法律實務論文精選(九篇)

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第1篇：法律實務論文范文

我國義務教育發(fā)展不平衡問題，一直以來受到廣泛關注，政府也出臺了一些相應的政策，以此促進義務教育均衡發(fā)展。2001年實施《國務院辦公廳關于完善農(nóng)村義務教育管理體制的通知》  (簡稱稅費改革)，2006年實施《國務院關于深化農(nóng)村義務教育經(jīng)費保障機制改革的通知》(簡稱新機制)，這兩項通知提高了農(nóng)村義務教育經(jīng)費保障，加大了農(nóng)村義務教育投入力度，推動城鄉(xiāng)義務教育均衡發(fā)展，更多體現(xiàn)的是義務教育局部均衡的思想。而2006年新修訂的義務教育法中將均衡教育思想作為新《義務教育法》的根本指導思想，其里程碑意義是將義務教育從過去的各白發(fā)展走上均衡發(fā)展的道路，且該法律中明確了義務教育經(jīng)費的“三個增長”。該部法律的實施，對于縮小生均義務教育經(jīng)費省際差異，推動義務教育全面發(fā)展，實現(xiàn)全國性義務教育均衡的影響是深遠的。新義務教育法及其相關的政策措施頒布實施至今已有10年，那么實施效果如何，對縮小生均經(jīng)費省際差異，推動全國性義務教育均衡是否起到了作用，這正是本文關注的焦點。

對我國進入21世紀頒布的關于義務教育制度改革的實施效果，學者們進行了大量的研究。對稅費改革實施效果的討論結論為稅費改革對縮小義務教育城鄉(xiāng)差異起到了一定作用[}z}，而對縮小地區(qū)差異的效果較差。關于新機制實施效果的討論，基本結論都為新機制的實施對縮小義務教育城鄉(xiāng)差異起到了積極作用，在一定程度上促進了各地區(qū)城鄉(xiāng)義務教育均衡發(fā)展。以上對義務教育改革實施效果進行對比量化的研究主要是討論2001年稅費改革對義務教育城鄉(xiāng)差異和地區(qū)差異的影響，以及2006年實施的新機制對城鄉(xiāng)義務教育均衡發(fā)展的影響，對2006年實施新義務教育法后，全國義務教育均衡發(fā)展的變化情況目前尚無實證分析。本文通過生均經(jīng)費的變化趨勢來研究新義務教育法實施10年來全國義務教育均衡發(fā)展狀況。

二、計量模型簡介

測度義務教育均衡的指標較多，本文選取生均經(jīng)費指標來進行測度，通過量化生均經(jīng)費差異來分析義務教育均衡狀況。首先使用教育基尼系數(shù)和極差來刻畫省際生均經(jīng)費差異的客觀狀況，其次使用空問動態(tài)面板模型來分析差異的變化趨勢。選取教育基尼系數(shù)和極差量化差異，是因為基尼系數(shù)對位于分布中端位置的生均經(jīng)費變化比較敏感，分析的是相對差異的變化情況，而極差對位于分布兩端的生均經(jīng)費變化敏感，描述的是絕對差異的變化情況，兩者起到了一定的互補作用。空問動態(tài)面板模型通過添加省際問資源票賦差異和空問相關性來分析生均經(jīng)費的變化趨勢，使結論更有說服力。

  (一)教育基尼系數(shù)和極差

基尼系數(shù)是根據(jù)Lorenz Curve(洛倫茨曲線)所定義的判斷收入分配公平程度的指標，是量化相對差異的指標。本文利用教育基尼系數(shù)分析生均經(jīng)費的公平程度，以此量化省際生均經(jīng)費的相對差異，具體計算公式為:

其中，xt(i =1,2,···,n)代表各省的生均經(jīng)費，f}代表全國的生均經(jīng)費，n代表全國省級行政區(qū)的個數(shù)，本文討論除中國香港、中國澳門、中國臺灣以外31個省(市、區(qū))的教育基尼系數(shù)。

極差也稱全距或范圍誤差，是量化生均經(jīng)費絕對差異的指標，是指31個省(市、區(qū))的生均經(jīng)費值中，生均經(jīng)費最大值與生均經(jīng)費最小值之差，是生均經(jīng)費值變動的最大范圍。極差的計算公式為:

  (二)空間動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型

面板數(shù)據(jù)空問計量分析是由Anselin首次提出，主要用來討論數(shù)據(jù)之問的空問相關性[yob，后由Baltagi et al將其分析具體化，YuJHetal研究了如何對空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型進行參數(shù)估計，并使用該模型討論了美國經(jīng)濟增長的收斂性問題，朱國忠使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型分析中國經(jīng)濟增長收斂性。本文使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型的意義在于:第一，引入空問因素反映生均經(jīng)費的空問效應;第二，我國地域?qū)拸V，各個省的資源i}.,:賦狀況必然不盡相同，空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型考慮了各個省的白身個體效應;第三，本文數(shù)據(jù)為1995-2005年和2006-2013年的數(shù)據(jù)，通過添加空問維度和時問維度克服了樣本數(shù)據(jù)較短的局限。使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型討論生均經(jīng)費收斂性，以此來分析生均經(jīng)費的變化趨勢，使結論更有說服力。

根據(jù)現(xiàn)有的研究成果，結合本文的實際討論問題，將空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型設定如下:

其中，yi，表示第Z個省第t期的生均經(jīng)費;wi,，表示空問權重系數(shù)，本文使用空問鄰接標準構建空問權重矩陣，即:

其中，幾為收斂系數(shù)值，必表示收斂速度。}1代表當期空問白回歸項，描述的是各省生均經(jīng)費與當期其余各省生均經(jīng)費的空問相關程度，若}1顯著，則表示生均經(jīng)費之問存在空問相關性;R3為滯后空問白回歸項，描述的是各省生均經(jīng)費與其余各省滯后期的空問相關程度;C，代表各省不隨時問變化的資源i}.,:賦狀況，而}t則表示時問效應。

R2和必是本文重點關注的指標。若R2顯著小于1，則必大于O，認為省際生均經(jīng)費存在收斂，即生均經(jīng)費較低的省份具有后發(fā)優(yōu)勢，能夠在若干年后趕上較高省份，并且趨于一致;且正值越大，收斂的速度越快。若幾顯著大于1，則必小于0，認為省際生均經(jīng)費不收斂，即生均經(jīng)費較低的省份恒低，生均經(jīng)費較高的省份恒高，兩者之問的差異將越來越大。

三、實證分析

本文采用1995-2013年共18年數(shù)據(jù)，包括全國31個省(市、區(qū))小學生人均經(jīng)費數(shù)據(jù)②。將數(shù)據(jù)分為兩部分進行分析，第一部分是1995-2005年的數(shù)據(jù)，代表新義務教育法實施前;第二部分是2006-2013年的數(shù)據(jù)，代表新義務教育法實施后。將兩部分結論進行對比分析，以此來檢驗新義務教育法的實施效果。使用MATLAB 13和STATAI2.1軟件實現(xiàn)模型分析和計算。

國家每年對義務教育進行專項轉(zhuǎn)移支付，用以彌補落后地區(qū)由于財政收入不足而導致義務教育經(jīng)費的較低投入，所以采用財政轉(zhuǎn)移支付數(shù)據(jù)作為控制變量。

  (一)相關統(tǒng)計量的測算

最大值、最小值及均值是直觀分析生均經(jīng)費變化的重要指標，可以對生均經(jīng)費變化情況進行描述，以更好理解全國生均經(jīng)費的整體變化情況。計算結果如表1所示。

從表1可以看出，1995-2005年、2006-2013年生均經(jīng)費的最大值、最小值及均值隨時問的推移都在不斷增加。生均經(jīng)費最大值在1995年為1957元，在2005年為10139元，增長4.181倍;2006年最大值為11840元，2013年最大值為24659元，增長1.083倍，最大值在1995-2005年的增長速度快于2006-2013年的增長速度。生均經(jīng)費的最小值在1995年為3 73元，2005年為1293元，增長2.466倍;2006年為1591元，2013年為5912元，增長2.716倍。最小值在2006-2013年的增長速度高于1995-2005年。生均經(jīng)費最大值對應的省份在2007年以前是上海，2008年以后是北京，兩者都屬于直轄市，且都是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)。生均經(jīng)費最小省份在1997年以前是貴州，屬于西部地區(qū)省份，在1998年后都是河南，屬于中部受義務教育人數(shù)大省。

(二)基尼系數(shù)與極差的測算

從表2可以看出，教育基尼系數(shù)在1995-2013年經(jīng)歷了三個階段。第一個階段是1995-1997，教育基尼系數(shù)為0.25左右，屬于生均經(jīng)費省際差異較小的階段。第二階段是1998-2005年，教育基尼系數(shù)在1998年出現(xiàn)了一個跳躍式的增長，從1997年的0.251增長到1998年的0.387, 其后略有增加，在2000年達到最大值0.406，后基本維持在0.4左右，已經(jīng)到了生均經(jīng)費省際差異較大的邊緣。第三階段是2006-2013年，教育基尼系數(shù)在2006年又出現(xiàn)跳躍式的下降，從2005年的0.396下降到2006年的0.333，后逐年繼續(xù)下降，到2013年基尼系數(shù)為0.245，處于較平均的階段，基尼系數(shù)的變化說明生均經(jīng)費省際差異仍然存在，但生均經(jīng)費省際差異在縮小。2006年是重要的時問節(jié)點，2006頒布并實施新義務教育法。中央政府加大對中、西部地區(qū)義務教育財政轉(zhuǎn)移支付，中、西部地區(qū)生均經(jīng)費快速增長，因而地區(qū)差異盡管仍然存在，但是擴大速度有所減緩，使基尼系數(shù)整體降低。僅從基尼系數(shù)來看，我國新義務教育法的實施對縮小省際問生均經(jīng)費差異起到一定作用。

需要注意的是基尼系數(shù)反映的是相對差異的變化，且基尼系數(shù)對位于分布中端的生均經(jīng)費變化較敏感，而對位于分布兩端的生均經(jīng)費變化并不敏感。義務教育均衡是全國性的均衡，而不是位于生均經(jīng)費分布中端省份的均衡，下面通過極差來量化兩端生均經(jīng)費的變化，以分析省際問生均經(jīng)費的絕對差異。

由表3可以看出，我國各年生均經(jīng)費的極差在不斷增大，從1995年的1585元到2005年的8847元，再到2013年的18747元，極差絕對值變化呈現(xiàn)出不斷擴大的趨勢。分別建立1995-2005年，2006-2013年生均經(jīng)費極差的時問序列模型為:

R=679t-1353600

R=1461t-2922000

擬合優(yōu)度分別為88.57%和92.29%。由此可知，1995-2005年，極差每年平均增加為679元，2006-2013年，極差每年平均增加1461元，極差增長速度變大。從極差的角度來看，隨著新義務教育法的實施，全國各省生均經(jīng)費之問的絕對差異仍在不斷擴大，說明新義務教育法的實施對縮減極端省份差異的效果較差。結合教育基尼系數(shù)和極差分析，認為新義務教育法實施，對于縮小生均經(jīng)費省際差異并沒有起到很明顯的作用。

