勞動合同法律師精選(九篇)

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第1篇：勞動合同法律師范文

【關(guān)鍵詞】二倍工資計算基準(zhǔn) 適用期間舉證責(zé)任

一、新常態(tài)經(jīng)濟(jì)下“二倍工資”法律適用的現(xiàn)狀

身為發(fā)展中國家的中國作為新常態(tài)經(jīng)下經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇的排頭兵，在重視備受新常態(tài)經(jīng)濟(jì)影響的商業(yè)、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的情形下，勞動合同的各種問題再次凸顯。一直爭議不斷的“二倍工資”再次成為各界爭議的焦點。自2008年1月1日的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）正式實施后，勞動合同的簽訂率較此法實施前有了極大的提高，不得不承認(rèn)是該法第82條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”的功勞。隨著社會的不斷發(fā)展，新的問題也在不斷地出現(xiàn)，對第82條的明確規(guī)范也到了不容忽視的地步。

二、新常態(tài)經(jīng)濟(jì)下“二倍工資”法律適用的主要突出問題

自《勞動合同法》正式實施起，第82條就存在不少的漏洞，如法定節(jié)假日、女職工的“三期”、非因工作而導(dǎo)致的醫(yī)療期能否適用，其“工資”是否包括除基本工資外的獎金、補(bǔ)貼、加班工資，若由勞動者本身原因?qū)е潞贤瑹o法如期簽訂或無簽訂合同是否適用，在發(fā)生糾紛時，是否所有的情形都由單位來承擔(dān)舉證責(zé)任等方面都沒有較為明確細(xì)致的規(guī)定，而《實施條例》對以上的各類問題也沒有具體的闡述。新的時代背景下，對這些問題必須要有所回答。以下將從“二倍工資”的計算標(biāo)準(zhǔn)、“二倍工資”適用的期間、“二倍工資”的舉證責(zé)任三個方面來論述。

（一）“二倍工資”的計算標(biāo)準(zhǔn)不明確

對于“二倍工資”的計算標(biāo)準(zhǔn)，其“工資”如何確定，是否包括單位代扣代繳的社保、醫(yī)保、住房公積金等。因《勞動合同法》及其實施條例都沒有明確的規(guī)定，各地實施的標(biāo)準(zhǔn)也不一，如深圳的工資為包括加班工資在內(nèi)的所有工資，北京的為以相對應(yīng)的月份的應(yīng)得工資，廣州的計算基數(shù)則為標(biāo)準(zhǔn)工資。我國國土遼闊，以上的現(xiàn)象在各地不斷的涌現(xiàn)，正義、安全、公平、自由、效率是法的價值的重要體現(xiàn)，以上的各類標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致同類問題，不同結(jié)果的出現(xiàn)，不僅沒有體現(xiàn)《勞動合同法》及其實施條例明確勞動者和用人單位的權(quán)利義務(wù)，同時也影響了該法的權(quán)威并在一定程度上降低了司法機(jī)關(guān)在公民心中的公正地位。

（二）“二倍工資”的適用期間無具體規(guī)定

《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第三條規(guī)定“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利”。勞動者的勞動時間為用人單位雇傭勞動者為單位生產(chǎn)創(chuàng)造價值的時間，其中當(dāng)然的包括了休息、休假等期間。而“二倍工資”的規(guī)定中對于休息休假的期間是否應(yīng)當(dāng)計算并無提及。若勞動者在寬限期內(nèi)休病假或產(chǎn)假，假期屆滿之后與單位解除勞動關(guān)系，期間也并無簽訂勞動合同，這是否適用第83條的規(guī)定。同時，此期間若剛好包含法定節(jié)假日，是否應(yīng)當(dāng)計算法定節(jié)假日的補(bǔ)貼費用等問題。上述問題在實踐中無疑是爭論不休的，法律對此應(yīng)當(dāng)作出明確具體的規(guī)定。

（三）“二倍工資”的舉證責(zé)任有失偏頗

舉證責(zé)任指的是在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)提出證據(jù)，并用證據(jù)來證明事實的責(zé)任。在還沒有民法典的我國對其也只是做了粗淺的規(guī)定，學(xué)術(shù)界也對其爭議不斷。而《中華人民過勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條對勞動者與用人單位發(fā)生爭議時的舉證責(zé)任做了規(guī)定，其中單位承擔(dān)較大的責(zé)任，因此實踐生活中，大多數(shù)爭議都由單位承擔(dān)舉證責(zé)任。這確實有助于維護(hù)當(dāng)下的勞動力市場處于弱勢地位的勞動者，打消用人單位不法利用勞動者的價值，減少直至消除用人單位“應(yīng)為”“能為”而“不為”的狀況。但用人單位中的法定代表人、高級管理人員、董事、人事專員也在勞動者的范圍內(nèi)，這些人員是連接用人單位與大部分勞動者的中介，也掌握了用人單位的重要信息，把握著單位的航向。這類人員若故意隱藏與單位簽訂的勞動合同，此時單位則處于弱者地位，無疑在此情況下，此規(guī)定對于用人單位顯失公平。此條規(guī)定的出臺是為了保護(hù)勞動者的利益。但上述情況，則會讓單位承擔(dān)極大的責(zé)任。

三、新常態(tài)經(jīng)濟(jì)下“二倍工資”法律適用的對策建議

新常態(tài)經(jīng)濟(jì)背景下，為符合立法目的，體現(xiàn)法的價值，維護(hù)社會穩(wěn)定應(yīng)對以上幾個問題作出相應(yīng)的調(diào)整，以適應(yīng)日新月異的經(jīng)濟(jì)時代?！岸豆べY”的計算基準(zhǔn)，工資的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合當(dāng)下的社會大環(huán)境來做出，對于其計算的期間也應(yīng)分情況作出特別的界定，對于是否所有的情況都由用人單位來承擔(dān)舉證責(zé)任也應(yīng)當(dāng)作出回應(yīng)。

（一）明確“二倍工資”的計算基準(zhǔn)

“二倍工資”在《勞動合同法》上的表述是“二倍的工資”，那么第一倍的工資無疑成為了關(guān)鍵點。而我國的工資是由基本工資與輔助工資組成的。通常基本工資則被稱為底薪，輔助工資當(dāng)中包含加班工資、績效獎金、津貼、補(bǔ)貼等。那么第一倍工資是僅為底薪還是底薪加輔助工資責(zé)成為學(xué)術(shù)界爭論的焦點。筆者愚見，應(yīng)為兩者的總和。當(dāng)下，每個城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平不同，勞動力的分配亦不均，都有最低工資標(biāo)準(zhǔn)，而每個城市公布的最低工資標(biāo)準(zhǔn)在單位實行時包括了基本工資、輔助工資同時加上了社保、醫(yī)保等。若適用“二倍工資”時僅為基本工資，不僅此條款的意義不大，對單位的威懾力亦不明顯，同時，也無法真正保護(hù)勞動者的利益。

從國務(wù)院頒布的《關(guān)于工資總為組成的規(guī)定》來看，工資應(yīng)是工作的時間乘以約定或法定的月工資標(biāo)準(zhǔn)，從立法的目的也可得知，工資是勞動的應(yīng)得報酬。因而，我們可以從《勞動合同法實施條例》第十四條來確定其計算基準(zhǔn)為有約定的按約定，沒有約定的為當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。此計算基準(zhǔn)不僅符合當(dāng)下發(fā)展國土領(lǐng)域大、發(fā)展不平衡的我國，同時也有平衡各地經(jīng)濟(jì)水平的作用。

（二）適用期間排除特殊期間

“二倍工資”的計算期間是否適用于在單位的所有時間，包括法定節(jié)假日，病假等日期。從《勞動法》第三條中的勞動者享有的權(quán)利、《勞動合同法》第四十二條中不得解除勞動合同的規(guī)定及其制定宗旨綜合考慮可得出，用人單位為勞動者提供的培訓(xùn)學(xué)習(xí)期、帶薪年假等及法定節(jié)假日應(yīng)適用于“二倍工資”，對于因工作導(dǎo)致的職業(yè)病病人診斷期或醫(yī)學(xué)觀察期、患病或非因公負(fù)傷的醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期、婚喪假期、停工留薪期、探親假、停產(chǎn)或歇業(yè)期則不應(yīng)計算在內(nèi)。

首先，企頁是營利性的社會組織。其次，《勞動合同法》規(guī)范的主要是正常的工作狀態(tài)，因而，前者的目的在于為用人單位提供更高的生產(chǎn)經(jīng)營價值，促進(jìn)單位的發(fā)展，符合企業(yè)的性質(zhì)及用人單位的目的。后者則無此效，故而應(yīng)將其排除在外。明確適用期間，給予了單位一定程度的保護(hù)，同時也降低不法分子利用“二倍工資”牟取私利的情況，提高了市場經(jīng)濟(jì)的效率，法的公平正義價值也得到了體現(xiàn)。

（三）據(jù)勞動者的勞動性質(zhì)確定舉證責(zé)任

“二倍工資”的出臺實施，無疑加重了用人單位的舉證責(zé)任。在市場經(jīng)濟(jì)競爭激烈的大環(huán)境，此類問題不能僅讓單位承擔(dān)責(zé)任，法律也應(yīng)當(dāng)作出合理的舉措。在發(fā)生爭議時，對于普通的員工仍適用原先的由單位承擔(dān)舉證責(zé)任。對于有特殊身份的勞動者--高級管理人員、人事人員、董事等應(yīng)當(dāng)區(qū)別于普通的勞動者，讓其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任而不應(yīng)直接適用“二倍工資”的規(guī)定。

首先，基于他們在單位中的特殊地位，與單位簽訂勞動合同為其權(quán)利的來源，他們必須與單位簽訂合同。其次，他們不僅有一定的法律知識、有一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，還對公司的管理制度了如指掌，承擔(dān)與其相應(yīng)的舉證責(zé)任符合法理與情理。因而，在訴訟中，舉證責(zé)任的承擔(dān)要考慮勞動者的勞動性質(zhì)，不同情況，不同處理。對于高管人員的合同簽署問題不應(yīng)將其與普通勞動者等同對待，應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置，推定高管人員有過錯，讓他們提出證據(jù)證明自己的清白，爭議完全系單位自身導(dǎo)致的，以此達(dá)到公平的效果。明確舉證責(zé)任此點不僅有助于規(guī)范“二倍工資”的適用，完善《勞動合同法》還有助于對我國處在發(fā)展中的舉證責(zé)任制度有一定的推動作用。

第2篇：勞動合同法律師范文

關(guān)鍵詞：勞動合同法 勞動合同管理 法律風(fēng)險 防范策略

勞動合同法，是指調(diào)整勞動者與用人單位為確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)而達(dá)成的勞動合同的法律。勞動合同法是規(guī)范勞動關(guān)系的一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。勞動合同法關(guān)乎勞資雙方切身利益。它的實施對企業(yè)人力資源管理產(chǎn)生重大影響。

一、石油企業(yè)勞動合同管理法律風(fēng)險點

作為國家能源支柱企業(yè)之一的石油企業(yè)，有用工數(shù)量大，用工形式多和用工情況復(fù)雜等特點，尤其要規(guī)范用工行為，理順勞動關(guān)系，保證用工和諧穩(wěn)定。

