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一、CAPM的理論意義及作用
(一)CAPM的前提假設
任何經濟模型都是對復雜經濟問題的有意簡化,CAPM也不例外,它的核心假設是將證券市場中所有投資人視為看出初始偏好外都相同的個人,并且資本資產定價模型是在Markowitz均值——方差模型的基礎上發展而來,它還繼承了證券組合理論的假設。具體來說包括以下幾點:證券市場是有效的,即信息完全對稱;無風險證券存在,投資者可以自由地按無風險利率借入或貸出資本;投資總風險可以用方差或標準差表示,系統風險可用β系數表示。所有的投資者都是理性的,他們均依據馬科威茨證券組合模型進行均值方差分析,作出投資決策;證券加以不征稅,也沒有交易成本,證券市場是無摩擦的,而現實中往往根據收入的來源(利息、股息和收入等)和金額按政府稅率繳稅。證券交易要依據交易量的大小和客戶的自信交納手續費、傭金等費用;除了上述這些明確的假設之外。還有如下隱含性假設:每種證券的收益率分布均服從正態分布;交易成本可以忽略不計;每項資產都是無限可分的,這意味著在投資組合中,投資者可持有某種證券的任何一部分。
(二)CAPM理論的內容:
1.CAPM模型的形式。E(Rp)=Rf+β([(RM)-Rf]其中
β=Cov(Ri,Rm)/Var(Rm)
E(Rp)表示投資組合的期望收益率,Rf為無風險報酬率,E(RM)表示市場組合期望收益率,β為某一組合的系統風險系數,CAPM模型主要表示單個證券或投資組合同系統風險收益率之間的關系,也即是單個投資組合的收益率等于無風險收益率與風險溢價的和。
2.理論意義。資本資產定價理論認為,一項投資所要求的必要報酬率取決于以下三個因素:(1)無風險報酬率,即將國債投資(或銀行存款)視為無風險投資;(2)市場平均報酬率,即整個市場的平均報酬率,如果一項投資所承擔的風險與市場平均風險程度相同,該項報酬率與整個市場平均報酬率相同;(3)投資組合的系統風險系數即β系數,是某一投資組合的風險程度與市場證券組合的風險程度之比。CAPM模型說明了單個證券投資組合的期望受益率與相對風險程度間的關系,即任何資產的期望報酬一定等于無風險利率加上一個風險調整后者相對整個市場組合的風險程度越高,需要得到的額外補償也就越高。這也是資產定價模型(CAPM)的主要結果。
3.CAPM理論的主要作用。CAPM理論是現代金融理論的核心內容,他的作用主要在于:通過預測證券的期望收益率和標準差的定量關系來考慮已經上市的不同證券價格的“合理性”;可以幫助確定準備上市證券的價格;能夠估計各種宏觀和宏觀經濟變化對證券價格的影響。
由于CAPM從理論上說明在有效率資產組合中,β描述了任一項資產的系統風險(非系統風險已經在分化中相互抵消掉了),任何其他因素所描述的風險盡為β所包容。并且模型本身要求存在一系列嚴格的假設條件,所以CAPM模型存在理論上的抽象和對現實經濟的簡化,與一些實證經驗不完全符合,但它仍被推崇為抓住了證券市場本質的經典經濟模型。鑒于CAPM的這些優勢,雖然我國股市和CAPM的假設條件有相當的差距,但沒有必要等到市場發展到某種程度再來研究CAPM在我國的實際應用問題,相反,充分利用CAPM較強的邏輯性、實用性,通過對市場的實證分析和理論研究,有利于發現問題,推動我國股市的發展。
二、CAPM在我國市場的實證研究結論
CAPM理論存在著較為嚴格的假設前提,并且它將證券市場假設為一個理想的簡化的抽象的市場。首先CAPM需要一系列嚴格的假設,例如市場的有效性,信息的獲取時原成本的,每個投資者都是理性的,都按照Markowiz的均值方差模型進行投資決策進行資本配置,不存在資本的介入和貸出限制;再者,CAPM理論將所有的系統風險系數都歸于一個(相對風險)因素之中,忽略了其他因素對單個證券受益率的影響;再者,CAPM理論假設市場證券組合中有足夠多的證券從而將證券的非系統風險完全抵消掉。面對這些假設和條件,即使是在較為成熟的證券市場中也不可能滿足這些條件。因此,在前提條件不能嚴格滿足的條件下,CAPM在各個證券市場的就有適用效果的區別,也即是CAPM的理論指同現實市場的符合程度。同樣,在我國證券市場發展相對較晚的情況下,我國的證券市場還不成熟,不能滿足市場完全有效性的假定,市場上斷線投機的目的大于投資的目的,大多數投資者并非理想的理性投資者,投資決策存在盲目性,尤其是斷線投資盲目的跟莊。所以CAPM在我國的應用效果將會同實證結果存在更大的差距。CAPM在我國證券市場是否有效一直是理論界爭論的焦點。從1990年開始。許多國內學者就對CAPM在我國證券市場的實證檢驗。
在施東輝(1996)所作的實證分析中,發現系統性風險與預期收益呈現出一種負相關的關系,非系統性風險對股票收益有著重要的影響。系統性風險與預期收益不存在明顯的線性關系。陳小悅、孫愛軍(2000)檢驗CAPM在中國股市的有效性,結果表明β對中國股市的平均收益不具有解釋能力,從而否定了其在中國股市的有效性假設。楊朝軍、邢靖(1998)對我國股票市場的價格行為進行了研究。目的是檢驗風險和收益的關系是否符合CAPM理論。研究結論表明我國股票市場風險和收益關系并不如CAPM理論所預期的那樣,系統風險并非是決定收益的惟一因素;并且尚有其他因素影響股票收益率,這些因素是:股本規模、可流通股占總股本的比例、凈資產收益率和成交量。各因素對收益影響的重要性隨時間而變化。靳云匯、劉霖(2001)中國股票市場CAPM的實證研究表明無論是否存在無風險資產,都不能否定用以代表市場組合的市場綜合指數的“均值一方差”有效性。但是,股票收益率不僅與β之外的因子有關,而且與β之間的關系也不是線性的。
諸多的實證研究表明,CAPM模型并不適用于中國的股市,主要原因是股票受益率的解釋變量不只限于β還有其他因素。由此,一方面我國證券市場存在著系統性風險偏大的問題,使得CAPM所強調通過多元化投資組合消除非系統性風險來降低風險,無法發揮明顯的作用;另一方面,股票的定價與CAPM描述的機制有一定的偏離。我們只能說CAPM目前還不太適用于我國證券市場。
所有關于CAPM模型在我國股市的實證研究表明,CAPM還不適用于我國證券市場,β還不能包含所有影響股票收益率的因素,股票收益率與β的相關性并不顯著。
三、CAPM在我國證券市場應用有效性的因素分析
我國證券市場應用CAPM究竟存在哪些方面的限制是值得我們深思的問題。首先,在取得合適的、準確的股票收益率和市場收益率這些數據上有難度,降低了CAPM的可操作性;其次,我國證券市場發展時間不長,市場本身存在一定的缺陷,對于應用CAPM市場條件不夠成熟。
(一)我國證券市場本身存在的缺陷
1.非有效市場。CAPM是建立在嚴格的假設條件之上的,如要求證券市場必須是有效市場便是其中很關鍵的一項假設。所謂有效市場,指資本市場不存在資本與信息流動的障礙,即沒有任何摩擦阻礙投資。潛在的阻礙有稅收、交易成本、無風險借入和貸出的利率差等,但這些都在后來的CAPM修正模型中被逐步考慮到,如RenotdF.singer的模型,側重于討論存在個人收入稅的情況,描述不能以無風險利率借貸時的CAPM的零貝塔模式等。我們在這里針對中國證券市場的特點,可以將目光轉到信息公開化程度、股市規模這兩方面所存在的問題。
2.信息公開化程度大低。有效市場的一個重要特征是信息完全公開化,每一位投資者均可以免費得到所有有價值的信息,且市場信息一旦公開,將立即對證券價格產生影響,并很快通過證券價格反映出來,只有這樣證券價格才是其價值的真正反映,定價機制不至于被扭曲。在我國,信息披露領域存在的問題仍然十分突出。一方面法規不健全,信息披露的條項,內容、時間等技術性缺陷致使信息難以通過正常渠道全面公開;另一方面,一些信息披露責任者對各市場主體弄虛作假,特別是目前一些上市公司為了使本公司股票能順利上市發行,竟然串通中介機構,過份包裝本公司形象,甚至內外串謀炒作本公司股票,誤導投資者。在這種情況下,所有投資者并不是公平的獲得真實的信息,而那些虛假的信息更是起了誤導市場的作用,證券價格發生嚴重偏離,少數的信息操縱者通過操縱股價來獲取超額利潤,即信息壟斷導致市場壟斷。諸多實證研究表明我國證券市場是一個弱勢有效市場,信息公開程度太低。
3.證券流通比例較低。根據CAPM的假設,每一個投資者都具有完全相同的預期且按照馬克威茨方法來選擇一種組合,那么當市場達到均衡時,市場組合應是一個馬克威茨有效組合。因此我們所選取的代表市場收益率的股票價格指數應符合這樣兩個特征:所包含的股票占有市場價值相當大的份額,并要按照股票市場價格的價值平均加權法編制。現在普遍采用的上證和深證綜合指數都是依據在交易所上市的所有股票價格按加權平均法編制的,表面上似乎較好地反映了市場證券組合的特征。但問題在于,股票發行量中的國家股和法人股約占總股本的70%—80%,卻不能上市流通,將它們計入權數范圍內,所編制的指數只能反映潛在的流通市場,而不能反映流通現實市場股價的真實狀況。將之作為市場組合收益率的代表,顯然存在不合理性,而這將有待于國家股,法人股成為真正上市流通的股票后,才能得到對CAPM更具適用性的市場指數。
4.投資者結構畸形,投資觀念不成熟。CAPM假定所有投資者都運用馬克威茨投資組合理論分析、處理信息,從而采取同樣的投資態度在此基礎上再考察證券的定價機制。因此,投資者的決策的科學性和嚴密性是CAPM對現實市場有較強適用性的一項前提。首先分析一下我國投資者的構成情況。1998年底上海證券交易所公布的統計資料顯示,在上海證券登記公司開戶的1988.64萬個投資者中,個人投資者多達1982.48萬個,而屬于機構開戶的投資者僅有6016萬個,個人投資者與機構投資者之比為322:1.2.可以說,中國股市實際上是以個人投資者為主體的股市,且大多數個人投資者素質普遍較低,經驗不足,尤其缺少專業方面的知識。從全國所有證券交易網公布的信息和行情所揭示的市場情況也可以體現出他們入市帶有很大的盲目性,多數做短線炒作投機。那么要求這些投資者對預期收益率、標準差、證券之間的協方差有相同的理解顯然是不太現實的。即使是機構投資者,名副其實的也為數極少。這些所謂的機構大戶只能在股市上憑借其資金充足、信息靈通等優勢進行短線投機,并不是憑借專業投資家的素質來實施理性的、科學的操作。
(二)CAPM的假設在我國證券市場不能成立
1.證券收益率服從正態分布的假設基本不成立。多數統計數據表明:各種證券收益率并不一定服從正態分布。但是,由于投資的計劃期一般比較短(如一個月),在此期間股票價格波動有限,因此短期內股票收益服從正態分布的假設有一定的合理性。如果計劃期為一年或更長時間,這時股票收益分布確實可能出現偏移。幸好我們使用模型的正態分布假設是關于股票組合的。而不是單個股票,由于多種股票的收益的分布偏移會彼此抵消,根據中心極限定理,組合收益的概率分布還是接近于正態分布的。這時就要求我們使用資本資產定價模型時,所選股票的數目應盡可能地多,并盡可能選相關程度低的股票,以在統計上符合中心極限定理的要求。
2.無證券交易成本的假設在我國根本不成立。我國證券市場的交易費用和印花稅,買進賣出一次高達1.5%,相當于一年銀行的定期存款利息。費用是成熟證券市場(如香港、美國)的3—4倍。這也要求我們的管理層能從長期發展考慮,降低交易費用和印花稅。以便達到活躍市場、發展機構投資者的目的。
