建設期間的一切活動都要以合同內容以及準則為依據,任何一方不能擅自更改合同內容,對于違反合同內容的當事人要承擔相應的法律責任。建筑工程施工涉及的內容較多、范圍較廣,具有流動性大、投資高、協作性強、技術復雜、管理難度高以及容易受外界自然環境因素影響的特點。施工合同的簽訂和履行不管對發包人還是承包人都具有重要意義,據可靠性資料調查顯示,建筑工程建設期間技術優化所帶來的經濟效益要遠遠低于合同科學有效管理所帶來的經濟效益。因此,不斷規范建筑工程合同管理秩序、優化合同管理方案,對于保證工程建設質量、工程工期以及提高施工企業投資效益,減少投資風險和工程建設糾紛,保證工程按時竣工,促進施工企業經濟效益的提高具有重要意義。
1 建筑工程施工合同管理的現狀以及存在的具體問題
1.1 合同條款的制定不公平 目前建筑市場中合同的簽訂普遍采用FIDIC的合同樣本,發包人和承包人通過協商洽談在對合同樣本進行必要修改的基礎上簽訂施工合同。然而,目前建筑市場面臨著僧多粥少的問題,施工單位之間的競爭尤其激烈,一些工程建設單位利用這個趨勢在設計合同條款的時候故意強調自身權利減少所承擔的義務,給施工單位施壓,承包商面臨的競爭環境激烈,因此雖然知道條款存在漏洞,但是為了得到工程只能勉強接受發包人有失公平的條款。
1.2 “陰陽黑白”合同泛濫,嚴重擾亂了建筑市場的秩序 “陰陽黑白合同”問題是建筑施工合同中經常出現的問題,所謂“陰陽黑白”合同中的“陽”合同就是指以標準合同文本為依據簽訂的,符合合同法律法規的,用來要交由行政主管部門備案的合同,“陰”合同是指按照建筑工程施工履行的實際情況簽訂的合同。具有迎合甲方要求被迫降低工程報價、降低工程投資標準的特點,“陰”合同的簽訂極大的損害了施工單位的利益、建筑工程的總體質量,同時也損害了建筑市場合同法律的尊嚴。
1.3 合同實施不嚴格,不嚴肅 隨意修改合同內容和
變更合同條款是建筑工程施工過程中經常出現的問題,比如說,發包方違反合同規定拖欠工程款、隨意調整合同內容以及抬高工程驗收標準等,嚴重違反了我國合同法律法規的規定,然而,受各方面條件的限制,承包方往往不敢用法律武器維護自身利益,大大降低了合同的實施效果,極大的損害了施工企業的經濟效益。
1.3.1 合同索賠困難 建筑施工是一項長期的、復雜
的工程,在建設期間受各方面條件的限制和制約,工程索賠難度大。在建筑施工中受損的一方充分發揮索賠的權利,在一定程度上可以挽回和減少損失。然而在實際的操作過程中,建筑工程索賠面臨著收集證據不及時以及行政干預等問題,索賠困難。
1.3.2 素質高的合同管理人員欠缺 目前我國建筑工程領域的合同管理人員往往都是土木工程專業畢業,知識面比較狹窄,滿足不了新時期建筑工程對合同管理人員高素質的要求,合同管理人員不僅要具備踏實的專業知識和經驗,還要具備政治、經濟、法律素養以及較強的協調管理能力,熟練處理合同管理中遇到的各種問題,嚴格按照規定執行索賠技術和索賠方案,設置完善的合同管理機構,但是目前大多數合同管理人員都不具備這樣的素質,合同的管理與流程也缺乏專業的高素質合同管理人才作指導。
2 加強建筑工程合同管理的措施
2.1 建立健全建筑工程合同管理的法律法規 社會主義市場經濟的健康有序穩定發展離不開完善的法律法規作保障,建筑市場合同的有效管理同樣如此,因此,加快建筑市場合同管理法律法規的完善步伐是現階段建筑工程主管部門的首要任務之一。由最高人民法院擬出臺的《關于審理建設工程糾紛案件適用法律若干問題的解釋》進一步明確了“陽”合同的法律效力,對合同雙方當事人的行為具有規范作用。另外,法律效力的實施效果還需要充分發揮檢察部門的作用,對施工合同的實施加強監管和宣傳,為建筑工程合同的管理創造良好的法制環境。