石油企業(yè)勞動合同管理的法律風(fēng)險存在于勞動規(guī)章制度制定過程，勞動合同訂立過程，勞動合同履行、變更、解除和終止過程，勞動爭議與訴訟過程等勞動用工的各個環(huán)節(jié)。而這些法律風(fēng)險的成因有法律法規(guī)變化、經(jīng)濟(jì)變化等企業(yè)外部原因，也有制度、人等企業(yè)自身內(nèi)部存在的風(fēng)險因素。

二、、石油企業(yè)勞動合同管理法律風(fēng)險防范

（一）石油企業(yè)勞動合同管理法律風(fēng)險防范原則

1、依法治企原則。雖然企業(yè)勞動合同法律風(fēng)險因素是多方面的，但最主要的還在于勞動合同管理把關(guān)不嚴(yán)，從根本上說是企業(yè)依法管理觀念淡薄。因此，防范和規(guī)避企業(yè)法律風(fēng)險，關(guān)鍵在于依法治企，不斷提高企業(yè)法治意識，運用法律對企業(yè)勞動合同管理進(jìn)行法律審查、監(jiān)督與管理。

2、預(yù)防為主原則。加強(qiáng)勞動爭議的預(yù)防，認(rèn)真處理來信來訪，妥善處理勞動爭議和涉及員工利益的工作，按照“重在源頭，重在預(yù)防，重在調(diào)解，重在基層”的原則，有效排查勞動爭議隱患，及時化解糾紛苗頭。開展靈活多樣的預(yù)防調(diào)解工作，變被動處理為主動預(yù)防，努力把矛盾化解在基層、把問題消滅在萌芽狀態(tài)。對進(jìn)入仲裁或法律訴訟的勞動爭議，要積極主動應(yīng)訴。

3、以人為本原則。大多數(shù)人都具備固有的全面實現(xiàn)自身目標(biāo)、并不斷追求新目標(biāo)的內(nèi)在動力，這個動力使人們的生活工作的價值及意義在于不斷形成和實現(xiàn)這些目標(biāo)，從而促進(jìn)自身全面發(fā)展。而個體的發(fā)展，又具有十分重要的社會意義，它既是社會發(fā)展的重要內(nèi)容，也是社會發(fā)展的源泉，企業(yè)管理應(yīng)當(dāng)以人為本，使企業(yè)目標(biāo)與員工個人目標(biāo)相吻合，互相促進(jìn)，在員工個人成長的同時，企業(yè)也得到發(fā)展。

（二）石油企業(yè)勞動合同管理法律風(fēng)險防范策略

1、制定勞動規(guī)章制度中法律風(fēng)險防范策略

合法有效并且嚴(yán)格執(zhí)行的勞動規(guī)章制度不僅有助于企業(yè)對員工的日常管理，不僅在勞動爭議糾紛處理時可成為判案依據(jù)，更能有效防范勞動合同法律風(fēng)險。企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身特點依法制定，及時修改相應(yīng)的勞動規(guī)章制度。在制定勞動規(guī)章制度時應(yīng)注意，企業(yè)應(yīng)按法定程序?qū)σ?guī)章制度進(jìn)行制訂、修改，確保內(nèi)容、程序合法有效，保留相應(yīng)文書材料證據(jù)，履行公示程序；嚴(yán)格執(zhí)行。

2、訂立勞動合同中法律風(fēng)險防范策略

《勞動合同法》強(qiáng)調(diào)勞動合同的書面化，不管訂立、變更、解除、終止一律采取書面形式。實踐中要注意兩點，一是要建立先訂勞動合同后用工的習(xí)慣，最遲必須在一個月內(nèi)訂立書面勞動合同；二是要根據(jù)企業(yè)發(fā)展需要生產(chǎn)，兼顧當(dāng)事人雙方的利益，慎重確定勞動合同期限。

3、履行、變更勞動合同中法律風(fēng)險防范策略

（1）企業(yè)要全面履行、依法變更勞動合同。企業(yè)全面履行勞動合同，就要按照勞動合同約定和國家規(guī)定全面、及時向勞動者履行自己的義務(wù)；依法變更合同的情形和內(nèi)容較多，但不論怎樣變更合同的具體內(nèi)容，都必須在雙方協(xié)商一致的前提下重新簽訂書面合同。

（2）規(guī)范工資支付和社會保險參保。

首先，企業(yè)要根據(jù)國家、集團(tuán)等有關(guān)政策，規(guī)范工資支付行為。以法定貨幣形式按月或雙方約定方式足額支付工資，不得無故拖欠和克扣工資。安排員工加班加點工作的，要按照規(guī)定支付加班加點工資。員工依法享受年休假、探親假、婚假、喪假、以及因生育或者計劃生育休假的，按規(guī)定支付有關(guān)工資。要完善考勤記錄和工資發(fā)放登記制度?？记谟涗洃?yīng)注明工時制度，用人單位向員工直接支付工資或委托金融機(jī)構(gòu)支付工資的，要向員工提供個人工資清單，員工在工資發(fā)放表上簽名。工資發(fā)放完畢后，用人單位妥善保存工資發(fā)放表。

同時，企業(yè)還要按照《勞動法》、國務(wù)院《社會保險費征繳暫行條例》和企業(yè)內(nèi)部的有關(guān)規(guī)定，依法建立社會保險，按期足額繳納社會保險費。

4、解除勞動合同中法律風(fēng)險的防范策略

關(guān)于勞動合同的解除，《勞動合同法》規(guī)定了企業(yè)可以單方解除勞動合同的情形。企業(yè)單方解除勞動合同需謹(jǐn)慎，必須按程序解除勞動合同，解除或終止員工勞動合同時，符合提前通知條件的，必須履行提前通知程序；解除或終止勞動合同應(yīng)當(dāng)同時出具解除或終止勞動合同證明，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社保轉(zhuǎn)移手續(xù)，同時，對相應(yīng)資料至少要保存兩年備查。另外，對于《勞動合同法》中規(guī)定的企業(yè)不得解除勞動合同的規(guī)定一定要落實到位。

第3篇：勞動合同法律師范文

    案例一:甲與乙公司簽訂的勞動合同載明甲的工作地點在上海。后乙公司下達(dá)了遷京通知,要求上海員工需向北京轉(zhuǎn)移。甲在接到通知后明確表示不能赴京工作,公司的遷京決定改變了合同的約定。在雙方當(dāng)事人對此事無法達(dá)成一致意見后,乙公司與甲解除了勞動合同,但未足額支付甲經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。在經(jīng)過勞動仲裁后,一、二審法院均認(rèn)為乙公司的遷移應(yīng)當(dāng)屬于情勢變更,根據(jù)法律規(guī)定乙公司在與甲無法就工作地點的變更協(xié)商一致的情況下,可以與甲解除勞動合同,但需要支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

    案例二:丙與丁公司簽訂的勞動合同載明丙的工作地點在上海市區(qū)?，F(xiàn)丁公司因亞運會出口任務(wù)的需要,決定安排丙去青浦工作,并為其提供必要的工作條件,丙表示不同意,丁公司最終以丙不服從工作安排為由作出對其違紀(jì)解除的決定。丙不服訴至法院。在經(jīng)過勞動仲裁后,一、二審法院均認(rèn)為丁公司對丙工作地點的變更為特定情形下的臨時性調(diào)整,屬于公司的正常經(jīng)營管理行為,因此丙作為員工,對于用人單位的合理工作安排首先應(yīng)該服從,因丙最終未服從,故丁公司據(jù)此對丙作出解除勞動合同的決定并無不當(dāng)。

    在比較上述兩起案件的判案結(jié)果后,筆者發(fā)現(xiàn),在案例一中,法律并不要求勞動者必須服從用人單位的工作安排,而是首先讓當(dāng)事人就工作地點的變更進(jìn)行協(xié)商,只有在協(xié)商不成后用人單位才可以解除勞動合同并向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。在案例二中,法律要求勞動者必須服從用人單位的工作安排,若其不服從,用人單位可以基于勞動者違紀(jì)之由與其解除勞動合同。同樣是用人單位對勞動者的工作地點進(jìn)行變更,為什么兩案適用的法律依據(jù)卻不盡相同?

    二、工作地點變更的概念界定與分類

    《中華人民共和國勞動合同法》第17條規(guī)定工作地點系勞動合同必備條款之一,在勞動者與用人單位簽訂勞動合同時,雙方應(yīng)當(dāng)對具體的工作地點作出約定。工作地點是勞動者從事工作、進(jìn)行生產(chǎn)的地方。所謂工作地點的變更是指勞動者提供勞動的區(qū)域發(fā)生變化。具體來說就是勞動者實際工作的地點與勞動合同簽訂時約定的地點不一致。根據(jù)用人單位變更勞動者工作地點是否影響勞動者權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)性變更,筆者認(rèn)為可將工作地點的變更分為工作地點重大變更及工作地點臨時變更兩大類。

    所謂工作地點重大變更是指,工作地點的變更使得勞動合同當(dāng)事人的法律關(guān)系變動甚大,已經(jīng)無法從原合同中找到合意基礎(chǔ)[1].例如案例一中,甲與乙司在勞動合同中約定的工作地點是上海,現(xiàn)乙公司因企業(yè)遷移之目的要求甲去北京工作,因甲的工作地點已與勞動合同約定的地點不一致,屬由某一行政區(qū)域內(nèi)向行政區(qū)域外調(diào)動,且企業(yè)的遷移往往具有穩(wěn)定性和長期性特點,若甲至北京工作將使得勞動者的權(quán)利義務(wù)發(fā)生實質(zhì)性變更,因此上述這種情況即構(gòu)成了工作地點的重大變更。

    所謂工作地點臨時變更是指,用人單位基于生產(chǎn)管理之需要對勞動者的工作地點進(jìn)行暫時性的變更,且這種調(diào)動僅在某一確定的期間內(nèi)有效。例如案例二中,丙與丁公司在勞動合同中約定的工作地點是上海市區(qū),現(xiàn)丁公司因亞運會出口任務(wù)之需要,決定臨時安排丙去青浦工作。由于丁公司為丙提供了必要的工作條件,且此次工作地點變更具有臨時性,因此丙去青浦工作并不會造成其權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)性變更,故上述這種情況構(gòu)成了工作地點的臨時變更。

    三、工作地點變更下用工主導(dǎo)權(quán)與自由擇業(yè)權(quán)之博弈

    在勞動合同的履行過程中,用人單位對勞動者工作地點的變更一般被認(rèn)為是其用工自主權(quán)的體現(xiàn)。所謂用工權(quán),是指企業(yè)依照法律規(guī)定錄用、辭退職工的權(quán)利[2].主要包括:(1)企業(yè)可以根據(jù)自身的生產(chǎn)需要和行業(yè)特點,通過考試、公開招工,擇優(yōu)錄用新職工(;2)企業(yè)可以根據(jù)實際需要,從外單位和外地區(qū)聘用技術(shù)人員和管理人員(;3)企業(yè)可以辭退違反法律和企業(yè)規(guī)章的職工;(4)企業(yè)可以對職工進(jìn)行適當(dāng)獎勵和必要的懲罰等。法律賦予用人單位自主用工的權(quán)利,目的在于使單位能根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營的特點,按照自己的意志選擇合適的員工為其服務(wù),最終達(dá)到整個企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的最大化。但是,由于勞動者對用人單位具有人身依附的屬性,所以在勞動關(guān)系的存續(xù)期間,用人單位往往處于主導(dǎo)地位。具體表現(xiàn)為用人單位在制定規(guī)章制度、安排勞動者工作崗位、工作地點、考核勞動者工作表現(xiàn)、處分勞動者等方面更為強(qiáng)勢。