  (三)生均經(jīng)費差異的變化趨勢分析

為進一步檢驗新義務教育法的實施對省際生均經(jīng)費差異的影響，計算生均經(jīng)費的收斂性，以此來分析生均經(jīng)費差異的變化趨勢，通過差異的變化趨勢來檢驗新義務教育法的實施效果。

1.空問相關性檢驗。

在使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型進行分析之前，首先需要對數(shù)據(jù)進行空問白相關性檢驗，只有數(shù)據(jù)之問具有空問相關性，才可以使用空問模型進行分析。分別采用Global Moran' s I(全局莫蘭指數(shù)I)和Geary' C(吉爾里指數(shù)C)指數(shù)檢驗空問相關性，檢驗結果如表4所示。

從表4可以看出兩項檢驗的結果都支持省際生均經(jīng)費存在空問相關性，可以進行空問分析。省際之問生均經(jīng)費都是空問正相關，意味著各省對相鄰省份的空問影響應該是正向的，即若某個省份的生均經(jīng)費較高，則由于空問相互影響，相鄰省份的生均經(jīng)費也應較高。在這里需要說明的是，空問相關性只是引發(fā)生均經(jīng)費收斂的諸多因素之一，各省的白然資源、國家政策也是引發(fā)生均經(jīng)費收斂的因素。因此，空問相關性的存在不能保證生均經(jīng)費的收斂，但空問相關性的存在可以確保進行空問分析。

2.收斂性分析結果。

對數(shù)據(jù)進行空問相關性檢驗，得出數(shù)據(jù)之問具有空問相關性，可以使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型進行收斂性分析，以此來檢驗生均經(jīng)費的變化趨勢在新義務教育法實施后是否有顯著的變化。分析結果見表So

由表5可知，1995-2005年的幾值為2.507,顯著大于1，收斂速度為一0.084，得出我國生均經(jīng)費不收斂的結論，即生均經(jīng)費越高的省份，生均經(jīng)費的增長速度越快，生均經(jīng)費越低的省份，生均經(jīng)費的增長速度越慢，兩者的差異將越來越大。2006-2013年的幾值為2.426，也顯著大于1,收斂速度為一0.127，說明盡管實施了新義務教育法，但我國省際生均經(jīng)費仍不收斂，省際生均經(jīng)費的差異仍將越來越大。兩個時問段Rz值的比較還說明我國省際問生均經(jīng)費的差異在實施新義務教育法后非但沒有呈現(xiàn)縮小的趨勢，反而在不斷擴大，并且擴大的速度在實施后加快了。從收斂性角度分析，我國新義務教育法的實施，并沒有起到縮小省際生均經(jīng)費差異的效果。

3.模型穩(wěn)健性檢驗。

以上關于收斂性的研究是基于生均經(jīng)費白身的收斂性進行研究，沒有添加控制變量，會使讀者對模型的穩(wěn)健性產(chǎn)生懷疑。新義務教育法中提到中央要加大對中部和西部地區(qū)義務教育的財政轉(zhuǎn)移支付，所以添加中央對各地的財政轉(zhuǎn)移支付作為控制變量研究生均經(jīng)費的收斂性。

分析表6的研究結果，發(fā)現(xiàn)添加控制變量和沒有添加控制變量的結論基本相似，即國家實施新義務教育法后，生均經(jīng)費并沒有呈現(xiàn)出收斂性，生均經(jīng)費的差異仍呈現(xiàn)不斷擴大的趨勢。更進一步驗證新義務教育法的實施并沒有使生均經(jīng)費的省際差異減小，反而在不斷擴大。但是需要注意，增加中央對各省的財政轉(zhuǎn)移支付這個控制變量后，差異擴大的速度放緩，說明財政轉(zhuǎn)移支付對減小省際問生均經(jīng)費差異起到一定的減緩作用，但是由于投入力度不足，還達不到減緩或縮小差異的程度。

四、結論和政策建議

  (一)結論

第一，從基尼系數(shù)看，省際生均經(jīng)費差異仍然存在，但和前期相比，差異擴大速度有所減緩，省際差異有所減小。而從極差來看，生均經(jīng)費省際差異仍在不斷的擴大。綜合兩個結果，說明新義務教育法的實施對促進義務教育均衡發(fā)展有一定作用，但效果不明顯。

第二，從生均經(jīng)費變化趨勢角度檢驗實施效果，得出1995-2005年省際生均經(jīng)費不存在收斂性，即生均經(jīng)費較高的省份，生均經(jīng)費增長速度較快;生均經(jīng)費較低的省份，生均經(jīng)費增長速度也較慢，兩者之問的差異將會越來越大。而2006-2013年實施新義務教育法后，省際生均經(jīng)費仍然不存在收斂性，且差異擴大的速度較前一時問段加快了。從收斂的角度分析說明新義務教育法實施并沒有促進義務教育均衡發(fā)展。

第三，在收斂性分析中，添加了財政轉(zhuǎn)移支付這一控制變量，得出結論和沒有添加控制變量的結論基本相似。但差異擴大的速度略有放緩，說明財政轉(zhuǎn)移支付對縮小省際問生均經(jīng)費差異起到一定作用，但效果在短期內(nèi)兒乎不能顯現(xiàn)。

以上結論說明從目前看，我國新義務教育法的實施對于縮小省際問生均經(jīng)費差異的效果并不明顯。當然，由于我國義務教育的歷史欠賬積累較多，各地的經(jīng)濟差異、受教育人口差異也較大，所以義務教育均衡發(fā)展也是一個長期的過程，不可能一蹦而就。這就需要精準量化義務教育差異，建立正確、科學、有效的教育政策和法規(guī)制度，監(jiān)督和激勵各級政府對教育資源公平合理分配和有效利用。

  (二)政策建議

第一，進行義務教育經(jīng)費標準的精準量化研究，測算各地區(qū)義務教育最低保障經(jīng)費，還應進行深入的調(diào)研，建立實事求是的科學標準，這是實現(xiàn)義務教育公平分配制度的前提和基礎。

第2篇：法律實務論文范文

物業(yè)規(guī)約（以下簡稱“規(guī)約”）,又名“業(yè)主公約”、“物業(yè)管理公約”、“住戶規(guī)約”、“管理協(xié)議”、“區(qū)分所有規(guī)約”和“管理組織規(guī)約”。但規(guī)約的概念究竟如何界定,在學術界聚訟紛紜。有人認為,“規(guī)約乃規(guī)范區(qū)分所有建筑物之管理、使用以及所有關系的自治規(guī)則”。[1]有人認為,“所謂規(guī)約,是指全體區(qū)分所有權人就建筑物與基地之管理、使用及所有關系,以書面形式所為之自治規(guī)則”。[2]有人認為“,規(guī)約系全體區(qū)分所有人就其建筑物與基地之管理及使用方法,以書面為一致決之合意”。[3]有人認為,“所謂規(guī)約者,乃以區(qū)分所有建筑物之合意或集會的決議所定建筑物的管理、營運的根本原則”。[4]有人則認為,“規(guī)約乃是全體區(qū)分所有人以書面作成有關建筑物或基地或附屬設施之管理使用之一種區(qū)分所有人相互間事項之合意”。[5]

以上定義有的強調(diào)規(guī)約的自治規(guī)則性質(zhì),有的側(cè)重規(guī)約的締結程序和形式。筆者認為,鑒于規(guī)約的效力不僅及于區(qū)分所有權人,還及于區(qū)分所有建筑物的繼受人；鑒于主流市場經(jīng)濟國家和地區(qū)的規(guī)約均不以全體區(qū)分所有人一致同意為其生效要件,把規(guī)約界定為合同或契約實有不妥。筆者認為,規(guī)約有實質(zhì)意義與形式意義之別。實質(zhì)意義上的規(guī)約指多數(shù)區(qū)分所有權人（業(yè)主）通過業(yè)主大會決議程序制定的、調(diào)整區(qū)分所有建筑物的使用、維護、管理以及業(yè)利義務的、對全體業(yè)主具有拘束力的自治規(guī)章；形式意義上的規(guī)約則指記載該自治規(guī)章的書面文件。

以其發(fā)生作用的期間為準,規(guī)約可分為臨時規(guī)約和正式規(guī)約。前者指建設單位在銷售物業(yè)階段制定的、對建筑物區(qū)分所有關系作出約定的臨時性自治規(guī)章。后者指在廣大業(yè)主入住小區(qū)后由業(yè)主大會通過的業(yè)主自治規(guī)章。臨時規(guī)約是在前期物業(yè)管理階段由開發(fā)商起草,并經(jīng)由業(yè)主在簽訂商品房買賣合同之時分別簽字承諾的程序而被提升為規(guī)約。臨時規(guī)約由于陸續(xù)獲得了全體業(yè)主的簽字,似乎更貼近意思自治的真意,但畢竟未履行業(yè)主大會的通過程序、未獲得全體業(yè)主的充分審議與醞釀,因此臨時規(guī)約應盡早上升為正式規(guī)約。

我國《物權法》先后五次提到了“規(guī)約”,并在第83條明確要求業(yè)主遵守法律、法規(guī)以及規(guī)約。《物權法》頒布后,國務院于2007年8月26日對《物業(yè)管理條例》作出修改,充實和完善了有關規(guī)約的規(guī)定。鑒于《物權法》使用了“規(guī)約”的概念,修訂后的《物業(yè)管理條例》將“業(yè)主公約”易名為“規(guī)約”,將“業(yè)主臨時公約”易名為“臨時規(guī)約”。

二、規(guī)約的法律性質(zhì)

（一）規(guī)約調(diào)整區(qū)分所有建筑物的業(yè)主之間的利益關系

在獨門獨院的單獨所有建筑物上,物權和利益關系較為簡單,不存在區(qū)分所有的法律關系,也無需規(guī)約。但在眾多業(yè)主共居一座建筑物、共享小區(qū)共有部分和共用部分的情況下,建筑物區(qū)分所有關系日漸復雜,規(guī)約的登場水到渠成。沒有建筑物區(qū)分所有關系,也就沒有規(guī)約。新《物業(yè)管理條例》第17條第1款明文要求規(guī)約對有關物業(yè)的使用、維護、管理,業(yè)主的共同利益,業(yè)主應當履行的義務,違反規(guī)約應當承擔的責任等事項依法作出約定。規(guī)約看似調(diào)整人與物的歸屬與利用關系,實則調(diào)整人與人之間的利益關系。