2.2 建立健全合同管理機構,培養高素質的合同管理人才 建立健全合同管理管理機構和合同管理體系,并根據建筑工程合同管理需要加快綜合素質高的合同管理人員的培養步伐,合同管理人員不僅要具備專業的技術知識還要具備敏銳的觀察力和超強的分析能力,堅持原則、思路廣闊,具備法律、政治、經濟、商務基礎知識的綜合型人才,只有這樣,在處理工程建設合同管理中各項復雜問題時才會井然有序,對于合同內容的設計、簽訂、執行、變更以及終止等活動都能找到可靠的依據和科學的解決方案。
2.3 加強合同的評審工作 加強對合同簽訂之前的評審工作是確保合同保質保量簽訂的基礎,合同雙方當事人應該充分認識到合同簽訂的重要性,成立專門的合同評審小組,小組成員構成包括合同管理人員,技術人員、質量安全負責人、項目管理人員以及經濟師,嚴格仔細審查合同內容,尋找合同漏洞和缺陷,減少合同簽訂的風險,確保合同簽訂的法律效力和執行力。
2.4 加強對合同履行全過程的監管 合同的簽訂只是一個形式,最重要的還是合同簽訂之后雙方當事人的執行力,合同中明確了雙方當事人的權利和義務,任何一方違反了合同規定都要承擔相應的法律責任。但是在工程建設期間由于利益的沖突,導致違反合同規定的行為發生,因此,在施工過程中加強合同的監督和管理,對于保證合同實施的效果非常關鍵。第一,嚴格按照合同規定履行各項內容責任;第二,加強合同雙方當事人、工程設計單位以及監理單位的交流和溝通,促進工程建設期間各種問題的高效解決;第三,做好工程建設期間的關于合同內容問題的記錄,收集索賠資料;第四,對于增減、變更項目的簽證工作要嚴格遵守時間規定,并認真的記錄工期和所需要的費用,防止引起不必要的糾紛,促進工程的順利展開。
2.5 充分發揮工程監理的作用 監理人員在建筑工程施工過程中不僅具有監督工程質量、促進工程各項工作按照秩序嚴格進行的作用,作為第三方,監理人員可以站在理性的位置,有效調節發包人與承包人之間的利益糾葛,在一定程度上有利于規范發包人和承包人的行為,促進建筑市場的穩定。
2.6 建立合同管理的信息化系統 合同管理在工程項目管理工作中具有舉足輕重的作用,加強對合同的管理具有重要的現實意義。隨著信息技術的發展,計算機網絡的普及,利用計算機建立數據庫,加強對施工合同的管理成為當今社會施工合同管理的發展趨勢,可以有效控制合同的管理,提高合同管理的效率和管理水平。
綜上所述,合同的有效、科學管理關系著施工的進度、建筑工程的質量、工期以及施工企業的經濟效益,同時也能很大程度上減少施工企業間的糾紛,規范建筑市場的施工秩序。但是目前我國建筑工程中涉及的內容多、范圍廣,合同管理過程中存在著很多漏洞和缺陷,嚴重限制了我國建筑企業的發展步伐,也不利于建筑市場秩序的穩定和良好社會形象的打造,因此,加強合同的管理,不斷采取措施優化、提高合同的管理方案,切實發揮合同在建筑工程市場上的作用,促進建筑市場的健康、有序、協調發展。
參考文獻:
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司機勞務合同甲 方:乙 方:簽訂地點:×××××××××公司(以下簡稱甲方) 和 ×××××××××××公司(以下簡稱乙方)雙方經友
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工程勞務分包合同范本工程勞務分包合同工程承包人(施工總承包人或專業工程承(分)包人):________________________勞務分包人:________________________________________________________________依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其
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最新解除勞務合同通知書樣本__________:由于________________________________________,你與公司簽訂的勞動合同于_____年____月____日予以解除。
關鍵詞:監理責任 工程目標 考核