從以上分析可以看出。在我國的證券市場中CAPM的這些前提假設都不能完全滿足,這就造成了CAPM模型在我國證券市場的使用環境受到限制:再者我國的證券市場的系統性風險過大無法使非系統風險通過資產組合多元化來完全分散風險;此外模型在使用過程中樣本數據的選取難以滿足模型的要求。從而得出變量的值同理論要求有所偏差,進一步加大了模型的誤差,正是由于這些原因使得CAPM模型在我國證券市場的應用效果受到限制。但這并不排斥CAPM理論的邏輯性、所以在實際應用中應該充分考慮到變量取值的誤差和應用CAPM在各種限制條件下的各種修正模型。
四、改進的措施和改進模型的應用
CAPM模型的提出是對現實證券市場的一種簡單的抽象,但它是研究問題的基礎。在目前我國的證券市場許多條件都不能滿足其嚴格的假設前提的條件下,必須對CAPM的應用做出相應的改進,實際上自CAPM模型問世以來,許多金融學家都致力于對它的發展和修正,以使其更加符合現實的需要。一般來說,有兩種擴展模型的方向,一是放松模型所設定的一些假設。二是考慮證券投資者面臨的除不確定收益以外的其他風險。這里只討論前一種情況,也即是BMelt的零β模型,考慮有借入限制的CAPM模型。在沒有元風險借貸假設之下,提出更加普遍的CAPM形式,即Black版本:
古人云:“不受曰廉,不污曰潔。”說的是不受賄賂,不接受不屬于自己的東西,不貪圖財貨,不沾不污,立身潔白。這是為人之本,更是班主任教師的立師之本,是班主任樹立威信形象,做好班級管理的前提。
也許有人認為,跟無權無勢的教師講“廉”似乎是個笑話。甚至會有的教師開玩笑說:“我想腐敗也沒有腐敗的資格呀。”其實,這是錯誤的認識。要知道,世間事無巨細,均可見義。班級管理也往往因利而生事,因事而顯義。而這所顯之義,就是作為班級管理者的班主任的師德形象。
當今,由于教育事業的發展和市場經濟體制的建立,全社會對教育期望值的提高,教育界不僅成了全社會關注的熱點,也成了人們評價社會風氣的一個窗口。在這種形勢下,教師,特別是班主任能否廉潔從教,不僅是學生信服與否的關鍵點,也是全社會關注的焦點。
廉潔從教,是指教師在整個教育教學生涯中都要始終嚴格自律,堅持廉潔的操守,不貪受學生及家長的錢物,不受社會上一些惡習的沾染,始終以清廉純潔的道德品行為學生和世人做出表率。
教師要廉潔從教,除了拒絕“有償家教”、拒絕“家長饋贈”,同時,還要堅決做到:不向學生攤銷教輔資料及其他商品,不索要或接受學生、家長財物,不赴學生、家長的宴席,不要求家長為自己說情、辦事,不從事以獲利為目的的第二職業以及不做任何違反教師職業道德規范的事情。
作為班主任,是學校教學管理中與學生接觸時間最長,溝通最多的人員,其一言一行會對學生看待事物的態度乃至人格的形成產生深遠的影響,其道德品質的展現是學生參照社會、評判教師的最直接因素,其師德形象的表率是學生對班主任認識和信服的基礎。班主任廉潔奉公,學生自然敬仰信服,必然使班主任的工作得以順利展開。
如果一個班主任世俗勢利,處處斤斤計較,唯利是圖,其一切說教都會顯得虛偽空洞、蒼白無力,更容易引起學生的反感和鄙視。但如果班主任清廉無私,以身作則,那么,今后的班級管理工作必定收到很好的效果。在實際教學中,我是深有體會的。本學年,我所接手的班是整個計算機專業重組后人人都不愿意接手的班,從授課到做班主任,大家都說同一個字“難”。但從我接手的第一日起,我不僅沒有死抓學生最敏感的班會費,甚至在沒有班會費之前花自己的錢讓學生做好必須的班會支出。在收上班會費之后,我完全交由學生管理,由學生自己推薦一個班干部存入銀行,自己討論支出情況,遇到不能決定的支出,我也只是提供參考意見,再由學生自己討論決定,從來沒有直接參與支付。這樣,學生對班會費的使用得到了共同的認識,知道了這是自己的共同費用,再也不會這也要班會費出那也要班會費支了。一學期下來,我們班的班會費不僅沒有透支,還剩下了200多塊,這無疑是前所未有的,幾乎每個同學都不敢相信。相對于過去,因為部分班主任參與了班會費的支出,學生都認為這是老師拿了他們的錢亂用,因此,只要是和班務有一丁點聯系的,全都要班會費支出。透支之后,也沒有正確認識問題所在,把滿腔的怨氣都放在班主任身上,甚至科任老師身上,勢必極大地影響班務工作的展開,造成班級難管難教。就因為我放手班會費一事,原來存懷疑的同學信服了,原來抱撈好處希望的同學信服了,連那些什么都不關自己事的同學也信服了,因此,在第一學期的班級管理中,我的班主任工作獲得了全班同學的鼎力支持。在第二個學期,全班同學的學費不用三個星期全部收完,相對第一個學期來說,整整提前了13個星期。
如果說班會費處理只是獨特的敏感話題,那么,教師的以下行為同樣能夠體現清廉無私,樹立廉潔師德形象:不在上班時間聊天或長時間接打電話,不在辦公室做打毛衣等個人事情,不占用學校的資源辦個人的事情,不在辦公室里炒股,不為謀取私利而補課,遠離撲克麻將賭博,拒絕吃請、收禮、同游……
和一般教師一樣,作為班主任的教師要如何樹立廉潔從樹師德形象呢?我認為:首先,班主任必須更認真地學習《中小學教師職業道德規范》,堅守高尚情操,傳承和發揚奉獻精神,在實際工作中不重報酬,淡泊名利,樂于奉獻。我國現代教育家陶行知先生,一身執教,持儉守節,他“捧著一顆心來,不帶半根草去。”就是對教師奉獻精神最好的詮釋。他的這種高尚的人格魅力,為學子們所敬重,為學子們所效仿,成為中國現代史上垂范世人的楷模。他的這種廉潔從教的作風,所產生的道德影響力,深刻地影響了一批又一批學生的道德情感和精神世界,使學生在敬仰之中,自我激勵、自我修養和自我改造。作為班主任的我們,相信以我們的廉潔師德,同樣能夠影響學生的道德品質,能夠更好地做好德育工作。
其次,要正確認識班主任的苦與樂,樹立正確的人生觀、價值觀。當我們接下了一個班,就決定了我們要和這個班的同學同甘共苦,挑戰命運,實現自己的人生價值。如果拈輕怕重,只看眼前利益,樣樣斤斤計較,那么,所帶的學生也會和你一樣,成為重利輕義的市儈小人。
第三,要杜絕利用職責之便謀取私利,遠離私彩賭博等不良行為。在當前市場經濟條件下,有的教師不安于現狀,不甘于清貧,上課不精心組織教學,課后卻大搞補習和家教,收取補課費、資料費;借躍校園,大搞特色班、興趣班,向家長要錢要物,向學生亂攤派,亂收費,等等。這不僅違背了《教師法》、《教育法》,也損害了教師的群體形象。作為班主任,我們不僅自己不能有上述謀取私利的行為,也應該防止這種現象在自己的班里出現。
第四,要公正平等地對待每一位學生,不因與學生家長(家庭)的利害關系而偏愛或忽視。
二、公正
在傳統的教育觀念中,班主任是真理的化身,是權威,是班級的主宰者,只要是班主任說的,沒有幾個人敢反駁,即使班主任錯得很離譜,即使學生很迷惑很生氣很無奈……因為,反駁了就是對老師的不敬,反駁了就是壞學生。這種觀念是迂腐教育的結果,是傳統教育的失敗,是一種極不公正的教育下出現的反常,亟須我們正視和改變的。
這里,我們所說的公正,是指班主任在實現教育活動的過程中公正對待每一位學生的問題。這是班主任職業道德教養水平的標志,是班主任良好師德形象的基礎,是做好班主任德育工作的首要條件。
宋朝的包拯享有“包青天”的清譽,是因其公正、嚴明,而受到老百姓的喜愛。班主任要在學生的心目中樹立良好形象,具有一定的威信,在處理日常事務中也得做到公正。具體地說,班主任的公正主要有以下幾個方面:
1.關愛學生
蘇霍姆林斯基說過:“所謂公正,就是尊重與嚴格要求相結合,在學校生活中,沒有也不可能有什么抽象的公正。教育上的公正,意味著班主任要有足夠的精神力量去關心每一個兒童。”可以說,公正感是班主任道德情感的基礎。在工作中,班主任能否公正地對待每一個學生,取決于班主任對每一個學生的關愛情感,如果沒有了愛,一切的公正都無從談起。
2.優差公平
何一個班級,難免參差不齊,班主任要公平對待不同層次的每一個學生。對優生切不可偏愛,要不斷給他們在德智體美和做人方面提出更高的目標和要求,使他們養成謙虛、開拓、進取的品質。對差生絕不能鄙視,要學會使用放大鏡捕捉差生的“閃光點”,幫助他們樹立自信心,積極給他們創造機會。這是班主任工作中公正的直接體現,也是構建和諧班級的關鍵。
3.獎懲公正
獎功罰過,激勵先進,幫扶落后是教育的根本目的,無論任何單位都會有獎懲的時候,特別是作為班級的小單位,其獎懲的及時性更是發揮了極大的作用,而在這小小的獎懲之中,也最能體現班主任的公正。
憑心而論,人總會帶著感情看待事物,作為班主任也一樣,會因為帶著感情看待學生而出現獎懲不公的現象,這就要求班主任應該注意,在工作中,更應公正地對待每一位學生,不得以民族、性別、家庭背景、地域、相貌以及身心發展水平為由偏袒或歧視某些學生,在運用批評和表揚上、在實施獎勵和懲罰上、在評寫操行和鑒定上、在推舉先進和模范上、在提供條件和機會上都要以公正之心,實事求是地進行合理的處理。
4.師生平等
一直以來,受“一日為師終身為父”思想的影響,老師總給人一種高高在上、遙不可及的感覺,殊不知,這極大地影響了師生的關系,阻礙了師生的正常交流。在素質教育的今天,我們教師特別是班主任應該認識到:教師和學生是平等的。教師只有認識到師生關系的平等,才能放下架子,走近學生,和學生有正常的交流。如果教師高高在上,甚至盛氣凌人、壓制學生,學生必然拒絕與教師的合作,對教師口服心不服,使班級工作難以展開。如果教師與學生一樣,勇于面對自己的過失,敢于承擔責任,與學生并肩學習,共同管理,學生必定處處以班主任為榜樣,時時把班主任當楷模,那班主任的管理和德育工作肯定得心應手,效果喜人。
“公生正,廉生威”。但愿我們的班主任都廉潔公正,自覺樹立良好的師德形象,使班主任工作中的德育工作得以順利完成。
一、平衡論“虛”“實”問題的提出
在中國行政法學界,盡管同意“現代行政法的理論基礎是平衡論”
這一命題的學者越來越多,但暫時仍持相左意見者也為數不少。行政法學界關于現代行政法理論基礎的理論分歧主要針對平衡論的研究方法與現實基礎。平衡論者并不否認平衡論有理想成分,但更不容否認的是作為整體的平衡論無疑是來自現實、服務現實、指導現實的;暫未接納平衡論的學者則認為平衡論避“實”就“虛”,其研究方法不太科學,理論主張也缺失現實基礎,故將其視為“現代行政法的理論基礎”言過其“實”。
評判平衡論的“實”與“虛”,首要的問題是達成評判標準上的大致共識。作為理性思維的產物,任何理論都不可能與實踐一一對應,理論源于現實卻又高于現實,并通過標明現實的完善方向與完善方式而體現其理論指導價值。平衡論亦然。而且,較具體的行政法理論而言,作為理論基礎的平衡論只有更具抽象性才能更好地起宏觀指導作用。因此,行政法理論基礎必然是形而上的,而非形而下的,但絕對不能據此就認為平衡論就是“虛”的。如果將平衡論的“實”定位為對行政法制現實的消極反應,就正好否定了平衡論的行政法理論基礎地位。因此,評判平衡論的“實”,關鍵在于考察平衡論是否揭示了行政法制的“真際”-隱藏于行政法深層次的“理”或“道”。
由此可見,評判平衡論“虛”“實”的標準主要有三:
第一,平衡論的研究方法是否符合社會科學方法論要求;
第二,平衡論是否成功地揭示了行政法的歷史延續性;
第三,平衡論是否回應了來自經濟、政治、社會與法律文化等各方面的現實要求。
與此相對應,關于平衡論的理論分歧主要表現在以下七個方面:
平衡論的研究方法;平衡論的現實針對性;平衡論的經濟維度;平衡論的政治維度;平衡論的人文精神維度;平衡論的實踐性;平衡論的法治意義等。以下分別進行討論。
二、平衡的研究方法:平衡論遠離實證?