（二）規(guī)約的實質(zhì)是對建筑物區(qū)分所有權的確認與鞏固

建筑物區(qū)分所有權是規(guī)約的效力之源。為充分保護小區(qū)業(yè)主的財產(chǎn)權利，《物權法》第6章專門規(guī)定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權。規(guī)約的核心價值在于,在法律和行政法規(guī)的制度框架內(nèi),進一步確認和維護廣大業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權。建筑物區(qū)分所有權有廣狹二義。狹義的區(qū)分所有權僅指專有權而言,即業(yè)主對建筑物內(nèi)專有部分享有單獨或單一的所有權。至于該單獨所有權由一人所有或數(shù)人（如夫妻或家庭成員）共有,并不影響該單獨所有權的性質(zhì)。專有權是業(yè)主享有的核心權利。廣義的建筑物區(qū)分所有權則指專有權、共有權、共用權、管理權（又稱“治理權”、“成員權”）四位一體的權利。《物權法》第70條也從廣義上界定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權:“對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利”。只不過這種立法表述沒有囊括“共同使用權”而已。[6]專有權的行使以各業(yè)主取得的專有部分的面積為邊界,共有權、共用權、管理權的行使原則上也以各業(yè)主專有部分的面積比例為計算依據(jù),但全體業(yè)主協(xié)議或規(guī)約另有約定的除外。為了從根本上維護全體業(yè)主的切身利益,廣大業(yè)主必須通過規(guī)約的彈性化條款詳細規(guī)定謀求業(yè)主利益共享、多贏的法律機制,并明確禁止任何害及特定業(yè)主和不特定業(yè)主的行為。例如，《物權法》第77條禁止業(yè)主違反法律、法規(guī)以及規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。可見,雖然立法者不禁止業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房,但規(guī)約有權禁止業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。因此,規(guī)約派生于建筑物區(qū)分所有權,且為鞏固與落實（而非否定）建筑物區(qū)分所有權而存在。

（三）規(guī)約具有自治規(guī)章的性質(zhì),但與合同有著嚴格區(qū)別

意思自治、物權尊重與過錯責任乃當代民法的三大重要支柱。規(guī)約是廣大業(yè)主意思自治的產(chǎn)物。制定和實施規(guī)約是業(yè)主弘揚物業(yè)民主和業(yè)主自治精神的重要方式。規(guī)約應當囊括業(yè)主圍繞區(qū)分所有建筑物的使用和管理所發(fā)生的各類法律關系,既包括業(yè)主對建筑物的單獨所有權關系,也包括業(yè)戶共同體的共有關系,還包括業(yè)主共同體內(nèi)部的治理關系（如業(yè)主大會制度和業(yè)主委員會制度）等,因此堪稱業(yè)主共同體的“總章程”和“內(nèi)部小憲法”。

有學者認為規(guī)約是與買賣、金錢借貸等類似的區(qū)分所有權人間的契約[7],有學者認為規(guī)約與單純的甲乙兩當事人間的契約并不相同,為更加社會化的契約。筆者認為,規(guī)約作為自治規(guī)章雖與合同同屬意思自治的產(chǎn)物,但并非嚴格意義上的合同或契約。嚴格說來,意思自治派生出來的行為自由既包括契約行為自由,也包括多方行為自由。而規(guī)約自治恰恰屬于多方行為自由的范疇。具體說來,二者有三大主要區(qū)別:

（1）體現(xiàn)的當事人意志不同。在不侵害當事人和第三人合法權益的底線下,合同要體現(xiàn)各方締約當事人的意思表示。而由于業(yè)主人數(shù)眾多、很難獲得全體業(yè)主的一致同意,規(guī)約只需將在建筑面積和人數(shù)上均處于多數(shù)地位的業(yè)主的意志擬制為全體業(yè)主的意志即可。因此,規(guī)約要體現(xiàn)小區(qū)共同體最高意思決定機構（業(yè)主大會）的意志,即大部分業(yè)主的意志,而非必然體現(xiàn)每位業(yè)主的意志。當然,科學而睿智的規(guī)約應當盡量把追求全體業(yè)主的利益最大化作為價值追求。

（2）相對性的表現(xiàn)形式不同。依合同法一般原理,合同只能拘束締約各方,不得為第三人設定義務,只能為第三人設定利益；而依《物業(yè)管理條例》第17條第3款,即便沒有參加規(guī)約制定和表決的業(yè)主,也要接受規(guī)約的拘束,履行規(guī)約規(guī)定的義務。實際上,不僅業(yè)主及其受讓人（包括概括繼受人和特定繼承人）受規(guī)約的拘束,物業(yè)服務企業(yè)也受其拘束。此為規(guī)約與普通的債權契約又一本質(zhì)區(qū)別。

（3）變更程序不同。依合同法一般原理,除經(jīng)締約各方合意,合同不得更改；而依新《物權法》第76條第2款和《物業(yè)管理條例》第12條第3款,業(yè)主大會有權根據(jù)面積多數(shù)決和人數(shù)多數(shù)決的雙重多數(shù)決定原則變更規(guī)約中的全部或部分條款,即使某一業(yè)主不同意,亦不影響規(guī)約變更之效力。可見,將“規(guī)約”稱之為“合同”或“契約”,可以形象地揭示規(guī)約的自治性格、私法性格,更加突出業(yè)主在塑造和影響規(guī)約內(nèi)容方面的決定性作用。但問題在于,這種松散的概括在法律上有欠嚴謹。

（四）規(guī)約是對區(qū)分所有建筑物立法的細化、補充和變更

作為意思自治的法律文件,規(guī)約有必要、也有可能對區(qū)分所有建筑物立法作出補充和變更的相關規(guī)定。具體說來,可以區(qū)分三種情況:（1）在立法者僅作出原則規(guī)定的情況下,規(guī)約可以在技術操作層面就細節(jié)問題作出詳細規(guī)定。（2）在立法者未作任何規(guī)定的情況下,規(guī)約可以根據(jù)立法者的授權作出補闕規(guī)定。這是“法無禁止皆可為”的私法自治理念的重要體現(xiàn)。（3）在立法者作出任意性規(guī)定的情況下,規(guī)約可根據(jù)小區(qū)業(yè)主的意思自治變更任意性立法規(guī)定,改采更適合本小區(qū)特殊情況、更符合廣大業(yè)主切身利益和內(nèi)心真意的小區(qū)自治規(guī)則。正因為如此,在法院或仲裁機構適用規(guī)約裁判案件時,應當重視規(guī)約作為物業(yè)糾紛裁判準則的重要作用。

三、規(guī)約對人的律拘束力

（一）規(guī)約對全體業(yè)主具有約束力

《物權法》第83條第1款和《物業(yè)管理條例》第7條第1項均從正面規(guī)定了業(yè)主遵守規(guī)約的義務。《物權法》第78條規(guī)定,業(yè)主大會或業(yè)主委員會的決定,對業(yè)主具有約束力；《物業(yè)管理條例》第17條第3款更明文規(guī)定:“規(guī)約對全體業(yè)主具有約束力”。即使某業(yè)主在制定和修改規(guī)約時發(fā)表了反對意見,也要受該規(guī)約的約束。該法第77條還規(guī)定業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。當然,如果規(guī)約違反了法律和行政法規(guī),任何業(yè)主均有權尋求司法救濟。由于業(yè)主委員會委員當然具備業(yè)主的身份和資格,規(guī)約對業(yè)主委員會委員當然具有拘束力。

（二）規(guī)約對房屋受讓人具有約束力

規(guī)約對于直接從開發(fā)商手中購買一手房的業(yè)主以及從其他業(yè)主繼受取得二手房的新業(yè)主都具有拘束力。規(guī)約約束規(guī)約締結時的業(yè)主,其法理依據(jù)在于業(yè)主人頭多數(shù)決與面積多數(shù)決的雙重物權民主機制。規(guī)約也約束并未參與管理公約締結的新業(yè)主。其法理依據(jù)在于,新業(yè)主從前手繼受取得二手房時不僅取得了對二手房的物權,而且概括繼受了前手作為業(yè)主的法律地位或資格。既然前手的業(yè)主地位和資格中包含遵守規(guī)約的義務,后手當然應當履行該義務。該觀點可概括為業(yè)主地位移轉(zhuǎn)說。在公司法框架下,股權受讓人雖非公司章程的制定和修改者,但由于受讓了前手的股東資格,當然繼受前手遵守章程的義務。由此可類推,受讓人在受讓房屋之初已默示承諾接受前手參與制定和修改的規(guī)約。

值得注意的是,我國臺灣地區(qū)《民法典》物權編條文修正草案第799條第6款也確認了規(guī)約對區(qū)分所有建筑物受讓人的拘束力:“區(qū)分所有建筑物之所有人間依法令、規(guī)約或約定所生之權利義務,繼受人應受拘束。但特定繼受人對于規(guī)約或約定之內(nèi)容,以明知或可得而知者為限。”[8]由此可見,規(guī)約對繼受人生效的前提是規(guī)約已經(jīng)獲得登記的公示,或雖未獲得登記的公示、但繼受人對規(guī)約內(nèi)容明知或應知。

（三）規(guī)約對物業(yè)服務企業(yè)具有約束力

《物權法》和《物業(yè)管理條例》雖然明確規(guī)定規(guī)約對全體業(yè)主具有約束力,但規(guī)約對物業(yè)服務企業(yè)是否具有約束力,則語焉不詳。例如，《物業(yè)管理條例》第36條第1款雖然要求物業(yè)服務企業(yè)按照物業(yè)服務合同的約定提供相應的服務,但也未觸及規(guī)約對物業(yè)服務企業(yè)的拘束力問題。

物業(yè)服務企業(yè)既然與全體業(yè)主立于物業(yè)服務合同關系之中,則受《合同法》總則的調(diào)整,似乎不必遵守業(yè)主群體的意思自治文件。但問題在于,物業(yè)服務企業(yè)在為多數(shù)業(yè)主提供物業(yè)服務時,物業(yè)服務企業(yè)與業(yè)主之間會存在利益沖突。倘若物業(yè)服務企業(yè)在提供物業(yè)服務時漠視規(guī)約的內(nèi)容及其背后的主流價值觀,就無法為廣大業(yè)主提供滿意的物業(yè)服務。因此,從物業(yè)服務企業(yè)接受委托的法律事實本身可推定其作出了遵守規(guī)約的默示承諾。

無論從圓滿履行物業(yè)服務合同的角度看,還是從緩解當前物業(yè)服務企業(yè)與業(yè)主尖銳對抗的矛盾的角度出發(fā),物業(yè)服務企業(yè)都必須遵守和落實規(guī)約。畢竟,接受委托而提供物業(yè)服務是一種誠信密集型、風險密集型的商事活動。物業(yè)服務企業(yè)本應在接受委托之前對規(guī)約作出必要的審慎調(diào)查,而取得并知悉規(guī)約內(nèi)容則是其中的重要一環(huán)。當然,倘若物業(yè)服務企業(yè)不愿接受規(guī)約的拘束,也可放棄提供物業(yè)服務的商業(yè)機會。對此可采取舉輕明重的解釋方法。例如，《物業(yè)管理條例》第23條要求建設單位在物業(yè)銷售前將臨時規(guī)約向物業(yè)買受人明示,并予以說明；物業(yè)買受人在與建設單位簽訂物業(yè)買賣合同時,應當對遵守臨時規(guī)約予以書面承諾。既然分散的買房者尚應對業(yè)已存在的臨時規(guī)約作出遵守承諾,那些直接面對廣大業(yè)主提供職業(yè)化、專業(yè)化物業(yè)服務的企業(yè)更應作出遵守承諾。