中圖分類號:U415.1 文獻標識碼: A
工程建設監理制于1988年開始試點,5年后逐步推開,1997年《中華人民共和國建筑法》以法律制度的形式作出規定,從而在我國建設領域進入全面推行階段。隨著《建筑法》、《合同法》、《招標投標法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全管理條例》、《工程監理企業資質管理規定》、《注冊監理工程師管理規定》、《建設工程監理與相關服務收費管理規定》等法律法規部門規章及《建設工程監理規范》、《建設工程委托監理合同(示范文本)》等一系列的相關法規文件的相繼出臺,對我國監理制度的推進起到了極大的作用,在工程建設過程中發揮出了監理的重要作用,發揮了不可替代的作用,縮小了與發達國家建設項目管理的差距,也逐步為社會各界所接受。
然而正是由于在我國建設工程監理具有強制推行的特點,是依靠行政手段和法律手段在全國推行的,所以在發展的過程中,不可避免的出現了一些需求與供給方面的不平衡,特別是現階段隨著工程建設程序越來越完善,建設單位在工程建設方面越來越規范,社會對工程安全和質量的意識越來越成熟,勢必對監理的服務能力和承擔的責任也提出更高地要求。應這種需求在現階段的監理合同中往往出現有針對工程建設質量、安全、投資、進度目標的實現對監理單位進行責任考核并進行處罰的條款。乍一看監理作為工程參建單位以整體的工程建設目標進行考核似乎很合情理,但如果從法規和合同角度考慮一下參建單位在工程建設過程中所應承擔的責任角度考慮的話似乎又不是很妥當。以下是從監理在工程建設中服務定位及相關法律法規文件中的對監理承擔責任的描述談一下筆者對關于用工程建設目標的實現考核監理責任這一做法的理解和認識。
建設監理的概念:工程監理單位受建設單位委托,根據法律法規、工程建設標準、勘察設計文件及合同,在施工階段對建設工程質量、進度、造價進行控制,對合同、信息進行管理,對工程建設相關方的關系進行協調,并履行建設工程安全生產管理法定職責的服務活動。
監理具有公正性的性質,這是社會公認的職業道德準則,是監理行業能夠長期生存和發展的基本職業道德準則。在開展建設工程監理的過程中,工程監理企業應當排除各種干擾,客觀、公正地對待監理的委托單位和承建單位。特別是當兩方發生利益沖突或矛盾時,應以事實為依據,以法律和有關合同為準繩,在維護建設單位的合法利益時,不損害承建單位的合法權益。
《建筑法》:工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務,對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查,給建設單位造成損失的,應當承擔相應的賠償責任。工程監理單位與承包單位串通,為承包單位謀取非法利益,給建設單位造成損失的,應當與承包單位承擔連帶賠償責任。
《合同法》:我國的合同法在承擔違約責任時是以嚴格責任為條件(只要當事人有違約行為,即當事人不履行合同或者履行合同不符合約定的條件,就應當承擔違約責任。還包括當事人一方因第三人的原因造成違約時,應當向對方承擔違約責任)和以補償性為原則的。監理合同屬于合同法分則中的委托合同的范疇,而委托合同中的規定是“因不可歸責于受托人的事由,委托合同解除或者委托事務不能完成的,委托人應當向受托人支付相應的報酬;有償的委托合同,因受托人的過錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失;受托人超越權限給委托人造成損失的,應當賠償損失”,即過錯責任原則。
《關于落實建設工程安全生產監理責任的若干意見》:監理單位履行了上述規定的職責,施工單位未執行監理指令繼續施工或發生安全事故的,應依法追究監理單位以外的其他相關單位和人員的法律責任。
《建設工程質量管理條例》:施工單位對建設工程的施工質量負責;工程監理單位應當依照法律法規以及有關技術標準、設計文件和建設工程承包合同,代表建設單位對施工質量實施監理,并對施工質量承擔監理責任。