質疑觀點:平衡論只是一組純粹應然命題的集合,整個理論體系缺失實然層面;或者,平衡論的構建方法是純粹規范性的,缺少實證分析。
對照社會科學方法論,一種缺少實證支持的規范性理論很難經得起實踐考驗,行政法基礎理論的形成也必須遵循社會科學方法論規則。平衡論是由一組具有內在邏輯性的、相互支持的觀點而構成的理論體系,平衡論者堅持事實與價值二分的哲學思維,這就保證了每一重要理論觀點的形成都既有實證支持(事實),也有規范分析(價值判斷)。大致說來,平衡論的研究方法至少有三種:矛盾分析方法、理想類型方法、規范分析與實證分析相結合方法。
(1)矛盾分析方法。平衡論認為,行政法是一個圍繞行政主體與相對方這一行政法核心矛盾而展開的規范體系,行政主體與相對方是行政法內部的兩個矛盾主體。平衡論采用了辯證思維,將行政主體與相對方視作對峙互動的矛盾雙方,既正視矛盾雙方的對立性,又顧及矛盾雙方的合作性。
(2)“理想類型”方法。實踐證明,韋伯提出的“理想類型”
研究方法是一種行之有效的社會科學方法,它已被國內外行政法學者所廣泛運用。平衡論者提出管理論、控權論與平衡論等三種行政法理論基礎的“理想類型”,以及管理法、控權法與平衡法等三種行政法“理想類型”,與“理想類型”的社會科學研究方法不謀而合。作為平衡論的對立理論形態,管理論與控權論也是平衡論首先提出的,這“兩論”本身也是平衡論的基本理論主張。盡管有些學者一方面斷然否定平衡論研究方法的科學性,另一方面卻又在事實上接受了管理法(論)與控權法(論)的理想類型,此即反證了他們實際上是承認平衡論者采用了“理想類型”方法。
(3)規范分析與實證分析相結合的方法。平衡論者在型構平衡理論的過程中,既通過探究行政法制實踐,以實證的方法得出一系列理論主張,又并不隱瞞自己的價值判斷,力求以實證分析保證理論的現實性,以規范分析保證理論的前瞻性。惟此,平衡論旨在揭示行政法背后的“真際”,其理論構建方法符合思維規律,基本上做到了(從行政法制實踐中抽象出共性的)形式邏輯與(以行政法學理論指導行政法實踐的)辯證邏輯的統一;而且,還強調具體理論觀點與(經濟性實證分析的)數理邏輯要求相吻合。
三、平衡論的現實針對性:平衡論回避了現實?
質疑觀點:平衡論是一種簡單的“否定之否定”的結論,是一種對管理論與控權論的折衷處理,是一種回避現實的中庸作法,缺乏反映中國行政法制現實的針對性。
作為一種在回應時代需求的行政法哲學,平衡論的確是時代的產物。在中國歷史上,在“管理論”隨著計劃經濟體制的消亡而衰微之后,“控權論”曾一度活躍。然而,在現階段的中國推行“控權論”
并不實際,這不僅歸因于英美控權法是以健全的司法審查制度與完善的行政程序為主要控權手段,而且還具有權利本位、自由主義、消極政府、企業主導型市場經濟模式等現實基礎,而這些思想觀念與制度環境,在90年代初的中國并不具備。此外,發端于70年代末的世界公共行政改革了也要求各國重塑一個“有活力”的政府,英美傳統的控權模式也因此處于修正之中,以謀求政府與社會的良性互動。由此可見,管理論與控權論在中國都是行不通的,中國行政法學界只能直面現實,構建自己的理論基礎。正是迫于這種理論困境的壓力,平衡論才應運而生。可以說,平衡論的提出標志著中國行政法學界針對中國的實際,選擇了超越管理論與控權論的“第三條道路”。
熟悉平衡理論體系的人是不會提出“平衡論只是對管理論與控權論簡單折衷處理的產物”之質疑的。實際上,管理論與控權論作為兩種極端的理論模式,它們的價值取向、功能定位、動作機制、制度體系等都迥然不同,二者在理論模式上無法進行折衷、整合。平衡論之所以能超脫原有的理論困境,只能歸結為其理論框架的超越性,突破了管理論與控權論思維定勢,憑借全新的辯證思維來考察具有互動內傾的、對立統一的行政法律關系主體,形成自成一體的關于現代行政法的調整對象、價值目標、功能定位、運作機制、制度創設與變遷等的理論體系。由此可見,平衡論與管理論、控權論,可謂存有天壤之別。
四、平衡論的經濟維度:平衡論是否適合中國國情的市場模式?
質疑觀點:處于轉型期的中國推行的是政府主導型市場經濟模式,平衡論提倡在行政法內搞平衡,是一種不關心市場經濟的表現,置政府主導型市場經濟模式于不顧。
毫無疑問,經濟是基礎,行政法必須面對經濟、適應經濟需求;
因此,有什么樣的經濟基礎與經濟體制,就會有什么樣的行政理論基礎與行政法律制度體系。眾所周知,平衡論一直關注市場經濟,并依據經濟規律構建其理論模型。平衡論的經濟維度主要體現在兩方面:
順應市場經濟的內在邏輯、呼應“對策均衡論”的博弈主張。
(1)順應市場經濟的內在邏輯。
平衡論順應市場經濟的內在邏輯,主要表現為制約與激勵機制的構建。市場經濟是一種以理性開發能力為基礎的信息經濟。在市場經濟體制下,人們之所以愿意去努力發現信息、利用信息,可歸結為信息的回報性,此即市場背后的激勵。錢穎一教授認為,市場經濟與計劃經濟的區別不僅僅在于是否用價格實現資源配置,更本質的是激勵與約束機制的不同;簡單來說,市場經濟通過制度安排來給經濟主體提供強有力的激勵;同時它又對每一個經濟決策者產生約束,使得他要對自己的經濟決策后果負責,因此,現代市場經濟是一種法治經濟。法治的作用在于既約束政府又約束經濟人。據此,平衡論認為,現行行政法應該有助于政府與市場的“雙驅動”,現代行政法機制應由制約機制與激勵機制整合而成,以適應市場經濟之激勵與約束的制度化要求。由此可見,平衡法的制約與激勵機制,主要是對市場經濟的制約性與激勵性的積極回應,平衡法的既制約雙方、又激勵雙方的制度體系,有助于形成一個有活力、有效率、有秩序的社會主義市場經濟體制。有鑒于此,質疑平衡論不關心市場經濟毫無根據。
(2)呼應“對策均衡論”的博弈主張。主張博弈的“對策均衡論”,以當今主流經濟學的姿態主導和預示著未來經濟學的發展和實踐。平衡論分享了“對策均衡論”的博弈主張,二者具有相容的內在機制。這既包括方法論上的共通性,也包括利益動機、行為環境、主體、行為等各種理論前提上的異曲同工:
第一,方法論。對策均衡論與平衡論都旨在通過對內在的經濟規律的認識,促成經濟主體行為更趨于理性。平衡論與對策均衡論所主張的博弈觀,其意義不僅在于通過博弈主體的討價還價以公平地分配利益,更在于通過雙方的真誠合作以創造更多的利益。
第二,利益動機。主體行為直接取決于利益驅動。公益與私益的統一性是對策均衡論與平衡論的共同理論基石:利益對立性表現為行政主體與市場主體之間的利益競爭性與斗爭性;利益統一性表現為雙方合作有利于利益增值。理性博弈既有助于節約因過度競爭導致的資源浪費,又有利于實現公、私益的“雙贏”。
第三,環境。任何主體都是一定環境之中的主體,主體的思維模式與行為模式都不可避免地受制于特定環境的影響。因此,平衡論謀求行政權與相對方權利的結構性平衡,就必然要如同對策均衡論一樣關注環境與主體行為之間的函數關系。二者都持有一種與現實背景相對應的、涵義常新的、動態的均衡觀。
論文關鍵詞 交通肇事罪 交通肇事逃逸 致人死亡
一、關于交通肇事逃逸的基本情況分析
2009-2011年該院受理的交通肇事案件占案件總數的比率分別是:13%、14%、13%;交通肇事逃逸案件占交通肇事案件的比率分別是:18%、17&、8%;因逃逸致人死亡的案件數為零。上述數據,結合該院刑事案件審查起訴的實際,表明:第一,在基層檢察院每年受理的案件里,交通肇事案件所占的比率較大。我國刑法涉及400多個罪名,但從2009年-2011年連續三年所受理的交通肇事案件占所受理案件總數的比率均超過10%。第二,在每年受理的交通肇事案件中,交通肇事逃逸案件所占的比率較小。交通肇事案件無非存在逃逸和不逃逸兩種情形,但在2009年-2011年連續三年肇事逃逸案件占所受理交通肇事案件的比率均不超過20%。第三,因逃逸致人死亡的案件在交通肇事逃逸案件中所占比例極小,從2009-2011年連續三年未受理因交通肇事逃逸致人死亡的案件。
二、如何認定交通肇事逃逸之情節
交通肇事罪是指從事交通運輸的人員違反交通管理法規,因而發生重大事故,致人重傷、死亡或使公私財產遭受重大損失的行為。
《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規定“交通運輸肇事后逃逸,是指行為人具有本解釋第二條第一款 規定和第二款 第(一)至(五)項規定的情形之一,在發生交通事故后,為逃避法律追究而逃跑的行為。”
認定交通肇事逃逸行為應當從主客觀兩個方面分析。從主觀方面來講,行為人主觀上應具有妄圖逃離事故現場而逃避法律責任的直接故意,或者對受害人的死亡后果的發生持無所謂的放任態度。所以,行為人對于出于其他目的而逃離事故現場之行為不能認定為逃逸。如,肇事者為了逃避受害人的家屬毆打的心理,主動去司法機關報案、自首等行為,不應該認定為逃逸。從客觀方面來講,行為人離開現場后應及時報案接受司法機關處理。行為人離開肇事現場后能否主動投案自首,一方面反映出行為人是否具有承擔法律責任的主觀意識;另一方面也反映出了行為人的社會危害性大小、案件處理難易程度、社會安定因素等影響。但是,當行為人離開肇事現場后,當時并沒有立即投案,而是經過一段時間思想斗爭才去投案的,則不能否認其逃逸情節,只是在量刑上有酌情從輕或減輕情節。綜上所述,只有行為人主觀上具有逃避法律追究的直接故意,客觀上未及時報案接受司法機關處理即應認定為肇事后逃逸。
三、交通肇事逃逸的情形
交通肇事逃逸之情形,主要有以下幾種類型:一是行為人將受害者簡單救助,如撥120后旋即逃離肇事現場;二是行為人沒有救助受害者,而是出于害怕直接投案自首;三是行為人將受害者救助后逃跑,但經過一段時間后又投案自首的行為。其中存在較大爭議的第二種類型的行為,能否認定為逃逸。
刑法之所以對交通肇事后逃逸的行為予以嚴厲打擊,主要目的是最大限度的保護受害者的權益(主要是人身權),維護交通、社會管理秩序。因為對于發生的交通事故來說,具有很大的偶然性,每個人都有可能是潛在的受害者,逃逸對于保護人權、安定社會的目的都是具有很大負面影響的。
雖然《中華人民共和國道路交通安全法》規定了肇事者的諸多義務,但并不是每一項義務的不履行都會導致刑法所要求的社會危害性和刑事可罰性。而對受害者予以施救、接受事后處分義務等是這些法定義務中最基本、最重要的,二者中任一項義務的不履行都會產生嚴重的問題。如果將“不救助但投案”的行為界定在逃逸以外,即無論救助與否只要及時投案都將構成逃逸,肇事后積極救助傷者的行為人將得不到比漠視傷者生命和財產安全而直接投案的行為人更多的獎勵,救助傷者的行為得不到鼓勵。部分肇事者可能從成本計算的方面考慮肇事后選擇離開現場直接投案,這樣不但可能造成傷者的生命和財產得不到救助,甚至會危及整個社會的倫理道德體系。因此,事故發生后,只要肇事者本人具有救助條件和能力,就應留在事故現場救助傷者,否則即使離開現場立即去投案也應認定為逃逸,除非肇事者本人有證據證實當時實施救助是不可能的。
四、交通肇事逃逸行為在定罪量刑中的作用