    勞動合同法作為一部規(guī)范勞動關(guān)系的法律,其立法價值在于追求勞資雙方關(guān)系的平衡。然而,由于勞動者是被企業(yè)雇傭的為企業(yè)從事非獨立活動的人員,與擁有龐大資源的企業(yè)相比處于經(jīng)濟(jì)上的弱勢地位,工作過程中的招聘與解聘、命令與服從關(guān)系又使他們處于心理上的弱勢地位,因此法律賦予勞動者自由擇業(yè)的權(quán)利。所謂自由擇業(yè)權(quán)是指勞動者可以依自己的意愿,自主選擇職業(yè)的權(quán)利,包括對是否從事職業(yè)勞動、何時何地從事何種職業(yè)勞動以及為哪個單位(雇主)從事職業(yè)勞動等事項的自由選擇[3].勞動者享有自主擇業(yè)權(quán)是勞動者人格獨立和意志自由的法律表現(xiàn)。

    當(dāng)勞動者的工作地點發(fā)生變更時,用人單位的用工主導(dǎo)權(quán)會與勞動者的自主擇業(yè)權(quán)進(jìn)行博弈。原因在于,不論是工作地點的重大變更還是臨時變更,用人單位總是基于自身享有的用工主導(dǎo)權(quán)而要求勞動者完全服從其管理與安排。相反,勞動者會因為自己享有自主擇業(yè)權(quán)而主張用人單位對其的強(qiáng)制調(diào)動屬于違法行為,不論該單位的工作安排是屬重大亦或臨時。筆者認(rèn)為,“兩權(quán)之爭”不可避免,用人單位與勞動者為維護(hù)各自的權(quán)利而提出的觀點雖具道理,但因采用“一刀切”的論證方法,實屬片面之詞。因此在下文中,筆者將對工作地點重大變更及臨時變更這兩種情況下產(chǎn)生的法律適用問題做分類論證,以此來協(xié)調(diào)用工主導(dǎo)權(quán)與自主擇業(yè)權(quán)之沖突。

    四、工作地點重大變更適用情勢變更原則

    《中華人民共和國勞動合同法》第40條規(guī)定,“有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:……(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！彼^客觀情況發(fā)生重大變化是指,發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的情況。案例一中,乙公司因發(fā)展之需要欲遷移至北京,這使得甲與乙公司原本簽訂的在上海工作的勞動合同無法繼續(xù)履行,故此情形屬于客觀情況發(fā)生重大變化。而客觀情況發(fā)生重大變化的實質(zhì)是情勢變更原則在勞動法上的體現(xiàn)。所謂情勢變更原則,是指合同生效后,發(fā)生當(dāng)事人不能預(yù)見并不能克服的客觀情況,致使履行合同將對一方當(dāng)事人沒有意義或造成重大損害的,該當(dāng)事人可以與對方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商變更或解除的法律規(guī)則[4].它是公平原則和誠實信用原則在合同關(guān)系中的具體運用,其目的在于排除因情勢變更導(dǎo)致的顯示公平結(jié)果,平衡、協(xié)商雙方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系,維護(hù)社會公平和經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)秩序。

    根據(jù)法律規(guī)定,客觀情況發(fā)生重大變化后,用人單位應(yīng)先與勞動者協(xié)商變更勞動合同,雙方如就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議,則按照變更后的勞動合同繼續(xù)履行;如不能達(dá)成協(xié)議,用人單位可以解除勞動合同,但必須向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。案例一中乙公司對甲工作地點的重大變更屬于情勢變更之范疇,應(yīng)適用上述規(guī)定,鑒于該案件中雙方當(dāng)事人未能就工作地點變更之事宜達(dá)成一致意見,因此乙公司可以提前三十日以書面形式通知甲或者額外支付甲一個月工資后,與甲解除勞動合同,并向甲支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

    五、工作地點臨時變更當(dāng)屬用人單位自主經(jīng)營權(quán)之范疇

    根據(jù)上海市高級人民法院2002年2月6日的《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》的規(guī)定,“用人單位和勞動者因勞動合同約定,用人單位有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要隨時調(diào)整勞動者工作內(nèi)容或崗位、雙方為此發(fā)生爭議的,應(yīng)由用人單位舉證證明其調(diào)職具有充分合理性。用人單位不能舉證證明其調(diào)職具有充分合理性的,雙方仍應(yīng)按原勞動合同履行?！睂τ诖颂幩Q的“充分合理性”,筆者認(rèn)為主要是指,用人單位對勞動者工作地點的變更屬生產(chǎn)經(jīng)營之需要,且在給該勞動者帶來工作不便的情況下,需為其提供相應(yīng)的住宿并保證交通便利,例如當(dāng)勞動者被調(diào)崗至郊區(qū)時,企業(yè)應(yīng)為其安排宿舍或有班車接送亦或給予交通補(bǔ)貼等。

    從上述規(guī)定來看,雖然用人單位與勞動者有勞動合同的約定,但如果用人單位基于生產(chǎn)經(jīng)營的需要,并為勞動者提供了必要的工作條件,可以對勞動者的工作地點進(jìn)行變動,且勞動者必須對這種調(diào)動予以服從。該規(guī)定的本質(zhì)在于將用人單位合理調(diào)整勞動者工作地點納入到企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)之范疇,是對用人單位用工主導(dǎo)權(quán)的一種保護(hù)。

    在案例二中,丁公司作出解除勞動合同的事實依據(jù)為丙不服從工作安排,具體指向是丁公司由于出口任務(wù)的需要臨時安排丙去青浦工作,但丙未服從該工作安排的事實。鑒于該工作地點的變更為特定情形下的臨時性調(diào)整,屬于公司的正常經(jīng)營管理行為,并不影響勞動者權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)性變更,因此丙作為員工,對于用人單位的合理工作安排首先應(yīng)該服從,由于丙最終未服從,故丁公司據(jù)此對丙作出解除勞動合同的決定并無不當(dāng)。

    六、對協(xié)商一致原則的限制解釋——勞動合同法第35條的理解與適用

    《中華人民共和國勞動合同法》第35條規(guī)定,“用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以變更勞動合同約定的內(nèi)容?！彼^協(xié)商一致原則是指,勞動者和用人單位對是否變更合同以及變更內(nèi)容應(yīng)當(dāng)通過雙方協(xié)商達(dá)成意思表示一致。協(xié)商一致原則在勞動合同變更中的適用是為了讓當(dāng)事人雙方充分表達(dá)自己的真實意思,公平地保護(hù)各方利益。由于工作地點屬于勞動合同中可約定的內(nèi)容,因此根據(jù)第35條的規(guī)定,若勞動者的工作地點發(fā)生變更,雙方當(dāng)事人必須遵循協(xié)商一致原則。協(xié)商一致原則作為處理工作地點變更的準(zhǔn)則,能夠有效地平衡與協(xié)調(diào)因工作地點變更而引起的用人單位用工主導(dǎo)權(quán)與勞動者自由擇業(yè)權(quán)之間的沖突,為勞資關(guān)系的和諧環(huán)境創(chuàng)造有利條件。

    然而,筆者注意到,新頒布的勞動合同法對于工作地點的變更問題強(qiáng)制規(guī)定了應(yīng)當(dāng)適用協(xié)商一致原則,而不論這種工作地點的變更是屬于重大性的還是臨時性的,那么按此推論只要勞動者的實際工作的地點與勞動合同簽訂時約定的地點有所不同,雙方就要進(jìn)行一次協(xié)商(例如企業(yè)要求員工赴外地出差一周,由于員工的工作地點發(fā)生變化,雙方為此應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)商),這無疑是一種違背法理的剝奪用人單位自主經(jīng)營權(quán)的表現(xiàn)。因此,筆者認(rèn)為勞動合同法第35條確立的協(xié)商一致原則并不完全適用于勞動者工作地點變更的所有情形,司法實踐中應(yīng)當(dāng)對此條規(guī)定進(jìn)行限制解釋,以防止目前法律適用中的僵化問題?，F(xiàn)對工作地點的重大變更與臨時變更是否適用協(xié)商一致原則做如下具體闡述:

第4篇：勞動合同法律師范文

大部分合同的形成都是經(jīng)當(dāng)事人雙方的協(xié)商、談判和磋商而成的，有的合同之成立隨口即是，如當(dāng)事人之間的即時、小額買賣合同，基本上不需要談判與磋商，如當(dāng)事人從雜貨店購買一聽可口可樂，有的問下價錢，有的不問價錢，直接付賬找零。有些合同實際上一方當(dāng)事人默認(rèn)了對方當(dāng)事人的條件，如自動售貨機(jī)購貨或超市購貨，許多情況下不需要當(dāng)事人之間的談判、磋商。當(dāng)然，并不是交易金額小就不存在合同成立前的討價還價，農(nóng)貿(mào)市場中的當(dāng)事人許多都在議價。

民事合同歷史上形成了“議價”階段或談判階段當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，這種合同未成立階段當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)形成是客觀存在的，這種權(quán)利義務(wù)形成之理論沉淀為合同之要約與承諾理論。“要約又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價、出價或報價等。發(fā)出要約的人稱為要約人;受領(lǐng)要約的人或要約人對之發(fā)出要約之人稱之為受要約人、要約相對人。也有學(xué)者將受要約人稱為承諾人，但由于受要約人收到要約后未必作出承諾，或者作出的承諾因修改、變更了要約的實質(zhì)內(nèi)容而使該承諾轉(zhuǎn)化為新要約，所以受要約人未必是真正的承諾人?！盵1] (P203)“所謂承諾，是指受要約人接受要約的條件以訂立合同的意思表示。”[1] (P232)要約與承諾雖然是在合同訂立階段，但是，長期以來形成了相對穩(wěn)定的“游戲規(guī)則”，為使交易安全，千百年來，交易習(xí)慣和立法及相關(guān)理論交織而成了要約與承諾理論，到目前已經(jīng)相當(dāng)成熟，甚至在該階段當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的學(xué)術(shù)論著亦是連篇累牘。

要約與承諾之理論化并不是為了理論而理論，關(guān)鍵在于，該理論指導(dǎo)立法及司法實踐形成了要約和承諾的法律效力，即要約和承諾的發(fā)出具有相應(yīng)的法律效力。要約發(fā)出后，對要約人具有哪些法律效力呢?一般來講，要約的效力是指要約所引起的法律后果，口頭要約自受要約人了解時發(fā)生法律效力;非口頭要約自要約送達(dá)受要約人了解時發(fā)生法律效力。要約生效后，受要約人只是取得承諾的資格，并沒有承諾的義務(wù)，受要約人不為承諾，只是使合同不能成立，此外不負(fù)任何責(zé)任。要約生效后，要約人在要約有效期限內(nèi)不得隨意撤消或變更要約。當(dāng)然，承諾發(fā)生效力就是合同的成立，承諾及時撤回或遲到時不發(fā)生效力。（詳細(xì)內(nèi)容參見李由義主編:《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第315—318頁。）此外，民法理論上在合同訂立階段，為增進(jìn)交易，形成了要約邀請理論，無非是盡力擴(kuò)大要約之可能性，使交易能夠盡可能地擴(kuò)散較大的范圍?？傊?，民法合同理論在合同訂立階段形成了相對完善的理論體系，至今，人們或許仍在分析探索其中奧妙，分析規(guī)則進(jìn)一步完善的路徑。但是，久而形成之理論對實踐的指導(dǎo)作用是肯定的。