《建設工程安全管理條例》:工程監理單位和監理工程師應當按照法律法規和工程建設強制性標準實施監理,并對建設工程安全生產承擔監理責任。
《建設工程委托監理合同(示范文本)》:監理人在責任期內,應當履行約定的義務。如果因監理人過失而造成了委托人的經濟損失,應當向委托人賠償。監理人對承包人違反合同規定的質量要求和完工(交圖交貨)時限,不承擔責任。因不可抗力導致委托監理合同不能全部或部分履行,監理人不承擔責任。
2016年上半年,勞動監察大隊在局黨組和上級業務部門的關懷指導下,我隊以貫徹落實《勞動合同法》、《勞動法》為主線,緊緊圍繞勞動和社會保障中心工作,結合上半年的工作重點,不斷調整工作思路和工作方法,充分發揮勞動保障監察的職能作用,以維護勞動者合法權益為宗旨,以規范勞動力市場秩序、查處各類違反勞動法案件為突破口,積極工作,奮發進取,在各職能部門和各業務科室的大力支持配合下,經過全體勞動保障監察人員的共同努力,較好地完成了工作任務。現將半年來工作總結如下:
一是做好日常巡視檢查工作。
我們把日常巡視檢查與舉報投訴案件處理和勞動保障法律法規宣傳教育緊密結合起來,通過日常巡視檢查,把勞動保障法律法規和政策信息等及時送到用人單位,當場接受勞動者和用人單位的法律咨詢,同時掌握用人單位誠信守法和遵守勞動保障法律法規情況,及時糾正違法違規行為。加強日常巡視檢查取得的效果是,全面掌握了企業的基本情況,對用人單位和勞動者直接進行了勞動保障法律法規宣傳教育,違法行為得到及時糾正,大大減少了勞動保障違法行為的發生。上半年共檢查用人單位168戶,涉及勞動者5500多人,通過檢查,補簽勞動合同800多人,補繳各類社保基金80余萬元,督促企業完善各項規章制度35項。
二是突出重點,搞好專項執法檢查。
2016年上半年,集中開展了勞動用工和社會保險稽核專項檢查,重點檢查的企業行業是建筑施工企業、工業園企業、超市、飯店等勞動集密型企業,重點是用人單位勞動合同簽訂、工資支付、社會保險的繳納、工時和休假、遵守女職工和未成年工勞動保護規定、非法使用童工等方面遵守勞動保障法律法規情況。檢查過程中除查看相關資料外,還召開相關的座談會,深入了解用人單位遵守勞動保障法律法規情況,并聽取他們的意見和建議。此次檢查共檢查建筑施工項目部 16個,工業園企業15家,磚瓦廠5個,市區各類型企業單位58家,涉及勞動者2000多人。
三是以法討薪,及時處理和依法查處舉報投訴案件。
對舉報投訴侵害勞動者合法權益的違法行為,快速立案,及時調查取證,嚴格按監察程序依法進行處理。2016上半年共受理投訴案件143件,結案143件,其中行政處罰5件,責令限期改正8件。共為2826名勞動者追討拖欠克扣工資2335萬元。比如說越江花園拖欠農民工工資案件,農民工投訴拖欠工資400多萬元,但是施工方只承認拖欠工資100多萬元,由于雙方在工資款和工程款的問題上糾扯不清,使得案件進展十分緩慢,我們勞動保障監察大隊幾次召開了雙方的協調會,最后在雙方認可同意的情況下,按照相關法律規定邀請了會計事務所對所欠工資進行了審計,這也是我們勞動保障監察大隊執法以來第一次邀請會計事務所對拖欠的工資進行審計和核定,通過這些措施和方法,現在越江花園拖欠農民工工資案件已按相關程序移送司法機關,通過這些措施,我們有力地打擊了嚴重違反勞動保障法律法規行為,有效地保護了勞動者的合法權益,同時也提升了勞動監察在社會上的聲譽。
四是積極開展勞動保障監察“三送三上”專項行動
勞動保障監察大隊在市局的精心指導和局黨組的正確領導下,余4月底開展了勞動保障監察“三送三上”專項行動,專項行動期間共發放勞動保障法制宣傳資料1000余份,貼放告示200余份,解答群眾法律咨詢500余人次,召開農民工座談會議6場,收集了活動相關資料及影像照片資料100余份,化解了多起在萌芽狀態的勞動糾紛,確保了岳陽市2016重點民生實事項目“嚴懲惡意欠薪:基本實現農民工工資零拖欠”順利完成,加強和完善了勞動保障監察執法及構建和諧的勞動關系,將勞資雙方的矛盾都化解在萌芽狀態。
