設(shè)立公司精選(九篇)

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第1篇：設(shè)立公司范文

關(guān)鍵詞：設(shè)立中的公司，設(shè)立中公司的行為，責(zé)任承擔(dān)模式

一、引言

美國學(xué)者伯納德·施瓦茨在評價公司制度對美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用時曾談到：“正是公司制度使人們能夠聚集起來對這個大陸進(jìn)行經(jīng)濟(jì)征服所需要的財富和智慧”。 [1]誠如其所言，公司是現(xiàn)代社會的主要經(jīng)濟(jì)組織，是市場經(jīng)濟(jì)體系中最為活躍的主體，擔(dān)負(fù)著繁榮市場，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的任務(wù)。

公司的設(shè)立是一個跨越了私法和公法兩大領(lǐng)域，融合了實(shí)體法和程序法，具有多種法律關(guān)系和法律效果的有機(jī)整體，是一個復(fù)雜的過程。從另一個意義上考量，公司的設(shè)立正如大廈的基礎(chǔ)，它關(guān)系到整個公司后續(xù)發(fā)展的穩(wěn)定性，對于整個社會經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行也起著不可估量的作用，因此應(yīng)該享有至少不次于成功設(shè)立后的公司的立法地位。一部完整而優(yōu)秀的公司法應(yīng)該從公司開始發(fā)起設(shè)立，到其擁有獨(dú)立的法律地位和完整的民事責(zé)任能力，直至最后清算解散，公司整個存在過程都作出詳盡的規(guī)定，只有這樣才能確保商事交易安全迅捷。

二、模式建立的必要性：設(shè)立中公司概述

（一）研究背景檢索

公司作為一種內(nèi)有治理機(jī)構(gòu)（Governance  Structure），外以獨(dú)立法律身份與各種主體發(fā)生法律關(guān)系的團(tuán)體機(jī)構(gòu)，其設(shè)立過程就如組建一個和諧運(yùn)行的肌體，是一個漸次發(fā)展的過程。按照大陸法系學(xué)者的觀點(diǎn)，公司的實(shí)體于成立前已在其內(nèi)部和外界均發(fā)生各種法律關(guān)系，這就是設(shè)立中公司。

在現(xiàn)代公司法對公司的設(shè)立采嚴(yán)格準(zhǔn)則主義的大背景之下，各國的《公司法》幾乎都對于公司的成立條件做出了詳盡而嚴(yán)格的規(guī)定，我國也不例外，尤其是募集設(shè)立的股份有限公司，其設(shè)立過程包括了從訂立章程、確定股東、繳納出資、設(shè)置機(jī)關(guān)直至設(shè)立登記的許多步驟，一般會持續(xù)數(shù)月，在此過程中，該設(shè)立中的公司會為其成立而為各種設(shè)立行為，如簽訂發(fā)起人協(xié)議、制定公司章程、繳款認(rèn)股、召開創(chuàng)立大會、租賃廠房、雇傭職員等。我國的《公司法》僅對于運(yùn)營中公司的各種活動做出規(guī)范，對設(shè)立中的公司規(guī)定匱乏，內(nèi)容也比較簡略，因此使得設(shè)立中公司的法律地位頗為尷尬，可以說屬于立法上的疏漏。按照現(xiàn)行的公司立法，由此發(fā)生的法律行為效力不明確，承擔(dān)法律責(zé)任的主體如何確定也不夠清晰，這些問題均亟待立法做出明確規(guī)定，以充分保護(hù)合同相對人的利益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，為建立和諧發(fā)展的社會提供良好的法律土壤。

由于以前總是存在著一種重視立法原則而輕視立法技術(shù)的錯誤觀點(diǎn)，導(dǎo)致學(xué)界對設(shè)立中公司的研究較為薄弱。隨著日前公司法修改的進(jìn)程加快，理論界不斷完善公司法的各方面理論，也加強(qiáng)了對于設(shè)立中公司的探討。2003年11月，最高人民法院公布了《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（下文簡稱《（征求意見稿）》），對于設(shè)立中公司法律糾紛的審理做出了相應(yīng)的規(guī)定，不能不謂有積極的現(xiàn)實(shí)意義：一方面為司法機(jī)關(guān)審理相關(guān)案件提供了法律上可供參考的依據(jù)，另一方面由于其是征求意見稿，還需要完善和細(xì)化，也為學(xué)者們提供了各抒己見的機(jī)會。

（二）對設(shè)立中公司的界定

設(shè)立中公司是伴隨著現(xiàn)代公司設(shè)立程序日益復(fù)雜、設(shè)立行為更具有獨(dú)立性而出現(xiàn)的一個新概念。大陸法系學(xué)者通常認(rèn)為設(shè)立中的公司是自開始制定章程時起，至公司設(shè)立登記完成之前的公司雛形。[2]這種定位和大陸法系重視理論研究密切相關(guān)，所以大陸法系的學(xué)者通常會將著眼點(diǎn)放在設(shè)立中公司的法律地位上，相比較之下，英美法系通常更加注重法律實(shí)踐問題的解決，關(guān)注公司設(shè)立之前的交易行為。其實(shí)不管是從主體資格來探討，還是從交易行為來研究，都只是切入點(diǎn)的不同而已，我們從后文的分析中可以發(fā)現(xiàn)，設(shè)立中公司的交易行為的責(zé)任之所以在各種場合會有不同的承擔(dān)機(jī)制，正是由于設(shè)立中的公司作為一種特殊的法律主體，權(quán)利能力和責(zé)任能力并不完備所引起的。

我國公司法雖無明文規(guī)定，但是有關(guān)行政法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定是承認(rèn)設(shè)立中公司的。[3]設(shè)立中公司的存在是客觀事實(shí)在法學(xué)界也已獲普遍承認(rèn)，但是如何對其進(jìn)行界定，學(xué)者們觀點(diǎn)不一。從其外觀上分析，可以總結(jié)出如下特點(diǎn)：

1、設(shè)立中公司的存在目的具有單一性：使得公司成立并取得法人資格。公司設(shè)立的實(shí)質(zhì)就是使一個尚不存在或正在形成中的公司逐漸具備條件并取得民事（或商事）主體資格?！霸谶@個意義上，公司成立是公司設(shè)立活動結(jié)束的標(biāo)志”[4]，也是其目的所在。設(shè)立中公司的各項(xiàng)活動，從訂立公司章程到出資或者認(rèn)繳股份，從設(shè)置公司組織機(jī)構(gòu)到申請開業(yè)登記，都是圍繞著獲得獨(dú)立的市場法人資格之目的而開展的。

2、公司設(shè)立的主體是發(fā)起人以及其它相關(guān)人員。發(fā)起人（Promoter）是公司設(shè)立行為主要的具體實(shí)施者，是設(shè)立中公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，對公司設(shè)立的法律后果承擔(dān)法律責(zé)任。另外，公司的董事、監(jiān)事根據(jù)公司法的規(guī)定也負(fù)責(zé)實(shí)施一定的設(shè)立行為，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3、存續(xù)的時間問題。各國立法和判例一般認(rèn)為設(shè)立中公司成立于公司章程的訂立，終止于公司登記的成立或不成立。按照美國特拉華州普通公司法（《Delaware General Corporation Law》）第106條“公司存在的開始”規(guī)定：“依照第103條之規(guī)定進(jìn)行簽署及確認(rèn)的一份公司章程在州務(wù)卿辦事處注冊申報后，簽署該公司章程的一個或多個發(fā)起人的繼任者和受讓人從注冊申報之日期起，組成一個以公司章程指定名稱存在的公司法人”。[5]在美國的《商業(yè)公司法（修訂版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）中也有相似的規(guī)定?？梢娒绹玖⒎ㄊ且詫⑸陥笞圆牧辖恢林輨?wù)卿處視為公司存在的標(biāo)志。

我國則一般是以公司名稱的預(yù)先核準(zhǔn)登記作為公司設(shè)立的起點(diǎn)[6]，這既是和美國的州務(wù)卿處登記制度的異曲同工之妙。作為公司存續(xù)起點(diǎn)的制度應(yīng)該具備的基本素質(zhì)是，將公司的發(fā)起設(shè)立行為進(jìn)行公示，讓交易第三方得知，以維護(hù)交易的安全。

4、其法律性質(zhì)為特殊的非法人組織。設(shè)立中公司已經(jīng)具備公司的基本形態(tài)（即人員、資金以及組織機(jī)構(gòu)），是公司獲得法律人格的預(yù)備狀態(tài)，但是從法律角度來講，未獲登記和法人營業(yè)執(zhí)照，不完全具備企業(yè)法人的成立要件。

（三） 模式建立的前提：設(shè)立中公司的法律性質(zhì)界定

對于設(shè)立中公司法律性質(zhì)的界定，關(guān)系到對責(zé)任承擔(dān)模式的不同構(gòu)建，是其前提問題，只有做出明確的界定，才能順利地推進(jìn)后續(xù)的研究。

關(guān)于設(shè)立中公司的法律性質(zhì)，即其能否在法律上作為一個獨(dú)立的民事主體并享有特定的權(quán)利并且承擔(dān)特定的義務(wù)，公司法理論至今沒有一個統(tǒng)一而明確的認(rèn)識。學(xué)者在理論認(rèn)識上各不相同，主要有以下四種觀點(diǎn)：

1、合伙說。此說認(rèn)為，公司設(shè)立發(fā)起人在公司成立前為合伙人，發(fā)起人所形成的團(tuán)體為合伙，“若公司未經(jīng)核準(zhǔn)登記，即不能認(rèn)為其有獨(dú)立人格”[7]，而由發(fā)起人對該團(tuán)體的債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任。

2、無權(quán)利能力之社團(tuán)說。此說為傳統(tǒng)大陸法理論，也是我國臺灣學(xué)者的代表觀點(diǎn)，并為大陸大多數(shù)學(xué)者所接受。此說以同一體說為基礎(chǔ)[8].公司作為營利的社團(tuán)法人，享有獨(dú)立人格，而設(shè)立中公司為將成立之公司的前身和基礎(chǔ)，則其應(yīng)具有社團(tuán)屬性，但尚未取得法人資格，不具有權(quán)利能力，所以屬于無權(quán)利能力的社團(tuán)。

3、非法人團(tuán)體說。這是英美法國家一些學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為設(shè)立中公司是一種非法人團(tuán)體，是為了某種合法目的而聯(lián)合為一體的，非按法人的立法規(guī)則設(shè)立的人之集合體，可以享有一定的權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，其財產(chǎn)受法律保護(hù)。我國學(xué)者江平、孔祥俊等亦持以上觀點(diǎn)。[9]

4、具有自身特性的非法人團(tuán)體說。此說認(rèn)為，設(shè)立中公司是一種具有自身特性的非法人團(tuán)體。在設(shè)立公司的活動中具有相對獨(dú)立性，具有有限的法律人格。該學(xué)說以民事能力理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為設(shè)立中公司作為公司的雛形，在接受了股東出資之后已經(jīng)有相應(yīng)的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任；建立了相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)之后，已經(jīng)具有了行為能力和意思能力，能夠以團(tuán)體的意思去從事一定行為。但從法律形式上看，由于其未履行登記，未獲法律人格。（同[7]）

筆者認(rèn)為，設(shè)立中公司是非法人組織。我國《公司登記管理?xiàng)l例》第三條第一款規(guī)定“公司經(jīng)登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取，方取得企業(yè)法人資格?！惫试诘怯浲瓿芍埃形慈〉锚?dú)立的法人資格，僅僅是非法人組織。

至于設(shè)立中公司的民事權(quán)利問題，需要明確法律是否賦予團(tuán)體以民事權(quán)利能力，并不僅僅

是基于一般的法理精神和原則，而是要充分考慮其是否具有民事行為能力和民事責(zé)任能力。設(shè)立中公司的團(tuán)體性特征使得其具備了一定程度的意思能力，從而奠定了其行為能力的主觀基礎(chǔ)；從客觀方面來看，設(shè)立中的公司因發(fā)起人的出資或認(rèn)繳股份而形成了一定的財產(chǎn)基礎(chǔ)，故設(shè)立中的公司兼具一定的意思能力和責(zé)任能力，法律賦予其權(quán)利能力在邏輯上是成立的。這也是前述第一種和第二種學(xué)說不符合學(xué)理之處。

第三種和第四種學(xué)說都承認(rèn)設(shè)立中公司的某種法律地位，兩者區(qū)別在于是否認(rèn)為設(shè)立中公司的構(gòu)成要件有不同于一般非法人組織構(gòu)成要件的特殊性。統(tǒng)觀之，筆者認(rèn)為具有自身特性的非法人團(tuán)體說更能把握設(shè)立中公司的性質(zhì)，而且符合公司法立法發(fā)展的潮流。

從各國判例學(xué)說的發(fā)展趨勢不難發(fā)現(xiàn)，各國從交易的穩(wěn)定性和法律的經(jīng)濟(jì)性出發(fā)，已越來越傾向于承認(rèn)設(shè)立中的公司具有與設(shè)立行為相關(guān)的有限的權(quán)利能力。對于“與設(shè)立行為有關(guān)”，可界定為僅僅以完成設(shè)立行為并最終獲得法律人格為必要，而超出此范圍的行為，則不屬于與設(shè)立有關(guān)的行為[10].為維護(hù)交易安全，各國立法對設(shè)立中公司的意思能力、行為能力和責(zé)任能力均有嚴(yán)格的限制。

我國《公司法》雖然未對設(shè)立中公司的具體行為能力做出較為詳細(xì)的規(guī)定，但根據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)定，設(shè)立中公司為進(jìn)行籌備活動可以到銀行開立賬戶、刻制公章、刊登廣告、簽訂合同[11].與此相對應(yīng)，在這過程當(dāng)中發(fā)生合同上糾紛或者侵權(quán)糾紛時，可將設(shè)立中公司的訴訟地位與我國民事訴訟法第一百零八條的“其他組織”對應(yīng)起來，使得該理論與法律實(shí)踐能夠較好的銜接。如果把設(shè)立中公司視為無權(quán)利能力之團(tuán)體，則設(shè)立中公司的行為完全被肢解成發(fā)起人的個人行為，這不僅是對設(shè)立中公司行為的錯誤認(rèn)知，而且將導(dǎo)致對該問題的分析陷入支離破碎的境地，并且在司法實(shí)踐上也極易造成混亂和麻煩。

三、模式整合的鏈條：設(shè)立中公司的行為研究

公司的設(shè)立，是取得公司資格而完成法律要件的一切行為[12].對設(shè)立中公司的研究之所以往往會落腳到“行為”這個關(guān)鍵詞上，因?yàn)檫@正是設(shè)立中公司這一法律制度的核心，主體權(quán)利能力之爭是“行為”效力的前提，責(zé)任的歸屬是“行為”的后續(xù)問題。而這種研究方式的起點(diǎn)就是對于設(shè)立中公司具有一定的民事權(quán)利能力的認(rèn)同。

同公司成立后的正常運(yùn)營狀態(tài)相比，公司的設(shè)立過程是公司的非常狀態(tài)，發(fā)起人在公司設(shè)立中的發(fā)起行為和交易行為是在與債權(quán)人、認(rèn)股人之間展開的，行為的后果則會涉及成立后的公司、債權(quán)人及發(fā)起人之間的風(fēng)險和利益分配。對于這些行為的分類標(biāo)準(zhǔn)直接反映了分析的思路，并且也將直接影響所獲得結(jié)論的體系性和完整性。

筆者按照設(shè)立中公司行為的目的和法律主體的不同，將設(shè)立中公司行為分為發(fā)起行為和設(shè)立中公司的交易行為。發(fā)起人為促使公司成立，必然要進(jìn)行必要的創(chuàng)設(shè)活動，這些活動稱為發(fā)起行為，而發(fā)起人以公司的名義與他人進(jìn)行交易的行為則稱為設(shè)立中的交易行為。這樣區(qū)分的好處在于：一、按其性質(zhì)判斷，可以擺脫以往學(xué)者常常籠統(tǒng)的以“合同訂立的時間”以及“合同訂立人的名義”等泛化的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，使得對于設(shè)立中公司行為的把握更加準(zhǔn)確，有助于層層深入推進(jìn)對于設(shè)立中公司的研究。二、按照這種劃分創(chuàng)立的責(zé)任承擔(dān)模型比較全面，基本可以涵蓋公司設(shè)立時各種行為的歸屬問題（需要說明的是，對于公司設(shè)立瑕疵所導(dǎo)致的法律責(zé)任并不屬于本文中設(shè)立中公司行為的后果，因此在建立模型時基本不考慮公司設(shè)立無效引發(fā)的發(fā)起人賠償責(zé)任）。三、易于從行為外觀上判斷，以便將行為的責(zé)任承擔(dān)順利歸入其所屬的模型之中，達(dá)到建立模型所帶來的效率優(yōu)化。

（一）發(fā)起行為

發(fā)起行為是指發(fā)起人按照法律規(guī)定的條件和程序而采取的完成組建公司的行為，其核心在于這些行為是以設(shè)立公司為目的的。有學(xué)者稱之為前公司行為，認(rèn)為它是公司運(yùn)營行為的準(zhǔn)備行為，對成立后的正常營運(yùn)行為有舉足輕重的意義[13].