根據《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之規定,“違反交通運輸管理法規,因而發生重大事故,致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的,處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑。”該條將交通肇事后逃逸的行為規定為交通肇事罪的加重處罰情節。
《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款規定,“交通肇事致一人以上重傷,負事故全部或者主要責任,并具有下列情形之一的,以交通肇事罪定罪處罰:……(六)為逃避法律追究逃離事故現場的。”該規定將交通肇事后逃逸的行為作為構成交通肇事罪的構成要件。
結合以上法律規定,一是如果行為人的行為尚不構成交通肇事罪,但其承擔事故的全部或主要責任,并且認定有為逃避法律追究而逃離事故現場的行為,則應認定其構成交通肇事罪;二是如果行為人的行為已經構成交通肇事罪,則其肇事后逃逸的行為應作為加重處罰的情節,其法定刑幅度為三年以上七年以下有期徒刑,如果因其逃逸行為致人死亡,則其法定刑幅度為七年以上有期徒刑。
五、認定交通肇事逃逸情節的難點
結合上述數據,可以分析得出在2009-2011年三年該院受理的刑事案件中,交通肇事逃逸案件占全年受理的交通肇事案件的比率較小,因逃逸致人死亡的案件在交通肇事逃逸案件中所占比例極小,甚至為零。筆者認為造成這一現象并不是因為交通肇事逃逸或因逃逸致人死亡的案件數量少,而是在司法實踐中存在認定上的難點。主要有以下兩個難點:
(一)肇事者的逃離現場目的是否是為了逃避法律追究難以認定
“為了逃避法律追究而逃跑”這是認定交通肇事逃逸的主觀方面的因素。但行為人的思想會隨著時間和環境的變化而轉變,而且對于行為人當時的主觀想法,我們只能通過行為人本身的語言表達來了解。如,有的肇事者為了逃避法律追究而逃離事故現場,但是逃離后,在親友的規勸下又改變逃避法律責任的想法,而立即報案,當其報案時不承認自己離開現場時是為了逃避法律追究,其真實目的就難以認定;有的肇事者因酒后駕車發生交通事故,因擔心被發現系酒后駕車,遂于事故后立即逃離現場,待酒醒后主動投案,但其也不承認自己離開現場時是想逃避法律追究。這兩種情況,由于他之前逃離現場的行為可能造成了受害者因傷勢過重延誤治療而死亡的行為,但是司法實踐中這兩種情況,只能認定為一般的交通肇事罪,這就使逃逸致人死亡的嚴重犯罪之情節變成了普通的交通肇事行為,并且有可能認定為自首情節,那么,其刑期就由七年以上有期徒刑一下子變為三年以下有期徒刑。
(二)被害人死亡的原因難以認定
“因逃逸致人死亡”的要求是,被害人死亡原因是由于肇事者逃逸行為延誤了治療時機。但在司法實踐中的確很難從證據角度認定被害人的死亡是因肇事者逃逸行為而造成的。在交通肇事案件中,肇事者的供述作為證據的一種,是該類案件的主要證據,而肇事者出于維護自己利益的本能,往往做出有利于自己的辯解,不會輕易供認是害怕受到法律制裁而逃離現場的。在該種情況下即使有證人在場可以證實事故發生后被害人還未死亡,但因為有證人報警或其他因素,對于傷者的救助并未延誤,被害人的死亡原因系傷情過重,也不能證實被害人的死亡系因肇事人逃逸而造成的。在這種情況下,我們只能寄希望于法醫鑒定。但是法醫鑒定結論的依據是現場勘驗、檢查,只能有限的反映出客觀情況,對于死者當時的傷情輕重以及與因逃逸而致使其死亡之間的因果關系,難以準確把握而給不出結論性意見的。按照有利于犯罪嫌疑人的原則,我們無法證實被害人的死亡系因其肇事后逃逸行為造成的,因此只能追究肇事者交通肇事逃逸的法律責任,而使因逃逸致人死亡情形逃避了應有的法律制裁。
六、解決措施
交通肇事逃逸具有十分惡劣的社會影響,不但給受害者及其家屬帶來了無盡的痛苦拷問著人們的良知,也凸顯出道德缺失。有效的認定交通肇事逃逸情節,不僅有利于對受害者及其家屬的撫慰,而且可以對妄圖逃避法律責任的肇事者形成威懾,促進社會的和諧安定。筆者認為可以采取以下解決措施:
不輕信犯罪嫌疑人口供。犯罪嫌疑人在接受訊問時,往往會朝著有利于自己的方向辯解,對自己逃離犯罪現場的原因作出諸多辯解。但其主觀心理狀態并不是絕對秘密,其外部行為也一定程度的反映了其主觀心理狀態。因此在判斷犯罪嫌疑人是否具有逃避法律追究的主觀故意時,不應僅憑犯罪嫌疑人一面之詞,而應結合各方面證據予以綜合考量。在對犯罪嫌疑人進行訊問時,應對事故發生后其逃離現場的動機及當時的客觀情況等問題反復訊問,仔細推敲其可信度。對本身不能自圓其說的辯解予以推翻。另外還需根據現場證人及監控錄像等證據予以佐證。
完善交通監管設施配備。在有條件的情況下,實現各個路段無盲點,以便在事故發生后及時調取監控錄像,以證實事故的經過及犯罪嫌疑人是否存在逃離現場的行為,亦有利于交通事故的認定及責任劃分。同時,完善的交通監管設施也足以對駕駛員造成威懾,使交通違法及肇事逃逸行為大幅度減少。
【關鍵詞】資產證券化資產流動性資本充足率
一、資產證券化的發展歷史
資產證券化最早出現在60年代末美國的住宅抵押貸款市場。當時美國的儲貸協會和儲蓄銀行承擔了大部分住宅抵押貸款業務。在投資銀行和共同基金的沖擊下,這些機構的儲蓄資金被大量提取,利差收入日益減少,經營狀況惡化。針對上述情況,政府決定啟動并搞活住宅抵押貸款二級市場,以緩解儲蓄金融機構資產流動性不足的問題。1968年,美國政府國民抵押協會首次公開發行“過手證券”,開資產證券化之先河,此后資產證券化在全球迅猛發展。
通俗地講,資產證券化是指將一組流動性較差的資產(包括貸款或其他債務工具)進行一系列的組合,使其能產生穩定而可預期的現金流收益,再配以相應的信用增級,將其預期現金流的收益權轉變為可在金融市場上流動、信用等級較高的債券型證券的技術和過程。具體來說,資產證券化就是發起人把持有的流動性較差的資產,分類整理為一批批資產組合轉移給特殊目的載體,再由特殊目的載體以該資產作為擔保,發行資產支持證券并收回購買資金的一個技術和過程。
二、資產證券化的收益分析
作為一項金融創新,資產證券化之所以能被廣泛接受并取得迅猛發展,其根本原因在于它能給證券化的參與各方帶來收益。下面從各相關參與者,即發起人、投資人和投資銀行的角度來對資產證券化的收益進行分析。
1、發起人方面
資產證券化可以降低融資成本,增加資產流動性,提高資本充足率和資本使用效率,改善金融機構資產負債結構,并提供多樣化的資金來源和更好的資產負債管理,使得發起人能夠更充分地利用現有條件,實現規模經濟。
在傳統的融資方式中,融資者獲取資金的成本的高低取決于其本身的信用評級。與之相比,資產證券化可以降低發起人的融資成本。證券化的基礎資產具有穩定的、可預期的現金流,歷史信用記錄良好,真實出售隔離了原始權益人的破產風險,再通過信用增級等手段,證券的信用級別大大提高,這樣融資成本就相應地降低了。此外,資產證券化的信息披露要求相對較低,只需對進行證券化的資產信息進行披露,融資成本進一步降低。
2、投資人方面
資產證券化在市場中為投資者提供了一個高質量的投資選擇機會。由于組成資產池的資產是優質資產,并且有完善的信用增級,多數能獲得AA以上的評級,這使得這樣發行的證券的風險通常很小,而收益卻相對較高,在二級市場上也有很高的流動性。所以,資產支持證券越來越受到投資者,尤其是像養老基金、保險公司和貨幣市場基金這些投資品種受到限制的機構的歡迎。
資產證券化為投資者提供了多樣化的投資品種。現代證券化交易中的證券一般不是單一品種,而是通過對現金流的分割和組合而設計出的具有不同檔級的證券,甚至可以把不同種類的證券組合在一起形成合成證券,以更好地滿足不同投資者對期限、風險和利率的不同偏好。
3、投資銀行方面
資產證券化為投資銀行開辟了新的業務,為其帶來了巨大的商機。作為證券化的過程中的融資顧問和承銷商,投資銀行參與了產品的設計、評價、承銷以及二級市場交易等活動,持續穩定的資產證券化為其帶來了可觀而穩定的服務費收入。
三、我國開展資產證券化的重要意義
資產證券化對中國的發展具有諸多現實意義。從宏觀方面看,銀行資產證券化可以提高金融市場的效率,降低金融風險,促進經濟發展,還具有促進擴大消費、發展住宅產業的功效。從微觀方面看,開展住房按揭等貸款的證券化可以增強商業銀行的流動性,優化資產負債匹配結構,分散抵押貸款風險,有利于降低按揭貸款利率,減輕購房人的還款利息負擔,也便于簡化不動產轉讓手續,擴大不動產交易市場。
1、資產證券化對我國資本市場的推動作用
(1)資產證券化有利于分流儲蓄資金,壯大資本市場規模。2005年1月,我國全部金融機構存款余額為25.84萬億元。與此相對應,證監會公布的資料顯示,在2005年4月7日股市暴跌之前,滬深兩市股票市價總值為52080億元,股票市場只起到了部分分流資金的作用。數萬億信貸資產的證券化及其在二級市場的放大效應,將是分流儲蓄的重要手段。
(2)資產證券化能提供新的金融市場產品,豐富資本市場結構。資產證券化將流動性較差的資產轉變為信用風險較低、收益較穩定的可流通證券,豐富了證券市場中的證券品種,特別是豐富了固定收益證券的品種,為投資者提供了新的儲蓄替代型投資工具。這無疑會豐富市場的金融工具結構,對優化我國的金融市場結構能起到重要的促進作用。
(3)資產證券化降低融資成本,豐富了融資方式。資產證券化為籌資主體提供了一種融資成本相對較低的新型籌資工具,可以使籌資主體利用銀行信用以外的證券信用籌集資金。
(4)資產證券化為投資者提供了新的投資選擇。資產證券化產品具有風險低、標準化和流動性高的特點,其市場前景廣闊。資產證券化還可以為投資者提供多樣化的投資品種,可以通過對現金流的分割組合而設計出一系列證券投資組合,以滿足投資者不同的投資偏好。
(5)資產證券化能促進貿易市場和資本市場的協調發展。資產證券化通過巧妙的結構設計和獨特的運作方式,猶如一道橋梁,在多個層面上將貨幣市場和資本市場有機聯系起來。資產證券化一方面為銀行信貸風險“減壓”,另一方面,在為資本市場增添交易品種的同時,也為市場輸送源源不斷的資金“血液”,進而促進資本市場和銀行體系的協調發展。
2、資產證券化對商業銀行的意義
(1)資產證券化有利于商業銀行的資本管理,提高資本充足率。資本充足率是資本凈額除以總的風險資產之后得出的,即:資本充足率=(資本-扣除項)/(風險加權資產+12.5倍的市場風險與操作風險所需資本)。其中,風險加權資產是由銀行的各項資產乘以它們各自的風險權重而得。根據銀監會對銀行資產的風險權重的規定,住房貸款的風險權重為50%,而證券化之后回收的現金的風險權重為0,這樣計算出來的分母變小,資本充足率自然會提高。銀行可以將信貸資產進行證券化而非持有到期,主動靈活地調險資產規模,以最小的成本增強資產流動性,提高資本充足率。
(2)資產證券化有助于商業銀行優化資產負債結構,提高資產流動性。資產證券化為資產負債管理提供了有效的手段,通過證券化的真實出售和破產隔離功能,商業銀行可以將不具有流動性的中長期貸款剝離于資產負債表之外,及時獲取高流動性的現金資產,從而有效緩解流動性風險壓力。
(3)資產證券化有利于化解不良資產,降低不良貸款率。通過資產證券化將不良資產成批量、快速地轉換為可轉讓的資本市場產品,重新盤活部分資產的流動性,將銀行資產潛在的風險轉移、分散,是化解不良資產的有效途徑。