五是積極籌備開展XXX建設領域農民工工資保證金制度
2016年上半年,在市委市政府的重視下,在局黨組的關心和指導下,在我們勞動保障監察大隊全體成員的不懈努力下,市政府于6月7日印發了市建設領域農民工工資支付保障暫行辦法的通知(x政辦發【2016】12號),這標志著農民工工資保證金制度在我市的全面實施,進一步加強了勞動保障監察的權威性。
六是存在的一些問題
1、部分企業用工不規范現象仍然存在。一些家庭作坊式企業和無明確主管部門的企業,勞動用工不規范,勞資糾紛多,管理難度大。建筑行業的部分企業仍存在著非法承包,工資支付不規范,造成拖欠工資,處理困難。
2、有的用人單位對推行勞動合同和集體合同制度認識不夠到位,依法簽訂勞動合同困難。
3、部分用人單位沒有依法為職工辦理各項社會保險。
以上問題的原因主要有以下兩個方面:一是少數企業主法制意識淡薄,只求經濟利益,忽視規范用工。二是企業招工難度逐年增加。
七是2016年下半年工作打算
一是加強日常巡視檢查工作,檢查的重點是上年有違法記錄的用人單位,全年檢查用人單位300戶以上。
二是進一步暢通舉報投訴渠道,對勞動者的舉報投訴案件,力求做到“受理不推諉,查處不拖延,事事有登記,件件有結果。
三是繼續集中開展專項執法檢查,重點是建筑施工、公路工程、工業園相關企業,大型飯店賓館及娛樂場所,檢查的重點內容是用人單位勞動合同簽訂、工資支付、社會保險的繳納、工時和休假、遵守女職工和未成年工勞動保護規定、非法使用童工等方面遵守勞動保障法律法規情況,對違法行為堅決予以處理。
四是加強自身建設,提高執法水平,認真學習勞動部門有關法律、法規、政策,積極參加省廳和市局組織的監察執法專業掊訓,組織本隊進行理論研討、案例剖析、正反方答辯、學習考察活動,不斷提高監察執法業務水平,切實履行法定勞動監察職責,文明執法。
關鍵詞:建筑工程;合同糾紛;法律問題Abstract: In the engineering construction of economic activities, the coexistence of risks and benefits, rights and obligations with the pendulum problem can not be ignored in the construction enterprises, construction enterprises should pay attention to the risk management of engineering contract, cultivate and improve construction contract management and claim consciousness, rational use of engineering insurance and guarantees to protect the rights and to fulfill the obligation. The article mainly elaborated the legal connotation of the construction contract, and combined with the author's working practice, analysis of the causes of the formation of the construction contract dispute, from which further put forward processing methods and measures of construction contract dispute, for your reference.