有學(xué)者將設(shè)立公司的固有行為稱之為發(fā)起行為[14]，也即發(fā)起人的設(shè)立權(quán)限，縱觀各國公司立法，大概包括（但不限于）：訂立發(fā)起人協(xié)議、訂立公司章程、選舉董事會和監(jiān)事會、申請設(shè)立登記、募集股份、出資、認(rèn)股、繳納認(rèn)股款、召開公司創(chuàng)立會議和申請成立登記[15].就其性質(zhì)而論，申請設(shè)立登記、申請發(fā)行股票、申請成立登記等因涉及行政主體而屬于行政行為，其余部分為民事法律行為。發(fā)起行為的特征在于：限于發(fā)起人與設(shè)立登記機(jī)關(guān)之間，發(fā)起人與認(rèn)股人之間以設(shè)立公司為目的而發(fā)生的法律關(guān)系，一般不包括與第三人之間的交易行為。

（二）設(shè)立中公司的交易行為

在商法中，交易是指商主體以營利為目的的商事行為，是一種動態(tài)的流轉(zhuǎn)活動，大多表現(xiàn)為訂立商事契約，履行相關(guān)商法上義務(wù)的過程。設(shè)立中公司的交易行為與發(fā)起行為最大的不同在于：發(fā)起行為完全是按照法律規(guī)定履行公司設(shè)立的程序，而交易行為則都是與其它商事主體進(jìn)行的，并且是以“謀取超出資本的利益”為目的[16].

1、概述

從某種意義上講，各國公司設(shè)立中交易行為制度主要著眼于經(jīng)濟(jì)和社會效果，而把法律因素放在次要地位，因?yàn)榘凑諅鹘y(tǒng)民法法律行為規(guī)則，民事法律行為主體是不能以一個尚未獲得完備資格的法律主體的名義訂立合同，而由此導(dǎo)致的是自始的絕對的無效合同，也不存在通過對合同的更新或承擔(dān)而使之有效的途徑。所以如果單純從學(xué)理上講，公司成立前的交易行為既不能放在無權(quán)的制度下，也不能作為利益第三人的合同考慮，幾乎處在一種“法律真空”的狀態(tài)。

而公司法理論之所以對公司成立前的交易行為提出與合同法不同的觀點(diǎn)，有條件的承認(rèn)公司成立前非必要交易行為的存在，原因在于考慮到發(fā)起人與公司的特殊關(guān)系，以及公司成立前交易行為的特點(diǎn)，目的在于使公司通過對發(fā)起人在公司成立前交易的接收，達(dá)到節(jié)省交易成本的目的，并且也符合發(fā)起人交易時的初衷。因此單純從合同法角度尋求對公司成立前交易的解決途徑是行不通的，應(yīng)該跳出民法的嚴(yán)格規(guī)則，從商事法的視角來尋求解決。

2、分類

設(shè)立中公司的交易行為是指在公司具有獨(dú)立的法人資格之前，發(fā)起人以其公司的名義與其他經(jīng)濟(jì)主體所為的合同行為，依其行為的目的和特征，大體上可以分為兩類：其一是屬于設(shè)立行為范疇的設(shè)立附屬行為和開業(yè)準(zhǔn)備行為，即公司設(shè)立中的必要交易行為；其二是與未來公司業(yè)務(wù)有關(guān)的公司成立前的交易行為，即公司發(fā)起行為以外的非必要交易行為。前者因其為公司設(shè)立所必要，因而存在歸屬于成立后的公司的基礎(chǔ)，而后者并非公司設(shè)立所必要，原則上并不當(dāng)然具有約束公司的效力。兩種行為的性質(zhì)不同，法律后果也不同。

（1）必要交易行為

①設(shè)立附屬行為

公司設(shè)立的附屬行為是指因公司發(fā)起行為附帶產(chǎn)生，且亦屬于設(shè)立公司所必要的行為。主要包括公司設(shè)立中為完成設(shè)立過程中的法律事務(wù)，聘用律師事務(wù)所出具法律意見書、聘用會計師事務(wù)所出具驗(yàn)資報告；公司設(shè)立時為發(fā)行股票而與證券公司訂立的包銷代銷協(xié)議、與股款代收銀行簽訂代收協(xié)議、制作募股廣告等法律行為[17].與設(shè)立固有行為（即發(fā)起行為）相比較而言，設(shè)立附屬行為超出了前者的主體范圍，表現(xiàn)為與發(fā)起人、認(rèn)股人之外的第三方的民商事合同行為，并且在公司成立前，合同已履行完畢，因此，對成立后公司而言，該設(shè)立行為大多以公司設(shè)立費(fèi)用的形式存在。

②開業(yè)準(zhǔn)備行為

外國的公司立法一般規(guī)定公司設(shè)立必要行為以完成公司的設(shè)立為直接目的，但是我國公司法在此基礎(chǔ)上還特別規(guī)定了公司設(shè)立除了要有法定的注冊資本以外，還必須有“必要的經(jīng)營場所和條件”[18]，目的是使公司成立后處于能夠營業(yè)的狀態(tài)，因此為使公司具備公司法所規(guī)定的成立要件公司在設(shè)立過程中與第三方訂立合同獲取必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。所以從這個角度看來，設(shè)立中公司的行為如果僅僅像國外立法那樣限于以公司設(shè)立為直接目的顯然是不夠的，為創(chuàng)造公司法所規(guī)定的公司設(shè)立必要條件而進(jìn)行的法律上和經(jīng)濟(jì)上所必要的交易行為也應(yīng)包括在內(nèi)，學(xué)者稱之為開業(yè)準(zhǔn)備行為。[19]在我國，一般包括：（1）為設(shè)立公司需要的經(jīng)營場所而簽訂建設(shè)工程承包合同建造房屋（2）簽訂租賃合同而租賃房屋（3）為征用土地以取得土地使用權(quán)（4）接受股東投資及注冊資本的投入和驗(yàn)資而開立賬戶、委托驗(yàn)資（5）與工作人員訂立雇傭合同等等，以上行為又稱公司設(shè)立中的開業(yè)準(zhǔn)備行為，也是設(shè)立中公司交易行為的主要部分。

（2）非必要交易行為

除必要交易行為以外，發(fā)起人還可能為公司設(shè)立行為以外的交易行為，通常是指發(fā)起人為保有商業(yè)機(jī)會而以設(shè)立中公司的名義與第三人進(jìn)行商業(yè)買賣的行為。與必要交易行為不同的是，非必要交易行為通常不是或不僅是以公司的成立為目的而進(jìn)行的。這種行為的法律效力又該如何界定？

我國的公司法沒有明確的相關(guān)規(guī)定，《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第三條第二款規(guī)定：“自本條例實(shí)施之日起設(shè)立公司，未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動?！庇纱丝梢娔壳拔覈墒遣辉试S或者說不贊成一個未取得獨(dú)立法律地位的主體從事僅當(dāng)其獲得相應(yīng)資質(zhì)后才能作為的行為。

但是，由于我國公司的設(shè)立采取準(zhǔn)則主義和行政審批主義相結(jié)合，公司從發(fā)起人簽訂發(fā)起協(xié)議到其取得《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》正式獲得從事營業(yè)行為的資格，往往需要經(jīng)過一段時間，在這期間，公司尤其是有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司往往已經(jīng)實(shí)際上具備了其成立所需要的發(fā)起人、章程、資本三大要件，已經(jīng)是公司的雛形。筆者認(rèn)為，如果此時出現(xiàn)適宜的交易機(jī)會，在商業(yè)行情瞬息萬變的經(jīng)濟(jì)社會，一個合適的營利機(jī)會不應(yīng)為一個理性的商事主體所錯過。并且如果交易相對人基于對該設(shè)立中公司的實(shí)力和發(fā)展前景的考慮，愿意與其為交易行為，該交易就是符合商事法的營利原則以及交易迅捷原則的。如果法律規(guī)定一律不允許設(shè)立中公司從事交易行為，所簽訂的合同無效，會使得設(shè)立中的公司喪失許多相關(guān)交易機(jī)會，進(jìn)而經(jīng)濟(jì)利益受到損害。

《（征求意見稿）》對于設(shè)立中公司的規(guī)定主要集中在第二章“關(guān)于公司設(shè)立行為和股東出資”，但是其名稱“公司設(shè)立行為”僅關(guān)注設(shè)立公司的行為，并沒有涵蓋該階段公司的交易行為，可見立法的態(tài)度似乎仍然不贊成公司在取得法人資格之前進(jìn)行必要交易行為以外的交易行為，并且也未對設(shè)立中公司的交易行為做出必要的和不必要的區(qū)分。

商事交易之目標(biāo)在于充分利用現(xiàn)有資源以追求最大經(jīng)濟(jì)效益，各國立法都將交易簡便、迅捷作為商事立法的一個重要原則。而且，商法還以鼓勵交易為基本原則之一，目的在于通過最大化的優(yōu)化和利用資源，最大可能的促成社會經(jīng)濟(jì)的交往，對于有失誤或者瑕疵的交易，最大可能的為當(dāng)事人提供補(bǔ)救的機(jī)會[20]，對于發(fā)起人為了保有交易機(jī)會而為的為了設(shè)立公司以外的交易行為，立法不應(yīng)該持禁止的態(tài)度，這樣才能給設(shè)立中的公司提供更有利的發(fā)展環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這是世界各個商事立法比較成熟的國家的普遍做法。

四、公司成立后的責(zé)任承擔(dān)模式探討

之所以在構(gòu)建責(zé)任承擔(dān)模式時，以公司的成立與否作為劃分總體結(jié)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)，一方面是因?yàn)閷W(xué)界對于公司設(shè)立失敗（筆者需要再次強(qiáng)調(diào)本文僅討論設(shè)立失敗，而不關(guān)注公司的瑕疵設(shè)立，因?yàn)楹笳叩南嚓P(guān)責(zé)任并非由設(shè)立中公司的行為引起的）時發(fā)起人責(zé)任的承擔(dān)研究不夠，另一方面是實(shí)踐中也常常會存在設(shè)立失敗而引發(fā)的責(zé)任糾紛，兩種樣態(tài)都具備深入挖掘的價值。

（一）綜述

設(shè)立中的公司由于不具有獨(dú)立的法律人格，但實(shí)踐中各國立法又賦予其有限的權(quán)利能力，故在其設(shè)立過程中，發(fā)起人、認(rèn)股人、債權(quán)人以及公司登記機(jī)關(guān)之間發(fā)生的各種法律關(guān)系看似千頭萬緒，責(zé)任主體亦不明確。要研究設(shè)立中的公司，必須對于設(shè)立過程中公司的各種行為明確其性質(zhì)并做出準(zhǔn)確的區(qū)分，以此為基礎(chǔ)建立責(zé)任分配的不同模式，才能簡化責(zé)任歸屬問題。

如何確定設(shè)立中公司行為的效力，并不是傳統(tǒng)民法合同理論所能夠解決的。商事關(guān)系的調(diào)整需求要求一些特殊規(guī)則予以滿足，而這些特殊規(guī)則， 無論從形式意義上還是從實(shí)質(zhì)意義上，都不可能在一般的民法框架內(nèi)完成，需要以特別法的形式實(shí)現(xiàn)，即商法規(guī)則[21].從各國的有關(guān)規(guī)定來看，公司設(shè)立中的交易行為制度所考慮的主要是經(jīng)濟(jì)和社會問題，而把商事法的上位法——民法的一般法律規(guī)則放在相對次要的地位。這樣規(guī)定的著眼點(diǎn)在于平衡發(fā)起人、債權(quán)人、認(rèn)股人以及成立后的公司之間的利益。公司法如何建立公司設(shè)立過程中交易行為的責(zé)任歸屬模式，平衡各方主體之間的風(fēng)險和利益，是一個在理論和實(shí)踐中都具有現(xiàn)實(shí)意義的課題。

縱觀現(xiàn)行《公司法》，并沒有對于在公司成功設(shè)立之后對設(shè)立中公司行為以及其權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)做出規(guī)定，唯一的相關(guān)規(guī)定是第一百條：“有限責(zé)任公司依法變更為股份有限公司的，原有限責(zé)任公司的債權(quán)、債務(wù)由變更后的股份有限公司繼承”，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠嚴(yán)密的。

（二）發(fā)起行為和必要交易行為的責(zé)任承擔(dān)模式

通說認(rèn)為，在公司設(shè)立成功的情況下，設(shè)立中公司為設(shè)立所為的交易行為，權(quán)利義務(wù)歸屬于成立后的公司承擔(dān)?；谇懊娣治龅幕A(chǔ)，我們應(yīng)該把“為設(shè)立所為的交易行為”理解為公司的發(fā)起行為和必要交易行為，因?yàn)檫@兩者都是成立公司所必不可少的行為，是公司得以獲得獨(dú)立人格的基礎(chǔ)。

由于設(shè)立中公司本身并無完整的權(quán)利能力，而公司發(fā)起人作為一種現(xiàn)實(shí)存在，其必要的設(shè)立行為所取得的權(quán)利義務(wù)為什么可以轉(zhuǎn)移于設(shè)立中公司乃至成立后的公司，而不由其自身承擔(dān)呢？為找到公司法中這種制度規(guī)定的理論依據(jù)，理論界曾提出以下學(xué)說試圖加以解釋。

（1）無因管理說。此說認(rèn)為發(fā)起人與公司之關(guān)系，屬于無因管理，公司成立之后，其行為所發(fā)生之權(quán)利義務(wù)移歸公司。

第2篇：設(shè)立公司范文

集控三值將腳踏實(shí)地鑄就精品班組，為積極響應(yīng)我公司“創(chuàng)先爭優(yōu)”主題實(shí)踐活動的開展。團(tuán)結(jié)一心打造一流素質(zhì)團(tuán)隊(duì)，一心一意建設(shè)“學(xué)習(xí)型、創(chuàng)新型、責(zé)任型”集體，最終建成“創(chuàng)先爭優(yōu)”型班組。