有人可能擔心業(yè)主惡意濫用制定規(guī)約的話語權損害物業(yè)服務企業(yè)的權益。此種擔心是不必要的。首先,規(guī)約的內(nèi)容必須合乎法律和行政法規(guī)所保護的法意和主流價值觀（包括誠實信用原則與公序良俗原則）,與強制性法律規(guī)范相抵觸的規(guī)約條款無效。《物業(yè)管理條例》第17條第2款也明文要求規(guī)約尊重社會公德,不得違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益。其次,對于內(nèi)容存在法律瑕疵的規(guī)約條款,任何人（包括物業(yè)服務企業(yè)）均可向人民法院提起規(guī)約條款無效確認之訴,且不受除斥期間的限制。遺憾的是，《物權法》和《物業(yè)管理條例》并未規(guī)定人民法院對瑕疵規(guī)約的司法審查機制,亦未明確規(guī)定物業(yè)服務企業(yè)的請求權。建議立法者修改《物權法》和《物業(yè)管理條例》時補闕這一立法漏洞,以充分維護物業(yè)服務企業(yè)的合法權益。

（四）規(guī)約原則上不能當然拘束承租人

規(guī)約固然可以拘束業(yè)主,但在業(yè)主出租房屋的情況下,規(guī)約是否對承租人具有約束力,需要具體情況具體分析。具體說來,規(guī)約原則上不能當然拘束承租人,但規(guī)約設定的可讓渡義務可籍由租賃協(xié)議轉(zhuǎn)移給承租人,至于規(guī)約設定的、與使用人身份緊密相連的義務則可直接拘束承租人。既不能認為規(guī)約對承租人絲毫不產(chǎn)生拘束力,也不能認為規(guī)約中的全部內(nèi)容絕對都拘束承租人。首先,規(guī)約原則上不能當然拘束承租人。這是由于規(guī)約的制定和修改主體是全體業(yè)主,而非承租人。承租人要參與規(guī)約的制定和修改過程,只能從出租人尋求權的授予。承租人僅憑其承租人的法律資格,缺乏制定和修改規(guī)約的主體資格。恰恰由于規(guī)約的制定和修改過程無法充分反映和體現(xiàn)承租人的利益與意志,規(guī)約只能是業(yè)主的自治自律規(guī)章,而非承租人的自治自律規(guī)章。相比之下,在房屋轉(zhuǎn)讓的情況下,由于業(yè)主的法律身份直接讓渡給受讓人,因此規(guī)約可以直接約束房屋的受讓人；而在房屋出租的情況下,出租人的身份依然保留,出租人作為業(yè)主享有的完整物權以及由此派生出來的諸多業(yè)利并未當然移轉(zhuǎn)給承租人,因此規(guī)約原則上不能直接約束房屋的受讓人。

其次,規(guī)約設定的可讓渡義務雖然不能直接拘束承租人,但可以籍由租賃協(xié)議的轉(zhuǎn)化程序,將規(guī)約設定的業(yè)主義務轉(zhuǎn)移給承租人。換言之,租賃協(xié)議可以把規(guī)約為業(yè)主設定的某些具有可讓渡性的義務轉(zhuǎn)化為承租人的約定義務。在這種情況下,直接拘束承租人的法律文件不是規(guī)約、而是租賃協(xié)議。基于這一法律思維，《物業(yè)管理條例》第48條也規(guī)定“物業(yè)使用人在物業(yè)管理活動中的權利義務由業(yè)主和物業(yè)使用人約定,但不得違反法律、法規(guī)和規(guī)約的有關規(guī)定。物業(yè)使用人違反本條例和規(guī)約的規(guī)定,有關業(yè)主應當承擔連帶責任”。因此,承租人可以通過租賃協(xié)議把規(guī)約設定的部分義務轉(zhuǎn)嫁給承租人,但無權把自己基于規(guī)約承受的義務全部轉(zhuǎn)嫁給承租人。例如,從表面上看,承租人向物業(yè)管理公司繳納物業(yè)費的行為似乎源于規(guī)約設定的義務,實則源于租賃雙方之間的房屋租賃協(xié)議。業(yè)主向物業(yè)服務企業(yè)交納物業(yè)服務費用是規(guī)約和物業(yè)服務合同為業(yè)主（而非承租人）設定的義務。因此,倘若承租人拒絕或怠于向物業(yè)服務企業(yè)交納物業(yè)服務費用,物業(yè)服務企業(yè)也只能向出租人追償,而不能向承租人主張債權。當然,物業(yè)服務企業(yè)、出租人與承租人可以簽訂三方協(xié)議,直接約定由承租人直接向物業(yè)服務企業(yè)繳納物業(yè)費、進而免除出租人的繳費義務。但此時承租人直接向物業(yè)服務企業(yè)繳納物業(yè)費的義務產(chǎn)生于承租人的意思自治,而非源于無法體現(xiàn)承租人意思自治的規(guī)約強制。此外,倘若三方協(xié)議并未明確約定免除出租人的繳費義務,在承租人拒絕或怠于向物業(yè)服務企業(yè)繳費的情況下,物業(yè)服務企業(yè)依然有權向出租人追償。

其三,規(guī)約規(guī)定的與使用人身份緊密相連的、尊重其他業(yè)主物權的義務可直接拘束承租人。此類義務雖然拘束業(yè)主,但在業(yè)主身份與承租人身份互相分離的情況下,此類義務直接拘束承租人。此種義務與其說是規(guī)約設定的義務不如說是《物權法》設定的義務。不動產(chǎn)物權包括其他業(yè)主對專有部位、共有部位與公用部位的物權也應受到包括承租人在內(nèi)的其他人的尊重。例如,作為房屋使用人,承租人必須遵守本物業(yè)區(qū)域內(nèi)物業(yè)共用部位和共用設施設備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生維護等方面的規(guī)章制度；必須按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結互助、公平合理的原則妥善處理相鄰關系；必須按有關規(guī)定合理使用水、電、氣、暖等設施設備,不擅自拆改等。倘若承租人擅自拆改房屋承重結構、主體結構、改變房屋外觀,應當對其他業(yè)主承擔相應的民事責任（包括恢復原狀、賠償損失等）。對于業(yè)主的同居者承擔的此類義務也應做如此解釋。至于規(guī)約中載明的與使用物業(yè)并不直接相關的義務（如按規(guī)定交存、管理和使用專項維修資金的義務、參加業(yè)主大會并予以表決）就不能拘束承租人,只能拘束出租人。

此外,鑒于開發(fā)建設單位是小區(qū)物業(yè)的原始業(yè)主,該業(yè)主的身份貫穿于物業(yè)銷售的全過程,甚至在物業(yè)銷售完畢之后開發(fā)建設單位依然擁有對小區(qū)部分建筑物的物權,因此開發(fā)建設單位也應接受規(guī)約的拘束。限于篇幅,茲不贅述。四、規(guī)約的生效時間

（一）成立生效主義

規(guī)約的生效時間是指規(guī)約開始對相關當事人產(chǎn)生法律約束力的時間。遺憾的是，《物權法》和《物業(yè)管理條例》均未規(guī)定規(guī)約的生效時間。根據(jù)私法自治原則的要求,民事法律行為原則上自成立之時起生效,但法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定。《合同法》第44條亦有類似規(guī)定。因此,規(guī)約原則上應當自其被業(yè)主大會通過之日起開始生效。至于業(yè)主大會的通過要件,根據(jù)《物權法》第76條第2款之規(guī)定,制定和修改規(guī)約應當經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能生效。為穩(wěn)妥起見,業(yè)主大會通過和修改規(guī)約應當作出書面決議,并由參會業(yè)主或其人在決議上簽字。

值得注意的是,一些地方推出的業(yè)主規(guī)約范本將行政機關的審批與入住業(yè)主的簽字比例共同作為規(guī)約的生效條件。例如,深圳市住宅局1996年11月27日推出的《業(yè)主公約》第4條第1項規(guī)定“,本公約由開發(fā)建設單位或受其委托的物業(yè)管理單位報物業(yè)管理主管部門審核批準,在辦理住用手續(xù)時由業(yè)主簽字,并經(jīng)百分之十五的已住用業(yè)主簽字后生效”。行政機關批準的好處在于:有利于運用行政保護手段提升規(guī)約內(nèi)容的合法性水準；但其缺點在于:不利于充分弘揚業(yè)主自治的精神,也不利于充分發(fā)揮司法審查的積極作用。

筆者認為,我國《物權法》和《物業(yè)管理條例》均未將行政批準或行政登記作為規(guī)約的生效前提,不能解釋為立法者的無心之失,而應當解釋為立法者鼓勵業(yè)主自治和物業(yè)民主的良苦用心。當然,為提高規(guī)約的公示力和公信力,方便潛在的購房者前往查詢規(guī)約內(nèi)容,立法者應當要求規(guī)約在行政主管機關辦理備案或登記手續(xù)。

成立生效主義原則允許買賣雙方依意思自治原則,通過附條件或附期限的方式控制規(guī)約的生效時間。[9]例如,規(guī)約可約定該規(guī)約在某一時點屆至時開始發(fā)生效力,也可約定在某一條件成就時開始發(fā)生效力,還可約定自其辦理公證之日起生效,但所附條件不得違反強制性規(guī)定和邏輯常理。倘若規(guī)約本身并未約定規(guī)約生效的時間或條件,規(guī)約應當理解為自其被業(yè)主大會通過之日起生效。

（二）臨時規(guī)約的生效時間

臨時規(guī)約與正式規(guī)約的生效時間并不相同。《物業(yè)管理條例》第23條規(guī)定,建設單位應當在物業(yè)銷售前將臨時規(guī)約向物業(yè)買受人明示,并予以說明；物業(yè)買受人在與建設單位簽訂物業(yè)買賣合同時,應當對遵守臨時規(guī)約予以書面承諾。筆者認為,建設單位在物業(yè)銷售前起草臨時規(guī)約的行為可以理解為要約行為,物業(yè)買受人的書面承諾行為可以理解為承諾行為。因此就買受人而言,臨時規(guī)約自其被買受人書面承諾之時起生效。由于在一個物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)存在眾多業(yè)主,業(yè)主買受物業(yè)的時間和書面承諾時間又有先后之別,認定臨時規(guī)約的效力只能采取因人而異的態(tài)度。具體說來,臨時規(guī)約并不像正式規(guī)約那樣對全體業(yè)主具有一體適用的統(tǒng)一生效時間。對于不同的業(yè)主而言,由于承諾的時間存在先后差異,臨時規(guī)約的生效時間也會存在先后之別。

但在實踐中,仍存在一些認識偏差。例如,北京市建委2008年1月10日向社會公開的《臨時規(guī)約示范文本》（征求意見稿）第42條規(guī)定:“本規(guī)約作為物業(yè)買賣合同附件,自物業(yè)第一買受人簽字承諾之日起生效,至業(yè)主大會制訂的規(guī)約生效之日終止”。此外,建設部在2004年9月的《業(yè)主臨時公約示范文本》第37條也規(guī)定:“本臨時公約自首位物業(yè)買受人承諾之日起生效,至業(yè)主大會制定的《業(yè)主公約》生效之日終止。”上海市房屋土地資源管理局于2005年1月的《業(yè)主臨時公約示范文本》第14條亦步亦趨:“本公約自本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的首套物業(yè)銷售之日起生效,至業(yè)主大會成立并通過《業(yè)主公約》后終止。”此種表述的邏輯并不嚴謹。既然在第一買受人簽字承諾之日,尚未出現(xiàn)第二買受人或第三買受人,就不能得出結論認為臨時規(guī)約在第一買受人簽字承諾之日就已經(jīng)對第二買受人生效,而只能認為該公約僅對已承諾的第一買受人生效。建議將該條修改為:“本規(guī)約作為物業(yè)買賣合同附件,自物業(yè)買受人分別簽字承諾之日起陸續(xù)生效,至業(yè)主大會制訂的規(guī)約生效之日終止”。