Keywords: Construction project; contract dispute; legal issues
中圖分類號:TU71
為了進一步加強建筑市場的法制建設,健全建筑市場法規體系,保障其繁榮發展,現階段必須加強對建設工程合同的管理,使承包商貫徹落實《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》等相關法律法規,推行《建設工程施工合同示范文本》制度,保證建設工程合同訂立的合法性、全面性、準確性和完整性,依法嚴格履行合同,并強化施工企業的工程合同法律意識,認真做好建設工程合同管理工作。
對合同糾紛進行研究分析,使建筑工程能夠找到合同糾紛的具體原因,真正將現行的合同管理制度與處理方案進行完善實施,掌握精準的處理技巧,把握準確的防范措施的施用,真正將建筑工程的各項細節能夠被更多的人關注起來。因此,研究和探討建筑工程合同糾紛的處理和防范問題,具有重要的現實意義。
1. 建筑工程合同的法律內涵
1.1建筑工程合同的特點
由于建筑工程項目涉及面廣,其建筑工程項目的完成,往往不是一個單位能夠完成的。而是根據工程項目的大小,由建設單位與勘察設計單位和施工單位,分別簽訂合同。因此,建筑工程合同應當采用書面形式,這樣一旦出現糾紛時,有案可查,這是建筑工程合同的第一個特點。其次,建筑工程合同有一定規模的建設項目要按招標程序辦理。招標投標是商品經濟高度發達的產物,是市場經濟的一種競爭機制,因其具有科學性效益性、公平性和安全性等優點。總體而言,建筑工程合同具有履行期長、內容豐富、涉及面廣等特點。這就要求在簽訂建筑工程合同時,無論在文本結構和內容上,都要反映和適應這些特點,促使當事人嚴格履行自己的義務和職責,提高建筑工程項目的經濟效益和社會效益。
1.2建筑工程合同的效力
建筑工程合同作為合同的一種,要遵守《合同法》規定的一般原則。包括:平等、公平、自愿、等價有償、誠實信用原則;民事主體的合法權益受法律保護原則;禁止權力濫用和協商一致原則等。根據《合同法》的規定,建筑工程合同的生效還需要滿足以下四個條件:合同雙方主體資格必須合法;合同內容必須不違背法律的強制性規定;當事人意思表示真實;合同所必須的法定程序已經履行具體而言,確認建筑工程合同的效力,應該涵蓋以下幾個方面的內容:一是發包方與承包方均具有建設與施工資格。二是合同內容符合法律規定、產業政策,且不違背國家利益和社會公共利益;三是合同當事人的意思表示真實;四是合同經過了必要的程序;五是審查總分包是否合法。
2. 建筑工程合同糾紛形成的原因
2.1整體性的原因
在進行施工過程中,由于對合同中的某個或幾個事項理解有誤,施工管理人員與技術施工人員都沒有發現自己的失誤的存在,就進行建筑施工。在施工過程中,出現的各項錯誤也都沒有很好的重視起來,究其原因就是承包商的業務能力欠缺,對一些重要的具體細節事項沒有很好的進行研究就進行施工,導致在竣工或施工過程由于甲方在監工過程中發現有重點失誤現象的存在,根據與合同的對比,發現有較大的偏差,就會造成合同的糾紛事件的出現。
2.2施工人員的技術失誤對于在建設施工過程中的技術施工一項,應該是非常重要的,但是對于承包商的內部員工的技術來看,有較大的技術偏差存在,在進行施工建設過程中,技術性的失誤就會造成建筑物的建筑整體偏差性的產生,使雙方的合同中的各項條款在實施過程中也就產生了偏差。甲方在進行監工過程中,發現建筑質量問題進行調查,發現是由于偷工減料、或者是施工技術不過關引起的,就會導致甲方與施工方的合同糾紛現象的出現。而技術性的失誤是非常關鍵的一個原因,施工隊管理人員應該進行重點的掌控,使其能夠有較好的發展與進步。