集控三值以廠用電率.5%效果一舉奪得了此項(xiàng)競賽的第一名。而.5%這個效果低于月份達(dá)標(biāo)線.7個百分點(diǎn)。集控三值在此項(xiàng)活動中表示尤為突出，月份的綜合廠用電率專項(xiàng)競賽中。然而集控三值人沒有驕傲并再接再厲，月份的綜合廠用電率專項(xiàng)競賽中以廠用電率.%低于月份達(dá)標(biāo)線.個百分點(diǎn)的效果再次向公司交出滿意的答卷。

集控三值人再次發(fā)揮出了服從大局、不怕出苦、勇于奉獻(xiàn)的精神，月份的摻燒煤泥搶發(fā)電量專項(xiàng)競賽中。摻燒煤泥較多，給煤機(jī)經(jīng)常性嚴(yán)重棚煤的情況下，對給煤機(jī)進(jìn)行“嚴(yán)看死守”確保粉倉粉位，為我公司降低燃料本錢，確保全年發(fā)電、供熱生產(chǎn)任務(wù)的完成做出突出貢獻(xiàn)。以主蒸汽流量66.77效果獲得了第三名的好成績，再次向公司交出滿意的答卷。最終集控三值人的汗水給予了最好的回報。

循環(huán)水位若不足，月日：廠循環(huán)水位下降嚴(yán)重。眾所周知。輕則循環(huán)水泵氣蝕，自愿減負(fù)荷，重則機(jī)組停機(jī)。值長和汽機(jī)主值分析循環(huán)水位下降原因，確定循環(huán)水溝堵塞。隨即值長通知檢修進(jìn)行處置，與此同時汽機(jī)主值帶領(lǐng)人員拿著鐵鍬對循環(huán)水溝進(jìn)行清污。緊張且忙碌分鐘后，三值人員的臉上和衣服上泥水和汗水已經(jīng)混到一起。檢修人員的協(xié)助下，解決的這次事故。經(jīng)過這次事件后，全班上下職工都能高度負(fù)責(zé)，危機(jī)意識明顯增強(qiáng)。

值長帶頭對給煤機(jī)進(jìn)行疏通，月日凌晨6:一塊直徑近半米的石頭砸到給煤機(jī)的輸煤皮帶上。由于現(xiàn)場只有一把鐵鍬，現(xiàn)場的三值人員用手一點(diǎn)一點(diǎn)的把給煤機(jī)皮帶上的煤“捧”下去。當(dāng)經(jīng)過半小時的疏通后，終于請走了這塊頑石，還沒等額頭上的汗水風(fēng)干，大家都開始忙碌的工作了這次事件中，三值人沒有人嫌臟，沒有人嫌累，大家一起干，一起想主意。最終用停啟給煤機(jī)的方法解決的這個問題，這就是靜摩擦力的最大值永遠(yuǎn)大于滑動摩擦力的現(xiàn)場應(yīng)用。困難面前，集控三值人用智力和力量詮釋了責(zé)任的含義。

一號爐由于水冷壁泄漏，月日。自愿停爐。三值接到起爐的任務(wù)。這一天緊張而忙碌。鍋爐方面，上上下下的打開和關(guān)閉各種疏水門和空氣門，汽機(jī)方面則是穿越在各個管道間，打開各種管道疏水和閥門，電氣方面提心吊膽的開合著各種開關(guān)。三值人員在又熱又臟又危險的環(huán)境中緊張的忙碌的一天，下班已經(jīng)筋疲力盡了但是這些不算什么，因?yàn)槿等藫Q回了各項(xiàng)運(yùn)行參數(shù)的穩(wěn)定正常。當(dāng)值長說我運(yùn)行參數(shù)是多次起機(jī)中最穩(wěn)定的而且沒有發(fā)生任何事故，大家臉上都笑開了花。這次的起機(jī)是次難得的鍛煉機(jī)會，三值人也確實(shí)學(xué)會了不少本領(lǐng)。

三值內(nèi)部采取了如下措施：為完成“爭先創(chuàng)優(yōu)”班組的建設(shè)。

一個好的典型就是一面旗幟、一把標(biāo)桿。為維持“爭當(dāng)先進(jìn)光榮，樹立典型。典型帶動是實(shí)踐證明的一種行之有效的工作方法。不思進(jìn)取可恥”濃厚氛圍，集控三值內(nèi)方方面面樹典型，突出分類樹“看點(diǎn)”用生動事例教育職工，做到班組成員對身邊的先”和“優(yōu)”自查自析自整改，把在學(xué)習(xí)先進(jìn)典型中激發(fā)出的豐滿熱情，迅速轉(zhuǎn)化為推動工作的強(qiáng)大動力，增強(qiáng)了三值人投身實(shí)踐的自覺性和助推發(fā)展的責(zé)任感。每個班組成員都能做到學(xué)先進(jìn)、爭先進(jìn)、趕先進(jìn)，增強(qiáng)創(chuàng)先爭優(yōu)的感染力和閃光點(diǎn)，努力形成爭先創(chuàng)優(yōu)、奮發(fā)向上的良好局面，形成了班組內(nèi)創(chuàng)先爭優(yōu)良好氣氛。

并建立公平的獎勵制度，建設(shè)獎罰制度。班組內(nèi)適時的開展羽毛球、乒乓球、排球、籃球等各種體育競賽活動。對班組內(nèi)競賽中表現(xiàn)突出的個人給予獎勵。對定期的車間考試效果優(yōu)秀的個人給予獎勵，全面調(diào)動班組人員各方面積極性，努力營造快樂的學(xué)習(xí)環(huán)境和積極的學(xué)習(xí)氣氛。建立輪流看守給煤機(jī)的獎罰制度，充分調(diào)動職工積極性，以適應(yīng)我廠摻燒煤泥的大環(huán)境大趨勢。確保鍋爐平安穩(wěn)定燃燒，為公司爭搶發(fā)電量和降低廠用電率任務(wù)做出貢獻(xiàn)。

培養(yǎng)職工的平安意識，注重培養(yǎng)平安意識。深化班組內(nèi)職工平安知識。定期對班組成員進(jìn)行平安生產(chǎn)考試，對違反平安生產(chǎn)的行為，進(jìn)行平安教育并給予考核。做到每個人都能時刻繃緊平安生產(chǎn)這根弦，切實(shí)地為公司的平安生產(chǎn)服務(wù)好。

第3篇：設(shè)立公司范文

2000年6月22日，范某個人籌資50萬元，以另一自然人郭某為掛名股東，向工商部門申請設(shè)立A有限責(zé)任公司，公司注冊資金為50萬元，公司章程記載范某享有60%的股份，郭某享有40%的股份。A公司成立后，在對外經(jīng)營過程中欠B公司貨款60萬元，B公司經(jīng)多次索要無望，遂向法院提起訴訟，要求A公司歸還欠款60萬元。在訴訟過程中，B公司經(jīng)調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)A公司實(shí)際系范某一人出資設(shè)立，郭某是虛設(shè)股東，于是變更訴訟請求，要求法院否認(rèn)A公司的法人資格，確認(rèn)A公司為范某的個人獨(dú)資私營企業(yè)，并請求范某對A公司所欠B公司的債務(wù)以其個人財產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。

[分歧]

本案在審理過程中出現(xiàn)兩種不同的意見：

第一種意見認(rèn)為應(yīng)由A公司對60萬元的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。理由是：A公司是經(jīng)工商部門依法登記成立，具有獨(dú)立的法人資格，應(yīng)以自己的財產(chǎn)對外清償債務(wù)。

第二種意見認(rèn)為應(yīng)由范某對60萬元的債務(wù)承擔(dān)無限清償責(zé)任。理由是：A公司的成立不符合《公司法》規(guī)定的成立要件，其設(shè)立具有根本瑕疵，實(shí)質(zhì)上等同于公司未成立，工商部門的登記系錯誤登記，根據(jù)《公司法》第206條的規(guī)定應(yīng)撤銷公司登記，由實(shí)際出資人范某對A公司的債務(wù)承擔(dān)無限清償責(zé)任。

[評析]

對于本案的處理，筆者同意第一種意見。理由如下：

根據(jù)《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，公司設(shè)立須經(jīng)過股東資格及人數(shù)審查、制定公司章程、建立組織機(jī)構(gòu)、申請設(shè)立登記等程序，并最終經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，方能取得企業(yè)法人資格，因此，公司法人資格是由公司登記機(jī)關(guān)而非由法院予以認(rèn)定。雖然司法實(shí)踐中承認(rèn)公司人格否認(rèn)制度，但該制度是在個案中否定公司的法人資格，即在特定的案件審理中無視公司法人的獨(dú)立人格，否認(rèn)公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)的分離，以排除股東的有限責(zé)任的保護(hù)，直接追究股東的民事責(zé)任。公司人格否認(rèn)制度是以承認(rèn)公司法人資格的存在為前提，是對法人制度必要的、有益的補(bǔ)充，而不是消滅公司的法人資格。

《公司法》第19條規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，股東應(yīng)當(dāng)符合法定人數(shù)；第20條規(guī)定，有限責(zé)任公司由二個以上五十人以下股東共同出資設(shè)立。本案中，A公司在公司設(shè)立之初，雖然實(shí)際由范某一人出資，另一自然人郭某系掛名股東，但該公司的設(shè)立從形式上符合《公司法》的上述規(guī)定，公司章程所確立的50萬元注冊資本在公司設(shè)立時已經(jīng)全部一次繳清，且該公司已經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取了《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，取得了公司法人主體資格。A公司成立后，公司章程成為公司存在和活動的基本依據(jù)及公司行為的根本準(zhǔn)則，股東對公司的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，不再以股東之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系為依據(jù)，而以公司章程和公司法為準(zhǔn)，并且范某與郭某作為該公司的公司章程記載確認(rèn)的股東，在公司登記事項(xiàng)經(jīng)公示后，即產(chǎn)生兩種法律效力：對抗力和公信力，賦予登記公示事項(xiàng)對抗力以保護(hù)登記人的合法權(quán)益，賦予登記公示事項(xiàng)公信力以保護(hù)善意第三人的利益，因此，A公司成立后的股東權(quán)利依法由范某和郭某按照公司章程記載的投入的資本額享有，其二人之間因掛名設(shè)立公司而產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系不能對抗公司登記事項(xiàng)。

第4篇：設(shè)立公司范文

關(guān)鍵詞 公司設(shè)立 發(fā)起人 責(zé)任制度

一、公司設(shè)立原則

公司設(shè)立原則，也稱為公司設(shè)立主義，是國家對公司設(shè)立所采取的一種態(tài)度，是公司設(shè)立的基本依據(jù)與準(zhǔn)則。按照通說歷史上先后出現(xiàn)過這四種公司設(shè)立原則：自由設(shè)立原則、特許設(shè)立原則、核準(zhǔn)設(shè)立主義與準(zhǔn)則設(shè)立主義。

（一）中國公司設(shè)立的原則

我國公司法對有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司的設(shè)立做了相同的規(guī)定，均采取了準(zhǔn)則主義為主，核準(zhǔn)主義為輔的設(shè)立原則。主要體現(xiàn)在我國《公司法》第6條。我國公司法確立了以準(zhǔn)則主義為主、核準(zhǔn)主義為例外的公司設(shè)立原則，但并不絕對排除在個別情況下采取特許主義的原則來設(shè)立公司。

（二）俄羅斯聯(lián)邦公司設(shè)立原則

俄羅斯聯(lián)邦公司法人的成立是自其依照聯(lián)邦法人國家登記法規(guī)定的程序進(jìn)行登記時起視為法人成立。一般公司只要符合登記條件要求登記機(jī)關(guān)就必須登記，登記機(jī)關(guān)不做登記條件以外的審查，但是需要批準(zhǔn)才能成立的公司，首先要通過機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，才能登記成立。不經(jīng)過批準(zhǔn)，只要符合登記條件就直接登記成立是公司成立的基本原則。

（三）中國與俄羅斯公司設(shè)立原則上的異同

第一、我國和俄羅斯聯(lián)邦在大的原則上都奉行準(zhǔn)則主義為主、核準(zhǔn)主義為輔的原則，即在一般民用產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售方面成立的公司都不進(jìn)行限制。這樣做有利于引進(jìn)外資和發(fā)展經(jīng)濟(jì)。

第二、我國采用核準(zhǔn)設(shè)立的公司法人是金融業(yè)、國防，以及涉及自然資源開采的行業(yè)。俄羅斯聯(lián)邦僅對政黨、社會組織和宗教組織等公司法人保留了批準(zhǔn)登記制度。俄羅斯聯(lián)邦準(zhǔn)則主義設(shè)立公司的范圍，比我們國家廣，這樣更容易促進(jìn)公司的設(shè)立，形成行業(yè)競爭，提高服務(wù)質(zhì)量。

二、公司發(fā)起人

（一）我國公司發(fā)起人的相關(guān)規(guī)定

第一、發(fā)起人的能力

我國《公司法》對公司發(fā)起人行為能力沒有直接進(jìn)行界定。

①自然人。對作為發(fā)起人的自然人的行為能力沒有明確規(guī)定，究竟行為能力有缺陷的自然人可不可以作為發(fā)起人，我國公司法中沒有明確的答案。

②國家和政府。我國公司法只是規(guī)定國有企業(yè)可以作為公司發(fā)起人，但沒有明確規(guī)定國家或政府是否可以作為發(fā)起人。

③法人。從相關(guān)規(guī)定可以看出公司法人可以作為發(fā)起人，但對于國有企業(yè)和公司以外的法人或組織，如社會團(tuán)體法人、村委會等公司法沒有明確規(guī)定。

第二、發(fā)起人的住所

①有限責(zé)任公司。我國公司法中對有限責(zé)任公司發(fā)起人住所并沒有限制，只要具備發(fā)起人其他的條件限制，無論是外國人還是中國人，無論其住所在哪里都可以成為中國有限責(zé)任公司的發(fā)起人。

②股份有限責(zé)任公司。關(guān)于股份有限責(zé)任公司的發(fā)起人的住所仍規(guī)定須有過半數(shù)在中國境內(nèi)有住所。

第三、發(fā)起人的人數(shù)

我國公司法對有限責(zé)任公司發(fā)起人人數(shù)沒有特別規(guī)定，只是把股東人數(shù)限制在50人以下；股份有限公司應(yīng)有2個以上200個以下的發(fā)起人。

（二）俄羅斯公司發(fā)起人的相關(guān)規(guī)定

第一、發(fā)起人的行為能力

①自然人。俄羅斯聯(lián)邦公司法規(guī)定，只要是自然人均可以成為公司的發(fā)起人。無論是完全行為能力人還是行為能力欠缺的人均可以作為公司的發(fā)起人 。

②國家機(jī)關(guān)和地方自治機(jī)關(guān)。俄羅斯聯(lián)邦法明確規(guī)定國家機(jī)關(guān)和地方自治機(jī)關(guān)無權(quán)成為公司的發(fā)起人，但是聯(lián)邦法另有規(guī)定的除外。通常情況下國家機(jī)關(guān)和地方自治機(jī)關(guān)不能成為公司發(fā)起人，但是法律特別規(guī)定的可以成為發(fā)起人 。

③法人。俄羅斯聯(lián)邦公司法明文規(guī)定，只有法人才能成為公司的發(fā)起人，也就是說非法人組織是不能成為公司發(fā)起人的 。

第二、發(fā)起人的住所

俄羅斯公司法中，無論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，都沒有對公司發(fā)起人的住所進(jìn)行限制。只要公司發(fā)起人符合俄羅斯聯(lián)邦法關(guān)于發(fā)起人其他的相關(guān)規(guī)定，發(fā)起人住所在不在俄羅斯聯(lián)邦境內(nèi)均可以成為俄羅斯聯(lián)邦公司發(fā)起人，這樣在很大程度上有利于吸引外資。