勞動法上之勞動合同同樣存在合同訂立前當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的形成問題，但是這些問題往往被勞動法上之團(tuán)體協(xié)議，也就是所謂集體談判(也有翻譯成團(tuán)體交涉，我認(rèn)為團(tuán)體交涉更貼切)中雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的濃霧所籠罩，大部分勞動法教科書和相關(guān)著述都將團(tuán)體協(xié)議訂立階段雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作為闡述的重點，也就是說，著眼點在于集體談判時雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。應(yīng)當(dāng)說，這應(yīng)當(dāng)屬于協(xié)議訂立階段當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，只不過這種權(quán)利義務(wù)涉及的當(dāng)事人是工會及其團(tuán)體，雇主或其團(tuán)體?！吧埔庹勁械呢?zé)任在《勞動法》第8 (d)條有如下規(guī)定:為本條所述目的，進(jìn)行集體談判是雇主同雇員代表履行相互承擔(dān)的義務(wù)，他們應(yīng)在任何一方提出要求時，在合理的時間就工資、工作時間和有關(guān)雇傭的其他條款和條件善意談判，或談判一項協(xié)議，或討論協(xié)議中產(chǎn)生的任何問題，討論一項包含有任何協(xié)議的書面合同的執(zhí)行情況，但這項義務(wù)并不強(qiáng)迫任何一方同意某一項建議或要求他做出讓步……”[2] (P351)通常，團(tuán)體協(xié)議訂立階段，雙方當(dāng)事人所承擔(dān)的和平義務(wù)。至于個別勞動法上之勞動合同簽訂前當(dāng)事人雙方是否具有類似民事合同法上之要約與承諾之權(quán)利義務(wù)，因現(xiàn)代意義上（勞工法規(guī)早在產(chǎn)業(yè)革命前就已存在，這種勞工法規(guī)一定程度上在于保護(hù)雇主的利益，與現(xiàn)代勞動法保護(hù)勞工利益，法律向弱者傾斜的理念相去甚遠(yuǎn)。）勞動法產(chǎn)生時間僅僅兩百年，而勞動私法較之勞動公法，也就是勞工的健康保護(hù)，勞動條件和工時縮短等產(chǎn)生更晚，勞動合同制度不可能產(chǎn)生向民事合同法那樣完整的要約與承諾的理論體系，但是，個別勞動合同訂立前當(dāng)事人雙方同樣具有一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不是說當(dāng)事人因沒有合同約束將不受任何限制。

我國臺灣地區(qū)學(xué)者在論述勞動合同訂立前雇主與勞工的權(quán)利義務(wù)時，論證了“雇傭內(nèi)定”或“采用內(nèi)定”所產(chǎn)生之權(quán)利義務(wù)?！安捎脙?nèi)定是現(xiàn)時代的產(chǎn)物。隨著低生育率、少子化，企業(yè)需求人才甚殷。特別是在理工科系，企業(yè)為了確保優(yōu)秀人才，往往在學(xué)校尚未畢業(yè)典禮前，即走入校園，事先予以內(nèi)定采用。但所謂內(nèi)定采用制度對即將進(jìn)入就業(yè)市場的社會新鮮人有無法律上之保障，是值得吾人予以關(guān)心之課題?！盵3] (P223)“社會新鮮人畢業(yè)后依約前往報到時，萬一雇主告之已取消內(nèi)定，則該社會新鮮人得有何權(quán)利主張?反之，一般社會新鮮人求職時采取騎著馬找馬心態(tài)，向多數(shù)企業(yè)出求職函者所在多有，于獲得企業(yè)采用內(nèi)定通知后，卻于畢業(yè)后未依約前往報到，在未告知予以采用內(nèi)定之雇主的狀況下，擅自選擇其他企業(yè)就職，此時被放鴿子之資方可以有何種權(quán)利向爽約之勞工請求賠償?”[3] (P223)大陸地區(qū)盡管不存在生育率低、少子導(dǎo)致人口減少和勞動力短缺現(xiàn)象，但是，多年來，大學(xué)生就業(yè)多采用先簽“就業(yè)協(xié)議”，甚至懷揣幾份“就業(yè)協(xié)議”者甚多，而最終只能選擇其中一家單位就職，用人單位被放鴿子現(xiàn)象比比皆是，而用人單位目前對已經(jīng)簽訂就業(yè)協(xié)議的爽約甚少。但是無論如何，“就業(yè)協(xié)議”法律性質(zhì)如何?當(dāng)事人雙方有何權(quán)利義務(wù)值得研究。此外，在勞動合同協(xié)商階段仍存在著大量的法律問題，涉及當(dāng)事人雙方的權(quán)利與義務(wù)。

二、勞動合同訂立前對勞動合同當(dāng)事人的表述和含義

不得不承認(rèn)，民事合同采抽象主義原則，將合同雙方當(dāng)事人作為主體有其長處，這樣不需要考慮“雇主”、“雇員”或“用人單位”、“勞動者”使用的煩亂。在傳統(tǒng)債法所規(guī)定的“雇傭合同”中是否也適用要約與承諾的理論，但是，有一點可以肯定，“當(dāng)事人”的稱謂將避免當(dāng)事人身份待定狀態(tài)的尷尬。

眾所周知，“雇主”與“雇員”的使用曾經(jīng)非常普遍，但是在勞動合同訂立前雙方身份并未確定，雙方當(dāng)事人的從屬關(guān)系尚未確定，“雇主”對于正在與其協(xié)商的勞動者而言，顯然其“雇主”身份名不符實，同樣，尚未被聘用的勞動者亦難堪“雇員”名稱。我國臺灣地區(qū)《勞動基準(zhǔn)法》所規(guī)定的勞動契約雙方當(dāng)事人之稱謂為:雇主與勞工，后者稱謂是臺灣地區(qū)《勞動基準(zhǔn)法》的特色，一方面他可以作為個體名稱，又可作為集體概念，同時，又可以避免“階級性”名詞的使用，較之“雇員”、“工人”“受雇者”、“勞動者”都較合適。但是，“雇主”的使用卻有不利之處，一方面，在勞動契約訂立階段，該“雇主”是誰的雇主，如果是協(xié)商中勞動者的雇主，那么這種稱謂本身決定了契約訂立的不平等待遇，另一方面，以“雇主”身份與勞工協(xié)商本身應(yīng)當(dāng)屬于雇主之權(quán)利義務(wù)，與勞動契約上雇主之權(quán)利義務(wù)容易引起混淆。尤其是臺灣地區(qū)解釋雇主存在諸多難以理解之處，勞動基準(zhǔn)法第二條第二款:“雇主:謂雇傭勞工之事業(yè)主、事業(yè)經(jīng)營之負(fù)責(zé)人或代表事業(yè)主處理有關(guān)勞工事務(wù)之人。”根據(jù)其相關(guān)規(guī)定，“雇主”可以包括事業(yè)主，即各類經(jīng)

營主體，如公司、企業(yè);公司、企業(yè)之董事長、總經(jīng)理或董事;人事勞資經(jīng)理等。這一點，大陸勞動法界難以理解，臺灣地區(qū)學(xué)者亦有因應(yīng)，“勞動契約上之雇主概念與勞動基準(zhǔn)法上之雇主概念不同，前者包含二種意義: (一)勞工請求確認(rèn)勞動契約上受雇地位之相對人; (二)負(fù)有支付工資等勞動合同義務(wù)之人?！盵4] (P29)由此可見，在勞動合同訂立階段，各類稱謂都不盡合理。

大陸地區(qū)使用的“用人單位”與“勞動者”盡管名詞獨特，但是，這些名稱在勞動合同簽訂階段對于雙方當(dāng)事人的相互表述或單獨表述都有其合理之處。其一，雙方在勞動合同訂立階段彼此沒有任何從屬關(guān)系，這一對名詞沒有體現(xiàn)其中從屬性;其二，雙方當(dāng)事人在勞動合同訂立階段，彼此沒有體現(xiàn)出身份性。

三、我國臺灣地區(qū)“雇傭內(nèi)定”理論及內(nèi)定單位與內(nèi)定者的相關(guān)權(quán)利和義務(wù)

我國臺灣地區(qū)學(xué)者在論述勞動契約訂立前雇主與勞工的權(quán)利義務(wù)時，論證了“雇傭內(nèi)定”或“采用內(nèi)定”所產(chǎn)生之權(quán)利義務(wù)?！肮蛡騼?nèi)定”實則勞動契約成立之預(yù)約，但其性質(zhì)的學(xué)術(shù)分析有不同說法。主要有以下幾種觀點:其一，締結(jié)過程說，從雇傭內(nèi)定至正式雇傭為止之一連串的手續(xù)系勞動契約締結(jié)的過程，因此，雇傭內(nèi)定不會拘束內(nèi)定企業(yè)和內(nèi)定者;此說系日本最早之見解。其二，預(yù)約說，雇傭內(nèi)定系締結(jié)勞動契約之預(yù)約，申言之，當(dāng)內(nèi)定之勞工自學(xué)校畢業(yè)后再與雇主締結(jié)勞動契約，因此，如雇主取消內(nèi)定不具備正當(dāng)理由時，須對勞工負(fù)擔(dān)不履行預(yù)約之損害賠償。其三，勞動契約成立說，此說認(rèn)為至雇傭內(nèi)定階段時，勞資雙方已經(jīng)成立勞動契約，企業(yè)取消內(nèi)定系解除既已成立之勞動契約(解雇)，因此，如有不合理之時，內(nèi)定者可訴請確認(rèn)無效(即確認(rèn)勞動契約上之地位)。[4] (P71-72)雇傭內(nèi)定的各種觀點說明，這種社會關(guān)系的法律調(diào)整在我國臺灣地區(qū)仍存在理論上的分析，實踐領(lǐng)域更是公說公有理，婆說婆有理，難成定論。不過，理論上如此多筆墨分析其中利弊，至少說明法學(xué)界在關(guān)注這一領(lǐng)域存在的法律問題。那么，雇傭內(nèi)定中，內(nèi)定企業(yè)與內(nèi)定者到底有哪些權(quán)利與義務(wù)，并且這種權(quán)利義務(wù)的形成已經(jīng)獲得相對一致的認(rèn)可!