2.3工程款發放有誤原因在進行工程款的發放過程中,由于沒有進行及時的實施,沒有按照合同中規定的日期進行發放,就會施工企業的領導與員工對甲方有意見,根據合同中規定的準確事項進行對照,使其產生合同糾紛。
2.4工程設計不合理原因進行工程設計,是非常重要的一項,雖然在合同規定中對建筑施工設計的規定是很模糊的,但是在進行施工設計過程中,由于沒有正確的方法做指導,沒有科學靈活的手段進行滲透,設計出來的東西有可能就與設計施工的全面完整性與安全性就協調不起來,當發現建筑建設有較大偏差的時候,就會引起雙方的合同糾紛。
2.5配合與協調不當原因進行建筑施工,不是一個單位或一個企業進行的事情,是整體合作建設起來的,所以在建筑工程的施工過程中,由于對單位與單位、個人與個人之間進行協調促進過程中,由于人為的或集體的理解失誤造了的糾紛,根據與合同中的規定相比較,沒有進行各個單位或個人的密切配合,在進行施工建設與工程修復工作中,由于對失誤性的工作與人事配合不當,就會引發糾紛事件的發生。
2.6對違規罰款不當的原因施工建設過程中,由于建設施工的技術人員沒有良好的綜合素質,在進行技術施工現場就會出現偷拿盜用的現象,在進行對這些人員的處罰過程中,由于存在著不同程度的處罰標準,引起被罰人員的不滿,根據合同中的規定與其糾紛。另外,在建筑施工過程中,由于對一些技術失誤性的事件的處理不當,也會引起合同糾紛來。
3. 建筑工程合同糾紛的處理方法
3.1根據法律的規定進行嚴格的控制對合同糾紛事件進行研究處理,就要根據現場的實際情況,按照法律法規進行嚴格的審核處理,在進行實施過程中,由于合同中的一些細節的不完善就會使糾紛很容易就產生。這就要靠國家對建筑工程的糾紛事項進行處理的各個事項進行滲透,使其真正能夠按照國家的法律辦事。
3.2靈活多變的處理方法根據實際情況,無論是對建筑質量或者還是民事糾紛,都要根據實際的情況,把握有效的方法進行處理,有的時候,真的可以“大事化小,小事化了”,但是也要以國家的法律法規為依據,將靈活多變的方法進行運用,還包括使各個細節都能夠分析處理好,找到問題出現的源頭所在,真正將建設性的意見與建議進行滲透研究,使更多的好辦法能夠呈現出來,幫助在進行建筑建設施工過程中,有充分的基礎做保障。
3.3自上而下的處理方法研究對于合同糾紛來說,就要從領導開始進行問題的落實,因為領導是真正的工程實施策劃著,管理人員沒管理好,員工就不會有較好的發展進步,所以一定要將領導層的具體責任落實到實處,進行由上而下,逐級進行責任的落實,按照國家的規定,由于個人原因引起的合同糾紛就要落實到個人,由于整體企業引起的失誤就要落實到整個企業,將追查落實的力度不斷加強,使整個建設施工的力度能夠在較好的監督力度的協調下,不斷完善實施。
4. 建筑工程合同糾紛的處理措施
4.1建立完善的合同體制在進行工程的建設伊始,應建立完善的合同體制,使合同中的各個細節都要進行全面的掌控,使建筑建設的各項細節都能在合同中映射出來,并且一定要將國家的法律規定滲透到合同的每個環節中,對每位員工都進行合同的宣導,使技術施工人員能夠嚴格按照合同辦事,并且隨時進行以合同為主導的建設研究,管理者按照合同中的注意事項進行現場施工的嚴格管理,真正將合同與正確施工建立在一起。
4.2提高施工技術水平為了不出現較多的技術性的失誤,保證建筑質量的完整性,使建筑施工能夠穩定進步,嚴格按照合同辦事,就需要管理者對技術施工人員的施工技術進行有效的創新提升,在進行有效的技術改革過程中,按照合同中的規定,把握重要的技術環節進行滲透實施,真正將細節性的東西進行全面掌控。