第三、發(fā)起人的人數(shù)

俄羅斯聯(lián)邦公司法沒有對有限責(zé)任公司發(fā)起人的人數(shù)進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，只規(guī)定這種公司的股東人數(shù)不得超過50人；封閉式股份有限公司規(guī)定發(fā)起人為50人以下，開放式公司的發(fā)起人數(shù)不受限制。

（三）中國與俄羅斯公司發(fā)起人規(guī)定的異同

第一、發(fā)起人的行為能力

我國公司法中沒有對發(fā)起人的行為能力做明確的規(guī)定，這容易造成實(shí)踐中法律適用的不統(tǒng)一。

俄羅斯聯(lián)邦公司法規(guī)定的比較明確。所有的自然人和法人才具有發(fā)起人資格，自然人中包括了完全行為能力人和無民事行為能力人、限制行為能力人。這樣規(guī)定有利于廣泛的利用社會上的閑散資金。同時，法人有獨(dú)立的財產(chǎn)，能更好的承擔(dān)發(fā)起公司設(shè)立時的法律責(zé)任。最后，排除國家機(jī)關(guān)和地方自治機(jī)關(guān)成為公司發(fā)起人，可以有效防止國家資金的流失。

第二、發(fā)起人的住所

我國公司法中股份有限責(zé)任公司的發(fā)起人要求有過半數(shù)在中國境內(nèi)有住所。這一點(diǎn)主要是考慮到公司的籌辦工作之需以及公司的設(shè)立責(zé)任的承擔(dān)問題。公司在設(shè)立之初有很多的事務(wù)要處理和決定，這樣規(guī)定有利于公司設(shè)立事務(wù)的及時處理和快速決定。但是，這種規(guī)定并不利于外資的引進(jìn)，會將一些在中國境內(nèi)沒有經(jīng)常居住地，但可能在中國投資的人拒之門外。

俄羅斯聯(lián)邦公司法沒有對發(fā)起人住所做任何限制性規(guī)定。這種安排在很大程度上有利于吸引外資，可以促使國外的資金更大的涌入國內(nèi)，從而帶動俄羅斯經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是這種規(guī)定，也使公司在設(shè)立中出現(xiàn)的一些問題不能得到及時準(zhǔn)確的處理。同時，在發(fā)起人設(shè)立責(zé)任的承擔(dān)上有一定的風(fēng)險和難度，沒有更好的改善和保護(hù)到其他利益。

第三、發(fā)起人的人數(shù)

我國和俄羅斯聯(lián)邦對有限責(zé)任公司發(fā)起人的規(guī)定是相同的，即都要求在50人以下。

關(guān)于股份有限責(zé)任公司，兩國法中規(guī)定的下線都是2人。我國法中的上線規(guī)定為200人以下；俄羅斯法中對開放式股份有限責(zé)任公司發(fā)起人沒有規(guī)定上線。中國法中規(guī)定了上線，可以防止公司設(shè)立人以發(fā)起設(shè)立的形式達(dá)到募集設(shè)立的效果，從而規(guī)避公司法關(guān)于募集設(shè)立的嚴(yán)格規(guī)定；但是這種規(guī)定加重了發(fā)起人的責(zé)任。俄羅斯聯(lián)邦法中沒有對開放式股份有限公司的上線進(jìn)行規(guī)定，盡管可能產(chǎn)生上述規(guī)避的弊端，但是這種沒有上線的規(guī)定，可以促使更多的發(fā)起人參與公司設(shè)立，從而相應(yīng)地減輕了發(fā)起人的責(zé)任和所承擔(dān)的風(fēng)險，有利于更多的公司設(shè)立，從而帶動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

三、公司發(fā)起人 的責(zé)任制度

公司發(fā)起人責(zé)任制度是指公司設(shè)立過程中和公司成立后，法律對公司發(fā)起人或出資人課以特別責(zé)任的法律制度。公司發(fā)起人是公司設(shè)立過程中的主導(dǎo)力量，與股份認(rèn)購人相比，公司發(fā)起人有著更多的權(quán)利。如：優(yōu)先認(rèn)購的權(quán)利，報酬請求權(quán)以及要求特別利益的權(quán)利等。

（一）我國公司法中的發(fā)起人責(zé)任制度

第一、出資不足的情況。出資不足指認(rèn)購了股款，但是沒有按認(rèn)購數(shù)額繳納夠出資。有限責(zé)任公司股東不按前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已經(jīng)按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任 。股份有責(zé)任公司發(fā)起人不按前款規(guī)定 繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議的約定承擔(dān)違約責(zé)任。

在股東沒有按認(rèn)購數(shù)額繳納夠自己股款的情況下，要對其他的發(fā)起人承擔(dān)沒有履行的責(zé)任，并且要補(bǔ)繳。

第二、出資不實(shí)的情況。出資不實(shí)指非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價值明顯低于以該財產(chǎn)認(rèn)繳的價值。有限責(zé)任公司或股份有限責(zé)任公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳納足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳；并由除其外的其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。股份有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)交由該出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額；并由除其外的其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

對于出資不實(shí)，我國公司法規(guī)定，除認(rèn)購股東補(bǔ)足外，還加重了其他發(fā)起人的責(zé)任，即其他發(fā)起人對不足的價值承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）俄羅斯聯(lián)邦公司法中的發(fā)起人責(zé)任制度

第一、在有限責(zé)任公司中，未足額繳納公司注冊資本出資的公司股東，在公司每一股東未足額繳納出資部分價值的限度內(nèi)對公司責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任 。

第二、在股份有限責(zé)任公司中，沒有足額支付股款的股東，應(yīng)在屬于共有的股份未支付價款部分的范圍內(nèi)對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

就以上內(nèi)容規(guī)定分析而論，在俄羅斯聯(lián)邦有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司中，無論是出資不實(shí)還是出資不足，只要是沒有繳納夠自己的認(rèn)購數(shù)額的股東，不對其他股東承擔(dān)責(zé)任，其他股東也不對公司承擔(dān)連帶責(zé)任，而是由該股東在沒有足額支付的屬于自己的那部分價款的范圍內(nèi)對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）我國和俄羅斯聯(lián)邦公司發(fā)起人責(zé)任制度的差異

我國公司法在發(fā)起人沒有繳納夠認(rèn)購數(shù)額的情況下區(qū)分繳納不足和不實(shí)，情況不同承擔(dān)的責(zé)任不同，區(qū)別對待。在出資不足的情況下，明顯的是發(fā)起人故意不足額繳納，所以要求發(fā)起人在補(bǔ)足的情況下，還要對其他的發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任。在出資不實(shí)的情況下，說明發(fā)起人繳納了股份，但是實(shí)際價值不夠，主觀惡性不嚴(yán)重，公司只要求其他發(fā)起人對該股東要繳納的股款承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣有利于公司的及時成立，但同時也加重了其他股東的負(fù)擔(dān)。

俄羅斯聯(lián)邦公司法沒有區(qū)分上述情況，也沒有把責(zé)任轉(zhuǎn)移到其他發(fā)起人身上，這樣沒有加重其他發(fā)起人的責(zé)任，有利于激發(fā)發(fā)起人創(chuàng)立公司的積極性。當(dāng)公司發(fā)生債務(wù)時，沒有足額繳納股款的發(fā)起人才負(fù)相應(yīng)的連帶責(zé)任，這對債權(quán)人的保護(hù)力度似有不夠，可能會造成債權(quán)人利益無法收回。

四、 發(fā)起人制度和發(fā)起人責(zé)任制度之補(bǔ)闕

（一）明確規(guī)定自然人的行為能力

公司法應(yīng)明確規(guī)定自然人均可成為公司發(fā)起人：（1）在公司法中明文賦予沒有行為能力或是限制行為能力人作為發(fā)起人的權(quán)利。（2）限制行為能力人可以通過聘請、委托人來行使自己的發(fā)起人權(quán)利；無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人為無民事行為能力的人聘請、委托人來行使無民事行為能力人的發(fā)起人權(quán)利。

生活中許多限制行為能力人和無民事行為能力人也擁有大量可用于投資的財產(chǎn)，如果禁止他們作為公司發(fā)起人，將會造成社會資源的浪費(fèi)，公司法應(yīng)成為一部鼓勵投資的法律，降低公司設(shè)立門檻也是公司法的價值取向。

（二）增設(shè)組織的行為能力

我國公司法沒有明確只有法人才能成為公司發(fā)起人，對于政府機(jī)關(guān)、村委會、慈善機(jī)構(gòu)也沒有進(jìn)行明確限制。既然法律沒有禁止，那么就可以認(rèn)為它們能夠成為公司發(fā)起人。但是公司發(fā)起人對發(fā)起行為要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，特別是當(dāng)發(fā)起失敗時，公司發(fā)起人要承擔(dān)因發(fā)起行為而產(chǎn)生的債務(wù)，如果認(rèn)為政府機(jī)關(guān)等公法人組織能夠成為發(fā)起人，那么在某種程度上可能會造成國家財產(chǎn)的損失。所以我國公司法應(yīng)明確限制政府機(jī)關(guān)、村委會等非法人組織成為公司發(fā)起人，只有法人組織才能成為公司發(fā)起人。

（三）取消發(fā)起人住所限制

我國公司法規(guī)定發(fā)起人應(yīng)有一半以上在中國境內(nèi)有住所的規(guī)定，此項(xiàng)規(guī)定提高了公司設(shè)立的難度，不利于公司的設(shè)立。實(shí)際上，就促進(jìn)發(fā)起人的設(shè)立責(zé)任心，保護(hù)第三人和公眾利益的需要而言，發(fā)起人是否在我國境內(nèi)有住所，影響是不大的。因?yàn)榧词拱l(fā)起人在我國境內(nèi)有住所，但如果其沒有清償債務(wù)的能力，該項(xiàng)規(guī)定的目的還是無法實(shí)現(xiàn)。從各國公司法的規(guī)定看，包括俄羅斯聯(lián)邦公司法，對發(fā)起人的國籍或住所的限制都呈現(xiàn)出越來越寬松的趨勢，目的在于鼓勵更多的想投資的人在本國開設(shè)公司或是吸引外來投資者來本國開設(shè)公司。

（四）健全發(fā)起人責(zé)任制度

我國公司法關(guān)于發(fā)起人出資不足的責(zé)任規(guī)定比較重，除了補(bǔ)足以外還要對其他發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任；關(guān)于發(fā)起人出資不實(shí)的規(guī)定加重了其他發(fā)起人的責(zé)任，即其他發(fā)起人要承擔(dān)連帶責(zé)任。我認(rèn)為，公司設(shè)立、運(yùn)營是最終的目的，要出資不足的發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任還是要出資不實(shí)情況下其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任，這都不是最終目的，這樣加重責(zé)任不利于公司設(shè)立，不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因此，公司法只需規(guī)定公司發(fā)起人對公司債務(wù)在自己沒有足額繳納的范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任即可。

注釋：

《俄羅斯聯(lián)邦股份有限責(zé)任公司法》第10條第1款規(guī)定。

此處所講的發(fā)起人不僅指我國公司法中所規(guī)定的股份有限公司發(fā)起人，也指有限責(zé)任公司的設(shè)立過程中的出資人。

我國《公司法》第28條出資義務(wù)第2款規(guī)定。

我國《公司法》第84條第1款以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)繳的股份；一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資；分期繳納的，應(yīng)即繳納出資首期出資。以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

《俄羅斯聯(lián)邦有限責(zé)任公司法》第2條關(guān)于有限責(zé)任公司的基本規(guī)定第1款第2項(xiàng)規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

第5篇：設(shè)立公司范文

關(guān)鍵詞：一人公司；注冊資本；衍生型一人公司；自然人一人公司

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）14-0135-02

一、一人公司的發(fā)展概述

一人公司是指只有一個股東（可為自然人或者法人），并由該股東持有公司的全部出資或者所有股份的公司。在早期，一人公司雖然沒有得到法律的確認(rèn)，1987年的薩洛姆訴薩洛姆公司案開啟了對一人公司的討論，該案件確立了一個重要的法律原則，即只要依照法律設(shè)立的公司，公司就具有獨(dú)立法律人格，即使公司的股份實(shí)質(zhì)上持于一人股東之手亦具有獨(dú)立法律人格。英國法在19世紀(jì)末承認(rèn)了一人公司的合法性。

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，公司是用來服務(wù)于公共事業(yè)或近似于公共事業(yè)的，然而隨著自由經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司成為企業(yè)者投資的重要形式。公司作為一種社會經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們對其需求的變遷而逐漸演變[1]。一人公司作為一種新型的投資形式，由于其所具有的治理結(jié)構(gòu)簡單高效、決策靈活、有限責(zé)任等優(yōu)勢，激發(fā)了大量中小企業(yè)者的投資熱情，這造成了實(shí)質(zhì)一人公司的廣泛存在。確立一人公司制度已是大勢所趨，世界各國（地區(qū)）均紛紛積極進(jìn)行相關(guān)立法。

在新《公司法》實(shí)施前，我國已經(jīng)存在特殊的一人公司的制度，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中規(guī)定了，當(dāng)僅有兩個出資人設(shè)立的中外合資公司，一方將全部出資轉(zhuǎn)讓他方后，僅剩一個人的有限責(zé)任公司時，并未規(guī)定其應(yīng)該解散。《外資企業(yè)法》對于外資企業(yè)的設(shè)立沒有人數(shù)的限制；舊《公司法》對國有獨(dú)資公司也進(jìn)行了規(guī)定，即國有獨(dú)資公司是一種以國家為唯一股東的有效的一人公司。但是，在這些法律中，沒有對普通的一人公司進(jìn)行規(guī)定，其投資主體都是很特殊的。隨著一人公司作用的日益突顯，實(shí)踐中大量實(shí)質(zhì)意義的一人公司的存在，建立一人公司已是完善我國公司法制度的迫切需求，也是適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的需求[2]。為此我國2005年《公司法》中增加了有關(guān)一人公司的規(guī)定。但是，對于一個公司的規(guī)定比較簡略，有些制度還不夠完善。下文將針對一人公司設(shè)立的幾個相關(guān)問題進(jìn)行探討。

二、一人公司注冊資本的規(guī)定

我國新《公司法》第59條對于一人公司規(guī)定了較高的設(shè)立門檻，即實(shí)行嚴(yán)格的資本確定原則。然而此項(xiàng)對投資者施加的過高的義務(wù)并沒有起到有效防止一人公司的濫設(shè)和保護(hù)交易相對人的作用，而有矯枉過正之嫌。

1.與立法趨勢和制度制定初衷相違背

與1993年《公司法》相比，新《公司法》一方面降低普通有限責(zé)任公司的出資責(zé)任，弱化對資本的要求，另一方面又對一人公司設(shè)定了嚴(yán)格的法定資本制，此種過高的設(shè)立門檻，妨礙了一人公司的設(shè)立，于《公司法》修訂公司注冊資本的初衷不相吻合。

2.其他國家沒有區(qū)分對待

參考其他國家的商法，絕大部分國家都將一人公司作為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的一種特殊形式，對于其注冊資本并沒有做出特殊規(guī)定。在法國商法中，除了對由于一人公司自身的特殊性可能引起的法律關(guān)系做了特別規(guī)定以外，一人公司適用有限公司的一般規(guī)定，包括注冊資本。德國1994年《有關(guān)小股東有限公司和簡化股份法的法律》，降低了公司設(shè)立人的最低數(shù)量要求，其結(jié)果是股份有限公司也可以作為一人公司[3]?！兜聡煞莘ā泛汀兜聡邢挢?zé)任公司法》對于一人公司的注冊資本額也沒有做出特殊規(guī)定。同樣日本1940年實(shí)施的《有限公司法》第9條規(guī)定：“資本總額不得低于300萬日元”。除此之外，沒有單獨(dú)對一人公司做出規(guī)定。這些國家的規(guī)定，一方面激發(fā)了中小企業(yè)投資的積極性，另一方面也有利于維護(hù)競爭自由原則。