雇傭內(nèi)定期間雙方當(dāng)事人之間肯定存在一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，首先，存在口頭的或書面的雇傭內(nèi)定合同，這一合同至于是否勞動合同目前仍有爭論，作者認(rèn)為，這種合同不屬于勞動合同，因為它根本不具備勞動合同的內(nèi)容，雙方當(dāng)事人還不具有相應(yīng)的從屬關(guān)系。但是，這種合同畢竟是雙方意思表示的一種體現(xiàn)，并已成規(guī)，如果放任這種合同自流，時日愈久不僅對當(dāng)事人可能造成損失，同時，也會危及司法公信，即有糾紛沒有救濟(jì)!!因此，必須將雇傭內(nèi)定作為勞動合同簽訂前之特殊合同予以規(guī)范，明確該時期雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。有關(guān)雇傭內(nèi)定期間雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有兩種說法，其一，效力附始期之勞動合同，類似附期限之民事合同;雇傭內(nèi)定所涉及當(dāng)事人的義務(wù)中，這種觀點認(rèn)為，雇傭內(nèi)定期間中勞動合同雖然成立，但其效力系附有始期，待內(nèi)定者進(jìn)入企業(yè)開始提供勞務(wù)時，勞動合同才開始生效，之前，內(nèi)定者沒有參加企業(yè)研修及提供近況報告之義務(wù)。其二，就勞附始期之勞動合同，即雇傭內(nèi)定期間，勞動合同已生效，但相關(guān)權(quán)利義務(wù)附有始期，當(dāng)內(nèi)定者進(jìn)入企業(yè)就勞(工作)時，雙方才發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。內(nèi)定企業(yè)與內(nèi)定者取消內(nèi)定所涉及法律問題至今沒有明確規(guī)范，臺灣學(xué)者引日本最高法院“大日本印刷事件”判決要旨認(rèn)為取消內(nèi)定須“對照保留解雇權(quán)之趣旨、目的、客觀上有合理性、為社會通念認(rèn)為相當(dāng)者為限?！比毡痉ㄔ号袥Q于傾向嚴(yán)格限制取消雇傭內(nèi)定。[4] (P73)

總之，“雇傭內(nèi)定”所存在的法律問題是客觀的，但是，目前我國臺灣地區(qū)仍未有明確法律條文規(guī)定雇傭內(nèi)定之權(quán)利義務(wù)，理論探討和司法實踐仍對該問題的分析仍在探索階段。

四、大陸大學(xué)生畢業(yè)前夕之就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)及當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)分析

大陸地區(qū)盡管不存在生育率低、少子導(dǎo)致人口減少和勞動力短缺現(xiàn)象，但是，多年來，大學(xué)生就業(yè)多采用先簽“就業(yè)協(xié)議”，甚至懷揣幾份“就業(yè)協(xié)議”者甚多，而最終只能選擇其中一家單位就職，用人單位被放鴿子現(xiàn)象比比皆是，而用人單位目前對已經(jīng)簽訂就業(yè)協(xié)議的爽約甚少。但是無論如何，“就業(yè)協(xié)議”法律性質(zhì)如何?當(dāng)事人雙方有何權(quán)利義務(wù)值得研究。此外，在勞動合同協(xié)商階段仍存在著大量的法律問題，涉及當(dāng)事人雙方的權(quán)利與義務(wù)。

(一)大陸地區(qū)大學(xué)生就業(yè)協(xié)議書法律性質(zhì)分析

目前，我國就高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議的法律規(guī)制仍是一片空白，不僅在法律、行政法規(guī)層面未見具有法律效力的成文法規(guī)定，地方法規(guī)可沒有相應(yīng)的規(guī)定。但是大學(xué)生就業(yè)問題目前已成社會關(guān)注熱點問題，僅僅幾年時間高校學(xué)子之招人春光不在，就業(yè)難問題成為困擾政府、社會及學(xué)子家庭的大問題。自恢復(fù)高考以來，高校學(xué)子也曾經(jīng)如同普通勞動者一樣經(jīng)過“統(tǒng)包統(tǒng)配”式的大學(xué)生國家計劃分配，隨著勞動力逐步市場化，進(jìn)入20世紀(jì)90年代，大學(xué)生就業(yè)逐步開始依托市場，到90年代末期幾乎不再有國家計劃分配的高校學(xué)生。招聘市場人頭攢動，人山人海的局面，都是為簽下一紙就業(yè)協(xié)議，“就業(yè)協(xié)議書”成為大學(xué)生走向社會之必知。然而，國家未出臺規(guī)制就業(yè)協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，學(xué)術(shù)界、尤其是法學(xué)界探討該問題者非常少見，筆者文獻(xiàn)檢索未見公開法學(xué)刊物刊登此類文章，因此，可以說這是一個理論的盲區(qū)。

大陸地區(qū)的“就業(yè)協(xié)議”與臺灣地區(qū)的“雇傭內(nèi)定”有所不同，最大的不同之處在于:前者屬于“三方協(xié)議”，后者僅為雙方約定?！案鶕?jù)國家的相關(guān)規(guī)定，（筆者未查到此規(guī)定，可能這一規(guī)定屬于教育部內(nèi)部規(guī)范性文件。）這些大學(xué)生就業(yè)必須與用人單位簽訂《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》，即我們俗稱的‘三方協(xié)議’。所謂三方，一方是畢業(yè)生、一方是用人單位、第三方是學(xué)校。‘三方協(xié)議’內(nèi)容大概包含三部分。第一部分主要規(guī)定的是三方當(dāng)事人的基本情況，包括甲方用人單位的名稱、性質(zhì)及接收畢業(yè)生的使用意圖;乙方畢業(yè)生的基本情況;丙方畢業(yè)生所在學(xué)校的名稱、聯(lián)系人等。第二部分主要規(guī)定的是協(xié)議的基本內(nèi)容，包括甲方和乙方均相互了解，自愿達(dá)成協(xié)議，丙方經(jīng)審核同意乙方到甲方工作;三方中有一方要變動協(xié)議，需提前一個月征得另外兩方同意，并承擔(dān)違約責(zé)任……第三部分主要是三方簽名和蓋章?！盵5] (P248)嚴(yán)格地講這種三方協(xié)議是在“私人”意思自治的基礎(chǔ)上填加了公力干預(yù)的內(nèi)容，各高等院校作為第三方參與到就業(yè)協(xié)議中來，是教育行政部門委托各高校向用人單位承擔(dān)一定保證或擔(dān)保的一種實踐操作。至于就業(yè)協(xié)議之用人單位與勞動者爽約后，高校目前承擔(dān)違約責(zé)任者甚少。

就業(yè)協(xié)議屬于中國特色就業(yè)市場轉(zhuǎn)型期的產(chǎn)物，從性質(zhì)上，它既不是公法上的協(xié)議，也不屬于私法上合同，也不是勞動合同，畢竟高校畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議后到報道上班仍有相當(dāng)長時間，該段時間內(nèi)勞動者并沒有成為勞動合同上之勞動者，畢竟該高校學(xué)生尚未畢業(yè)、還不具備企業(yè)“雇員”的身份，甚至?xí)嬖趯W(xué)生無法畢業(yè)而爽約的情形發(fā)生。

(二)就業(yè)協(xié)議中各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)

就業(yè)協(xié)議大陸之制度發(fā)明，雖然運行多年但目前仍未法制化，如果說，在高校學(xué)生在就業(yè)市場上占據(jù)一定優(yōu)勢的前幾年，大部分學(xué)生懷揣幾份就業(yè)協(xié)議乃平常之事，許多用人單位被放鴿子亦平淡之事。多數(shù)學(xué)生騎馬找馬，為自己增加更多選擇的機(jī)會。如今，勞動力市場上，用人單位越來越挑剔，可用之人增多。學(xué)生可以騎馬找馬，用人單位難道就不能吃著碗里的看著鍋里的?用人單位同樣可以爽約而另求高明。這樣，就業(yè)協(xié)議如不具備法律效力，用人單位開涮勞動者的案例會越來越多，因為，用人單位承擔(dān)違反該就業(yè)協(xié)議幾乎沒有違約成本。雖然說，就業(yè)協(xié)議在實踐中違約者只是少數(shù)，然而，目前一旦出現(xiàn)爽約現(xiàn)象，法律調(diào)整即可遇到尷尬局面:勞動仲裁因就業(yè)協(xié)議所發(fā)生的糾紛不屬于勞動爭議，不會受理;法院面對這樣的糾紛同樣會以當(dāng)事人之糾紛不屬于勞動糾紛不予受理或認(rèn)定該糾紛屬于勞動爭議須先行仲裁。如依據(jù)《合同法》立案，姑且不說這種糾紛不是民事合同糾紛，即便法院直接受理這樣的糾紛案件又如何能夠因應(yīng)了“三方”了呢?這是涉及三方之協(xié)議，其中之一方———學(xué)校不是擔(dān)保人，即使有擔(dān)保職責(zé)也是教育部門授權(quán)的擔(dān)保?？傊?，對待這樣的糾紛依賴法律程序救濟(jì)仍有相當(dāng)距離，至少有一點需要說明法律、行政法規(guī)須有相應(yīng)規(guī)定。

就業(yè)協(xié)議并非白紙一張，它理應(yīng)具有法律效力，相關(guān)立法應(yīng)彌補(bǔ)這一領(lǐng)域的空白。我認(rèn)為，大陸就業(yè)協(xié)議制度應(yīng)逐步規(guī)范化、法制化，使就業(yè)協(xié)議不再被當(dāng)作兒戲?？梢詤⒄张_灣地區(qū)或其他國家之“雇傭內(nèi)定”理論來完善我們的相關(guān)制度建設(shè)。其中，嚴(yán)格限制用人單位針對就業(yè)協(xié)議的爽約行為，沒有法定之特別事由應(yīng)按照就業(yè)協(xié)議約定及時接受高校畢業(yè)生就業(yè)，這種事由應(yīng)予以明確規(guī)定在何種情形下，就業(yè)協(xié)議對用人單位不再具有相應(yīng)法律效力。對于畢業(yè)生之爽約行為應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，如果因爽約造成用人單位損失的，該單位應(yīng)能主張其損害賠償之請求。同時，“三方協(xié)議”應(yīng)回歸本位，學(xué)校應(yīng)逐步淡出就業(yè)協(xié)議之中，使協(xié)議真正成為“協(xié)議”而不是會商文件，如此，就業(yè)協(xié)議才能具有相應(yīng)的法律效力。此外，人民法院，尤其是審判實力較強(qiáng)之人民法院可以就部分就業(yè)協(xié)議糾紛展開審判，運用法理和法官自由裁量權(quán)作出指導(dǎo)司法實踐審判的相關(guān)案例。

五、用人單位與勞動者在勞動合同簽訂階段協(xié)商所產(chǎn)生之權(quán)利與義務(wù)

(一)用人單位在簽訂勞動合同過程中的義務(wù)

用人單位除了上述“雇傭內(nèi)定”所產(chǎn)生勞動合同訂立前所產(chǎn)生之權(quán)利義務(wù)外，還存在著許多法定和約定的權(quán)利義務(wù)。根據(jù)德國民法第611條b項的規(guī)定，任何雇主不得公開或在公司內(nèi)部登載有性別歧視的招聘廣告;根據(jù)德國民法第242條規(guī)定，任何人簽訂雇傭合同時必須堅守誠信原則，當(dāng)事人雙方提供的信息是真實無誤的，如果因信息不實造成對方當(dāng)事人損失的，應(yīng)承擔(dān)過錯損害賠償責(zé)任。雇主在勞動合同簽訂階段所產(chǎn)生之義務(wù)。雇主首先應(yīng)在勞動合同簽訂階段明確告知申請者其將來之工作崗位和工作條件;雇主原則上不必告訴該申請者本單位的經(jīng)濟(jì)狀況，如果企業(yè)內(nèi)部組織正在重組或安排重組可能造成企業(yè)人員富余而(可能裁員)的話，應(yīng)告知申請者，招聘應(yīng)堅守誠信原則;雇主應(yīng)負(fù)有謹(jǐn)慎處理申請者申請材料的義務(wù)，在已經(jīng)明確勞動者未被錄用的情況下，雇主應(yīng)向勞動者及時返還相關(guān)資料，應(yīng)保守其中個人隱私，如健康狀況等資料，如應(yīng)申請者要求，雇主應(yīng)銷毀涉及個人信息的相關(guān)資料。雇主如永久保存申請者的個人資料其行為將構(gòu)成違憲，除非該雇主能夠有足夠證據(jù)和理由證明其永久持有申請者的資料并沒有違反憲法。同時，雇主對申請者個人資料的處理應(yīng)嚴(yán)格限定在與招用有關(guān)的當(dāng)事人范圍內(nèi)。雇主如專門邀請申請者進(jìn)行面試因此而造成的申請者的經(jīng)濟(jì)上的支付，該雇主負(fù)有補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，上述所花費的費用包括交通費、住宿費等。如果申請者是通過雇主登載的招聘廣告而前去面試的，則申請者不能主張上述費用的請求權(quán)。（詳細(xì)內(nèi)容參見Dr Gunter Halbach Norbert Paland， Dr Rolf Schwedes， Prof. Dr Otfried Wlotzke， translated by Angelika Haarkamp， Renate Kretz， John Power， Beate Sandmann， Birgit strauB， LABOUR LAW : OVERVIEW， 1 July， 1991， page44-45.）