鑒于實踐中的首次業(yè)主大會召開難度相當之大,致使大部分業(yè)主入住小區(qū)與首次業(yè)主大會召開之間的時間曠日持久,為便利業(yè)主及時根據(jù)入住以后物業(yè)管理的新情況和新問題在法治框架內(nèi)靈活調(diào)整區(qū)分所有建筑物的權利義務關系,筆者認為已經(jīng)簽署承諾遵守臨時規(guī)約的業(yè)主有權根據(jù)《物權法》第76條之規(guī)定修改臨時規(guī)約。換言之,在臨時規(guī)約經(jīng)由業(yè)主大會轉(zhuǎn)化為正式規(guī)約之前仍然具有可修改的性質(zhì)。主要法理依據(jù)在于，《物權法》第76條提到的制定和修改規(guī)約的事項“由業(yè)主共同決定”。此處的“規(guī)約”包括“臨時規(guī)約”；“業(yè)主共同決定”既包括業(yè)主大會的決策機制,也包括業(yè)主大會之外的決策機制。因此,倘若專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意修改臨時規(guī)約,則臨時規(guī)約的修改行為原則有效。

五、規(guī)約的可訴性

（一）規(guī)約具有可訴性

規(guī)約是業(yè)主共同體的自治規(guī)則,是業(yè)主共同體的“根本憲法”。基于契約自由的理念,可以認為生效的合同等于有效的法律；基于物業(yè)民主和業(yè)主自治精神,也可以說生效的規(guī)約等于有效的法律。因此,生效的規(guī)約包括臨時規(guī)約不僅受到法律的確認和保護,也具有在物業(yè)爭訟中辨別曲直、裁判是非的法律功能。規(guī)約不僅可以作為判斷侵害業(yè)主利益的某一行為是否具有不法性的重要依據(jù),也具有較強的可訴性。而其是否具有可訴性即可裁判性,恰恰是檢驗規(guī)約法律效力的試金石。

可喜的是，《物權法》第83條第1款從正面要求業(yè)主遵守法律、法規(guī)以及規(guī)約,第2款則從反面規(guī)定了違反規(guī)約的行為的法律后果:業(yè)主大會和業(yè)主委員會,對任意棄置垃圾、排放污染物或噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費等損害他人合法權益的行為,有權依照法律、法規(guī)以及規(guī)約,要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失；業(yè)主對侵害自己合法權益的行為,可以依法向人民法院提訟。這種正反呼應的立法方式無疑提升了規(guī)約的可訴性。從立法例上看,立法者在提及“法律、法規(guī)”之外,對于現(xiàn)實生活中多如牛毛的部門規(guī)章的地方性法規(guī)都未提及,卻對“規(guī)約”情有獨鐘,并將其與“法律、法規(guī)”相提并論,可見立法者對規(guī)約效力的重視程度。該條款意味著,作為業(yè)主共同體化身和代表人的業(yè)主委員會以及作為個體權利人的業(yè)主均可依據(jù)規(guī)約主張相應的民事權利。但無論是共益訴訟制度,還是自益訴訟制度都有待進一步完善。

在實踐中,規(guī)約的可訴性也受到了應有重視。例如,北京市建委2008年1月10日向社會公開的《臨時規(guī)約示范文本》（征求意見稿）第28條就規(guī)定:“業(yè)主、物業(yè)使用人、開發(fā)建設單位、物業(yè)服務企業(yè)違反本規(guī)約約定的,受侵害當事人可以申請仲裁,也可以向人民法院提訟”。這一方向無疑是正確的。問題是,在商事仲裁的框架下,仲裁和訴訟并非兼容。該條款應當進一步規(guī)定可供業(yè)主選擇的爭訟解決模式究竟是仲裁還是訴訟。建議規(guī)約范本進一步作出明確約定。

（二）共益訴訟

就業(yè)主委員會而言,新《物業(yè)管理條例》第15條第4項規(guī)定,業(yè)主委員會負責監(jiān)督規(guī)約的實施。作為規(guī)約實施的監(jiān)管主體,業(yè)主委員會既有權利、也有義務以自己的名義、為了全體業(yè)主的利益而對違反規(guī)約、損害廣大業(yè)主利益的違法違規(guī)行為提起民事訴訟。當然,業(yè)主委員會并非獨立的法人,亦非直接的物業(yè)權利主體,因此業(yè)主委員會的訴訟主體地位有待深入探討。

在司法實踐中,人民法院往往確認業(yè)主委員會的訴訟地位。例如，《北京市高級人民法院關于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見（試行）第1條就規(guī)定:“業(yè)主委員會于下列情形下可作為原告參加訴訟,以其主要負責人（主任或副主任）作為代表人:物業(yè)管理企業(yè)違反合同約定損害業(yè)主公共權益的；業(yè)主大會決定提前解除物業(yè)服務合同,物業(yè)管理企業(yè)拒絕退出的；物業(yè)服務合同終止時,物業(yè)管理企業(yè)拒絕將物業(yè)管理用房和規(guī)定的資料移交給業(yè)主委員會的；其它損害全體業(yè)主公共權益的情形。沒有成立業(yè)主委員會的,由全體業(yè)主行使提訟的權利”。

筆者主張,業(yè)主委員會可以作為民事訴訟中的原告,其法律地位可界定為不具有法人資格的其他組織。至于業(yè)主委員會勝訴或敗訴的法律結果當然歸屬該業(yè)主委員會代表的全體業(yè)主。倘若由于業(yè)主委員會委員違反誠實守信、勤勉盡責的誠信義務,導致業(yè)主委員會敗訴、業(yè)主共同體遭受不應有敗訴后果的,業(yè)主共同體可以追究業(yè)主委員會相關人員的民事責任,并將其依法解聘。

（三）自益訴訟

作為個體的業(yè)主也有權以規(guī)約為依據(jù)主張自己的民事權利。倘若某業(yè)主在裝修時違反《規(guī)約》的規(guī)定擅自打孔,把樓上業(yè)主的樓板打穿,樓上業(yè)主就有權請求樓下的裝修鄰居承擔相應的民事責任。業(yè)主委員會提訟的目的是維護多數(shù)業(yè)主的財產(chǎn)利益,而業(yè)主個體提起民事訴訟的目的是維護自身的財產(chǎn)利益。因此,業(yè)主委員會與業(yè)主個體提起的民事訴訟雖有區(qū)別,亦有聯(lián)系。歸根結底,業(yè)主委員會維護的多數(shù)業(yè)主利益要落實到每一個業(yè)主身上。因此,業(yè)主委員會與業(yè)主個體提起的民事訴訟必然會存在交叉。

筆者認為,為避免共益訴訟與自益訴訟之間的不必要交叉以及由此導致的重復訴訟現(xiàn)象,應當確立自益訴訟即業(yè)主個體訴訟優(yōu)位的理念。換言之,只要業(yè)主個體訴訟可以救濟的業(yè)利,原則上應當由業(yè)主提起個體訴訟主張權利救濟。倘若受害業(yè)主數(shù)量較多,或單獨業(yè)主提起民事訴訟存在難以逾越的法律障礙或事實障礙（如受害業(yè)主普遍存在著搭便車的理性冷漠現(xiàn)象）,則應鼓勵業(yè)主委員會代表廣大業(yè)主對不法行為人提起民事訴訟。例如,倘若物業(yè)服務企業(yè)擅自在電梯間和小區(qū)門口與廣告公司合作放置和播出商業(yè)廣告、賺取利潤,業(yè)主委員會就有權代表廣大業(yè)主要求物業(yè)服務企業(yè)把廣告費收入按照業(yè)主的不同建筑面積轉(zhuǎn)交廣大業(yè)主。從長遠看,修改《民事訴訟法》,引入集團訴訟制度,與業(yè)主委員會訴訟制度相比具有異曲同工之妙。

正是由于規(guī)約可以作為業(yè)主爭訟的裁判依據(jù),為預防、化解和減少不必要的物業(yè)糾紛,構建和諧的物業(yè)環(huán)境,規(guī)約的條款應當盡量詳細、周密。實際上,規(guī)約只有具備可操作性,才能避免不必要的爭訟。倘若規(guī)約原則性較強,可操作性較弱,只能滋生更多的爭訟。

六、瑕疵規(guī)約的法律救濟

（一）瑕疵規(guī)約救濟的必要性

《物業(yè)管理條例》第17條第2款規(guī)定:“規(guī)約應當尊重社會公德,不得違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益”。依反對解釋,破壞社會公德,違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益的規(guī)約無效。《物權法》第78條第2款和《物業(yè)管理條例》第12條第5款均規(guī)定:“業(yè)主大會或業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權益的,受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷。”遺憾的是，《物權法》和《物業(yè)管理條例》僅提及業(yè)主委員會的司法審查機制,而未提及規(guī)約的司法審查機制,更未在嚴格區(qū)分規(guī)約瑕疵的不同類型的基礎上對瑕疵規(guī)約規(guī)定不同的救濟機制。

鑒于規(guī)約是調(diào)整區(qū)分所有建筑物法律關系的總章程,關系到廣大業(yè)主的切身利益,為構建業(yè)主之間、業(yè)主與物業(yè)服務企業(yè)之間、業(yè)主與開發(fā)商之間和諧相處的法治環(huán)境,必須建立健全瑕疵規(guī)約的法律救濟機制。筆者建議,根據(jù)規(guī)約瑕疵輕重之不同,增設規(guī)約無效確認之訴和規(guī)約撤銷之訴的制度。

（二）規(guī)約無效確認之訴

為確保規(guī)約的穩(wěn)定性與公信力,規(guī)約的無效確認應當以訴訟為之。規(guī)約無效確認之訴針對實體內(nèi)容違公德、違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益的規(guī)約條款而言。倘若某規(guī)約規(guī)定每位業(yè)主在裝修時可以隨意拆改房屋承重結構和主體結構,就屬于違反保護他人合法財產(chǎn)權利的侵權法的行為,應當認定為無效。倘若規(guī)約中僅有部分條款無效,并不影響其他有效條款的效力。

法律規(guī)范包含任意性規(guī)范和強行性規(guī)范,前者允許當事人按照意思自治原則,變更或排斥此種規(guī)范之適用；后者則不容當事人予以變更或排斥。而強行性規(guī)范又有命令規(guī)定與效力規(guī)定之別,違反前者的行為雖應承受一定的法律責任（即公法上的責任）,但行為本身并不因此而失效；違反后者的行為,不但要承受法律責任,而且行為本身當然無效。因此,對于《物業(yè)管理條例》第17條第2款規(guī)定提及的“法律、法規(guī)”應運用限縮解釋方法將其解釋為強制性規(guī)定中的效力規(guī)定的情形。倘若規(guī)約條款違反了強行性法律規(guī)范中命令規(guī)定的情形,由于瑕疵較輕,筆者認為可以將其視為撤銷原因。