3.對資本信用原則的誤解

對一人公司規(guī)定嚴(yán)格的法定資本制度，對資本信用原則存在誤解?！豆痉ā愤@一制度的安排目的在于提高一人公司的資信能力，為與之交易的第三人提供資金保證和信用擔(dān)保。然而，“隨著對‘資本信用’的信仰漸漸破除的情況下，公司的注冊資本成為公司成立時靜態(tài)的數(shù)額”[4]。資本信用更多的是理論和立法上的構(gòu)思和假設(shè)。由于公司具有成長性，隨著公司營業(yè)的展開，公司已經(jīng)不再以注冊資本而是以資產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)。在公司的經(jīng)營過程中，可能通過不斷盈利而增強(qiáng)公司的信用，亦可能由于虧損降低公司承擔(dān)債務(wù)的能力，公司資產(chǎn)處于一個不斷變化的過程中。公司的資本與資產(chǎn)的脫節(jié)，使得注冊資本并不能為債權(quán)人提供更多的信用擔(dān)保。新《公司法》的修訂，降低了對注冊資本的要求，這體現(xiàn)了對資本信用原則的弱化，而對一人公司的規(guī)定，則又強(qiáng)調(diào)了對此原則的強(qiáng)化，理念上未免相互矛盾。

4.此項(xiàng)規(guī)定容易被規(guī)避

對注冊資本做出不同規(guī)定的目的在于，防止一人公司股東濫用股東權(quán)利，損害債權(quán)人利益，提高一人公司的信用。在一般有限公司中，3萬元的注冊資本即可起到保護(hù)債權(quán)人的效用，而一人公司中，要求10萬元的注冊資本，明顯違反營業(yè)自由原則。較高的注冊資本將會妨礙新的公司進(jìn)入市場，給大企業(yè)形成壟斷創(chuàng)造了條件?！皣?yán)格貫徹這一條件，將會導(dǎo)致籌集過程中資本的限制以及公司無法及時設(shè)立?！盵5]并且投資者很容易利用名義股東，回避該條款。不僅不能起到應(yīng)有的作用，反而會使投資者趨向于設(shè)立實(shí)質(zhì)一人公司，造成法律上的混亂。

不可否認(rèn)，我國現(xiàn)階段仍處于一種信用存在缺失、法制還未健全的環(huán)境中，提高一人公司的設(shè)立門檻，確實(shí)是一種方式濫設(shè)一人公司以及保障債權(quán)人的手段。但一項(xiàng)制度的制定，應(yīng)該進(jìn)行價值的權(quán)衡。我們應(yīng)該一方面降低注冊資本，激發(fā)中小企業(yè)者的投資熱情；另一方面，規(guī)定其他制度，以代替較高的注冊資本。如建立基本儲備金制度。同時，有的學(xué)者還提出了建立社會信用體系，形成政府、社會和利害關(guān)系人共同監(jiān)督的氛圍，建立信用檔案等。這些措施都可以防止一人公司失信。

三、衍生型一人公司的規(guī)制

有限責(zé)任公司在建立時，雖為復(fù)數(shù)股東，但由于股份的自由流通，股東的自由退出，股東死亡等原因，現(xiàn)實(shí)中不可避免地會發(fā)生復(fù)數(shù)股東轉(zhuǎn)為一人股東的情況。我國規(guī)定了原生型一人公司，而對于普通有限公司轉(zhuǎn)變的一人有限公司即衍生型一人有限公司沒有規(guī)制。

1.其他國家的規(guī)定

法國的商事法律規(guī)定了普通有限責(zé)任公司和一人公司的轉(zhuǎn)換進(jìn)行了規(guī)定?！斗▏淌鹿痉ā芬?guī)定，在有限責(zé)任公司僅剩一人股東時，如在滿足一人公司設(shè)立條件，利害關(guān)系人不得請求法院解散，法院也不得判決解散，而可轉(zhuǎn)化為一人公司。1993年《德國有限責(zé)任公司法》對于公司形態(tài)的轉(zhuǎn)換也進(jìn)行了規(guī)定，一人公司的實(shí)質(zhì)是該股東對該公司具有實(shí)際的控制權(quán)，股份集中于該一名股東和公司之手時，亦可看作是一人公司。德國的商法為股份集中提供了處理途徑，而不包括解散?！稓W共體第十二號指令》第3條規(guī)定：“公司之全部股份歸由單一股東持有而成為一人公司時，此一事實(shí)及該唯一股東身份，須于檔案中載明；或依（第68/151/EEC號指令）于第3條第一項(xiàng)及第二項(xiàng)規(guī)定之登記簿中載明，或于由公司保管、接受社會公共查閱之登記簿中載明?！痹撌栔噶?，為轉(zhuǎn)換的程序做出了規(guī)定。當(dāng)有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)換為一人公司時，美國法律沒有對此載注冊的要求，“而是規(guī)定須在股東名冊唯一股東名稱或地址旁聲明，并注明發(fā)生的時間”[6]。

為了保障公司債權(quán)人的權(quán)利，促使該剩余一人股東盡快處理該現(xiàn)象，防止公司長期處于兩種形態(tài)交界狀態(tài)而造成的公司的不穩(wěn)定，許多國家規(guī)定給予一人股東一定的期限處理，若仍未完成公司的轉(zhuǎn)型或者恢復(fù)的，該一個股東則要對之后公司的債務(wù)的連帶責(zé)任。如1985年英國公司法，加拿大的大多數(shù)省做了此規(guī)定。

2.法律漏洞的彌補(bǔ)

《公司法》并未禁止股東多元化的有限責(zé)任公司或者股份公司由于股份轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)化為一人公司，既然法律缺乏禁止性規(guī)定，則根據(jù)契約自由的精神，不宜將此類股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議認(rèn)定為無效[7]。商事交易重在交易的效率，而效率的前提是交易相對人的相互信賴。因此可見，應(yīng)從盡量成全公司投資者、盡量維持公司存續(xù)與發(fā)展的角度進(jìn)行規(guī)定。

首先，對于公司股份集中于一人之手的情況，《公司法》應(yīng)賦予該一人股東一定期限糾正此狀態(tài)。如果轉(zhuǎn)變?yōu)橐蝗斯荆贿`背有關(guān)一人公司的強(qiáng)制性規(guī)定的，法律應(yīng)當(dāng)允許該公司直接轉(zhuǎn)換為一人公司?？芍苯幼兏?，無須重新再注冊。該一人公司股東也可選擇將部分股份轉(zhuǎn)讓他人，恢復(fù)復(fù)數(shù)股東。

其次，對于轉(zhuǎn)為一人公司不符合我國《公司法》規(guī)定的，如違反第59條規(guī)定的，則該股東只能選擇將股份轉(zhuǎn)讓，恢復(fù)復(fù)數(shù)股東。由于公司維持原則，在利害關(guān)系人未提出請求時，法院不得擅自宣告解散公司。我國可效仿《法國商事公司法》，如果這種不法狀態(tài)維持一年以上的，利害關(guān)系人可以向法院，請求解散該公司。法院當(dāng)然還可以給予該股東一段時間，使其糾正此不法狀態(tài)，如果期限屆滿，仍未糾正，法院可依司法解散該公司。

最后，為了促使該一人股東盡快處理該狀態(tài)，使公司恢復(fù)穩(wěn)定，該規(guī)定股東怠于行使職責(zé)時的責(zé)任。可效仿其他國家法律規(guī)定：股東僅余一人，而繼續(xù)營業(yè)六個月以上者，在該期間為股東，且知其情事者，就該期間因締結(jié)契約而形成的全部公司債務(wù)，就其個人財產(chǎn)負(fù)連帶責(zé)任。

四、關(guān)于自然人設(shè)立一人公司的限制

《公司法》第59條第2款規(guī)定了自然人設(shè)立一人公司的限制。該條規(guī)定目的是“為了避免出現(xiàn)一人公司的連鎖結(jié)構(gòu)，防止自然人將自己的財產(chǎn)無限制的細(xì)化為若干份，以小量資本承擔(dān)較大經(jīng)營風(fēng)險，濫用一人公司之股東有限責(zé)任優(yōu)勢，損害債權(quán)人利益?！盵8]

筆者認(rèn)為，對自然人設(shè)立一人公司進(jìn)行限制具有不合理之處，可從以下幾方面進(jìn)行分析：一是各國承認(rèn)一人公司的合法性，因有其存在之經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。隨著經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，中小企業(yè)者有了大量的資金，無須通過融資設(shè)立公司；專業(yè)經(jīng)理人的發(fā)展，為企業(yè)的管理和良好運(yùn)轉(zhuǎn)提供了管理基礎(chǔ)。再者，不可以偏概全，因個別投資者的不誠信而剝奪其他資本充實(shí)的投資者的權(quán)利。二是一個自然人設(shè)立多家一人公司并不會損害股東或者一人公司債權(quán)人的利益。除個別不誠信投資者以外，其他投資者設(shè)立公司都是為了營利。公司營利越多，股東分紅就越多，這對股東的債權(quán)人來說是獲得了更多的保證。股東將自己的財產(chǎn)分散設(shè)立多家公司，也不會降低股東的清償能力。如果股東個人財產(chǎn)不夠清償債務(wù)，債權(quán)人可以將該股東在其他一人公司的股權(quán)作為償債資產(chǎn)。三是根據(jù)該條規(guī)定，國有獨(dú)資公司和股權(quán)多元化公司可以設(shè)立多家一人公司，并且其設(shè)立的一人公司可以再設(shè)立一人公司。這樣規(guī)定的前提是，自然人設(shè)立的一人公司不具有足夠的實(shí)力。但并不能肯定具有兩位股東的公司就必定比一人公司的實(shí)力強(qiáng)。

五、結(jié)語

一人公司制度本身并沒有錯，錯的是濫用一人公司制度。我們不能因噎廢食，剝奪善良投資者投資自由的權(quán)利。在保證他們自由競爭權(quán)利的同時，對那些濫用一人公司制度的投資者進(jìn)行規(guī)制，才是制度設(shè)計的重中之重。

允許設(shè)立一人公司，既要充分保護(hù)公民和企業(yè)的投資自由，激發(fā)中小企業(yè)者投資熱情，保障一人股東的有限責(zé)任，也要保護(hù)股東和公司債權(quán)人的權(quán)利；既要鼓勵交易的迅速有效的進(jìn)行，又要保障交易安全。我國《公司法》對一人公司的規(guī)定還比較簡陋，需借鑒其他國家法律，并結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀，完善我國一人公司制度，鼓勵中小企業(yè)投資，活躍我國的市場經(jīng)濟(jì)。

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第6篇：設(shè)立公司范文

第二條本規(guī)則所稱外資參股證券公司是指：

（一）境外股東與境內(nèi)股東依法共同出資設(shè)立的證券公司；

（二）境外投資者依法受讓、認(rèn)購內(nèi)資證券公司股權(quán)，內(nèi)資證券公司依法變更的證券公司。

第三條中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“中國證監(jiān)會”）負(fù)責(zé)對外資參股證券公司的審批和監(jiān)督管理。

第四條外資參股證券公司的名稱、組織形式、注冊資本、組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立及職責(zé)等，應(yīng)當(dāng)符合《公司法》、《證券法》等法律、法規(guī)和中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定。

第五條外資參股證券公司可以經(jīng)營下列業(yè)務(wù)：

（一）股票（包括人民幣普通股、外資股）和債券（包括政府債券、公司債券）的承銷與保薦；

（二）外資股的經(jīng)紀(jì)；

（三）債券（包括政府債券、公司債券）的經(jīng)紀(jì)和自營；

（四）中國證監(jiān)會批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)。

第六條外資參股證券公司應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）注冊資本符合《證券法》的規(guī)定；

（二）股東具備本規(guī)則規(guī)定的資格條件，其出資比例、出資方式符合本規(guī)則的規(guī)定；

（三）按照中國證監(jiān)會的規(guī)定取得證券從業(yè)資格的人員不少于30人，并有必要的會計、法律和計算機(jī)專業(yè)人員；

（四）有健全的內(nèi)部管理、風(fēng)險控制和對承銷、經(jīng)紀(jì)、自營等業(yè)務(wù)在機(jī)構(gòu)、人員、信息、業(yè)務(wù)執(zhí)行等方面分開管理的制度，有適當(dāng)?shù)膬?nèi)部控制技術(shù)系統(tǒng)；

（五）有符合要求的營業(yè)場所和合格的業(yè)務(wù)設(shè)施；

（六）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他審慎性條件。

第七條外資參股證券公司的境外股東，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）所在國家或者地區(qū)具有完善的證券法律和監(jiān)管制度，已與中國證監(jiān)會或者中國證監(jiān)會認(rèn)可的機(jī)構(gòu)簽定證券監(jiān)管合作諒解備忘錄，并保持著有效的監(jiān)管合作關(guān)系；

（二）在所在國家或者地區(qū)合法成立，至少有1名是具有合法的金融業(yè)務(wù)經(jīng)營資格的機(jī)構(gòu)；境外股東自參股之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓所持有的外資參股證券公司股權(quán)；

（三）持續(xù)經(jīng)營5年以上，近三年未受到所在國家或者地區(qū)監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者行政、司法機(jī)關(guān)的重大處罰；

（四）近三年各項(xiàng)財務(wù)指標(biāo)符合所在國家或者地區(qū)法律的規(guī)定和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求；

（五）具有完善的內(nèi)部控制制度；

（六）具有良好的聲譽(yù)和經(jīng)營業(yè)績；

（七）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他審慎性條件。

第八條外資參股證券公司的境內(nèi)股東，應(yīng)當(dāng)具備中國證監(jiān)會規(guī)定的證券公司股東資格條件。

外資參股證券公司的境內(nèi)股東，應(yīng)當(dāng)有1名是內(nèi)資證券公司。但內(nèi)資證券公司變更為外資參股證券公司的，不在此限。

第九條境內(nèi)股東可以用現(xiàn)金、經(jīng)營中必需的實(shí)物出資；境外股東應(yīng)當(dāng)以自由兌換貨幣出資。

第十條境外股東持股比例或者在外資參股證券公司中擁有的權(quán)益比例，累計（包括直接持有和間接控制）不得超過1/3。

境內(nèi)股東中的內(nèi)資證券公司，應(yīng)當(dāng)至少有1名的持股比例或者在外資參股證券公司中擁有的權(quán)益比例不低于1/3。

內(nèi)資證券公司變更為外資參股證券公司后，應(yīng)當(dāng)至少有1名內(nèi)資股東的持股比例不低于1/3。

第十一條外資參股證券公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員應(yīng)當(dāng)具備中國證監(jiān)會規(guī)定的任職資格條件。

第十二條申請設(shè)立外資參股證券公司，應(yīng)當(dāng)由全體股東共同指定的代表或者委托的人，向中國證監(jiān)會提交下列文件：

（一）境內(nèi)外股東的法定代表人或者授權(quán)代表共同簽署的申請表；

（二）關(guān)于設(shè)立外資參股證券公司的合同及章程草案；

（三）外資參股證券公司擬任主要高級管理人員符合任職條件的說明文件；

（四）股東的營業(yè)執(zhí)照或者注冊證書、證券業(yè)務(wù)資格證書復(fù)印件；

（五）申請前三年境內(nèi)外股東經(jīng)審計的財務(wù)報表；

（六）境外股東所在國家或者地區(qū)相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者中國證監(jiān)會認(rèn)可的境外機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于該境外股東是否具備本規(guī)則第七條第（二）、（三）、（四）項(xiàng)規(guī)定的條件的說明函；