我國現(xiàn)行勞動法制尚未涉及勞動合同簽訂階段當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，事實上，用人單位與求職者（中國大陸，應(yīng)聘者，亦稱求職者，這種稱謂并不表明一種社會歧視或職業(yè)歧視，僅僅表明目前中國大陸勞動力市場嚴(yán)重供大于求的現(xiàn)實，大部分勞動者都為一份職業(yè)而奔波，用人單位處在買方市場的黃金時期。）在簽訂一份勞動合同時因人而異，有的情況下當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的形成，也就是法律需要明確規(guī)定的內(nèi)容是客觀存在的，如同德國法上雇主與申請人之間的權(quán)利義務(wù)一樣，這些權(quán)利義務(wù)的形成是客觀的，如用人單位的誠信義務(wù);不得在招聘中含有就業(yè)歧視內(nèi)容的義務(wù);簽訂勞動合同階段將企業(yè)面臨破產(chǎn)或已進(jìn)入重整期間的事實如實告訴求職者的義務(wù)，這種情況對求職者非常重要，一個求職者可能面臨著若干選擇和可能，如果為了一時的高薪水而不明企業(yè)的狀態(tài)，在勞動合同履行期間即面臨失業(yè)，決非其預(yù)期，因此，用人單位應(yīng)承擔(dān)這樣的告知義務(wù);用人單位應(yīng)謹(jǐn)慎處理求職者應(yīng)聘資料的義務(wù)，應(yīng)適時銷毀求職者的應(yīng)聘材料和簡歷，防止個人隱私泄露;有些招聘是求職者專門應(yīng)約而往，并為專項聘用，如高級技術(shù)人員或高級管理人員的應(yīng)聘可能會有相應(yīng)的支出，如差旅費、住宿費等，凡是應(yīng)約定而往，不論是否最終能夠簽訂勞動合同，用人單位均應(yīng)負(fù)擔(dān)上述費用。

用人單位在簽訂勞動合同階段不得向求職者收取任何費用，包括報名費、資料費等。

(二)求職者在簽訂勞動合同過程中的義務(wù)

德國法上申請者對于雇主在簽訂勞動合同前所承擔(dān)的義務(wù)大致包括:

1.申請者應(yīng)如實告知雇主自身的真實情況，尤其是對其所申請之工作崗位有不合適的情形更應(yīng)如實告知雇主。如申請者申請大貨車司機(jī)崗位而其又缺乏十年駕齡，這種情形申請者應(yīng)如實告知雇主;或者是因殘疾或預(yù)先存在的疾病的治療可能占用工作時間;或者是可能被收監(jiān)而阻礙其從事該工作;或者是在競業(yè)限制期限內(nèi)等等。

2.申請者有如實回答雇主所提問題的義務(wù)。當(dāng)然，涉及個人隱私時，這種義務(wù)僅僅限于與申請崗位有關(guān)的問題，不涉及雇傭有關(guān)的問題，申請可以拒絕回答。

3.申請者對于其職業(yè)及競爭能力、知識、經(jīng)驗以及職業(yè)經(jīng)歷、資格考試成績及報告，雇主的提問不受限制，申請人有如實回答之義務(wù)。

4.女性申請者不負(fù)擔(dān)對雇主對其可以預(yù)期未來是否結(jié)婚問題作答的義務(wù)，這不屬于申請者的義務(wù)。(一定程度上，這應(yīng)是申請者的一項權(quán)利，但是這里以不承擔(dān)這項義務(wù)為命題更具意義)

5.申請者如實告知其健康狀況的義務(wù)。一方面，雇主非常關(guān)注申請者的健康狀況，因為申請者的健康狀況直接關(guān)系將來雇員因病給雇主造成的損失，如生病期間正常的工資支付等。另一方面，健康狀況涉及個人隱私問題，即便是公司醫(yī)生提供的健康狀況證明同樣會涉及隱私問題，因此，關(guān)于健康狀況的問題，申請者僅就以往疾病史有如實告知的義務(wù)。健康狀況的告知義務(wù)因人而異，如對于民事航空飛行員的要求要比一般工人嚴(yán)格的多。（詳細(xì)內(nèi)容參見Dr Gunter Halbach Norbert Paland， Dr Rolf Schwedes， Prof. Dr Otfried Wlotzke， translated by Angelika Haarkamp， Renate Kretz， John Power， Beate Sandmann， Birgit strauB， LABOUR LAW : OVERVIEW， 1 July， 1991， page46-47.）

比照用人單位在簽訂勞動合同時所負(fù)的義務(wù)，求職者同樣在該期間負(fù)擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。這些義務(wù)大致包括:

1.誠信義務(wù)。近年來，中國就業(yè)市場發(fā)育加速，市場化程度日高，但是，在快速發(fā)展的同時亦留下諸多隱患。其中之一即是勞動合同簽訂過程中的誠信危機(jī)。不少求職者，尤其是二次就業(yè)中出現(xiàn)使用假文憑、假學(xué)歷現(xiàn)象。一方面說明唯文憑、學(xué)歷論仍有相當(dāng)市場，用人單位招聘過程中形式審于實質(zhì)審查，有漏網(wǎng)者;另一方面，國家相關(guān)機(jī)構(gòu)對制售假證件打擊不力。對待簽訂勞動合同過程中出現(xiàn)的失信行為，有兩種選擇，一方面，嚴(yán)格限制這種不當(dāng)行為，凡是以假文憑、學(xué)歷蒙混過關(guān)者，其所簽訂勞動合同一律無效。這一作法可能會引起部分用人單位的反對，畢竟他們同樣承擔(dān)著勞動合同無效的風(fēng)險;另一方面，比照民事可撤消合同，凡是用人單位與勞動者形成勞動合同關(guān)系，即使出現(xiàn)假學(xué)歷、假文憑者僅是該證件無效，并不能直接導(dǎo)致勞動合同無效，用人單位可申請撤消這樣的勞動合同，不能套用無效合同原理，即合同自始無效，畢竟勞動合同履行后不可能再恢復(fù)原狀，因此，可申請撤消該勞動合同或者勞動合同從發(fā)現(xiàn)欺詐時無效;如用人單位在履行該勞動合同過程中，認(rèn)定該勞動者能力沒有任何問題，希望繼續(xù)履行這樣的勞動合同，該份勞動合同仍應(yīng)認(rèn)定有效。

2.如實告知用人單位與工作崗位相關(guān)事宜。其一，健康狀況，對一些運作規(guī)范，且有一定規(guī)模的用人單位，招聘時如面試合格要求健康檢查，但仍有相當(dāng)用人單位不需求職者進(jìn)行健康檢查，尤其是農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工，很少進(jìn)行健康檢查。在這種情形下，勞動者應(yīng)如實告知用人單位既往病史，尤其是帶有傳染性的既往病史更應(yīng)如實告知用人單位。其二，競業(yè)情況。求職者是否存在一未到期之勞動合同，形成勞動合同履行之沖突;求職者是否在競業(yè)限制期限內(nèi)，如隱瞞該期限，在簽訂勞動合同時可以預(yù)防三角糾紛之紛擾。至少，用人單位在招聘過程中如要求求職者填寫沒有競業(yè)情形之聲明，至于該聲明能否對抗第三人(前用人單位)。我認(rèn)為，一定程度上，不能把所有審查義務(wù)都推至用人單位的招聘行為，有些義務(wù)仍應(yīng)由勞動者承擔(dān)，尤其是帶有欺詐性質(zhì)的應(yīng)聘行為。

參考文獻(xiàn)

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[3]邱駿彥.勞動合同訂定階段之相關(guān)法律問題[J].華岡法粹， 2003， (30).

第5篇：勞動合同法律師范文

我于2014年8月15日與一家勞務(wù)派遣服務(wù)有限公司簽定了一份勞動合同，同月20日被該公司派遣至一家倉儲公司擔(dān)任保安工作。倉儲公司未對我進(jìn)行任何保安工作方面的培訓(xùn)，第二天就直接讓我上崗操作，直到2015年3月18日，我在該公司工作中因意外事故導(dǎo)致自己左小腿粉碎性骨折。2015年7月10日，經(jīng)上海市人力資源與社會保障局認(rèn)定為工傷，2015年9月25日，經(jīng)上海市勞動能力鑒定委員會鑒定為傷殘十級，至事故發(fā)生時，我才得知勞務(wù)派遣服務(wù)公司與倉儲公司均未為我繳納社會保險金，導(dǎo)致我無法享受醫(yī)療保險待遇，所有治療等費用均需自費，這對我的家庭造成了很大的負(fù)擔(dān)，請問律師，我該如何維權(quán)？

讀者：蔡先生

蔡先生，你好！

根據(jù)你的介紹，首先，該勞務(wù)派遣公司已經(jīng)違反了《中華人民共和國勞動合同法》（下稱“《勞動合同法》”）的相關(guān)規(guī)定，在你與勞務(wù)派遣公司簽定勞動合同后，該公司有依法為你繳納社會保險的義務(wù)，但該公司實際并未繳納，故根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)你本次事故所有的醫(yī)療費用及工傷保險待遇；其次，作為實際用工單位的倉儲公司未對你進(jìn)行入崗前的培訓(xùn)，亦對此次事故的發(fā)生存在因果關(guān)系，故該倉儲公司應(yīng)當(dāng)對你承擔(dān)損害賠償責(zé)任，且該責(zé)任系連帶賠償責(zé)任。因此，建議你依法與二家公司進(jìn)行交涉，若協(xié)商不成你可以依法向公司所在地的勞動爭議仲裁委員會提出仲裁；不服裁決的，還可以依法向人民法院提訟。

一、何謂勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣又稱人力派遣、勞動派遣等，是指由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工訂立勞動合同，把勞動者派向其他用工單位，再由其用工單位向派遣機(jī)構(gòu)支付一筆服務(wù)費用的一種用工形式。勞動力給付的事實發(fā)生于派遣勞工與實際用工單位之間，實際用工單位向勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)支付服務(wù)費，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)向勞動者支付勞動報酬。