4.3提升施工人員的綜合素質對施工人員的綜合素質進行提升,將正確的思想灌輸給員工,使施工人員在進行技術實施過程中,對自身進行有效的控制,使自己能夠真正把建筑建設施工當成是自己的事來做,并且在遇到重大困難的時候,能夠勇于承擔責任,進行積極的建設技術的提升與創新,這樣才能使建筑建設更加成功,使合同的完善實行有跡可循。
4.4完善建筑管理的方法管理者應該嚴格按照合同辦事,在進行對現場施工監督、工程施工設計過程中的全部事項的細節都要進行有效的監督,把合同中的事項能夠完善系統的建立起來,把握較好、較穩定的人員、技術、發展的管理方法,使更多更好的管理技術能夠進行滲透,幫助企業在進行施工建設過程中,使重點事項能夠不斷地突出出來,真正將時效性與完整性進行連接。并且運用就靈活多變的處理方法對個人與個人、單位與單位之間的糾紛進行處理,在完善合同建設的同時,也不要忘了對現實中隨時可以出現的各個事項進行有效地處理,真正將建筑工程的建設與合理有效的全面發展事項進行結合,使整體性的建設能夠不斷開創更加美好的未來。
5. 結束語
總之,對建筑工程中的合同糾紛事項進行良好的控制處理,就要將其發生的根本原因進行研究,保證技術性的工作失誤不再發生,嚴格按照國家的規定的進行實施控制,真正將單位與單位、人與人之間的糾紛、沖突等控制好,使合同糾紛案件能夠不斷減少。
參考文獻:
一種觀點認為,只有購買住宅用房的消費者才能對抗建筑承包商的優先,因為我國消法只對生活消費予以保護。另一種觀點認為不僅對購買住宅用房的消費者,而且對于購買營業用房從事經營活動的消費者同樣適用,因合同法上的消費者不同于消法上的消費者,其適用范圍應當更廣泛。其實產生這兩種觀點的主要原因,在于如何區分合同法的消費者和消費者權益保護法上的消費者。我們認為,第二種觀點符合法律適用的一般原則,應予以支持。
一是日常生活中的消費者范圍要廣于消法上的消費者。大家知道,消費是指為了滿足生產、生活需要而有償地消耗物質財富。因此,日常生活中為滿足生產、生活需要而有償地消耗物質財富的人員和單位,都是消費者。消法上的消費者,是指為生活消費需要而購買、使用商品或接受服務的個人和單位。其具有以下幾個基本的法律特征:1、消費者的消費性質屬于生活消費而非生產消費;2、消費者的消費客體的商品和服務,即與生活消費有關的生活消費品和盈利,但法律禁止消費的商品和服務不包括在內;3、消費者消費方式包括購買、使用商品和接受服務;4、消費者的主體包括公民個人和進行生活消費的單位。因而,日常生活中的消費不僅包括生活消費而且包括生產消費,不象消法的消費者只包括生活消費。
二是除消法保護的消費者外,其它消費者的權利同樣需要法律調整。生活消費往往直接關系消費者的人身和財產安全,并且 消費者與經營者相比較,常常處于較弱勢的一方,因而需要采取特別的法律保護措施,才能將經營者和消費者權利與義務關系調整到相對平衡的狀態。19世紀以來,西方法律發達國家逐步出臺了類似我國消法的法律。1993年,我國出臺《中華人民共和國消費者權益保護法》實際上是適應了國際上法律發展潮流的產物。消法的出臺,并不意味生產性消費的消費者的權益不受法律的調整保護。范圍廣泛的生產性消費如果沒有法律調整,那是不可想象的。消法第2條就明確規定:“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務,其權益受本法保護;本法未作規定的,受其他有關法律、法規保護。”因此,消費者為生活需要而購買住房適用消法調整;而為經營購買房屋的則可適用《民法通則》、《合同法》等其他法律法規進行調整。