(4)資產證券化有利于商業銀行增強贏利能力,改善收入結構。資產證券化的推出將為給商業銀行擴大收益、調整收入結構提供機會。在資產證券化過程中,原貸款銀行在出售基礎資產的同時可以獲得手續費、管理費等收入,還可以為其他銀行資產證券化提供擔保及發行服務賺取收益。
(5)資產證券化有助于國內銀行適應金融對外開放,提高整體競爭力。實施資產證券化,可以使國內銀行通過具體的證券化實踐來發展機構,積累經驗,培養人才,縮小同發達國家金融機構在資產證券化業務方面的差距。這樣,國內銀行就會在證券化業務方面占據一定的市場份額,從而提高同外資金融機構競爭的能力,不至于在外資金融機構進入后處于被動狀態。
3、資產證券化對其他方面的意義
(1)資產證券化有利于推進我國住房按揭市場的發展。住房抵押貸款證券化是20世紀70年代以來國際金融領域中的一項重要創新,其運作方式已經十分成熟。在中國開展個人住房抵押貸款證券化業務,不僅能有效防范系統性金融風險,促進中國房地產市場持續健康發展,而且對于豐富中國的債券產品,推動中國資本市場發展也有重要意義。
(2)資產證券化有利于優化國企資本結構。我國的國有企業受間接融資方式的限制,其資本結構以大量負債為主,企業在銀行的貸款占企業外源融資的比重很高。通過資產證券化融資,國有企業不會增加資產負債表上的負債,從而可以改善自身的資本結構。同時資產證券化還有利于國有企業盤活資產,提高資產周轉率。通過信貸資產證券化,使作為國有企業的單一債權人的銀行能夠出售債權,從而緩解國有企業的過度負債問題,大大改善國有企業的資本結構。
(3)資產證券化有助于疏通貨幣政策傳導渠道,提高貨幣政策傳導效率。資產轉化為債券后,可在銀行間債券市場上市,這種債券就可能成為央行公開市場操作的工具。證券化資產的比重越高,規模越大,貨幣市場的流動性和交易性就越強,央行公開市場操作對商業銀行流動性的影響就越顯著,貨幣政策的傳導效率就越高。
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市場營銷遠視癥是相對于市場營銷近視癥而言的。早在1960年,美國哈佛大學教授西奧多•萊維特就提出了“市場營銷近視癥”這一概念。他用人們生理上的視力缺陷作比喻,提出有些企業陷入困境的原因是由于他們在市場營銷管理工作中目光短淺,患有市場營銷近視癥。從此,國內外許多專家學者對市場營銷近視癥進行了研究論述,使人們對市場營銷近視癥的成因、癥狀、危害、預防措施及矯治對策等有了比較全面的認識。當然,這并不意味著企業不會再患市場營銷近視癥了。因此,我們還不能對市場營銷近視癥放松警惕。
但是,筆者認為:我們更要警惕市場營銷遠視癥!原因有三:一是市場營銷近視癥得到一定程度矯治的同時,市場營銷遠視癥卻已經蔓延開來,愛多、巨人、亞細亞等一批曾經無比輝煌的企業的失敗,與患有市場營銷遠視癥有非常密切的關系;二是市場營銷近視癥往往與鼠目寸光、閉目塞聽、固步自封等貶義詞相聯系,以致人人避之唯恐不及;而市場營銷遠視癥往往與高瞻遠矚、敢闖敢試、不斷創新等褒義詞相聯系,以致人們不能意識到這是一種病,甚至欣賞這種病本論文由整理提供態的美;三是與市場營銷近視癥已得到普遍關注不同的是,市場營銷遠視癥至今還沒有引起人們的足夠重視,以致于對市場營銷遠視癥的研究還是一片空白。正因如此,筆者提出市場營銷遠視癥這一概念,并作些粗淺分析,希望能拋磚引玉。
一、市場營銷遠視癥的癥狀
市場營銷遠視癥的主要癥狀是企業經營目標的好高鶩遠和包羅萬象,按哈佛商學院教授邁克爾•波特的話說,就是盲目擴大產業鏈。這樣的企業,在制定經營目標的過程中及確定經營目標以后,企業經營者滿腦子想的都是目標實現以后企業將如何如何,而且越想越美,眼前浮現的全是美麗的畫面,而本該在近處應看得清清楚楚的,如企業存在的弱點、發展的障礙、面臨的危機等,卻變得越來越模糊,甚至視而不見了。很明顯,企業患此癥后,就像一個既不顧自己的體能,又看不清楚腳下路況的人,卻要拼命奔向很遠或很多的目標,其結果即使不被活活累死,也要被摔得遍體鱗傷。具體來說,患市場營銷遠視癥的企業有兩個明顯的特征:
一是貪心得很,缺乏按科學規律辦事的精神。這類企業往往信奉“世界上沒有辦不到的事,只有想不到的事”,輕率地制定出一個個激動人心的目標。而對于為了實現這些目標,企業應具備哪些條件、企業能否具備這些條件以及企業如何才能具備這些條件等等問題不屑一顧,反正是有條件上,沒有條件創造條件要上,不能創造條件也上了再說,其結果就像猴子撈月亮一樣徒勞無功。二是花心得很,盲目搞多角化經營,不懂得培育企業核心競爭力的重要性。這類企業在某一行業也許已經取得令人羨慕的業績,但房地產一熱,禁不住誘惑,急忙去注冊一家房地產開發公司;不久發現IT業也很可愛,注冊一家網絡公司就順理成章了;很快發現生物工程更有魅力,于是馬上斥巨資進軍生物工程;現在可能正在和納米科技擁抱呢!這類企業就像狗熊掰棒子,見一個愛一個,但由于精力分散,致使主業荒廢、競爭力趨弱、市場占有率下降,往往被市場所淘汰。
二、市場營銷遠視癥的案例
近幾年來,我國有許多企業異軍突起,發展迅速,但其輝煌往往呈曇花一現,令人扼腕嘆息。對其中一些企業進行診斷,會發現市場營銷遠視癥發作是導致其失敗的一個重要原因。下面舉兩個案例以饗讀者。案例之一:愛多的“陽光行動B計劃”1997年10月,隨著愛多的超常規發展,胡志標和他的青年精英們制定了一個龐大而激動人心的“陽光行動B計劃”。該計劃的核心內容是增值服務,其中承諾:愛多公司將建立“愛多陽光服務網絡”,自1998年開始,陸續向廣大愛多VCD產品用戶推出三大系列服務工程:1•“金碟工程”:愛多電器有限公司將分春、夏、秋、冬四季送出最新的影視碟片,讓愛多VCD的用戶時刻把握世界影音的動態,獲得超值享受。2•“寶典工程”:“愛多陽光服務網”的用戶每兩個月將得到一份愛多公司贈送的精美影視資料。3•“千店工程”:1998年愛多公司將在全國組織上千家影音制品商店,為“愛多陽光服務網”用戶提供優惠打折服務,節省愛多用戶在購買軟件時的支出。盡管這是一份充斥著新名詞和新理念的完善計劃,也是當時中國策劃人給出的最具雄心的市場策劃案之一。可是,它卻根本不可能進行市場的實際運作。因為,要完成這一工程的投資起碼在2億元以上,其中又涉及音像制作、連鎖經營等多個陌生領域,而愛多又沒有尋求合作伙伴、分散經營風險的配套性方案。難怪《羊城晚報》記者孫玉紅寫道:“‘陽光行動B計劃’是一個充滿魅力的夢想,但由于缺乏操作性和財力支持,最終淪為空想。從‘B計劃’開始,愛多開始走下坡路。”
案例之二:亞細亞的五年發展計劃1993年底,王遂舟親率研究人員制定出規模空前的《鄭州亞細亞集團股份有限公司1994~1999年發展規劃》:總體目標:2000年前,要達到年銷售額500億元,在全國商界排名第一;綜合實力進入全國最大企業前十名,成為對中國經濟有重大影響的國際托拉斯。具體目標:1•店堂總數:營業面積20000h以上的大型零售商場超過25家;5000h以上的中型商場超過100家;2000~5000h的超市達到500家。2•房地產業:(1)要建造至少高120層的“亞細亞摩天大廈”。(2)建造亞細亞集團自己開發、設計、銷售、物業管理的項目6~10個,如小區、別墅群、寫字樓、商住樓、酒店等。3•實業開發:(1)開辦亞細亞服裝廠、印刷廠、工藝品廠、包裝加工廠、快餐公司。(2)采用投資、控股、參股等形式,建立20家亞細亞的關聯企業。(3)吞并、改造15個工業企業。4•股權投資:運用股市投資技巧,參股、控股8~12家有希望上市的、效益良好的企業。5•海外發展:要在莫斯科、悉尼、香港建立貨源中轉站;在巴拿馬插上亞細亞的紅旗;在世界頭號強國—美利堅合眾國扎上一顆暗釘!6•其他:(1)建立“亞細亞海運公司”。(2)合作建立“亞細亞航運公司”。這無疑是一人幾近瘋狂的“規劃”。
特別值得一提的是,當時公司上下還沒有人清楚什么是連鎖商業?為什么要搞連鎖商業?與傳統的百貨模式及超市模式、連鎖專業店相比,連鎖百貨有什么質的區別和優勢?但就這樣,亞細亞走上了連鎖經營的不歸路。亞細亞所有的連鎖分店,開業之日即虧損之時,竟無一例外。到2000年7月,不僅王遂舟的“中國零售連鎖帝國”覆滅,“大本營”鄭州亞細亞商場的銷售額也掉落到鄭州各大商場倒數第二,不得不宣布面向全國重新招商。可見市場營銷遠視癥危害之嚴重。
三、市場營銷遠視癥的防治
盡管導致許多中國企業成為“流星企業”的原因是多方面的,但不難發現其中一些企業是由于患了市場營銷遠視癥而“猝死”的。所以,我們必須對市場營銷遠視癥進行預防和矯治。
1•企業經營者千萬不能浮躁和過于自負。近幾年來,國內外許多成功企業神話般的故事,使部分企業經營者變得越來越浮躁,看到別的企業都發得不成樣子了,與別人的驚天動地相比,自覺太平淡無奇,越想越急躁,于是整天想著要轟轟烈烈干一把,不知不覺患了市場營銷遠視癥。另外,有的企業經營者因為幾年來企業經營一帆風順;有的企業經營者雖有過幾次“山窮水盡疑無路”的遭遇,但最終都能“柳暗花明又一村”;也有的企業經營者從一個領域進入另一個新領域,取得驕人的經營業績。于是,這些企業經營者容易由自信變為自負,仿佛自己找到了放之四海而皆準的營本論文由整理提供銷寶典。這也是企業患上市場營銷遠視癥的一個重要原因,應引起高度重視。超級秘書網
2•樹立優勢營銷觀念,精心培育主業,傾心提高核心競爭力。消費者的需求隨著社會的進步而日新月異,不斷發展,但每一個企業的資源總是有限的,因而提供滿足消費者需求的商品和服務,應該是本企業資源的某個或某幾個方面具有相對優勢的那一部分;反之,如果企業只看到消費者的需求變化,不審度自己的條件盲目發展,必然導致失敗。前述兩個案例即是明證。
3•大膽假設,小心求證。企業在制定營銷戰略時,既要充分評估市場機會和企業優勢,更要充分認識市場威脅和企業劣勢。也就是說,一方面,要求企業的目標包含著企業成員的熱切期望,具有挑戰性的水準,需要經過相當的努力才能達到;另一方面,要求企業的目標能立足現實,經過相當的努力一定能夠達到。一定要避免戰略規劃流于憑經驗、想當然。4•重視企業的細節管理。患有市場營銷遠視癥的企業往往熱衷于大動作、大創新、大增長,而忽視企業的細節管理。但做企業就是做細節。誰細節做得好,誰就多了一份占領市場的把握。海爾所以是全國電器行業龍頭企業之一,就是把售后服務的一整套細節都研究透了,如上門為用戶檢查冰箱時,必須帶手套、腳套等。
由此可見,應該要求患有市場營銷遠視癥的企業戴上“老花鏡”,以便能看清還有哪些營銷細節沒處理好。
總之,企業既不能患市場營銷近視癥,也不能患市場營銷遠視癥。也就是說,企業既要看清外部環境的變化,又要明了內部條件的狀況;既要高瞻遠矚把握大方向,又能明察秋毫不放過細微處;既有激動人心的戰略規劃,又有切實可行的策略措施。特別值得一提的是,企業絕不能被虛幻的目標所誘惑,然后瀟灑走一回,過把癮就死!愿類似愛多、巨人、南德、亞細亞等企業的悲劇不再重演!
參考文獻:
〔1〕汪濤,徐嵐.新營銷理論的發展與整合〔J〕.商業經濟與管理,2002,(2).
〔2〕徐大佑.中國市場營銷近視癥及其矯治〔J〕.商業研究,1999,(12).