（七）由中國境內(nèi)律師事務(wù)所出具的法律意見書；

（八）中國證監(jiān)會要求的其他文件。

第十三條中國證監(jiān)會依照有關(guān)法律、行政法規(guī)和本規(guī)則對前條規(guī)定的申請文件進(jìn)行審查，并在規(guī)定期限內(nèi)作出是否批準(zhǔn)的決定，書面通知申請人。不予批準(zhǔn)的，書面說明理由。

第十四條股東應(yīng)自中國證監(jiān)會的批準(zhǔn)文件簽發(fā)之日起6個月內(nèi)足額繳付出資或者提供約定的合作條件，選舉董事、監(jiān)事，聘任高級管理人員，并向工商行政管理機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。

第十五條外資參股證券公司的董事長或者授權(quán)代表應(yīng)自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起15個工作日內(nèi)，向中國證監(jiān)會提交下列文件，申請《經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證》：

（一）營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件；

（二）公司章程；

（三）由中國境內(nèi)具有證券相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所出具的驗(yàn)資報告；

（四）董事、監(jiān)事、高級管理人員和主要業(yè)務(wù)人員的名單、任職資格證明文件和證券從業(yè)資格證明文件；

（五）內(nèi)部控制制度文本；

（六）營業(yè)場所和業(yè)務(wù)設(shè)施情況說明書。

（七）中國證監(jiān)會要求的其他文件。

第十六條中國證監(jiān)會依照有關(guān)法律、行政法規(guī)和本規(guī)則對前條規(guī)定的申請文件進(jìn)行審查，并自接到符合要求的申請文件之日起15個工作日內(nèi)作出決定。對符合規(guī)定條件的，頒發(fā)《經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證》；對不符合規(guī)定條件的，不予頒發(fā)，并書面說明理由。

第十七條未取得中國證監(jiān)會頒發(fā)的《經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證》，外資參股證券公司不得開業(yè)，不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。

第十八條內(nèi)資證券公司申請變更為外資參股證券公司的，應(yīng)當(dāng)具備本規(guī)則第六條規(guī)定的條件。

收購或者參股內(nèi)資證券公司的境外股東應(yīng)當(dāng)具備本規(guī)則第七條規(guī)定的條件，其收購的股權(quán)比例或者出資比例應(yīng)當(dāng)符合本規(guī)則第十條的規(guī)定。

第十九條內(nèi)資證券公司申請變更為外資參股證券公司，應(yīng)當(dāng)向中國證監(jiān)會提交下列文件：

（一）法定代表人簽署的申請表；

（二）股東會關(guān)于變更為外資參股證券公司的決議；

（三）公司章程修改草案；

（四）股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者出資協(xié)議（股份認(rèn)購協(xié)議）；

（五）擬在該證券公司任職的外國投資者委派人員的名單、簡歷以及相應(yīng)的從業(yè)資格證明文件、任職資格證明文件；

（六）境外股東的營業(yè)執(zhí)照或者注冊證書和相關(guān)業(yè)務(wù)資格證書復(fù)印件；

（七）申請前三年境外股東經(jīng)審計的財務(wù)報表；

（八）境外股東所在國家或者地區(qū)相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者中國證監(jiān)會認(rèn)可的境外機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于該境外股東是否具備本規(guī)則第七條第（二）、（三）、（四）項(xiàng)規(guī)定條件的說明函；

（九）依法不能由外資參股證券公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)的清理方案；

（十）由中國境內(nèi)律師事務(wù)所出具的法律意見書；

（十一）中國證監(jiān)會要求的其他文件。

第二十條中國證監(jiān)會依照有關(guān)法律、行政法規(guī)和本規(guī)則對前條規(guī)定的申請文件進(jìn)行審查，并在規(guī)定期限內(nèi)作出是否批準(zhǔn)的決定，書面通知申請人。不予批準(zhǔn)的，書面說明理由。

第二十一條獲準(zhǔn)變更的證券公司，應(yīng)自中國證監(jiān)會的批準(zhǔn)文件簽發(fā)之日起6個月內(nèi)，辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者增資事宜，清理依法不能由外資參股證券公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)，并向工商行政管理機(jī)關(guān)申請變更登記，換領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照。

第二十二條獲準(zhǔn)變更的證券公司應(yīng)自變更登記之日起15個工作日內(nèi)，向中國證監(jiān)會提交下列文件，申請換發(fā)《經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證》：

（一）營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件；

（二）外資參股證券公司章程；

（三）公司原有經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證及其副本；

（四）由中國境內(nèi)具有證券相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所出具的驗(yàn)資報告；

（五）依法不能由外資參股證券公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)的清理工作報告；

（六）中國境內(nèi)律師事務(wù)所和具有證券相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所對前項(xiàng)清理工作出具的法律意見書和驗(yàn)證報告。

（七）中國證監(jiān)會要求的其他文件。

第二十三條中國證監(jiān)會依照有關(guān)法律、行政法規(guī)和本規(guī)則對前條規(guī)定的申請文件進(jìn)行審查，并自接到符合要求的申請文件之日起15個工作日內(nèi)作出決定。對符合規(guī)定條件的，換發(fā)《經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證》；對不符合規(guī)定條件的，不予換發(fā)，并書面說明理由。

第二十四條外資參股證券公司合并或者外資參股證券公司與內(nèi)資證券公司合并后新設(shè)或者存續(xù)的證券公司，應(yīng)當(dāng)具備本規(guī)則規(guī)定的外資參股證券公司的設(shè)立條件；其業(yè)務(wù)范圍、境外股東所占的股權(quán)或者權(quán)益比例應(yīng)當(dāng)符合本規(guī)則的規(guī)定。

外資參股證券公司分立后設(shè)立的證券公司，股東中有境外股東的，其業(yè)務(wù)范圍、境外股東所占的股權(quán)或者權(quán)益比例應(yīng)當(dāng)符合本規(guī)則的規(guī)定。

第二十五條境外投資者可以依法通過證券交易所的證券交易持有上市內(nèi)資證券公司股份，或者與上市內(nèi)資證券公司建立戰(zhàn)略合作關(guān)系并經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)持有上市內(nèi)資證券公司股份，上市內(nèi)資證券公司經(jīng)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍不變；在控股股東為內(nèi)資股東的前提下，上市內(nèi)資證券公司不受至少有1名內(nèi)資股東的持股比例不低于1/3的限制。

境外投資者依法通過證券交易所的證券交易持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有上市內(nèi)資證券公司5％以上股份的，應(yīng)當(dāng)符合本規(guī)則第七條規(guī)定的條件，并遵守《證券法》第一百二十九條的規(guī)定。

單個境外投資者持有（包括直接持有和間接控制）上市內(nèi)資證券公司股份的比例不得超過20％；全部境外投資者持有（包括直接持有和間接控制）上市內(nèi)資證券公司股份的比例不得超過25％。

第二十六條按照本規(guī)則規(guī)定提交中國證監(jiān)會的申請文件及報送中國證監(jiān)會的資料，必須使用中文。境外股東及其所在國家或者地區(qū)相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者中國證監(jiān)會認(rèn)可的境外機(jī)構(gòu)出具的文件、資料使用外文的，應(yīng)當(dāng)附有與原文內(nèi)容一致的中文譯本。

申請人提交的文件及報送的材料，不能充分說明申請人的狀況的，中國證監(jiān)會可以要求申請人作出補(bǔ)充說明。

第二十七條香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)的投資者參股證券公司的，比照適用本規(guī)則。

第7篇：設(shè)立公司范文

公司可以說是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞，是市場交易中最基本的主體。公司的設(shè)立是一系列法律行為的總稱，是指按照公司法律法規(guī)的規(guī)定為取得的法律主體資格而進(jìn)行的為成立公司的一系列的活動，是取得公司主體資格的前提條件。如果每個法律主體都能遵紀(jì)守法，社會上便不會有如此多的紛爭，所以，如果公司的發(fā)起人能夠按照法律規(guī)定設(shè)立公司，并經(jīng)登記機(jī)關(guān)的注冊而成立，便能取得市場主體資格，相反，如果由主觀或客觀原因造成公司設(shè)立時缺乏必要的法定條件，公司的設(shè)立瑕疵問題相應(yīng)而生，進(jìn)而使得市場交易和經(jīng)濟(jì)秩序受到影響。由于不同的社會條件，兩大法系對于公司設(shè)立瑕疵有不同的規(guī)定，大陸法系對于公司設(shè)立瑕疵原則上不承認(rèn)公司設(shè)立的效力，主要是公司設(shè)立無效制度，公司設(shè)立撤銷制度和區(qū)別對待模式，主要強(qiáng)調(diào)公平；英美法系主要有結(jié)論性證書原則和個別承認(rèn)主義，主要追求效率。

公司設(shè)立無效的含義和分類

公司設(shè)立無效，是指公司的設(shè)立行為不符合法律規(guī)定的條件，在公司成立后的法定期間內(nèi)，利害關(guān)系人基于法定原則向法院，由法院宣告公司設(shè)立無效，使已經(jīng)成立的公司進(jìn)入清算程序的法律制度。公司設(shè)立無效分為廣義的無效和狹義的無效，廣義的公司設(shè)立無效包含了公司設(shè)立的相對無效和絕對無效，相對無效是指公司設(shè)立時缺少了法定形成要件，沒有滿足法定的公司設(shè)立要件，但在補(bǔ)正條件的情況下，公司的設(shè)立便有效；絕對無效是指公司設(shè)立欠缺法定的實(shí)質(zhì)要件，即使要件補(bǔ)正，公司設(shè)立也無效。狹義的公司設(shè)立無效僅指絕對無效制度。

以法國為代表的大陸法系中的公司設(shè)立無效制度的發(fā)展歷程

公司設(shè)立無效制度最早發(fā)源于17世紀(jì)的法國，在1673年的《商事條例》中首次規(guī)定了公司設(shè)立無效制度，該條例規(guī)定，若公司設(shè)立違反了設(shè)立的條件，則公司設(shè)立無效。如“商事公司應(yīng)當(dāng)注冊和公開，否則公司設(shè)立無效”。法國1840年《民法典》雖然沒有對公司設(shè)立無效制度做出任何明示規(guī)定，但卻將公司作為一種契約，相應(yīng)的變應(yīng)具有某些構(gòu)成要件，如若欠缺，則公司無效。由于1673年《商事條例》將公司公開是公司股東所承擔(dān)的強(qiáng)制性義務(wù)，否則公司設(shè)立無效。所以，一些投機(jī)取巧者可以公司未公開而無效對抗債權(quán)人，避免了自己的義務(wù)，違反了商事公平性原則，所以1680年法國立法機(jī)關(guān)拒絕宣告未履行公開程序的公司無效。1807年的《商法典》未對該制度進(jìn)行修改，仍然沿用了《商事條例》的規(guī)定。同時對公司債權(quán)人也提供了一定程度的保護(hù)措施，即公司未履行商法典所規(guī)定的設(shè)立程序時，公司股東不得已公司設(shè)立無效對抗第三人。在19世紀(jì)的中后期，股份公司出現(xiàn)在了法國，在1867年制定的法律中認(rèn)為可以自由設(shè)立股份公司，不再需要政府的批準(zhǔn)，但也不是無限制的，要遵守各種程序，否則因設(shè)立瑕疵而無效，這標(biāo)志著法國進(jìn)入公司設(shè)立瑕疵無效制度的時代。因?yàn)榉▏?867年的制定法認(rèn)為，公司設(shè)立的程序要件是公法性質(zhì)的要件，是基于公共秩序的維護(hù)而作出的規(guī)定，是為了保護(hù)第三人和公司股東利益。所以規(guī)定的公司無效的原因很多，滲透到法國公司生活的方方面面。在法國，只要存在法定瑕疵，一切具有法人資格的公司均可被宣告無效。

以英國為代表的英美法系中的公司設(shè)立無效制度的發(fā)展歷程

1720年，英國國會通過了英國歷史上第一部《公司法》，即Bubble法，該法第18條規(guī)定：任何以公共公司名義所進(jìn)行的行為，均需依法獲得國會特別法的授權(quán)和通過國王特許頒發(fā)證所為的授權(quán)，如果法律沒有授權(quán)，則該類公司被視為非法公司、無效公司。這時的英國設(shè)立公司有兩種方法；一是國王頒發(fā)特許證；二是國會頒發(fā)特別制定法的形式。后來又出現(xiàn)了契約式設(shè)立公司，所以在1720年通過了Bubble法，一方面商事公司的設(shè)立受到了限制，另一方面又允許對那些通過契約方式設(shè)立的公司或那些購買他人過期的特許證而設(shè)立的公司提訟。要求法官對其設(shè)立的公司宣告無效。英國實(shí)際上已經(jīng)進(jìn)入了公司無效的訴訟時代。1825年，英國的Bubble法被廢止，對公司的瑕疵設(shè)立原則上承認(rèn)其效力。1862年英國的《公司法》規(guī)定：“由登記處頒發(fā)的任何公司的設(shè)立證書將是本法與公司登記有關(guān)的所有條件已被遵守的結(jié)論性證書。”1900年、1948年、1980年公司法案基本上沿襲了上述規(guī)定。1985年《公司法》重申了“結(jié)論性證書原則”，一旦公司獲得設(shè)立證書，任何人都不得否認(rèn)公司的效力。

我國法規(guī)中對公司設(shè)立制度的相關(guān)規(guī)定

我國的現(xiàn)行法規(guī)并沒有此制度進(jìn)行明確規(guī)定，1993年，我國頒布了第一部《公司法》，但并未提及該制度。2003年最高人民法院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）（征求意見稿）》第13條規(guī)定了公司設(shè)立無效的訴訟制度和瑕疵補(bǔ)正制度，規(guī)定了宣告公司設(shè)立無效不具有追溯力，這是我國首次提出公司設(shè)立無效制度。此次修改重新對我國的公司制度進(jìn)行了構(gòu)建，但仍未建立公司設(shè)立無效制度。2006年、2008年公司法修改亦未提及該制度。2010年《公司法解釋（三）（征求意見稿）》對公司設(shè)立無效制度適用的原因、條件、程序、法律后果進(jìn)行了規(guī)定，擬在我國建立公司無效制度。但在2010年12月6日通過的《最高人民法院關(guān)于使用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》中，第6條至第8條的規(guī)定被刪除了，這標(biāo)志著該制度還未在我國建立。僅規(guī)定了當(dāng)出現(xiàn)《公司法》第199條規(guī)定的情形時，行政機(jī)關(guān)可撤銷公司的登記，取消公司的法人資格。

第8篇：設(shè)立公司范文

[關(guān)鍵詞] 設(shè)立中的公司；私法屬性；公法屬性

[中圖分類號] D922.291.91 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1006-5024(2008)09-0178-03

[作者簡介] 李華耕，新余高等專科學(xué)校經(jīng)管系副教授，研究方向?yàn)楣痉ā?江西 新余 338031)

在公司的設(shè)立過程中，公司的財產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)需要進(jìn)行實(shí)際利用，要同外界進(jìn)行交往，發(fā)生各類民事、行政甚至刑事法律關(guān)系。設(shè)立中的公司具有什么樣的法律屬性?享有何種權(quán)能?需要履行哪些義務(wù)?要解決這些問題有必要從設(shè)立中的公司的法律屬性著手。