（三）規(guī)約撤銷之訴

規(guī)約不但應當符合內(nèi)容合法的要求,而且應當符合程序嚴謹?shù)囊蟆Ｋ^程序嚴謹是指通過規(guī)約的業(yè)主大會的召集程序、表決方式不僅應當遵守法律、行政法規(guī)中的程序規(guī)則,而且應當遵守業(yè)主大會議事規(guī)則中的程序規(guī)則。倘若某規(guī)約違反了這些程序規(guī)則,業(yè)主就有權請求法院予以撤銷。例如,根據(jù)《物權法》第76條第2款以及《物業(yè)管理條例》第12條第3款之規(guī)定,決定規(guī)約應當經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。倘若通過某規(guī)約的業(yè)主大會在召開之前沒有及時通知全體業(yè)主,或在業(yè)主大會上贊成某規(guī)約的業(yè)主所代表的專有部分占建筑物總面積尚未過半數(shù),或其所代表的專有部分占建筑物總面積雖然過半數(shù)、但其總?cè)藬?shù)仍未超過全體業(yè)主過半數(shù),該規(guī)約就存在程序瑕疵,任何業(yè)主均有權請求法院予以撤銷。

注釋:

[1]溫豐文.建筑物區(qū)分所有權之研究[M].臺北:三民書局股份有限公司,1992.150

[2]陳華彬.現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權制度研究[M].北京:法律出版社,1995:217.

[3]戴東雄.論建筑物區(qū)分所有權之理論基礎（Ⅱ）[J].法學叢刊,1984,（3）.

[4]陳俊樵.論區(qū)分所有建筑物之管理組織[J].中興法學,1987,（1）.

[5]何明楨.建筑物區(qū)分所有之研究,我國臺灣地區(qū)政治大學法律研究所碩士論文,第66頁.

[6]在我國,由于實行城市國有土地所有權制度,業(yè)主對小區(qū)道路的共同權利不是共有權,而是共用權,即共同使用的權利。

[7]溫豐文.建筑物區(qū)分所有權之研究[M].臺北:三民書局股份有限公司,1992.151

第3篇：法律實務論文范文

(一)附條件不起訴的理論基礎

1.起訴便宜主義。起訴便宜主義,指的是檢察官雖認為犯罪已經(jīng)具備法律上的要件,仍可斟酌具體情況決定是否起訴。從刑事訴訟制度的歷史發(fā)展看,自20世紀初刑罰的目的刑理論取代報應刑理論后,起訴便宜主義逐漸被國際社會所承認,成為世界各國刑事訴訟制度發(fā)展的一大趨勢。它賦予檢察機關一定的自由裁量權,體現(xiàn)了懲罰和預防相結合的思想,有利于輕罪犯罪人的改造,也節(jié)約了司法資源。附條件不起訴是起訴便宜主義原則的新運用和新發(fā)展。

2.恢復性司法理論。所謂恢復性司法是一種通過恢復性程序?qū)崿F(xiàn)恢復性結果的非正式犯罪處理方法恢復性司法旨在建立一個使犯罪人和被害人進入對話狀態(tài)的模式,以期盡可能地將被破壞的社會關系恢復到犯罪前的狀態(tài)。該制度弱化個人的懲罰,強調(diào)社會關系的修復。人民檢察院在做出附條件不起訴決定的時候,考慮被害人的需求、被不起訴人的悔罪情況和人身危險性、證人安全、未成年人的矯正等諸多原因,有利于未成年人的挽救、社會關系的修復,促成恢復性司法目標的實現(xiàn)。

(二)附條件不起訴的實踐基礎

2002年3月,南京市兩所中學的學生為瑣事發(fā)生沖突并引發(fā)了嚴重的故意傷害事件。南京市玄武區(qū)人民檢察院作出了暫緩不起訴決定,規(guī)定在3個月考察期內(nèi),肇事學生必須履行五項義務:遵守國家法律法規(guī),不得從事任何違法犯罪行為;遵守取保候?qū)徲嘘P規(guī)定;遵守校紀、校規(guī),認真完成學業(yè);每人每月至少從事一次公益活動;每人每半個月以書面形式向玄武區(qū)檢察院匯報一次思想。如能圓滿履行所規(guī)定的義務,就作不起訴處理,否則將追究刑事責任。個別檢察機關的嘗試與探索取得了良好的社會效果,許多地區(qū)檢察機關開始推行。據(jù)初步統(tǒng)計,全國有19個省市200余個基層檢察機關開展過這項制度的試點工作。但稱謂不一,如暫緩起訴制度、暫緩不起訴制度、緩予起訴制度。2008年,中央關于深化司法體制和工作機制改革意見中專門提出了設立附條件不起訴制度的意見。2012年3月14日新修改的刑事訴訟法對附條件不起訴制度做出規(guī)定,該項制度正式確立。

刑事司法監(jiān)督考察機制之借鑒

緩刑是有條件的不執(zhí)行所判決的刑罰,即在一定期間內(nèi)保留執(zhí)行的可能性,因此可以借鑒以完善附條件不起訴的監(jiān)督考察機制。

《刑法修正案(八)》規(guī)定,對宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期內(nèi),依法實行社區(qū)矯正。2012年1月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《社區(qū)矯正實施辦法》,明確規(guī)定了指導管理、組織實施社區(qū)矯正工作的主體為司法行政機關,縣級司法行政機關社區(qū)矯正機構對社區(qū)矯正人員進行監(jiān)督管理和教育幫助,日常工作由司法所承擔;參與者包括社會工作者和志愿者;此外,有關部門、村(居)民委員會、社區(qū)矯正人員所在單位、就讀學校、家庭成員或者監(jiān)護人、保證人等協(xié)助社區(qū)矯正機構進行社區(qū)矯正。

縣級司法行政機關負責社區(qū)矯正執(zhí)行工作,如建立社區(qū)矯正人員執(zhí)行檔案,審批社區(qū)矯正人員進入特定場所,提出撤銷緩刑、假釋、減刑建議等。司法所負責日常工作:監(jiān)督社區(qū)矯正人員定期報告;定期到實地了解、核實思想動態(tài)和現(xiàn)實表現(xiàn);組織社區(qū)服務;開展有針對性的個別教育和心理輔導等。

第4篇：法律實務論文范文

近年來，隨著我國國民快速增長和居民收入的不斷增加，公民隱私觀念和安全防范意識逐步提高。于之相適應，銀行適時推出了旨在為客戶提供安全可靠存放貴重物品、重要文件、有價單證等財物的保管箱服務，客戶認為有價值的物品，包括有價證券、契約、合同、古玩、祖?zhèn)鬟z物、名貴字畫、金銀珠寶、重要文件等任何許可范圍內(nèi)的貴重物品，均可保存在銀行專門提供的相當堅固的保管箱體內(nèi)。隨著我國《商業(yè)銀行法》對銀行提供保管箱服務的肯定，特別是實行個人儲蓄存款賬戶實名制后，銀行保管箱業(yè)務越來越多地受到眾人的青睞，同時，保管箱業(yè)務也使銀行獲得了較高的中間業(yè)務收益，然而，在各商業(yè)銀行都加大投入?yún)⑴c到保管箱業(yè)務競爭的同時，卻很少有人關注這項衍生業(yè)務中存在的有關法律及潛在風險。因為保管箱業(yè)務的實際操作中會涉及一系列的法律問題，比如押租、保管箱合同是否擁有置留權、保管箱失竊、逾期以及法院是否能對保管箱采取強制措施等都沒有相關的法律界定。因此，針對商業(yè)銀行保管箱業(yè)務中存在的一系列法律問題，建議修改相應的法律條文和保管箱合同，并對銀行新業(yè)務進行立法管理，以促進保管箱業(yè)務的健康。

關鍵詞：

保管箱業(yè)務； 法律關系； 合法權益

保管箱業(yè)務是銀行為了滿足人們對貴重物品的保護需求而推出的一項業(yè)務。銀行為客戶提供保管箱服務，為客戶承擔風險、保密義務，客戶為此支付一定的費用，收費不考慮存放物品的價值，只以所租保管箱的大小，因該項業(yè)務安全、方便、收費低廉，并能保證客戶隱私等特點，使得該項業(yè)務在一部分大中城市出現(xiàn)了“保管箱熱”現(xiàn)象，隨著保管箱業(yè)務的發(fā)展，其作為一項重要的中間業(yè)務已成為各商業(yè)銀行新的利潤增長點。但客戶在享受保管箱提供服務的同時，如何規(guī)避和防范保管箱業(yè)務所涉及的法律問題，了解和掌握這些問題就顯得尤為重要。

一、保管箱業(yè)務的相關法律規(guī)定

依我國現(xiàn)行法律，保管箱中的法律關系主要有《合同法》、《商業(yè)銀行法》、《消費者權益保護法》三部法律來調(diào)整。

（一）、《合同法》的相關規(guī)定

保管箱合同作為一種租賃合同，理應要受《合同法》的相關規(guī)定約束。根據(jù)該法第十三章規(guī)定，作為出租人的銀行有如下義務：按照約定將保管箱提交承租人（客戶）使用，并承擔保管箱的維修、養(yǎng)護責任，相應地作為承租人的客戶有支付租金的義務。一般來講，保管箱合同是銀行單方面預先擬訂的格式化合同，因此，它要受《合同法》有關格式條款規(guī)定即第39條、40條、41條的約束。根據(jù)《合同法》第39條的規(guī)定，銀行作為提供格式合同的一方當事人，應當遵循公平的原則確定雙方的權利義務，不能利用自己的優(yōu)勢地位制定不公平的條款對對方當事人，即客戶。銀行還應當采取合理的方式，提請客戶注意免除或限制其責任的條款，并按照客戶提出的要求，對該類條款予以說明。根據(jù)第40條的規(guī)定，如果保管箱合同有關銀行因故意或重大過失造成客戶損失的免責條款，或者有銀行免除其責任，加重客戶責任，排除客戶主要權利的條款，則該條款無效。根據(jù)第41條的規(guī)定，對保管箱合同的理解發(fā)生爭議，應按照可能訂立該合同的一般人的解釋；有兩種以上解釋的，應當作出不利于銀行的解釋。并且，對于銀行與客戶在保管箱合同外另行商定的非格式化條款與原合同中的相關不相符合，則應采用該條款。