本文運用因子分析法對2012年的21個服務外包示范城市的相關數據進行分析,分別選取了服務外包企業數量、服務外包從業人員數量、GDP、人均GDP、直接利用外商投資金額、第三產業產值、普通高校數量、普通高校在校生數量、寬帶用戶數、客運量、機場旅客吞吐量、國內專利授權量12個指標。分別提取了相應的四個公因子,各自的方差貢獻率為50.790%、21.744%、7.322%和6.013%,累計貢獻率達85.868%。提取方法:主成份分析。利用主成分法提取了四個公因子,對因子載荷矩陣進行正交旋轉,得到旋轉后的因子載荷矩陣。提取方法:主成份。旋轉法:具有Kaiser標準化的正交旋轉法。a.旋轉在7次迭代后收斂。從表中可以看出,第一個公共因子在X3、X6、X9、X10、X11、X12上具有較大的因子載荷。X3(GDP)、X6(第三產業產值)反映了一個城市的經濟發展水平,X9(寬帶用戶數)、X10(客運量)、X11(機場旅客吞吐量)、X12(國內專利申請授權量)反映出了基礎設施建設狀況。故稱第一個公用因子為經濟發展因子。
第二個公共因子在X4、X7、X8具有較大的因子載荷。X4(人均GDP)、X7(普通高校數量)、X8(普通高校在校人數)為一個城市的人力資源成本,故稱第二個因子為人力資源因子。第三個公共因子在X1、X2具有較大的載荷因子。X1(服務外包企業數量)、X2(服務外包從業人員數量)反映了一個城市整體的服務外包發展水平。因此將第三個公共因子命名為服務外包發展水平因子。第四個公共因子在X5上具有較大的因子載荷。X5(實際利用外商直接投資金額)反映了外商對一個城市的整體環境的了解,稱第四個公共因子為資金支持因子。
二、服務外包城市競爭力評價
下表給出了成分得分系數矩陣,根據表中的數據可以看出各個因子的得分情況,這些因子得分情況從不同方面反映了各個城市的服務外包競爭力,如果想對城市的綜合競爭力進行評價,需要對其方差貢獻率進行加權并除以占比來計算F。其中F為綜合得分,F1、F2、F3、F4分別為第一、二、三、四公因子得分。對各個因子得分和綜合排名進行分析,得分排名越高越靠前。
從以上服務外包城市綜合排名來看,可以將上述城市分為以下四種類型:資源雄厚型、環境優勢型、成本優勢型以及發展潛力型。北京、上海、廣州、重慶、深圳位列前五,屬于資源雄厚型,北京、上海在擁有雄厚的產業基礎上,不斷地發展服務外包產業,在以科研所、大學為主體的基礎上,目前已經形成了企業和大學合作,各種創新結構不斷出現的局面。廣州、深圳這兩個南方沿海經濟發達城市由于處在改革開放的前沿,經濟基礎雄厚,信息基礎設施完善,政策資源集中。而重慶由于良好的經濟發展水平以及外商直接投資的支持,使得其在榜中位列第四。
成都、武漢、南京、杭州、西安屬于環境優勢型企業,成都、西安、武漢分別位于中國的西南、西北和中部,這幾個城市歷史文化深厚,旅游資源豐富,基礎設施建設完善。并且都屬于各自地區比較有代表性的城市。杭州、南京由于靠近上海,不僅可以學習上海的先進經驗,也可以通過集聚效應吸引外商投資。
天津、蘇州、濟南、長沙、哈爾濱、無錫作為成本優勢型企業。它們憑借人才資源和綜合運營成本的優勢,也在吸引越來越多的發包企業。除享有國家扶持服務外包發展的各項優惠政策,還根據自身情況出臺了具有地方特色的支持政策。如濟南大力實施“知識產權強市戰略”,在外包園區設有專門的服務外包知識產權維護援助工作站等。
合肥、南昌、廈門、大連、大慶作為后發崛起的城市,具有一定的發展潛力。合肥、南昌作為中國中部城市,如果能夠抓住戰略機遇,在服務外包能夠有一定的發展。廈門是服務外包示范城市中最晚成立的一個,力圖打造海峽西岸服務外包中心城市。大連在承接日韓外包業務上做出了較大成績。服務外包產業能為大慶經濟發展注入新的活力,促進其產業結構升級。
1境外金融機構參與金融期貨的模式借鑒
1.1美國期貨市場發展及狀況
美國是期貨市場和期貨行業發展最為成熟的國家,其期貨行業結構在原發型期貨市場中最具代表性。
1.1.1美國主要證券公司參與情況。在美國,證券公司主要通過部門或者專業子公司2種方式參與金融期貨。一些證券公司通過設立專業子公司從事期貨交易,如美林期貨公司、JP摩根期貨公司等都是期貨專營商。而另一些證券公司,則通過部門參與,如摩根斯坦利、所羅門美邦等公司都兼營期貨交易(期貨兼營商)[1].美國的大多數證券公司都在一些期貨交易所取得會員資格,開展經紀、自營兩類業務。既客戶從事場內期貨交易,也為公司特定的交易策略和風險管理從事自營交易。
1.1.2美國期貨市場中介機構。美國《商品交易法》將其期貨市場的中介機構劃分為業務型、客戶開發型以及管理服務型三大類。
第一類:業務型的中介機構。主要是期貨傭金商FCM(FuturesCommissionMerchant)、場內經紀商FB(FloorBro-ker)以及場內交易商FT(FloorTrader)。FCM是各種期貨經紀中介的核心,從其功能來看,與我國的期貨經紀公司類似。據統計,在美國期貨業協會(NFA)注冊的FCM目前共有192家。而根據不同的營運模式,美國的FCM又可以分為3種:一是全能型金融服務公司,如高盛公司、花旗環球金融、美林公司以及摩根大通等金融巨頭,期貨經紀業僅占其業務的一部分;二是專業的期貨經紀公司,以瑞富期貨公司(Refco)為典型代表;三是現貨公司兼營期貨經紀業務,這類公司包括一些大型的現貨加工商、倉儲商、中間商和出口商等。它們最初涉足期貨市場主要是為了套期保值,后來逐漸拓展到期貨經紀業務,有些現貨公司還下設了專門從事期貨經紀業務的子公司,例如嘉吉投資者服務公司(CargillInvestorServices)就承擔了其母公司的套保業務。此外,型中介還包括FB和FT.FB又稱出市經紀人,他們在交易池內替客戶或經紀公司執行期貨交易指令。FT與FB正好相反,他們在交易池內替自己所屬公司做交易。如果是替自己賬戶做交易,通常稱之為自營商(Local)。
第二類:客戶開發型的中介機構。主要有介紹經紀商IB(IntroducingBroker)和經紀業務聯系人AP(AssociatedPerson)。碩士論文IB既可以是機構也可以是個人,但一般都以機構的形式存在。它可以開發客戶或接受期貨期權指令,但不能接受客戶的資金,且必須通過FCM進行結算。IB又分為獨立執業的IB(IIB)和由FCM擔保的IB(GIB)。IIB必須維持最低的資本要求,并保存賬簿和交易記錄。GIB則與FCM簽訂擔保協議,借以免除對IB的資本和記錄的法定要求。在NFA注冊的IIB目前共有466家,GIB則有1043家。我國尚不存在類似于IIB的期貨中介機構,而期貨經紀公司在異地的分支機構、營業網點則與GIB頗為相似。在FCM的業務結構中,許多IB的客戶量和交易量都遠比FCM直接開發的要大,IB的引入極大地促進了美國期貨業的發展。經紀業務聯系人(AP)主要從事所屬的FCM、IB等機構的業務開發、客戶等工作。他們均以個人形式存在,包括期貨經紀公司的賬戶執行人、銷售助理和分店經理等。經紀業務聯系人不允許存在雙重身份,即不能同時為2個期貨經紀機構服務。在NFA注冊的經紀業務聯系人共有53898人。其中,以賬戶執行人AE(AccountExecutive)最為典型,他們是FCM的業務代表,是專門為期貨經紀公司招攬客戶并替客戶執行交易和提供市場咨詢的人,與我國期貨經紀公司內部經紀人的角色類似。
第三類:管理服務型的中介機構。主要包括商品基金經理CPO(CommodityPoolOperator)、商品交易顧問CTA(Commod-ityTradingAdvisor)等。CPO是指向個人籌集資金組成基金,然后利用這個基金在期貨市場上從事投機業,以圖獲利的個人或組織。CTA可以提供期貨交易建議,如管理和指導賬戶、發表即時評論、熱線電話咨詢、提供交易系統等,但不能接受客戶的資金。目前,在NFA注冊的CPO有1470家,CTA有790家。
1.2臺灣期貨市場發展及狀況
臺灣期貨市場屬于新興的期貨市場,其發展方式為先行開放國外期貨市場,然后再建立國內市場,這與臺灣證券市場的開放思路是一樣的。臺灣市場是新近快速健康發展的新興市場之一,并且由于金融改革歷程、投資文化及投資者結構與大陸情況極為相似等原因,在諸多方面值得我們認真學習。
1.2.1臺灣證券公司參與情況。臺灣證券公司可以作為期貨兼營商,全面的參與期貨業務,同時,存在一些期貨公司作為期貨專營商,提供更為專一的期貨服務。截止到2005年10月底,臺灣期貨市場有專營自營商13家;有他業兼營自營商23家;有專營經紀商23家;他業兼營經紀商17家;交易輔助人75家;結算會員32家[3].臺灣的法規規定證券公司可以通過子公司、部門等形式參與經紀業務,可以通過部門、子公司、交易人身份參與自營業務。需要說明的是,在臺灣,許多期貨公司都具有證券公司背景。如,臺灣的元大京華,成立專門的期貨子公司———元大京華期貨公司,從事經紀和自營(1998年增加)業務,同時,元大京華證券公司下的自營部也從事期貨自營業務,同時,經紀部從事期貨交易輔助人業務。寶來證券在新金融商品處下設期貨自營部,并成立寶來瑞富期貨子公司,成為臺灣最大的期貨商,開展期貨、選擇權、期貨經紀、結算、期貨自營等業務。
根據仔細比較分析,臺灣不同規模的證券公司在參與形式上,分別存在一定的趨同性。經紀業務方面,大型證券公司更傾向于采取全資控股的子公司形式參與(這種子公司多為證券公司為開展期貨業務而專設),中小型證券公司更傾向于采取部門形式參與。自營業務方面,證券公司一般都設有自營部門,但大型證券公司的子公司一般也開展自營業務,而中小型證券公司一般沒有子公司,或者存在子公司也主要經營經紀業務而不開展自營業務。
1.2.2臺灣期貨市中介機構。臺灣的期貨交易商分為期貨經紀商和期貨自營商。期貨經紀商包括期貨經紀公司和兼營期貨業務的證券商。一般企業法人不能成為交易所的會員。在臺灣的證券行業與期貨行業是混業經營,證券商既可以自營期貨與期權業務,也可以兼營期貨經紀業務。另外,僅證券經紀商可以申請經營期貨交易輔助業務,證券商兼營期貨經紀業務的,不得申請經營期貨交易輔助業務。期貨交易輔助人屬期貨服務事業,它接受期貨商的委托,從事的業務范圍包括:招攬期貨交易人從事期貨交易、期貨商接受期貨交易人開戶接受期貨交易人期貨交易之委托單并交付期貨商執行。期貨交易輔助人從事期貨交易招攬業務時,必須以委托期貨商的名義進行。期貨交易輔助人只能接受一家期貨商的委任,但期貨商可同時委任一家以上的期貨交易輔助人[2].臺灣地區的期貨經紀商主要有4類:一是專營期貨經紀商,只受托從事證期局公告的國內外期貨期權交易;二是兼營期貨商,包括一些本土及外國券商和金融機構;三是期貨交易輔助人,主要是一些獲許經營期貨交易輔助業務的證券經紀機構,期貨交易輔助業務包括招攬客戶、期貨商接受客戶開戶,接受客戶的委托單并交付期貨商執行等;四是復委托公司,就是本土客戶從事國外期貨交易的機構,它們將委托單轉給境內的國外復委托期貨商,然后再轉給境外的交易所達成交易。
2我國券商參與模式設計
我國期貨業目前交易的期貨品種僅限于商品期貨,金融期貨尚是一片空白,隨著我國經濟的快速發展,盡快推出金融期貨勢在必行。通過對美國這個成熟市場及臺灣新興期貨市場的發展歷程及經驗教訓來看,我們可以得到不少有益的啟示。同是作為新興期貨市場的內地期貨市場,要穩步健康地向前發展,券商參與模式可以參考如下幾個方面。
2.1加快期貨市場法規建設,完善監管與自律管理體系
盡管幾乎世界各國在建立期貨市場的過程中,都是采取“先建市,后立法”的思路,但香港、臺灣的期貨市場卻是在借鑒美英等期貨市場的成功經驗的基礎上采取“先立法,后建市”的思路創立并發展起來的。醫學論文這樣,既可以避免少走彎路,節省“學費”,充分獲得后發性利益,同時也可以使期貨市場迅速與國際接軌,按國際慣例規范來發展期貨市場。
結合中國的具體情況,同時參考美國的監管模式,我國的監管主體應分為三級,包括國家監管、行業自律監管、交易所監管。《期貨交易管理暫行條例》第五條規定:中國證券監督管理委員會(簡稱證監會)對期貨市場實行集中統一的監督管理。據此規定,證監會是國家監管主體。在我國,金融期貨推出后,如果證券公司等金融機構允許參與金融期貨交易,那么有權力進行監管的行業自律組織將包括期貨業協會和證券業協會。而市場及交易監管主體則為交易所。
2.2分層控制風險,層次化市場管理,形成金字塔型結構
無論是美國、臺灣或是其他一些國家,在市場結構方面都反映出一個共性,那就是分層控制風險,層次化市場管理,減少交易所直接管理的機構數目。主要體現在結算會員與交易會員的分離以及IB業務的引進等。這種金字塔式的市場結構,有助于控制市場競爭,形成價值鏈結構管理。這在我國現在強調混業經營的同時,也要注意引導行業健康發展,避免行業惡性競爭。