二、勞務(wù)派遣的員工發(fā)生工傷后的法律風(fēng)險及防范

（一）法律風(fēng)險

《勞動合同法》規(guī)定：勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明零售業(yè)的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬，被派遣勞動無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。所以勞動派遣單位實際是作為勞動合同主體之一的，對于勞動者的權(quán)益負(fù)有保障義務(wù)，而根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》中規(guī)定的勞動者因履行勞動力派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而的，以派遣單位為被告；所以勞務(wù)派遣單位應(yīng)積極為員工提供各項勞動保障，否則員工發(fā)生工傷或者與實際用人單位有糾紛的，則需要派遣單位首先承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其次，勞務(wù)派遣作為一種相對較為特殊的用工形式，法律也更為重視對勞務(wù)派遣員工的保護(hù)，因工傷而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，往往由用人單位與用工單位連帶承擔(dān)。

本案中，蔡先生進(jìn)入勞務(wù)派遣公司并經(jīng)勞務(wù)派遣公司派往倉儲公司工作，其在工作中受傷。經(jīng)上海市勞動和社會保障局認(rèn)定為工傷，經(jīng)勞動能力鑒定委員會鑒定為工傷十級，故蔡先生依法應(yīng)享受工傷保險待遇，但因勞務(wù)派遣公司作為用人單位，未依法為蔡先生繳納社保，故該項費用應(yīng)由勞務(wù)派遣公司支付，而倉儲公司作為用工單位，應(yīng)對而未對蔡先生進(jìn)行入崗前的培訓(xùn)，對事故的發(fā)生存在因果關(guān)系，因此根據(jù)《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定，關(guān)于用工單位的賠償責(zé)任系采取過錯責(zé)任原則，即用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的前提是其在勞務(wù)派遣中存在過錯，并且該過錯與勞動者的損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。

（二）風(fēng)險防范

1.要建立與派遣員工簽訂勞動合同的相關(guān)制度，必簽訂固定期限兩年以上的勞動合同。

2.勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。

3.勞動派遣單位應(yīng)與用工單位就勞動者的勞動技能培訓(xùn)以及勞動保障達(dá)成一致意思表示，從而在出現(xiàn)糾紛時，可以依據(jù)達(dá)成的協(xié)議處理。

三、總結(jié)

第6篇：勞動合同法律師范文

您好！我叔叔50多歲，一輩子光棍一人，身體一直很好，可以照顧自己。但是幾個月前，他因車禍而死亡，我作為他侄子，又是他唯一的親人，就把他的后事辦了。前幾天，我把村里他那兩間破房子扒了，打算在我叔的宅基地上建一處新房，可鎮(zhèn)土地所等有關(guān)單位出面阻止我建房，我說這是俺叔的老宅子，我有繼承權(quán)，可他們說農(nóng)村宅基地不可以繼承。請問，他們說的對嗎？

膠州 王廣生

王廣生：

您好！你所提及的宅基地繼承實際上是指宅基地使用權(quán)的繼承。我國《繼承法》規(guī)定：“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)?！笨墒寝r(nóng)村宅基地的使用權(quán)不是一般的“財產(chǎn)”，而是“特殊的財產(chǎn)”。首先因為宅基地使用權(quán)具有很強(qiáng)的人身依附性，它必須因具有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格而取得，因集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的失去而失去，不產(chǎn)生在不同農(nóng)民個體之間的流轉(zhuǎn)，即不可以繼承。第二，我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)主要是為了保障每戶農(nóng)民的居住需求，具有社會保障功能，如果允許繼承，將導(dǎo)致宅基地?zé)o限擴(kuò)大，違背了土地管理法關(guān)于村民一戶只能擁有一處宅基地的有關(guān)規(guī)定。據(jù)此，農(nóng)村宅基地不能算作遺產(chǎn)，故不可以繼承。但是，存在特殊情況，根據(jù)“地隨房走”的原則，繼承人對宅基地上所造房屋的繼承將會導(dǎo)致其對宅基地的繼承。而你已經(jīng)扒掉了你叔叔的舊房子，因此，你不能對其宅基地進(jìn)行繼承。

房產(chǎn)贈給妻子未過戶，

離婚時可撤銷贈與嗎

律師：

您好！2007年6月，我與女友登記結(jié)婚。婚后，我們住進(jìn)了我父母買給我的商品房內(nèi)，該房產(chǎn)是2002年我父母出錢，以按揭貸款的方式在市內(nèi)購買的一套一百多平米的商品房，按揭一直是我父母在還?；楹笪覀z簽訂了一份協(xié)議，內(nèi)容是：該房產(chǎn)變更為夫妻共同財產(chǎn)，還約定，如果一方違背了夫妻雙方忠實義務(wù)導(dǎo)致雙方離婚，該方就不再享有房屋所有權(quán)。但我倆的感情并未經(jīng)受住時間的考驗，前不久妻子向法院離婚，要求該房產(chǎn)歸她所有。請問，這套房產(chǎn)一直都登記在我的名下，沒有辦理過戶，我是否可以撤銷當(dāng)年與妻子的贈與協(xié)議？

煙臺 李鑫

李鑫：

您好！依據(jù)我國婚姻法司法解釋，該房產(chǎn)是你父母出資并由父母按揭還款，且登記在你個人名下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為你的個人婚前財產(chǎn)。你與妻子簽訂的這份協(xié)議的內(nèi)容是將房產(chǎn)的一半贈送給了自己的妻子，該協(xié)議的性質(zhì)是贈與合同，但是根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前，可以撤銷贈與。因為你們沒有辦理過戶手續(xù)，作為房產(chǎn)所有人你可以隨時撤銷贈與。在實際生活中，有關(guān)婚姻家庭內(nèi)部事宜的協(xié)議，往往會涉及財產(chǎn)權(quán)屬條款，而贈與合同又往往在有親密關(guān)系或血緣關(guān)系的人之間簽訂。但合同法中沒有就夫妻間的贈與問題特別規(guī)定，因此，類似協(xié)議的簽訂、生效、撤銷、變更等，仍然適用于合同法的相關(guān)規(guī)定。

“合同期不得懷孕”

屬無效條款嗎

律師：

您好！我朋友是位準(zhǔn)媽媽，已經(jīng)懷孕4個多月。幾天前，她所工作的賓館卻告知她，要與她解除勞動合同。我朋友找到賓館負(fù)責(zé)人，對方卻拿出勞動合同，指出上面寫到：“雙方自愿簽訂合同，員工在合同期內(nèi)不得懷孕，否則賓館有權(quán)解除勞動合同。”負(fù)責(zé)人告訴我朋友，她違反了合同期內(nèi)不得懷孕的規(guī)定，因此被解雇。我朋友很無奈，想問一下律師，合同里的該約定符合法律規(guī)定嗎？

棗莊 張娜

張娜：

您好！賓館與你朋友簽訂的勞動合同存在“合同期內(nèi)不得懷孕”的條款，雖然說在簽訂合同時雙方是自愿的，但這一條款客觀上限制了你朋友的生育權(quán)，違反了我國憲法和其他相關(guān)法律的規(guī)定。本案中，雙方簽訂的勞動合同的內(nèi)容違反了憲法、婚姻法、婦女權(quán)益保障法、勞動合同法等相關(guān)規(guī)定，因此合同無效，對你朋友不具有法律約束力，賓館不能基于此條款解除與你朋友的勞動合同。

小學(xué)生就餐被燙傷

飯店未盡注意義務(wù)應(yīng)擔(dān)責(zé)嗎

律師：

您好！去年我們村小學(xué)組織六年級一批書法較好的學(xué)生到周圍幾個村子義務(wù)給村民寫春聯(lián)，中午村干部安排老師和學(xué)生到一家小飯店吃飯。吃飯期間，學(xué)生小波在衛(wèi)生間門口被上樓送菜的飯店服務(wù)員碰上，燙傷了脖子，被送到醫(yī)院治療，住院35天。其間飯店僅給付了小波部分醫(yī)藥費而拒絕支付其他費用?，F(xiàn)在小波父母欲將飯店店主告上法庭，請求法院依法判令其給付護(hù)理費、交通費、住院伙食補(bǔ)助費、精神損害賠償金、后續(xù)治療費合計20016元。請問律師，飯店應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任嗎？

菏澤 趙芳

趙芳：

第7篇：勞動合同法律師范文

我于2014年5月5日與某公司簽訂了后勤工作的勞動合同，期限為2014年5月5日至2015年5月4日。因經(jīng)濟(jì)不景氣，公司又恰逢經(jīng)營管理公司調(diào)整，管理人員頻繁更迭，在勞動合同期滿后，公司一直未與我續(xù)簽勞動合同，但我的工作崗位和勞動報酬均沒有變化。2016年7月5日，公司人事部門發(fā)現(xiàn)我的勞動合同早在一年前到期，即書面通知我，與我續(xù)簽二年期勞動合同，我于2016年8月6日回復(fù)公司要求簽訂無固定期限勞動合同。2016年8月27日，公司書面拒絕我提出簽訂無固定期限勞動合同，并告知我若未及時簽訂二年期勞動合同，公司將在一個月后解除勞動關(guān)系。2016年9月30日，公司單方面解除與我的勞動合同關(guān)系。我很不服氣，明明是公司有錯在先，未與我續(xù)簽訂合同，現(xiàn)還將我辭退，請問律師，公司這樣的行為是否合法？我該如何維權(quán)？

馬先生馬先生。你好！

根據(jù)你的情況介紹，該公司已違反了《中華人民共和國勞動合同法》（下稱“《勞動合同法》”）的相關(guān)規(guī)定，建立勞動關(guān)系時，應(yīng)訂立書面勞動合同。若未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。即勞動關(guān)系存續(xù)期間，必須訂立書面勞動合同。因此原勞動合同到期后，你仍在用人單位工作，說明雙方勞動關(guān)系仍然存續(xù)，公司就應(yīng)及時與你續(xù)簽勞動合同。而公司在事隔一年后才與你補(bǔ)簽勞動合同，應(yīng)承擔(dān)未及時與你續(xù)簽合同的責(zé)任，因此建議你依法與公司進(jìn)行交涉，若協(xié)商不成可以依法向該公司所在地的勞動爭議仲裁委員會提出仲裁；不服裁決的，還可依法向人民法院提訟。

一、何謂勞動合同終止

勞動合同的終止是指由于法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情況出現(xiàn)，勞動合同的法律效力終止。根據(jù)勞動法的規(guī)定，當(dāng)勞動合同期滿時，勞動合同即行終止，一方不得強(qiáng)迫另一方延長合同期限，延續(xù)合同效力。

二、用人單位未及時與員工續(xù)簽或終止勞動合同的法律風(fēng)險

（一）用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同，或勞動合同到期之后超過一個月不滿一年未與勞動者續(xù)簽勞動合同的，用人單位需要從第二個月起向勞動者支付兩倍工資，但支付兩倍工資的時間最多不能超過十一個月。

（二）用人單位超過一年未與勞動者簽訂勞動合同，視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已與勞動者訂立無固定期限的勞動合同，勞動者可以要求用人單位立即與其補(bǔ)訂書面無固定期限勞動合同。簽訂無固定期限勞動合同后，用人單位還是可以按照《勞動合同法》規(guī)定的條件、程序與勞動者解除勞動合同。