（二）、《商業(yè)銀行法》的相關規(guī)定

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第1條規(guī)定，商業(yè)銀行法的立法目的就是為了保護商業(yè)銀行、存款人和其他客戶的合法權益，規(guī)范商業(yè)銀行的行為等。根據(jù)第3條的規(guī)定，商業(yè)銀行可以提供保管箱服務，可見，保管箱業(yè)務的客戶理應受《商業(yè)銀行法》的保護。然而，《商業(yè)銀行法》并沒有關于這方面的具體規(guī)定。參照《商業(yè)銀行法》第三章“對存款人的保護”第29條、第30條的規(guī)定，根據(jù)誠實信用原則，銀行應具有如下義務：1、為保管箱業(yè)務的客戶承擔保密義務。因為客戶在保管箱中存放物品，主要是出于保密與安全的考慮，銀行設置保管箱的目的也正是為了滿足客戶對保密與安全的需要。如果銀行隨意泄露客戶秘密，保管箱的功能就無從體現(xiàn)。《商業(yè)銀行法》在規(guī)定銀行為存款人承擔保密義務的同時，理所當然地應規(guī)定銀行為保管箱業(yè)務的客戶承擔保密義務。2、尊重客戶意愿的義務。《商業(yè)銀行法》第29條規(guī)定，銀行應當遵循存款自愿取款自由的原則。同樣，銀行在辦理保管箱業(yè)務時，也應尊重客戶的意志，不得將自己的意志強加給客戶。

（三）《消費者權益保護法》的相關規(guī)定

銀行為客戶提供保管箱服務，客戶為此支付一定的服務費，銀行與客戶的這種關系顯然應當受到《消費者權益保護法》的調(diào)整。從保管箱業(yè)務的實際運作來看，客戶享有的主要權利有如下四項：1知悉真情權。客戶享有知悉銀行所提供服務的真實情況的權利，如銀行的保管箱設備及人員配置情況等；2、自主選擇權。即客戶有權自主選擇提供服務的銀行，有權對服務進行比較、鑒別和選擇，有權自主決定是否接受銀行的服務；3、公平交易權。公平交易是指經(jīng)營者與消費者之間的交易，應在平等基礎上達到公正的結果；4、獲得賠償權。如果銀行未盡管理人的義務，客戶可以要求賠償。

《消費者權益保護法》在規(guī)定了消費者權利的同時，也專門規(guī)定了經(jīng)營者的義務。根據(jù)保管箱業(yè)務的特點，銀行主要有如下義務：1、全面履行法定義務及保管箱合同約定的義務；2、提供真實信息的義務，銀行應當向客戶提供有關保管箱服務的真實信息，不得作引人誤解的宣傳。對消費者關于服務質(zhì)量、保管費用等問題的詢問，銀行應作出明確、符合實際的答復；3、保證質(zhì)量的義務。銀行應保證提供服務的實際質(zhì)量與其以廣告或保管箱合同等方式表明的服務質(zhì)量一致；4、不得單方作出對客戶不利規(guī)定的義務。《消費者權益保護法》第24條規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。

二、保管箱業(yè)務中存在的法律問題

（一）、保管箱逾期引發(fā)的法律問題

保管箱的租賃期滿，客戶應當辦理退租或續(xù)租手續(xù)，如果客戶逾期沒有辦理退租或續(xù)租手續(xù)，那么，也會引發(fā)一系列法律問題。

1、銀行清箱問題。商業(yè)銀行是法人，開辦保管箱業(yè)務也是以盈利為目的的。客戶逾期不辦理保管箱的退租或續(xù)租手續(xù)，銀行如果不清箱，則讓保管箱長期無償被客戶占用，造成設備設施資源的閑置和浪費，銀行的經(jīng)濟效益，銀行如何清箱，是否違反保密義務，該如何清法？需要哪些程序？

2、銀行對保管箱物品的處置問題。客戶租賃期滿，既不交租也不退租，銀行能否將保管箱內(nèi)的物品拿出來進行處置，用處置存物的價款來充抵客戶所欠的租金呢？這類似于法律上規(guī)定的留置權。然而，依照我國《擔保法》和《合同法》的規(guī)定，留置是因保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，當債務人不按合同約定的期限履行債務時，債權人有權留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。但租賃合同不在其中，也就是說，在保管箱合同中，銀行不享有我國法定的留置權。

（二）、保管箱失竊引發(fā)的法律問題

近幾年，我國發(fā)生了多起盜竊、搶劫銀行的典型案例，一般都是針對現(xiàn)金作案，而很少針對保管箱。不過，如果保管箱真的失竊或被劫，那么，必將引發(fā)一系列的法律問題，如客戶的求償權問題、銀行的責任認定問題等。從保管箱業(yè)務特點看，解決這些問題并不是很容易，下面對這些問題的難點加以論述。

1、銀行的防護義務標準問題。確定銀行在保管箱失竊上的過錯，首先就要確定銀行應承擔的防護義務，從銀行的實際運作來看，其保管自己貴重物品所提供的安全防護及設備遠遠超出其保管箱業(yè)務的標準。其次，即使銀行達到了防護義務標準，如果因防護設備失靈或保衛(wèi)人員被打死打傷等原因而導致保管箱被搶劫或被盜，銀行是否承擔賠償責任。

2、舉證責任問題。依據(jù)傳統(tǒng)民法及民事訴訟法理論，客戶對自己請求賠償?shù)闹鲝堌撚信e證責任。也就是說，對于物品何時被竊及失竊的種類與價值，應由客戶負舉證責任。然而，保管箱是在銀行的實際管理與控制之下被竊，客戶根本沒有條件了解被竊的經(jīng)過。因此，由客戶負擔舉證責任，似乎對客戶不公平。但是，因銀行和客戶之間并未登記、驗收被保管物品，由銀行承擔舉證責任則更不公平。

3、損失財物估價問題。這個問題的難點表現(xiàn)在兩方面：一方面，保管箱存放物品多為難以估價的物品，大多具有非財產(chǎn)上的價值，其價值難以評估；另一方面，銀行與客戶之間一般沒有辦理保管物品的驗收手續(xù)，一旦事故發(fā)生后，任由客戶申報失竊物品及價值，銀行無法接受。

（三）、人民法院對保管箱采取強制措施引發(fā)的法律問題

在司法實踐中，有的銀行認為，我國法律只規(guī)定了人民法院有權查詢、凍結、扣劃個人、單位銀行存款，法律沒有規(guī)定人民法院可以對銀行保管箱采取強制措施，因而常常拒絕協(xié)助人民法院采取強制措施執(zhí)行被執(zhí)行人財產(chǎn)和獲取有關證據(jù)材料。我國立法雖然沒有明確肯定人民法院可以針對銀行保管箱采取強制措施，但我國《民事訴訟法》第227條規(guī)定：“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務，并隱匿財產(chǎn)的，人民法院有權發(fā)出搜查令，對被執(zhí)行人及其住所或者財產(chǎn)隱匿地進行搜查”。最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作的若干規(guī)定》第30條和31條也規(guī)定：“被執(zhí)行人拒絕按人民法院的要求提供其有關財產(chǎn)狀況的證據(jù)材料的，人民法院可以按照《民事訴訟法》第22條規(guī)定進行搜查。”“人民法院依法搜查時，對被執(zhí)行人可能存放隱匿的財物及有關證據(jù)材料的處所、箱柜等，經(jīng)責令被執(zhí)行人開啟而拒不配合的，可以強制開啟”。因此，人民法院是可以對銀行保管箱采取措施的，銀行也有協(xié)助的義務。這樣一來，同樣也會引發(fā)一些法律問題。

1、破箱損失的。人民法院對銀行保管箱采取的強制措施，是搜查，是一般執(zhí)行措施的輔助措施，其目的是為了找被執(zhí)行人的財產(chǎn)，然后再適用查封、扣押措施，而查詢、凍結、扣劃銀行存款是一般執(zhí)行措施。由于銀行保管箱業(yè)務的性質(zhì)是租賃合同，銀行并不占有保管箱物品和知曉保管箱物品，而個人、單位在銀行的存款，銀行是知悉的，銀行對帳戶是有控制權的。因此，人民法院不能強令銀行提供被執(zhí)行人的保管箱的物品內(nèi)容，也不能要求銀行直接主動交出保管物，只能是人民法院自行破箱搜查。人民法院破箱后，勢必會破壞保管箱設施，由此給銀行帶來了損失。對于破箱損失由誰承擔，現(xiàn)在有不同的看法。一種看法認為，搜查措施是人民法院的公務行為，由于法院行為導致善意第三人銀行財產(chǎn)損害的，應按照《國家賠償法》由法院承擔賠償責任。另一種看法認為，人民法院對銀行保管箱進行破箱搜查是案件執(zhí)行的輔助措施，是對被執(zhí)行人采取的強制措施，由此帶來的法律后果應由被執(zhí)行人承擔。然而，讓銀行去找被執(zhí)行人要求賠償損失，如果被執(zhí)行人不承擔損失或無財產(chǎn)可供執(zhí)行，則顯然不利于維護銀行的合法權益。

2、與案件無關的物品的保管問題。人民法院對在保管箱中搜查發(fā)現(xiàn)的財產(chǎn)或有關證據(jù)材料，執(zhí)行人員可以立即采取查封、扣押措施，但對保管箱中搜查出與案件無關的物品，由于保管箱已采取強制開啟措施，保管箱不能再使用，銀行與客戶即被執(zhí)行人(被搜查人)的租賃保管箱合同解除。這些物品究竟由人民法院還是由銀行保管？若由銀行保管，租金由誰支付？

三、針對保管箱業(yè)務所涉及的法律問題，應當從以下幾方面加以解決并完善相關的法律條款。

（一）、防護設置、標準

銀行有關保管箱業(yè)務的設備及人員配置，應與自己金庫的保護設備及人員相當。細而言之，銀行應按保護自己金庫的保護設備及人員要求，作為保管箱業(yè)務的安全保護標準。即使銀行保管箱的保護設備和人員達到了標準，除地震、水災等不可抗力外，銀行均應承擔賠償責任。否則，應明白無誤的告知客戶，以尊重客戶的知情權與選擇權。

（二）、舉證責任的確立

銀行與客戶應為保管箱的被竊負共同舉證責任。銀行負責對被竊經(jīng)過、向公安部門報案及公安部門的現(xiàn)場勘查筆錄等事項舉證，客戶負責對保管物品的來源、品名、數(shù)量、價值舉證。

（三）、實行保險制度

實行以銀行為投保人、以客戶為被保險人及受益人的保險制度。由于客戶在保管箱內(nèi)存放的物品價值難以評估和證明，從而造成客戶的權益難以保障，為了改變這種狀況，有必要實行保險制度。具體做法是：銀行為投保人，客戶為被保險人及受益人，由客戶提出保險金額并承擔保費。遭遇保管箱失竊時，客戶應登記申報物品及估價，保險公司則按保險金額給付理賠。上述客戶登記的物品應向公安部門辦理報案手續(xù)，所有權仍屬于客戶，不因保險理賠而喪失所有權。如果失竊物品被追回，保險人可就其理賠給付向受領人追償相當數(shù)額。這樣做，一方面，銀行對保管箱被盜被劫承擔了賠償責任，客戶的損失得到了補償，另一方面，被盜被劫的風險轉(zhuǎn)嫁給了保險公司，假如沒有發(fā)生被盜被劫事故，保險公司則獲得保費收益。