2.2.1結算會員與交易會員分離。在香港,結算會員和交易會員是明顯區分的。而在臺灣,雖然沒有交易會員這一說法,但從本質上看,參與交易的期貨商就相當于交易會員,而期貨商并不都是結算會員,因此,在臺灣實際上也是交易會員與結算會員分離的模式。
而我國期貨市場上,期貨公司實際上資質差別很大,但目前不區分交易、結算會員資格,全部經紀公司都是交易所會員,都擁有交易及結算資格。可見,讓部分資歷較好的交易會員成為結算會員,可以將結算風險進一步過濾,減小了交易所的風險。
此外,我國現在有上海、大連、鄭州3家期貨交易所,每家交易所對各自的會員分別進行結算。若要到3家交易所同時交易就要結算3次。若能將3家交易所的結算系統統一起來,以交易實體為結算單位,即無論在幾家交易所交易只需結算1次,這樣既能節省結算費用,又有助于對交易實體進行綜合風險的控制。當然,要實現交易所間結算的統一,這在當前還是有一定困難的,但隨著市場的發展成熟,也將是一個必然趨勢。
2.2.2推行IB業務。在臺灣、美國等市場上,都有IB或類似的中介層次,并且,在臺灣,只有證券公司才可以從事IB業務。這不僅有效地控制了參與風險,限制資質不達要求的金融機構的金融期貨參與層次,同時又為他們提供了參與并分享金融期貨業務的機會,還增加了金融期貨市場的組織動員能力,有利于開發更多的期貨投資者。因此,我國應借鑒這一經驗,相應地推出IB業務。
2.3證券公司應成為金融期貨尤其是股指期貨業務的主導參與機構
無論是在美國、英國等成熟的資本市場,還是在臺灣、香港等新興市場,證券公司都是金融期貨市場,尤其是股指期貨業務的主導參與機構。特別是我國期貨經紀公司規模較小的現狀,更加需要引入更有資金實力、規模更大、管理更好的證券公司參與市場,這對于穩定市場起到非常重要的作用。此外,證券公司還應該授予更多的選擇權。盡管臺灣的證券公司都朝著金融控股的模式發展,原本由部門從事期貨經紀業務的,在有了自己的控股期貨子公司后,也轉為由子公司負責期貨經紀業務的模式。但我們注意到,在市場發展初期,至少在法規方面,對證券公司的限制比較少,公司可以根據自己的實際情況,在風險可控的前提下,自由選擇期貨參與模式,而非強制要求其一定要通過子公司或部門來經營。并且,從臺灣的實際交易數據中分析發現,市場自營賬戶發生的交易量占到整個交易量的45%左右(表1),顯示了臺灣市場上證券公司、期貨公司等主導參與機構對市場的強大影響力,這一點是國內股票及期貨市場所根本不能想象的。而基于證券行業相對期貨行業絕對強勢的國內實際情況分析,可以認為,未來證券公司對股指期貨市場的影響將是很大的。
2.4推行“業務牌照”制度,合理控制市場參與者資質和數目
盡管臺灣目前有近200家證券公司,但真正參與期貨交易的證券公司只有30多家,期貨公司也只有20多家。臺灣期貨交易所已發展了近10年,已經形成了比較成熟的模式,但其參與數量始終在一個較小的比例范圍之內。更為重要的是,臺灣的金融期貨業務并非只是一個統一的業務資格,可以進一步細分為股指期貨、利率期貨等業務條件,并且,證券公司等參與者可以針對某項業務有針對性地申請該子業務資格,如股指期貨業務資格。
同時,香港在2003年以前一直實行單一牌照制度,雖然這種方式不利于企業多元化發展,但在一定程度上鞏固了公司的主營業務發展。這對于市場早期的發展是有利的。但當市場成熟時,這種業務范圍的限制就會抑制公司的發展。職稱論文因此,實際上香港業務牌照制度從單一到多元的轉變,也是一種市場逐步放開的過程。
這對于我國在開放股指期貨的初期,有重要的借鑒意義。即市場準入一定要逐步放開,先緊后松,才能穩定市場;要是先松后緊,出了問題就容易造成市場混亂。我國之前對期貨經營資源控制并不嚴格,以致目前擁有180多家期貨公司,他們可以經營全部期貨業務。事實上,已經暴露出一些問題,比如一些期貨公司規模比較小,風險控制能力較弱等,也導致了一些違規事件的發生。因此,我國期貨公司應借鑒臺灣模式,朝著做強做大的方向發展,而非僅僅是做多。增資擴股、引入資金實力更強、管理模式更先進的公司為股東、甚至兼并收購等,都會起到整合市場的作用。
3結語
對于股指期貨而言,國外有的市場已經發展的比較成熟。但是在借鑒別國經驗的同時,必須結合我國已有市場的情況,不能強套硬搬。比如,我國期貨公司數量多,質量差,這就與國外市場截然不同,因此我們需要充分考慮我國期貨公司的風險控制能力和市場參與情況。再如,我國期貨交易所的客戶承受能力有限,若將來股指期貨在期貨交易所交易,面臨的很現實的一個問題就是如何同時接納數倍于商品期貨的客戶交易,如何處理急劇擴大的交易量等。
對我國現實中收購兼并在操作上的繁瑣,也決定了一些理論上可行的方案,在現實中就不太可行。總之,根據股指期貨所具有的功能和國外股指期貨市場的成功經驗,在我國推出股指期貨交易,對發展和完善我國證券市場體系,提高國際競爭力等具有十分重要的意義,同時也應該加強法律、市場監管和券商參與模式設計幾方面的配合。
參考文獻
關鍵詞:主觀違法論/客觀違法論/責任能力/犯罪構成
違法的概念反映著人們對法律規范的本質、屬性及其功能的認識,對法律規范性質的不同認知不僅影響著違法的評價對象、評價標準以及違法與責任的關系,同時也制約著犯罪論體系的建構。關于造成我國耦合式犯罪構成理論與大陸法系犯罪論體系建構差異的緣由,我國刑法學界存在著諸多爭議。筆者認為,造成兩種理論體系差異的根源在于:一方面兩者對于犯罪構成要件的性質理解有所不同,另一方面兩種體系所建構的基礎不同,即違法觀念不同。而對于后者,我國刑法學者則著墨較少,鮮有論及。
一、主觀違法論與客觀違法論
違法是指行為與法規范或法秩序相悖的情形。對于違法有主觀違法論和客觀違法論之爭。客觀違法論認為凡與法規范相抵觸之行為,無論其為自然現象、動物所致,還是人為因素所造成,皆屬違法,法的目的是國家為了維護客觀的社會秩序或利益,肯定“無責任之不法”的概念。主觀違法論認為法的目的是國家通過法規范向行為人傳達特定之命令或禁止意思,通過具有能正確理解法規范且有履行能力之人的行為,來保全特定之利益或社會倫理秩序,從而否定“無責任之不法”。
首先,客觀違法論認為法規范從認識上可分為評價規范和決定規范,而法規范的根本任務在于保障人們外部的共同生活秩序或利益。為此,法規范首先為評價規范,凡與法秩序相悖的情形皆屬違法。因此,違法不僅指可歸責之危害行為,即使有責任能力之人不可歸責的危害行為亦屬違法。此外,諸如未成年人、精神病人、動物所實施的侵害行為亦具有違法性。其次,法規范為決定規范,決定規范以評價規范作為前提,只有在對某種行為(客觀的外部形態)作出是否具有價值的評價之后,才能對行為人的主觀心態進行評判。客觀違法論將評價規范與決定規范加以割裂,把法規范看成一種沒有具體指向的(adressenlose)客觀的評價規范,從而將動物的行為、自然現象等也納入違法的評價范圍,故而受到主觀違法論的批判。
主觀違法論把法律規范理解為命令規范,法律規范的受命者必須是能夠理解法律規范的內容和意義,并且能夠根據這種理解來選擇、控制自己行為的人。為此,違法的判斷對象只能是具有責任能力之人的行為,未成年人、精神病人由于不具有責任能力,不能正確理解自己行為的意義與后果,其行為同自然現象一樣,不具有違法性。由于主觀違法論將評價規范與決定規范作一體化理解,對違法和責任不加以區分而受到客觀違法論的責難。
違法概念之爭可溯源于德國著名的哲學家黑格爾于1821年出版的《法哲學原理》一書。黑格爾認為,所謂不法,就是特殊意志自為地與普遍意志不同,表現為任意而偶然的見解和希求,而與法本身背道而馳。普遍意志即自在的法,特殊意志指直接的人的意志,不法分為“無犯意的不法”、“詐欺”和“犯罪”三種。由于受到黑格爾的客觀精神法哲學以及“無犯意之不法”概念的深刻影響,19世紀中葉,客觀違法論在德國法學界處于通說的地位。
在黑格爾將不法劃分為“無犯意的不法”、“詐欺”與“犯罪”三種形態之后,對于違法的構成要素是僅限于行為的客觀層面抑或包括行為人的主觀層面以及民事違法與刑事違法是否有本質上的差異等問題,德國法學界進行了廣泛的討論。1867年,德國學者阿道夫·默克爾在其出版的《刑事論文集》(第1卷)中發表的題為“刑事不法與民事不法的關系”的論文中,首先提出命令理論與主觀違法論的觀點。同年,耶林教授在其《羅馬私法中的責任要素》一書中,提出“客觀違法論”與“主觀違法論”這一相對概念,并且持客觀違法論的見解。1867年至1890年,在默克爾教授與耶林教授的引導下,德國法學界關于違法爭論的焦點主要集中在對民事違法與刑事違法應當予以統一理解還是分別加以考察上。在此辯論期間,主觀違法論與客觀違法論之爭大體上可以歸結為違法與責任統合說之下的爭論,也就是說學者們并未明確意識到要將違法與責任分兩個階段加以考察。
1881年,李斯特在其出版的《刑法教科書》中,將犯罪概念區分為違法與責任兩個層次,初顯了違法與責任的區別。至此,刑法理論中的“歸責”逐漸擺脫了中世紀以來傳統日耳曼法的結果責任思想,轉而強調“責任原則”。相對于此,民法學說中的違法概念則朝“肇因原則”方向發展。至1890年,特別是在1896年德意志民法典制定以后,德國學者不再重視民事違法與刑事違法的分合問題,而是在各自的法領域內,進行違法理論的探討。在此背景之下,勒夫勒教授在1901年發表《不法與正當防衛》一文,以刑法上的正當防衛作為基礎來論證違法概念的內涵。其觀點獲得了諸多學者的支持,客觀違法論一時成為德國刑法學界的主流觀點。
鑒于當時的德國刑法學界對于違法與責任并未加以嚴格區分,持客觀違法論的學者對于法規范性質的解釋也不盡圓滿,再加上自古以來的法理學普遍存在將法規范視為命令的思想,依此容易推導出主觀違法論的觀點。在1903年至1905年間,費爾內克、愛德華·科爾勞施、多納等人再次提出主觀違法論,并使之再度得勢。1906年,貝林格教授出版了《犯罪論》一書。在該書中,貝林格教授將違法的評價對象定位于行為的客觀層面,而責任則與行為的主觀層面有關。貝林格教授的觀點經過邁耶、戈爾德斯密特、麥茲格等諸多學者的整理與發展,進一步得到完善并重新取得支配性地位,在1910年至1920年間,客觀違法論成為德國刑法學界的通說。
“法律規范的本質是謀求共同生活秩序有所規律,在這一點上,主觀的違法論與違法性的本質是相一致的”。傳統的客觀違法論將動物的行為以及自然現象納入違法的評價對象,確實已經超出了法律的調控能力范圍。刑法的評價對象應當設定在人的行為之上,非人的行為或無意識的行為應當排除在刑法的評價對象之外。規范首先面向一般的法共同體成員,然后才是面向具體的個別行為者。隨著規范要素與主觀要素的發現,特別是目的行為論的提出,有些持客觀違法論的學者改變了原有的觀點,將評價規范和決定規范進行了有機分離。客觀違法論立場的變化,使得其關于違法性的認識與主觀違法論相比更為科學、合理,實現了將“思想世界與效果世界”很好地結合在一起。縱觀大陸法系的犯罪論體系,基本上是在客觀違法論的基礎上加以建構的,主觀違法論被大陸法系刑法學者普遍認為是一種落后的、過時的違法認識論。
在客觀違法論內部,雖然學者們對法規范的性質以及違法的判斷對象等有所分歧,但他們堅守著違法性判斷基準的客觀性以及違法性與有責性在判斷上相分離這一底線,從而有別于將評價規范與決定規范作一體化理解的主觀違法論。
“關于違法性的判斷對象,主觀主義持主觀違法性說,客觀主義持客觀違法性說。主觀違法說認為,法是命令規范,而命令只能對有理解其內容能力的人才有意義。這就要求必須是有責任能力者的行為,才可以作為違法看待。所以,違法判斷的對象是行為人的主觀能力和意思”。我國有些學者將主觀違法論與客觀違法論之爭歸結為主觀主義與客觀主義之爭的一個方面,筆者認為這種觀點值得商榷。
主觀違法論與客觀違法論是對違法的認識論之爭,是理論產生之初的混沌之物。19世紀末,德國法學界對主觀違法性論與客觀違法性論的內涵及其在犯罪論體系中的作用還沒有達到比較清晰了解的程度,客觀違法論在理論界尚未處于絕對的統治地位。但是,這并不代表主觀主義者持主觀違法性論,客觀主義者持客觀違法性論,如主觀主義的代表者李斯特就持客觀違法論,后期古典學派的代表人物賓丁卻為主觀違法論者。李斯特、貝林格等在創建古典犯罪論體系時,嚴格區分了違法性與責任,主觀違法論被拋棄,客觀違法論逐漸獲得了其相應的歷史地位。所以,筆者認為不能將主觀違法論與客觀違法論之爭作為主觀主義與客觀主義之爭的一個方面。客觀主義認為刑罰處罰的根源是危害行為,主觀主義認為刑罰處罰的根源是行為人的人身危險性,行為只不過是人身危險性的征表。兩者在確定責任的依據上有所不同。為此,筆者認為,持主觀主義與客觀主義的刑法學者們大都堅持了違法與責任分離這一底線,兩者之爭為客觀違法論內部之爭。