一、設(shè)立中的公司的私法屬性問題

(一)設(shè)立中的公司屬非法人團(tuán)體

設(shè)立中的公司是怎樣的一種民事主體?這關(guān)系到它能否以自己的名義參與民事活動，關(guān)系到它享有和承擔(dān)多大范圍內(nèi)的權(quán)利義務(wù)以及對外承擔(dān)何種民事法律責(zé)任。對于設(shè)立中的法人是否能成為獨(dú)立的民事主體以及是何種民事主體這一問題，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1.無權(quán)利能力社團(tuán)說。如，中國臺灣學(xué)者柯芳枝認(rèn)為：“按公司為社團(tuán)法人而享有人格，則設(shè)立中公司因尚未取得人格，論其性質(zhì)，應(yīng)屬無權(quán)利能力社團(tuán)，而以發(fā)起人為其執(zhí)行事務(wù)及代表之機(jī)關(guān)。”[1]

2.普通組織商號說。該說認(rèn)為：“公司經(jīng)設(shè)立登記，始取得法人資格。若公司未經(jīng)核準(zhǔn)登記設(shè)立，即不能認(rèn)為有獨(dú)立人格，只應(yīng)視為普通組織之商號，其所負(fù)債務(wù)，應(yīng)視為合伙債務(wù)，由各合伙人負(fù)連帶之債。”[2]

3.非法人團(tuán)體說。此乃英美法國家一些學(xué)者之觀點(diǎn)，認(rèn)為設(shè)立中的公司是一種非法人團(tuán)體，即為了某種合法目的而聯(lián)合為一體的，非按法人的立法規(guī)則設(shè)立的人之集合體，它可以享有一定的權(quán)利，承擔(dān)一定的義務(wù)，其財產(chǎn)受法律保護(hù)。我國江平、孔祥俊亦持上述觀點(diǎn)，認(rèn)為設(shè)立中的公司的法律性質(zhì)相當(dāng)于法理學(xué)上的非法人團(tuán)體。[3]

4.具有自身特性的非法人團(tuán)體說。該說認(rèn)為：設(shè)立中的公司不是完全獨(dú)立的民商事主體，但在設(shè)立公司的活動中享有相對獨(dú)立性，具有有限的法律人格；可以以自己的名義從事設(shè)立公司的活動，在設(shè)立公司過程中是享有權(quán)利，并在一定范圍內(nèi)承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的主體。[4]

筆者贊成第4種學(xué)說，同時認(rèn)為：設(shè)立中的公司是準(zhǔn)民商事法律主體，具有有限的法律人格，即可以以自己的名義從事為公司設(shè)立和開業(yè)準(zhǔn)備所必需的民商事活動，并就這些活動享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。

這樣認(rèn)為，是因?yàn)樵O(shè)立中的公司具有以下特征：從其人員構(gòu)成分析，它是由多數(shù)人組成的社會組織體，具有不同于組成人員個人利益的團(tuán)體利益；從其存續(xù)目的分析，它以法人最終成立為最高目標(biāo)；從其財產(chǎn)保有和應(yīng)用上分析，它已具備了獨(dú)立財產(chǎn)的雛形；按我國目前關(guān)于民事主體的分類標(biāo)準(zhǔn)，它應(yīng)屬于“非法人團(tuán)體”，其最終發(fā)展方向是向法人型主體過渡。我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法實(shí)踐實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)了非法人團(tuán)體的存在，如《合伙法》中規(guī)定的合伙以及《民法通則》中規(guī)定的合伙型聯(lián)營、合同型聯(lián)營。

考察設(shè)立中的公司以上特征及我國有關(guān)立法和司法實(shí)踐，確認(rèn)設(shè)立中的公司是非法人團(tuán)體應(yīng)該是沒什么問題的。

(二)設(shè)立中的公司的民事權(quán)利能力和行為能力

《民法通則》第36條規(guī)定：“法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅”。設(shè)立中的公司是否也具備民事權(quán)利能力和行為能力呢?通說認(rèn)為，設(shè)立中公司無權(quán)利能力，其債權(quán)債務(wù)應(yīng)依民法中民事合伙的原則予以處理。但此觀點(diǎn)理論上已有所突破，筆者認(rèn)為，設(shè)立中的公司具有一定的權(quán)利能力和行為能力，具有有限的法律人格，能夠承擔(dān)相應(yīng)債務(wù)。公司權(quán)利能力的取得，是取決于公司全部民事能力狀況。發(fā)起人依法訂立有效的設(shè)立合同，成立設(shè)立中的公司，獨(dú)立擁有出資人的財產(chǎn)，有自己設(shè)立公司的名稱、組織機(jī)構(gòu)、設(shè)立場所，在公司設(shè)立的過程中以自己的名義從事設(shè)立公司的活動，具有相對的獨(dú)立性。而且設(shè)立中公司的依法客觀存在也是其有限法律人格形成的基礎(chǔ)，具有一定的權(quán)利能力。實(shí)踐中，《公司法》也允許設(shè)立中的公司從事一定范圍的行為，如在銀行開立臨時賬戶，將出資繳入賬戶，對實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等出資依法辦理財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)等。設(shè)立中的公司也具備一定的意思能力，如共同訂立公司章程，設(shè)立組織機(jī)構(gòu)，代表設(shè)立公司為意思表示?？梢钥闯?，設(shè)立中的公司實(shí)際也具有一定的行為能力。設(shè)立中的公司作為未來成立公司之雛形，與一般民事合伙不完全相同，已具有了有限的法律人格和一定的行為能力，能夠承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。當(dāng)然，對設(shè)立中的公司的權(quán)利能力和行為能力的認(rèn)識，還應(yīng)注意以下問題：

1.設(shè)立中的公司只能以自己的名義對外發(fā)生法律關(guān)系，不能使用法人的名稱、以法人名義進(jìn)行活動。同時，設(shè)立中的公司也不應(yīng)以設(shè)立人的名義進(jìn)行活動，只能以自己特有的名義進(jìn)行活動。實(shí)務(wù)中，該組織實(shí)體常以“籌備處”、“籌建委員會”等形式出現(xiàn)。

2.設(shè)立中的公司在設(shè)立期間所從事活動應(yīng)與設(shè)立內(nèi)容有關(guān)，如進(jìn)行基礎(chǔ)建設(shè)、招募人員、訂購設(shè)備、廣告、籌集注冊資金、準(zhǔn)備相關(guān)文件材料進(jìn)行核準(zhǔn)登記申請等等，如所進(jìn)行的活動與其設(shè)立活動無關(guān)，該行為無效。

(三)設(shè)立中的公司進(jìn)行民事活動產(chǎn)生的法律后果的承擔(dān)

設(shè)立中的公司具有法律上的人格，擁有一定的財產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，有自己獨(dú)立的團(tuán)體利益，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但設(shè)立中的公司因其財產(chǎn)缺乏獨(dú)立性，而獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任是以擁有獨(dú)立的財產(chǎn)為基礎(chǔ)的，故它不能獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任。對設(shè)立中的法人實(shí)施民事法律行為的法律后果由誰承擔(dān)及如何承擔(dān)，我國法律沒有規(guī)定。美國法律規(guī)定了公司設(shè)立前所簽定的合同的責(zé)任，采取的是批準(zhǔn)認(rèn)可的方法，即設(shè)立中公司的權(quán)利和義務(wù)只有經(jīng)成立后公司的權(quán)力機(jī)關(guān)批準(zhǔn)認(rèn)可后才能轉(zhuǎn)移給成立后的公司，如未被批準(zhǔn)認(rèn)可，則由發(fā)起人承擔(dān)。法國公司法亦規(guī)定設(shè)立人為公司計算行事的，設(shè)立人對這些債務(wù)負(fù)有無限連帶責(zé)任，除非公司在成立和注冊后接管這些義務(wù)。筆者認(rèn)為，設(shè)立中的法人的民事責(zé)任制度既應(yīng)考慮到設(shè)立中的法人與成立后的法人之間客觀存在的密切的利益銜接關(guān)系，又應(yīng)考慮到對其他民事主體信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。設(shè)立中的公司是擬設(shè)立法人的前身，相對獨(dú)立于其主管單位或設(shè)立人，其行為的法律后果首先由該團(tuán)體承擔(dān)，而不是由團(tuán)體的代表人或其他成員承擔(dān)。在責(zé)任的劃分上，應(yīng)采取自然轉(zhuǎn)移和批準(zhǔn)許可相結(jié)合的原則，對于設(shè)立中的公司所從事的民事活動產(chǎn)生的法律后果不能在設(shè)立過程中清結(jié)的，若從事民事活動產(chǎn)生的法律關(guān)系與法人的設(shè)立有聯(lián)系，即設(shè)立中公司在設(shè)立范圍內(nèi)從事民事行為，其行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任由成立后的公司法人承擔(dān)。如果以設(shè)立中公司的名義進(jìn)行民事行為屬于設(shè)立范圍外的活動，則屬于無效的民事行為，原則上應(yīng)由設(shè)立人承擔(dān)連帶責(zé)任，而不應(yīng)由成立后的公司法人承擔(dān)，但經(jīng)成立后的公司法人的權(quán)利機(jī)關(guān)追認(rèn)的，可以由成立后的公司法人承擔(dān)。

法人的設(shè)立過程存在一定風(fēng)險，并非每一個法人的設(shè)立都能使組織實(shí)體取得法人資格。當(dāng)完不成法人設(shè)立的條件或設(shè)立違反了法律強(qiáng)行規(guī)定時，法人便不能成立，此時，設(shè)立人對法人設(shè)立的費(fèi)用及設(shè)立過程中因過錯給他人造成的損害，承擔(dān)連帶責(zé)任。對此，公司法已有明確規(guī)定，恕不贅述。

二、設(shè)立中的公司的公法屬性問題

設(shè)立中的公司也會與代表國家行使權(quán)力的行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)發(fā)生行政、刑事法律關(guān)系，姑且稱之為設(shè)立中的公司的“公法”屬性。本文也一并論述這一特殊主體的行政和刑事地位問題。

(一)設(shè)立中公司的行政法屬性

從行政管理實(shí)務(wù)角度看，設(shè)立中的公司還未設(shè)立，但是已經(jīng)開始承擔(dān)稅收、治安、衛(wèi)生檢疫、城管等方面的法律義務(wù)。設(shè)立中的公司不可避免地會與各類行政主體發(fā)生法律關(guān)系，如申請行政審批和行政許可，要求行政物質(zhì)幫助，接受行政處罰、申請行政救濟(jì)、請求行政賠償。那么設(shè)立中的公司是否具有行政相對人的身份呢?學(xué)者們一般贊同經(jīng)一定主管機(jī)關(guān)認(rèn)可的，處于設(shè)立階段的公司、事業(yè)組織或群眾團(tuán)體，是可以作為行政相對人的。我國行政性實(shí)體法規(guī)范散見于大量的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章中，對此問題雖沒有統(tǒng)一的規(guī)定，但從不少法規(guī)中可窺一斑。如前述的《公司法人登記管理?xiàng)l例》(1988年)規(guī)定的籌建登記、《公司登記管理?xiàng)l例》中專章規(guī)定的有限責(zé)任公司和股份有限公司設(shè)立登記?？梢?，設(shè)立過程中存在的行政審批是設(shè)立中的公司獲得法律承認(rèn)的重要步驟，意味著設(shè)立中公司作為行政審批的相對人的資格，得到了實(shí)體法的承認(rèn)。除了在籌建、設(shè)立登記方面承認(rèn)設(shè)立中的公司的行政相對人資格外，國務(wù)院的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第3條還規(guī)定：“非法金融機(jī)構(gòu)的籌備組織，視為非法金融機(jī)構(gòu)”，這樣，就把特定的設(shè)立中的公司納入行政處罰的相對人范圍之內(nèi)。那么，設(shè)立中的公司是否有資格以自己的名義提起行政復(fù)議和行政訴訟，成為行政復(fù)議和行政訴訟法律關(guān)系主體呢?筆者認(rèn)為是可行的。首先，行政訴訟法和行政復(fù)議法總則中均規(guī)定了“公民、法人或者其他組織”可以作為行政訴訟原告和行政復(fù)議申請人。兩部法律中所采用的“其他組織”這一提法，應(yīng)指的是行政管理活動中涉及的非法人組織，即雖不具有法人資格和條件，但經(jīng)主管部門認(rèn)可，準(zhǔn)許其存續(xù)并進(jìn)行某種業(yè)務(wù)活動的社會團(tuán)體和經(jīng)濟(jì)組織，設(shè)立中的公司亦在其列，它以自身名義申請行政救濟(jì)理當(dāng)可行。其次，行政訴訟法和復(fù)議法兩部法律在受案范圍中均規(guī)定“認(rèn)為符合條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的”，可以提出行政復(fù)議申請或者提起行政訴訟。試想，申請公司法人營業(yè)執(zhí)照及其他類型的許可證是設(shè)立中公司的核心活動和應(yīng)有之義，立法本意中把設(shè)立中公司也考慮在行政案件原告和申請人之列是顯而易見的。因而，設(shè)立中的公司是可以成為行政相對人和行政案件當(dāng)事人的。

(二)設(shè)立中的公司的刑事地位問題

這一問題歸結(jié)到一點(diǎn)，即設(shè)立中公司能否成為單位犯罪的主體。單位犯罪，又稱法人犯罪，是指法人的代表或人、直接責(zé)任人員在其職務(wù)范圍內(nèi)以法人的名義，為了法人的利益而實(shí)施的犯罪行為?！缎谭ā返?0條規(guī)定：“公司、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任?！痹诜謩t中涉及單位犯罪的條文達(dá)到108個。上述規(guī)定都未提及設(shè)立中的公司是否也是單位犯罪懲治的對象。

筆者認(rèn)為，把設(shè)立中的公司犯罪作為單位犯罪加以打擊是可行的，也是必要的。首先，設(shè)立中公司能夠作為違法的主體，也就可以作為犯罪的主體。前述中已闡明了設(shè)立中的公司能夠承擔(dān)相應(yīng)的民事和行政法律責(zé)任，當(dāng)其違法的社會危害性達(dá)到嚴(yán)重的程度，需要用刑罰的方法調(diào)整時，其承擔(dān)刑事責(zé)任就不足為奇了。其次，設(shè)立中的公司具備了實(shí)施犯罪的能力和條件。設(shè)立中的公司管理體系已漸趨完備，有一定的財力物力，在組織機(jī)構(gòu)上具有法人決策、執(zhí)行機(jī)關(guān)的雛形，其自身能形成獨(dú)立、集體的意志，說明其可以形成主觀上的罪過；設(shè)立中的公司對外作出意思表示，其行為的名義及后果應(yīng)歸屬于該組織自身，而不是設(shè)立人員個人，說明其能夠?qū)嵤┛陀^上的危害行為。再次，設(shè)立中的公司同已建成的法人一樣，具有可罰性。設(shè)立中的公司同樣存在經(jīng)濟(jì)利益，而且直接影響到設(shè)立者和出資人的利益，按照單位犯罪的規(guī)定進(jìn)行雙罰，可以同時對法人機(jī)構(gòu)處以財產(chǎn)刑并對主管人員、直接責(zé)任人個人處以自由刑及附加刑，克服了只處罰單位或者只處罰個人的弊端，更好地達(dá)到懲戒、震懾和預(yù)防犯罪的目的。對設(shè)立中的公司追究刑事責(zé)任可按照刑法第31條規(guī)定，“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰”。其中，罰金刑由設(shè)立中的法人以已收、應(yīng)收出資額和設(shè)立費(fèi)用支付，并追究設(shè)立負(fù)責(zé)人員、直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

在此還應(yīng)注意幾個特殊問題：一是發(fā)生在公司設(shè)立期間的犯罪行為在法人已設(shè)立成功后才被發(fā)覺、或犯罪行為跨越公司設(shè)立過程并持續(xù)到設(shè)立成功之后、或公司在設(shè)立過程及存續(xù)期間多次、連續(xù)實(shí)施犯罪的情況，應(yīng)如何追究?筆者認(rèn)為，犯罪行為雖發(fā)生在設(shè)立期間，但由于設(shè)立中的公司的權(quán)利義務(wù)均由設(shè)立成功的公司法人承繼，對其在設(shè)立期間的犯罪行為，也應(yīng)由成立后的法人承擔(dān)，可以徑行追究設(shè)立成功的法人的刑事責(zé)任，其法理依據(jù)是法定的主體資格轉(zhuǎn)移。二是公司設(shè)立失敗，設(shè)立組織機(jī)構(gòu)被撤銷，對其設(shè)立期間犯罪行應(yīng)如何追究的問題?筆者認(rèn)為，由于單位犯罪處罰對象具有特殊性，即針對機(jī)構(gòu)，在設(shè)立失敗法人組織機(jī)構(gòu)雛形被消滅的情況下，無法追究機(jī)構(gòu)的刑事責(zé)任，即使追究也沒有意義，刑事訴訟法第15第5項(xiàng)規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事責(zé)任”。設(shè)立中的法人撤銷也應(yīng)可與自然人死亡同等對待，即設(shè)立中公司的“死亡”，不必再追究機(jī)構(gòu)的刑事責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

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[2]蔡陰恩.商事法概要[M].臺灣：臺灣三民書局，1980.