本案中，公司在原勞動合同到期后超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同，已違反了《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)由支付兩倍工資義務(wù)轉(zhuǎn)為簽訂無固定期限勞動合同義務(wù)，此時用人單位無需支付兩倍工資，但不可按未簽訂勞動合同的情形解除或終止勞動關(guān)系。公司與馬先生應(yīng)續(xù)簽但未續(xù)簽勞動合同已超過一年，雙方已視為形成了無固定期限勞動合同，故公司書面拒絕張某提出簽訂無固定期限勞動合同的做法既不合理更不合法。

三、風(fēng)險防范

（一）用人單位應(yīng)在勞動合同期滿前，遵循嚴(yán)格的續(xù)簽程序

1.用人單位應(yīng)對勞動者的勞動合同進(jìn)行綜合評估后再決定該勞動合同是否續(xù)簽以及如何續(xù)簽。在評估時應(yīng)考慮如勞動者在該用人單位連續(xù)工作年限可能即將滿十年的；用人單位已經(jīng)與勞動者連續(xù)兩次簽訂過固定期限勞動合同的等。在續(xù)簽時應(yīng)做到以書面方式征求勞動者意見和要求勞動者以書面方式對是否續(xù)簽勞動合同進(jìn)行意思表示，如果用人單位決定不再與勞動者續(xù)簽勞動合同的，用人單位應(yīng)依據(jù)勞動者在單位的連續(xù)工作年限支付相應(yīng)的補(bǔ)償金。勞動者單方不愿意續(xù)簽勞動合同的，用人單位就無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

2.雙方都同意續(xù)簽勞動合同的，應(yīng)當(dāng)在原勞動合同屆滿前完成續(xù)簽。如果任何一方?jīng)Q定不再續(xù)簽勞動合同的，務(wù)必在原勞動合同期限屆滿前辦妥勞動合同的終止手續(xù)。

（二）設(shè)置勞動合同到期前提醒程序

當(dāng)用人單位員工較多，合同到期時間又有差異時，應(yīng)對勞動合同資料進(jìn)行計算機(jī)管理，設(shè)置勞動合同到期前提醒程序，以免忽視了到期合同的續(xù)簽或終止。

（三）在勞動合同設(shè)計預(yù)防事實勞動關(guān)系條款

為避免未及時續(xù)簽勞動合同出現(xiàn)事實勞動關(guān)系，可在勞動合同中設(shè)計預(yù)防事實勞動關(guān)系條款，如約定“勞動合同期滿后，如勞動者仍在原用人單位工作，視為合同期限自動延續(xù)一個月”，以避免人事工作疏忽或者正在進(jìn)行的工作項目的中斷。

第8篇：勞動合同法律師范文

視為“用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”的情形有哪些?

《勞動合同法》第14條第3款規(guī)定,用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。實踐中有些用人單位為了逃避法律義務(wù),使勞動關(guān)系處于一種不明確的狀態(tài),在發(fā)生勞動爭議的時候讓勞動者無據(jù)可查,或者為了能夠隨時終止勞動關(guān)系,不愿意與勞動者訂立書面勞動合同。雖有規(guī)定不訂立書面勞動合同的,勞動行政部門可以處以罰款,但是由于實踐中執(zhí)法力度不大,導(dǎo)致事實勞動關(guān)系泛濫。

為此,《勞動合同法》專門規(guī)定用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。那么,此時雙方是否還需簽訂書面無固定期限勞動合同呢?《勞動合同法》第10條規(guī)定,建立勞動關(guān)系,應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。該條應(yīng)該適用于固定期限勞動合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同、無固定期限勞動合同,是《勞動合同法》的強(qiáng)制性要求。因此,用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,雖然視為已訂立無固定期限勞動合同,但并不代表已經(jīng)簽訂了勞動合同,雙方權(quán)利義務(wù)仍不明確。用人單位仍需根據(jù)《勞動合同法》的要求與勞動者訂立書面勞動合同,以明確雙方的權(quán)利義務(wù)?！秳趧雍贤▽嵤l例》對此也進(jìn)行了明確,第7條規(guī)定,用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第82條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資,并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同,應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。

無固定期限勞動合同訂立條件中“連續(xù)工作滿十年”中“連續(xù)”如何理解?

勞動部辦公廳在《關(guān)于如何理解“同一用人單位連續(xù)工作時間”和“本單位工作年限”的請示》的復(fù)函中規(guī)定,“同一用人單位連續(xù)工作時間”是指勞動者與同一用人單位保持勞動關(guān)系的時間。按照《勞動法》及有關(guān)配套規(guī)章的規(guī)定,勞動者患病或非因工負(fù)傷,依法享有醫(yī)療期,因此在計算“同一用人單位連續(xù)工作時間”時,不應(yīng)扣除勞動者依法享有的醫(yī)療期時間。根據(jù)上述規(guī)定的精神,“連續(xù)工作滿十年”應(yīng)當(dāng)理解為勞動者在同一用人單位連續(xù)地、不間斷地工作滿10年以上。連續(xù)工作滿10年的起始時間,應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算,包括《勞動合同法》施行前的工作年限。

【案例】

老王于1998年3月入職某公司擔(dān)任電工職務(wù)。2003年6月,老王父親重病住院,為了能夠照顧父親,老王于2003年7月1日向公司提出辭職,公司予以批準(zhǔn),老王于當(dāng)日辦理了離職手續(xù)后連夜回到了老家。老王父親住院2個月后不幸病逝,辦完后事后,老王打電話給公司,提出重新回公司上班。因老王工作能力強(qiáng),公司決定再聘用老王擔(dān)任電工。2003年11月,老王重新辦理了入職登記手續(xù)。2008年9月,老王向公司提出自己已經(jīng)工作超過10年,要求訂立無固定期限勞動合同,公司不同意。

上述案例中,老王提出簽訂無固定期限勞動合同,公司是否必須與老王簽訂,關(guān)鍵是看老王是否在公司連續(xù)工作滿10年。“連續(xù)工作滿十年”應(yīng)當(dāng)是勞動者在同一用人單位連續(xù)地、不間斷地工作滿10年以上。老王在2003年7月1日辭職,與公司解除了勞動關(guān)系,雖在2003年11月再次入職,但其工作時間已經(jīng)中斷了4個多月,不符合連續(xù)的要求了,因此,公司不同意簽訂無固定期限勞動合同并不違反法律規(guī)定。但值得注意的是,在《勞動合同法》施行之際,很多用人單位為了規(guī)避無固定期限勞動合同的訂立,要求勞動者“主動辭職”或離職后間隔一段時間再入職,以達(dá)到工作年限“不連續(xù)”的目的,這種惡意規(guī)避法律的行為,司法實踐中人民法院可以確認(rèn)該行為無效。

勞動者如在勞動合同履行過程中與用人單位解除勞動合同,一段時間后又重新入職到同一用人單位,這時候工作年限已經(jīng)發(fā)生中斷,不再“連續(xù)”了,解除勞動合同之前的工作年限將不計入連續(xù)工作年限中。當(dāng)然,如果地方性法規(guī)對工作年限的“中斷”時間作出具體規(guī)定,則從其規(guī)定。比如自2008年11月1日起施行的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進(jìn)條例》第24條規(guī)定,用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同,在六個月內(nèi)重新訂立勞動合同的,除因勞動者違反《中華人民共和國勞動合同法》第39條規(guī)定被用人單位解除勞動合同外,勞動者在本單位的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算。

無固定期限勞動合同會限制勞動者的自由流動嗎?

第9篇：勞動合同法律師范文

問：公司擬訂的勞動合同協(xié)議里，有一項需要員工繳納保證金3000元，這是合法的嗎？

律師答復(fù)：單位的做法是違法的，違反了勞動法的相關(guān)規(guī)定。如果單位收取了保證金，其行為因違法而無效，職工可向勞動部門舉報，也可直接提出仲裁申請。

根據(jù)《勞動合同法》第9條規(guī)定：用人單位招聘勞動者，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。根據(jù)你的敘述，目前你應(yīng)該已經(jīng)交了3000元保證金，根據(jù)《勞動合同法》第84條第2款規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，你可以向你公司所在地的勞動部門投訴，由勞動部門責(zé)令你公司限期退還3000元保證金給你。

公司可以解除懷孕女職工的勞動合同嗎？

問：我公司有個女職工，現(xiàn)懷孕三個月，現(xiàn)在她以醫(yī)生建議需保胎為由，一直休假不上班，到現(xiàn)在已連續(xù)休了三個月假了，還要一直休下去，并且沒有任何書面請假單。現(xiàn)公司已另請他人接她崗位工作，企業(yè)想解除該懷孕職工的勞動合同，請問這樣做違法嗎？

律師答復(fù)：《中華人民共和國勞動法》第29條第3款規(guī)定：女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同，但該規(guī)定并不包含《勞動法》第25條規(guī)定的情形，即“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以隨時解除勞動合同”。

你現(xiàn)在這種情況，公司是不能解除與她的勞動合同關(guān)系的，因為該女職工并不在試用期。若在試用期內(nèi)用人單位能證明懷孕的女職工不符合錄用條件的，才可以與其解除勞動合同。但要提醒用人單位注意的是：企業(yè)絕對不得以女職工懷孕為由解除勞動合同。

生產(chǎn)企業(yè)的固定資產(chǎn)有哪些？

問：我是一家生產(chǎn)企業(yè)，請問要列入財務(wù)賬目的固定資產(chǎn)都有哪些？

律師答復(fù)：財務(wù)上說的固定資產(chǎn)范圍比通常的固定資產(chǎn)范圍要廣泛，是指使用期限在一年以上、單位價值在規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)以上、并在使用過程中保持原來的物質(zhì)形態(tài)的資產(chǎn)，包括房屋及建筑物、機(jī)器設(shè)備、運輸設(shè)備、工具器具等，這些都可以進(jìn)入科目，專業(yè)會計一般都清楚怎么入賬。

公司能扣押我的檔案和要求我賠償違約金嗎？

問：我于2009年大學(xué)畢業(yè)后，和北京一家公司簽了四年的勞動合同。當(dāng)時在面試過程中沒有涉及要去外地工作的問題。但2010年3月初，公司計劃讓我去外地子公司無期限工作，要將我的檔案和人事關(guān)系調(diào)往外地，工資也由外地的子公司發(fā)。我不接受這種調(diào)動，多次協(xié)商后未果。請問：如果公司因為此事辭退我，或者我因為此事辭職的話，需要承擔(dān)什么法律后果？我的勞動合同上規(guī)定了2萬的違約金。之后又出國接受培訓(xùn)，簽了5萬違約金的培訓(xùn)費合同。如果辭職，我要賠償多少錢呢？公司有權(quán)扣留我的檔案嗎？

律師答復(fù)：能否派你駐外地?zé)o限期工作，要看簽訂的勞動合同有無約定。如果沒有約定，你以此理由提出辭職是可以的。辭職后，單位無權(quán)扣留你的檔案。

其次，關(guān)于違約金的約定，只適用于兩種情況：一是培訓(xùn)后約定服務(wù)年限的，二是約定保密條款的。因此，如果合同中沒有明確具體的違約內(nèi)容，在這種情況下，合同的2萬元違約金約定是無效的，如果有上述兩種具體內(nèi)容，公司可以追究你違約責(zé)任。5萬元的出國培訓(xùn)違約金是合法的，公司有權(quán)要求你賠償，但如果你覺得約定過高，可要求仲裁或法院酌情減少。

我該個人還是公司？