二、我國刑事違法觀為主觀違法論
我國的犯罪構成理論源于蘇聯的刑法理論。刑事責任能力作為犯罪主體的要素(當然也是犯罪成立的要素)以及犯罪構成作為犯罪成立的標準不僅為刑法學界所接受,而且這種觀點也影響到法理學界,一般違法的構成基本上是按照犯罪構成模型加以確立的。由于責任能力是違法的要素,所以不具有責任能力之人實施的侵害行為,不構成違法。這種觀點成為我國法學界的通說。
我國通說的刑法理論一般認為,嚴重的社會危害性、刑事違法性以及應受刑罰處罰性為犯罪的三個基本特征。因此,刑事違法性是犯罪的基本特征之一,而非犯罪成立的一個獨立判斷要素。正如陳興良教授指出:“違法性不是犯罪構成的一個要件,而是犯罪特征之一,整個犯罪構成實際上是刑事違法的構成。”
我國通說的犯罪構成理論將犯罪構成要件的性質定位于必須是能反映行為的社會危害性的事實特征,且將四要件置于同一層次之內。行為主體是否具有刑事責任能力也同時決定著行為人主觀上是否存在著犯罪的故意與過失,責任能力乃是故意與過失的前提,“罪過心理決定著犯罪主體的性質。罪過心理是主體要件的具體體現,是運用主體的認識能力和控制能力的實際結果。行為主體正是通過罪過心理與其行為的危害社會的結果發生主觀聯系,才成為犯罪主體”[9]。因此,我國的犯罪構成理論有別于大陸法系的犯罪論體系。
筆者認為,我國的違法觀應為主觀違法論。為此,對我國現行的犯罪構成理論與主觀違法論進行對比分析,從理論的內在邏輯和發展線索上進行恰當的論證是必要的。
1.法規范所作用的對象。主觀違法論者認為法規范為命令規范,法律規范所作用的對象必須是能夠理解法律規范的內容和意義,并且能夠根據這種理解來選擇、控制自己行為的人,也就是說,行為人必須具有刑事責任能力。為此,違法的判斷對象只能是具有責任能力之人的行為。未成年人、精神病人由于不具有責任能力,不能正確理解自己行為的意義與后果,其行為同自然現象一樣,不具有違法性。我國法學界一般將責任能力的本質理解為行為人能夠理解自己行為的性質、后果和社會政治意義,并能夠控制自己行為,從而對自己所實施的行為能夠承擔刑事責任的能力。無責任能力之人由于不能理解自己行為的意義及性質并控制自己的行為,故在行為之時,行為人主觀上沒有犯罪的故意與過失,其行為不構成違法與犯罪。“法律所規范的,法學所研究的主要是受意識控制的行為。人們可能會受到精神疾病的影響而做出某些行為,但這些行為不是法律所規范的對象,也不是法學所研究的對象”。因而,兩者在對法規范所作用的對象上的理解是一致的,即強調無責任能力之人不能理解法規范的意義,不是法規范所作用的對象。
2.無刑事責任能力之人實施的危害行為被排除在違法與犯罪研究之外。我國刑法學者一般認為,無刑事責任能力之人實施的“故意”殺人行為不構成犯罪,是因為不具備犯罪主體要件,通過犯罪構成加以排除的。其實這種觀點并不盡然,如果說是通過不具備犯罪主體要件加以排除的,那么,無刑事責任能力之人所實施的“故意”殺人行為是否具備故意殺人罪的客觀要件?如果說具備,又如何理解我國犯罪構成要件之間是“一存俱存、一損俱損”的關系?如果說不符合故意殺人罪的客觀要件,那么13周歲與14周歲的人實施的故意殺人在客觀方面有什么差別?所以,筆者認為無刑事責任能力之人實施的危害行為不是在犯罪構成之內進行研究的,而是被排除在犯罪構成之外。正如特拉依寧指出:“關于無刑事責任能力的問題,可以在解決是否殺人、盜竊、侮辱等任何一個犯罪構成的問題之前解決。責任能力通常在犯罪構成的前面講,它總是被置于犯罪構成的范圍之外。”
此外,我國關于共同犯罪成立的理論以及教唆犯等等,都是強調犯罪主體為具有刑事責任能力之人,所有這些都可以間接地說明無刑事責任能力之人實施的危害行為不是違法與犯罪的研究對象。
3.犯罪論體系的建構。主觀違法論由于強調“有責之違法”,故而,依此所建構的犯罪論體系形成“構成要件的該當性與違法性”或“行為與違法性”的二元結構,有責性為違法性所吸收。我國通說的犯罪構成四要件處于同一層次,在形式上有別于主觀違法論的二元犯罪論結構,但在本質上兩者沒有什么不同。造成形式上不同的原因在于構成要件反映的性質不同。大陸法系的犯罪論體系在建構初期,受自然科學方法論的影響,強調事實與價值分離的二元論,構成要件該當性為評價的對象,違法性與有責性為對象的評價。其中,構成要件該當性的判斷為事實判斷或違法類型的判斷,而非純粹的價值判斷。“所有法定構成要件都有單純的記述性特征;在這些記述性特征中,法律評價并未表達出‘違法性’(不法類型)的意義”。這種建構的目的在于避免價值判斷過于提前,在于保障被告人的人權和防止法官罪刑擅斷。
蘇聯學者在建構社會主義犯罪構成理論的時候,認為犯罪構成是犯罪的法律特征,行為的社會危害性和違法性是社會主義刑事立法所規定的每一個犯罪構成的必要特征。行為的社會危害性與違法性決定著犯罪構成的存在,行為沒有社會危害性與違法性也就意味著不存在犯罪構成。正如特拉依寧所指出的:“在犯罪構成學說的范圍內,沒有必要而且也不可能對正當防衛和緊急避險這兩個問題作詳細的研究。”
正是基于對構成要件性質理解的不同,導致了大陸法系主觀違法論的犯罪論體系為二元體系,蘇聯和我國則為一元體系,即犯罪構成四要件處于同一層次。
4.法律后果。主觀違法論者認為,無責任能力之人的危害行為雖不構成違法,但其造成了一定的損害后果,基于社會防衛的目的,可對其實施保安處分。我國刑法理論界一般認為,無刑事責任能力之人所實施的危害行為雖然不構成犯罪,并且不承擔刑事責任,但我們可以根據刑法的規定對其采取收容教養等必要的“社會保護措施”。
我國法學界對于違法的理解與主觀違法論存在著諸多一致之處,竊以為我國通說的違法觀可以定性為主觀違法論。我國通說的違法構成要件處于同一層次內,因而,違法的判斷對象是具體人的行為,這一點不同于相對的客觀違法論。相對的客觀違法論認為,違法判斷的對象是行為,是從一般人的角度來確定行為的法律性質,而非從具體的人來判斷行為的法律性質,即“法律原則首先是為我們所稱的法律上的正常人所設定的”。責任的判斷是確定具體的人具有非難可能性。
“這種基于行為與犯罪人格雙重考慮的犯罪構成只在刑罰部分發揮了實效,人格本身只是對量刑有實質性影響的要素。但在定罪部分卻仍脫不開單一的行為中心論的羈絆。因而,也只是停留在了人格責任論的‘半截子’人格刑法學,具有不徹底性”。持此觀點的學者在建構自己的人格刑法理論時,雖都涉及人格,但由于建構的理論基礎不同,因而兩種理論中的“人格”本身缺乏對話的基礎。建立在客觀違法論中的人格刑法學是通過對違法行為(行為主體為客觀的人)的研究,揭示掩藏在行為背后具體的人格,責任的程度應與人格的非難性相適應,以克服行為責任論和社會責任論的不足。在我國犯罪構成理論中,構成要件處于同一層次,犯罪主體為具體的人。該學者忽視了兩種人格刑法學建構的基礎不同,將不同的問題扯到同一層面并加以批駁,如大塚仁教授的人格刑法學從具體人的角度去判斷行為是否具有違法性時,其精心構筑的人格刑法學體系必然頃刻間轟然倒塌,重蹈主觀違法論的窠臼。大陸法系犯罪論體系在進行違法性判斷時,判斷的對象為行為,人與責任相聯系。正如耶賽克所指出的:“違法性是客觀的尺碼,因為規范命令適用于任何人而不顧其威望,因此,無需考慮行為人的罪責能力和動機的價值或非價值,而是按照一般的標準確定違法。”
三、以主觀違法論所建構的犯罪論存在的問題
我國通說的犯罪構成理論將無刑事責任能力之人的危害行為排除在犯罪研究之外,強調“有責之違法”,故某行為具有刑事違法性,也就構成犯罪,刑事違法和犯罪具有相同的內涵。對違法觀念以及對犯罪構成要件性質的理解不同導致我國犯罪構成理論與大陸法系的犯罪論具有不同的結構體系和研究進路。
客觀違法論由于在對違法的認識上將違法和責任實現有機的分離,與主觀違法論相比在認識論上更具有科學性,在理論詮釋上有著更大的回旋余地。對此,馬克昌教授也認為,主觀違法論在違法性的評價中也包含責任的評價,犯罪概念就成為是僅由單純的違法行為成立的。在這方面,客觀的違法性論是優越的。但是,“如果說過去‘違法性是客觀的’、‘責任是主觀的’這種觀念居于支配地位時,還能認可客觀的違法性論的成立,那么,現在在承認構成要件包括主觀要素的情況下,客觀的違法性論就不宜予以肯定。比較起來,似不如主觀的違法性論可取”。但是,筆者認為,我國的犯罪構成理論由于將無刑事責任能力之人所實施的危害行為排除在犯罪構成以及共同犯罪之外,導致在一系列問題上不能夠提供合理的解說。
1.不能合理地闡釋無刑事責任能力之人實施的危害行為的法律性質及其意義。為法律規范所調整的行為,要么是合法的,要么是違法的,而不存在著什么中間狀態,即中或“半截違法”,無刑事責任能力之人的侵害行為如不納入違法的評價對象,其行為不具有違法性,則無法解釋我國刑法典對于因年齡或精神病而欠缺刑事責任能力之人實施的侵害行為規定了懲治措施——收容教養和強制醫療。在法律規范之外尋求社會危害性的根據,并根據社會危害性而對無刑事責任能力之人實施保安處分,顯然與罪刑法定所確立的“法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰”的立法精神相違背。
此外,我國《刑法》第20條規定,為制止“不法侵害行為”,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛。傳統理論認為,無責任能力之人不能成為違法與犯罪的主體,其實施的危害行為自然也不具有違法性。在理論的發展邏輯上,對其自然不能實施正當防衛,故我國通說的“限制適用論”不屬于當然解釋,而為例外解釋。
2.我國的共同犯罪理論將共同犯罪的主體定位于具有刑事責任能力之人,將無刑事責任能力之人及其行為排除在共同犯罪成立之外,容易產生刑罰處罰上的空白。當具有刑事責任能力之人明知正在實施犯罪構成要件行為的人為無刑事責任能力之人,且具有刑事責任能力之人在犯罪過程中不具有支配性地位時(間接正犯),我們一旦將無刑事責任能力之人及其實行行為排除在共同犯罪成立之外,具有刑事責任能力之人所實施的幫助行為則無法定性,則會產生處罰上的間隙。
3.容易產生量刑上的不合理。當具有刑事責任能力之人與無刑事責任能力之人實施“共同犯罪”,且具有刑事責任能力之人在“共同犯罪”中處于從犯或脅從犯地位時,按我國的共同犯罪理論不構成共同犯罪,對行為人只能按單獨犯罪進行量刑,對其不能適用“從犯”、“脅從犯”的法定量刑情節,顯然與我國《刑法》第61條所規定的量刑根據相矛盾。
4.邏輯上的混亂。我國《刑法》第29條第1款規定,教唆不滿18周歲的人犯罪的,應當從重處罰。該條文中的“犯罪”的主體顯然是指不滿18周歲的未成年人,而非教唆者。既然通說的觀點認為教唆所有不滿18周歲的未成年人實施犯罪的都應從重處罰(只不過因教唆的對象不同,行為人分別構成教唆犯與間接正犯),那么,也就是說10歲的無刑事責任能力之人亦可實施“犯罪”。為此,通說的觀點一方面認為無刑事責任能力之人實施的危害行為不構成犯罪,另一方在他人教唆的情況下,無刑事責任能力之人卻又可以實施“犯罪”,顯然在邏輯上相互矛盾。
四、結語
各種犯罪論體系雖都存在一定的問題,但與英美法系和大陸法系的犯罪論體系相比,我國犯罪構成理論將無刑事責任能力之人及其行為排除在違法與犯罪之外,導致我們在運用諸多的刑法條文時存在著困惑。誠如我國有學者所言:“我國現有法學著作幾乎都把自然人的年齡和智力狀況作為是否構成違法的條件,這是失之偏頗的。它混淆了違法的構成條件與違法責任的承擔條件。”
針對我國犯罪構成理論所存在的問題,筆者主張以大陸法系犯罪論體系為模型重塑我國的犯罪構成理論,以犯罪本體要件作為犯罪成立判斷的起點,將無刑事責任能力之人及其行為納入犯罪成立的判斷過程。通過犯罪成立的多層次判斷和犯罪概念內涵的多元化(根據刑法典中不同的語境,我們可將“犯罪”理解為“具備客觀違法性的行為”或“具備犯罪成立所有要件的行為”),上述問題則可迎刃而解。
注釋:
[1]川端博.刑法總論二十五講[M].北京:中國政法大學出版社,2003.149.
[2]黑格爾.法哲學原理[M].范揚,張企泰,譯.北京:商務印書館,1961.90.
[3]竹田直平.法規范及其違反[M].東京:有斐閣,1961.246-250.
[4]木村龜二.刑法學辭典[M].上海:上海翻譯出版公司,1991.168.
[5]耶賽克,魏根特.德國刑法教科書(總論)[M].北京:中國法制出版社,2001.294.
[6]野村稔.刑法總論[M].北京:法律出版社,2001.154-155.
[7]童德華.規范刑法原理[M].北京:中國人民公安大學出版社,2005.62-65.
[8]陳興良.刑法哲學[M].北京:中國政法大學出版社,1992.549.