第9篇：設(shè)立公司范文

摘 要 本文指出努力實(shí)現(xiàn)投資人的意愿是公司設(shè)立的最基本需求，獨(dú)立財產(chǎn)、獨(dú)立意思和獨(dú)立責(zé)任是公司法律人格的本質(zhì)要素，公司設(shè)立合法性問題應(yīng)滿足系列實(shí)體要件和程序要件，對合法性問題的探討有助于進(jìn)一步規(guī)范公司設(shè)立，完善我國公司設(shè)立瑕疵制度。

 

關(guān)鍵詞 公司設(shè)立 人格要素 合法性 實(shí)體要件 程序要件

基金項(xiàng)目：本項(xiàng)目受重慶市教育委員會人文社會科學(xué)研究項(xiàng)目支助（項(xiàng)目編號：12skr16）。

作者簡介：李玲，重慶廣播電視大學(xué)教務(wù)處，副教授，法學(xué)碩士，主要從事民商法學(xué)研究。

中圖分類號：d922.29文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a文章編號：1009-0592（2013）03-021-02

一、公司本質(zhì)及人格構(gòu)成要素

公司作為廣泛存在于世界范圍內(nèi)的企業(yè)組織形態(tài)，自18世紀(jì)末在英國確立典型的法人制度后，已成立現(xiàn)代企業(yè)制度的核心。其獨(dú)有的魅力吸引著經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、管理學(xué)、社會學(xué)等諸多領(lǐng)域的學(xué)者，聚焦公司的本質(zhì)，不同研究視角自然結(jié)論不一。僅從法學(xué)研究者中看到的公司本質(zhì)也有法人擬制說、法人實(shí)在說、法人否定說、公司契約論等。但因各種單一學(xué)說無法在學(xué)理上完全自圓其說，進(jìn)而有學(xué)者提出雙重本質(zhì)說。投資人孕育了公司，從公司與股東關(guān)系這一原始起點(diǎn)看，努力實(shí)現(xiàn)投資人的意愿是公司設(shè)立的最基本需求。

 

公司法律人格要素也就是指公司得以取得抽象法律人格或者說具備民商事主體資源的基本構(gòu)成要素。 作為法律上擬制的人，投資人放棄對其出資的直接支配權(quán)，換取以其出資為限的有限責(zé)任。在公司人格構(gòu)成要素上，學(xué)界認(rèn)識并不一致，提出的核心要素有：公司財產(chǎn)獨(dú)立、公司責(zé)任獨(dú)立、股東有限責(zé)任、公司名稱專有、公司意思獨(dú)立。在此五要素中，筆者認(rèn)為股東有限責(zé)任和公司名稱專有不構(gòu)成公司人格的基本要素，分析如下：公司一旦成立后，以完整人的姿態(tài)呈現(xiàn)于世，用其全部法人財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，股東以出資為限承擔(dān)的有限責(zé)任已間隱于后，轉(zhuǎn)化為股東對公司的責(zé)任，故股東有限責(zé)任并非公司法律人格要素。公司名稱是公司注冊登記時需要明確的，營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)是對公司名稱的確認(rèn)，其總體說來是法律的一種控制手段，從本質(zhì)上講，并不影響其法律人格的內(nèi)在屬性。而無論任何一種形態(tài)的公司，擁有獨(dú)立的財產(chǎn)、獨(dú)立進(jìn)行意思表達(dá)對外進(jìn)行交往，并承擔(dān)由此帶來的獨(dú)立責(zé)任，公司以獨(dú)立財產(chǎn)、獨(dú)立意思和獨(dú)立責(zé)任姿態(tài)傲立于世。故，筆者贊同以上述“三獨(dú)”要素作為公司法律人格的本質(zhì)要素。

 

二、傳統(tǒng)公司制度在我國的分野流變

公司的萌芽早在中世紀(jì)意大利地中海沿岸城市就已經(jīng)出現(xiàn)了。根據(jù)經(jīng)濟(jì)史學(xué)者的研究甚至追溯到更遠(yuǎn)的年代。據(jù)文獻(xiàn)記載，在羅馬帝國時期，就存在過公司或類似公司的組織。“在以法國、德國、日本為代表的大陸法系國家，公司分為無限公司、有限公司、股份有限公司和兩合公司。以美國和英國為代表的英美法國家，則將公司分為分公司和私公司，或稱開放式公司和封閉式公司。當(dāng)然在英美法國家，并非只有這兩種公司存在，比如在英國，也有無限公司的規(guī)定，但就總體而言，公公司和私公司無疑是公司的兩種基本形態(tài)?！?/p>

 

公司制度與公司立法起源于西方國家，我國公司法的發(fā)展主要體現(xiàn)為現(xiàn)代公司制度在我國具體國情下的移植?，F(xiàn)代公司制度在清末運(yùn)動中被引入我國，但發(fā)展極其緩慢，改革開放以后，特別是我國《公司法》頒布以來，公司逐漸成為我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)最重要的主體。以來，從中外合資有限公司起步，到全國性的專業(yè)公司和各種聯(lián)合公司，再到股份有限公司與有限責(zé)任公司，1994年《公司法》開始施行，標(biāo)志著我國對公司的法律調(diào)整進(jìn)入了全面規(guī)范的時代，其后歷經(jīng)1999年、2004年、2005年3次修訂，我國公司制度得到了極大的發(fā)展?！豆痉ā返?條明確規(guī)定：有限責(zé)任公司和股份有限公司，是我國公司的兩種形態(tài)。一人公司因財產(chǎn)難以界定而產(chǎn)生的人格混同，長期不被我國法律承認(rèn)，而隨著個人企業(yè)公司化的傾向和股東退出等情形的廣泛出現(xiàn)，積累的實(shí)踐訴求終于在2005年《公司法》第3次修正時得以立法采納。獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、國有企業(yè)、集體企業(yè)、外商投資企業(yè)等企業(yè)形態(tài)則另有規(guī)定。

 

三、公司的設(shè)立條件

公司設(shè)立的“本質(zhì)在于使一個事實(shí)上已經(jīng)存在或者正在形成中的社會組織取得民事主體資格，它的前提是一種特定的社會組織正在形成之中或者已經(jīng)存在，它的核心是這種社會組織要完成從自然狀態(tài)向法律形態(tài)的轉(zhuǎn)變”。 公司設(shè)立制度的研究早已不是新話題。英美法系因公司設(shè)立簡易便利，設(shè)立靈活，故設(shè)立條件及設(shè)立瑕疵方面研究相對較少，其更側(cè)重于具體法律關(guān)系中根據(jù)法官的價值取向以及當(dāng)時社會需求對個案債權(quán)人予以保護(hù)。大陸法系國家則多實(shí)行法定資本制，對公司的設(shè)立條件與設(shè)立瑕疵進(jìn)行了眾多探討。反映在立法上這些國家多有完備的關(guān)于公司設(shè)立條件、設(shè)立登記及設(shè)立瑕疵救濟(jì)制度。

 

根據(jù)我國《公司法》第六條規(guī)定：設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記。符合規(guī)定的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。從設(shè)立的合法性考察主要?dú)w結(jié)為實(shí)體條件和程序條件。

 

（一）實(shí)體條件

1.資本。根據(jù)《公司法》第27條的規(guī)定，股東可以出資的形式包括：貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。在立法上排除了將勞務(wù)作為出資的方式。與修訂后公司法同一天施行的國家工商行政管理總局頒布的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第8條更是明確：股東或者發(fā)起人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資。信用、自然人姓名、商譽(yù)等均存在價值難以估量，無法有效轉(zhuǎn)移的共性，但在在部分大陸法系國家對無限公司股東和合伙人以信用準(zhǔn)入持肯定態(tài)度。

 

2.發(fā)起人。公司設(shè)立源于發(fā)起人的行為，何謂“發(fā)起人”？2010年12月最高人民法院公布的公司法司法解釋（三），第一條明確界定：為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東。發(fā)起人人數(shù)我國《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立；股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人。因?yàn)槲覈镜脑O(shè)立時要進(jìn)行行政審批，故實(shí)踐中設(shè)立時人數(shù)不符的情況要么不被登記為公司予以注冊，要么已矯正人數(shù)上的缺陷。至于公司成立后，因?yàn)楣蓹?quán)繼承等原因?qū)е鹿蓶|人數(shù)的變化以不影響已設(shè)立公司的效力為宜。

3.公司章程。公司章程是關(guān)于公司組織與活動的基本規(guī)則，作為公司的“憲法”，在公司內(nèi)部具有最高法律效力。國家對于章程的管制可以體現(xiàn)為兩個方面，一方面是公司章程必須進(jìn)行在公司登記機(jī)關(guān)登記或者備案；另一方面是對章程條款的管制。 公司章程記載的事項(xiàng)，基本都由法律加以規(guī)定。章程內(nèi)容根據(jù)其地位和效力學(xué)理上將其分

為絕對必要事項(xiàng)、相對必要事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。絕對必要事項(xiàng)缺少任何一項(xiàng)將導(dǎo)致章程無效；發(fā)起人自由選擇記載于章程的相對必要事項(xiàng)，如記載，則發(fā)生章程內(nèi)容的效力，如果不記載，不影響章程效力；任意記載事項(xiàng)則在不違背法律和社會公共道德的前提下，由當(dāng)事人自行確定。

 

我國《公司法》第25條、82條，分別對有限責(zé)任公司和股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定。其中，有限責(zé)任公司和股份有限公司章程均要求記載的有5項(xiàng)：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營范圍；（三）股東（發(fā)起人）的姓名或者名稱；（四）公司法定代表人；（五）股東（大）會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。有限責(zé)任公司章程還應(yīng)當(dāng)載明：（一）公司注冊資本；（二）股東的出資方式、出資額和出資時間；（三）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則。并且作為股東，應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。股份有限公司章程還應(yīng)當(dāng)載明：（一）公司設(shè)立方式；（二）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；（三）發(fā)起人認(rèn)購的股份數(shù)、出資方式和出資時間；（四）董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（五）監(jiān)事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（六）公司利潤分配辦法；（七）公司的解散事由與清算辦法；（八）公司的通知和公告辦法；工商行政管理機(jī)關(guān)作為公司登記管理機(jī)關(guān)，有限責(zé)任公司和股份有限公司應(yīng)當(dāng)向其提交公司章程，并接受審查。2005年《公司登記管理?xiàng)l例》第23條明確規(guī)定：“公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)要求公司作相應(yīng)修改。”上市公司因牽涉的股東及資本的數(shù)量巨大，為進(jìn)一步規(guī)范和指引，證監(jiān)會《關(guān)于印發(fā)〈上市公司章程指引（2006年修訂）〉的通知》指出，《章程指引》規(guī)定的是上市公司章程的基本內(nèi)容，在不違反法律、法規(guī)的前提下，上市公司可以根據(jù)具體情況，在其章程中增加《章程指引》包含內(nèi)容以外的、適合本公司實(shí)際需要的其他內(nèi)容，也可以對《章程指引》規(guī)定的內(nèi)容做文字和順序的調(diào)整或變動。上市公司根據(jù)需要，增加或修改《章程指引》規(guī)定的必備內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)在董事會公告章程修改議案時進(jìn)行特別提示。

 

（二）程序條件

公司設(shè)立作為一種法律行為，還需依據(jù)一定的程序方能成立。公司情形千差萬別，公司登記機(jī)關(guān)對申請材料的真實(shí)性難以鑒別，《公司登記管理?xiàng)l例》第2條明確規(guī)定：“申請辦理公司登記，申請人應(yīng)當(dāng)對申請文件、材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)?！辈浑y體察出工商管理部門急于撇清審查責(zé)任的心態(tài)。對企業(yè)登記申請的審查制度從各國看可以分為：形式審查制、實(shí)質(zhì)審查制和折衷審查制。形式審查制中登記機(jī)關(guān)只對申請文件進(jìn)行形式上的審查，對文件的真實(shí)性，不作實(shí)質(zhì)上的調(diào)查與核實(shí)。實(shí)質(zhì)審查制中登記機(jī)關(guān)除形式審查外，還要對登記事項(xiàng)的真實(shí)性進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的審查。折衷審查制是登記機(jī)關(guān)對企業(yè)登記事項(xiàng)有實(shí)質(zhì)審查的職權(quán)，但沒有必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)。登記不能作為推定已登記事項(xiàng)為真實(shí)的基礎(chǔ)，其證據(jù)力如何，仍須由法院的裁判來決定。 鑒于公司數(shù)量眾多，設(shè)立情形紛繁復(fù)雜，公司登記機(jī)關(guān)實(shí)難調(diào)整與核實(shí)，故，很多國家不采實(shí)質(zhì)審查方式。我國也由漸由實(shí)質(zhì)審查轉(zhuǎn)為折衷審查，雖然在轉(zhuǎn)型過程中對審查的標(biāo)準(zhǔn)意見不一。

 

除公司登記機(jī)關(guān)審查外，公司設(shè)立還有其他程序要求，如，發(fā)起人向社會公開募集股份的，應(yīng)當(dāng)同銀行簽訂代收股款協(xié)議；股份有限公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會；公司應(yīng)當(dāng)依法產(chǎn)生公司機(jī)關(guān)等等。

 

由于我國對公司設(shè)立要求的規(guī)定散見于《公司法》、司法解釋和行政規(guī)章，對實(shí)務(wù)中常見的公司瑕疵設(shè)立情形缺乏系統(tǒng)明確規(guī)定，故加強(qiáng)對公司設(shè)立合法性問題研究，對公司瑕疵設(shè)立之救濟(jì)亦意義深遠(yuǎn)。

 

注釋：

范健，王建文.商法論.北京：高等教育出版社.2003.305.

趙旭東.企業(yè)與公司法縱論.北京：法律出版社.2003.164.

范健.設(shè)立中公司及其法律責(zé)任研究；王保樹主編.商事法論集（第2卷）.北京：法律出版社.1997.