（四）、完善保管箱合同

一方面，在合同中約定客戶繳納一定數(shù)額的保證金，租用人退租時可憑保證金收據(jù)取回保證金。如租賃逾期租戶未續(xù)交租費，銀行有權停止開箱，并從其保證金項下扣繳租費。這種保證金額又稱押租。出租人取得押租，在租賃關系終了時，如承租人有租金或其他債務不履行，出租人可以扣去相應金額，只就其差額部分返還給承租人。押租的目的在于擔保承租人租賃債務上履行。就保管箱而言，主要是遲延租金以及銀行在租用人逾期經(jīng)催告仍不退租或續(xù)租時鑿箱等費用的支出。另一方面，約定客戶租賃到期后一段合理時間(如3個月、6個月等)里如未能辦理退租或續(xù)租手續(xù)的，銀行有權邀請公證部門辦理鑿箱，若欠交租金的，銀行有權留置保管物，并以該保管物折價或者拍賣、變價的價款優(yōu)先受償，多余部分應當返還客戶或者提存。依照傳統(tǒng)民法應當允許在法無明定時雙方當事人自行創(chuàng)設彼此間的權利與義務，這正是契約自由的體現(xiàn)。因為此時銀行所設立的權利是符合法理的，所以并不違背公平原則，也不構成格式合同中對弱方當事人權益的損害。因此是受到法律保護的。

（五）、法院執(zhí)行造成破箱的損失

與人民法院協(xié)商，破箱損失從執(zhí)行費中支付。根據(jù)我國法律規(guī)定，申請執(zhí)行者在向人民法院申請強制執(zhí)行時，應預交申請執(zhí)行費，在執(zhí)行過程中發(fā)生的費用由申請執(zhí)行人先行承擔，否則，強行執(zhí)行程序無法啟動。因此，人民法院為執(zhí)行案件而采取搜查銀行保管箱帶來的損失應先由申請執(zhí)行人承擔，以便銀行及時修復保管箱。最后，由申請執(zhí)行人向被執(zhí)行人追索。

（六）、與案件無關物品的保管

與案件無關物品應由被執(zhí)行人自行處理，也可以再與銀行另行簽定租賃保管箱合同重租保管箱存放；被執(zhí)行人不到場無法聯(lián)系的，可由銀行暫保管或提存，費用由被執(zhí)行人承擔。

（七）、建立風險準備金制度

商業(yè)銀行可根據(jù)保管箱業(yè)務收入額的一定比例，計提風險準備金，實行專款專用，專項管理，增強抵御風險的能力。

（八）、加快和完善立法建設

保管箱業(yè)務已是全國商業(yè)銀行開辦了數(shù)年的業(yè)務，由于立法滯后，對于押租、保管箱合同是否擁有置留權、一定范圍的司法與行政機關是否享有對保管箱的查詢、查封、扣押等權利以及由此所造成的泄密和損失怎么承擔等問題都沒有作出界定，建議修改相應法律和對銀行新業(yè)務進行立法規(guī)范管理，以保障銀行、客戶、監(jiān)管部門、人民法院和有關司法機關、行政機關有法可依，促進銀行新業(yè)務的健康。

綜上所述，保管箱業(yè)務因其具有高度的安全性和尊重個人隱私的特點正越來越受到廣大居民的青睞，銀行也因此擴大了客戶群并取得了較好的效益，但在實際操作中所涉及的一系列法律問題，必須有相應的法律、法規(guī)，并在實務工作中認真，積極探索，才能創(chuàng)造出一套完整、規(guī)范、的制度來指導、規(guī)范實踐操作，保障該項業(yè)務的健康、持續(xù)發(fā)展。

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1、朱大旗 《金融法》 人民大學出版社 2000年3月

2、韓良 《銀行法前言問題案例研究》 中國經(jīng)濟出版社 2001年1月

3、《全國律考必讀法律法規(guī)匯編》 中國政法大學出版社

司法部律師資格委員會編審

2001年4月

4、《商業(yè)銀行法》2003年12月27修正

第5篇：法律實務論文范文

【關鍵詞】法律碩士；實踐教學；改革

法律碩士專業(yè)學位教育是21世紀法學教育的閃光點之一。2009年開始，法律碩士從僅招收非法學專業(yè)的應屆學生改革為允許法學本科應屆生報考，從而出現(xiàn)了法律碩士（法學）與法律碩士（法學）兩個專業(yè)的區(qū)分。由此，法律專業(yè)碩士層次的培養(yǎng)就出現(xiàn)了法學碩士、法律碩士（法學）和法律碩士（非法學）三種。

法律碩士（法學）和法律碩士（非法學）統(tǒng)稱為“法律碩士”，其目的著眼于培養(yǎng)法律實務人才，即培養(yǎng)法官、檢察官和律師等實務部門工作職業(yè)群體。而法學碩士則主要著眼于培養(yǎng)學術型法律人才，主要指法學教師和法學研究人員，主要從事法學理論研究和教學。

長期以來，“法學研究生教育的任務都明確規(guī)定為教學科研部門培養(yǎng)學術型法律人才（即法學碩士），缺乏研究生層次的實務型法律人才的培養(yǎng)渠道和制度設計”。法律碩士的引進，為我國法律實務人才的培養(yǎng)提供了新的模式。然而囿于研究生教學、培養(yǎng)方式的守舊思維，各大高校并沒有探索出一條與法律碩士專業(yè)的學生情況和培養(yǎng)目標相適應的培養(yǎng)模式，法學碩士、法律碩士的培養(yǎng)方式趨同，法律碩士的法律實務能力及職業(yè)能力要求也并未在教學及培養(yǎng)方案中予以體現(xiàn)，這一弊端可從法律碩士研究生的實踐教學層面予以反映。

一、法律實踐性教學簡述

法律實踐教學是指通過講授法律實務技能、觀摩法律實際運用、分析法律事實及訴訟證據(jù)、分析案例、法律實務實習和辦理案件等親身體驗的教學方式、培養(yǎng)學生職業(yè)技能、專業(yè)方法、應用能力、職業(yè)經(jīng)驗的教學活動。簡言之，實踐教學就是要通過專門的實踐教學方法培養(yǎng)、訓練學生的職業(yè)專長和職業(yè)（技能）能力的教學活動。

二、法律碩士專業(yè)實踐性教學之不足

鑒于法律碩士（法學與非法學）專業(yè)與法學碩士的培養(yǎng)目標與學生現(xiàn)狀的不同，在課程設置和培養(yǎng)模式上應當有所不同。而這種不同主要應當體現(xiàn)在實踐性教學活動占整個專業(yè)教學活動中的比重不同。由于教學模式僵化、傳統(tǒng)，教學方法缺乏創(chuàng)意等諸多原因，我國既有的實務教學水平根本無法滿足學生成長的需要和社會對法律高端人才的需求。

（一）實務型師資的嚴重缺乏

法律碩士實踐教學的師資是制約法律碩士專業(yè)學生實踐能力提升的“瓶頸”之一。“大學之大，非因其高樓館舍，而在于其大師也。”對于學校而言，核心的生產(chǎn)力在于教師，缺乏一個良好的教師隊伍，很能培養(yǎng)出優(yōu)秀的學生。總體而言，我國現(xiàn)階段研究生教育已經(jīng)從精英教育淪為平民教育，師生比例的嚴重失衡成一大詬病，這一點在法律碩士（法學）專業(yè)尤為突出。其一，法律碩士（法學）專業(yè)招生人數(shù)較多，各大院校的招生規(guī)模基本在50人以上，政法院校的招生規(guī)模更大。招生規(guī)模的擴大速度明顯快于學校教師的增長，導致師資嚴重不足。其二，與法學碩士不同，法律碩士（法學）專業(yè)的教學對實務型導師的需求較大。而受高校法學碩士理論人才培養(yǎng)模式和學校對教師考核制度的影響，高校教師多側(cè)重于理論研究，具有豐富實務經(jīng)驗的教師數(shù)量極為有限。

正所謂，術業(yè)有專攻，以學術型教師講授所謂的實踐性課程，本身就是一個偽命題，由此實踐教學淪為走過場與紙上談兵。

（二）大班教學效果不佳

受師資、學校教學設施的限制，加之學生人數(shù)眾多，法律碩士專業(yè)的授課多為大班教學，這嚴重制約了教學質(zhì)量的提升。以筆者所在的西南政法大學為例，法律碩士（法學）專業(yè)的一個教學班由一般三個行政班組成，上課的學生人數(shù)在100人以上。如此一來，分攤到每個學生身上的教學資源便嚴重不足，教師也無法進行深入的講解，教學之間的互動也僅有一小部分學生能夠有幸參與。更為重要的是，實踐性教學不同于理論講授，只有學生親身參與其中、充分實現(xiàn)教與學的互動，才能實現(xiàn)教學效果。否則，學生僅僅觀摩其他學生的法律實踐，與坐在電視機前收看庭審的效果別無二致。以模擬法庭為例，每個參與其中的學生都有自己的角色定位，事前需要對案情及庭審相關程序進行學習和規(guī)劃，方能熟悉庭審的流程及各方的權利和義務。只有參與其中，扮演某個訴訟參與人才能真正地學習到庭審的相關技能，這一點是消極地作為一名“觀眾”的同學無法企及的。

（三）實務課程教授沿襲傳統(tǒng)教學模式

我國高校現(xiàn)行的實務課程教學方式存在諸多弊病，這是制約我國法律實務人才培養(yǎng)質(zhì)量的主要原因。其一、沿襲專題形式的理論講授。對法律碩士的培養(yǎng)，除了在課程設置上有一些區(qū)別以外，在教學方法上與法學本科和法學研究生教學沒有本質(zhì)上的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以本科“填鴨式”理論灌輸或者以法學碩士“專題教學”為主，其他形式的法律實踐訓練較為少有，不具常態(tài)性，無法滿足法律碩士培養(yǎng)目標與職業(yè)化教育的實踐要求。其二、案例教學停留在分析層面上。案例教學幫助我們了解案件事實、理清法律關系，并得出法律結論，具有深化理解的功能。然而，在對法律碩士的培養(yǎng)中，案例教學的運用較為守舊，僅僅停留下“分析”上。在這種案例教學中，所提供案件的案件事實是已經(jīng)確切知道的，在案件描述中已經(jīng)對案情做出了認定，而在課堂教學中的任務僅僅在于對既有事實進行分析、定性并給出法律意見。眾所周知，在司法實踐中，任何裁判作出的前提都是準確認定案件事實。可見，相對于根據(jù)已知事實得出法律結論而言，如何從紛繁的證據(jù)資料中提取案件事實并加以評斷，顯得更加重要且難于把握。傳統(tǒng)的案例教學方法無法達到這一目的，只能教會學生做簡單的法律判斷，無法教會學生提取案件事實并通過舉證實現(xiàn)訴訟目的，難以有效提升學生對案件的綜合把握能力。

（四）文書寫作教學效果欠佳

某法學家說過：“筆上功夫和嘴上功夫是法律人賴以生存的兩項技能。”文字表達能力的一個主要體現(xiàn)就在于法律文書的寫作水平。然而，與法學碩士一樣，法律碩士專業(yè)學生也鮮有人能熟練地進行法律文書寫作，更何談深諳法律文書寫作之道。原因在于，雖然各高校均開設有法律文書的課程，但多采用理論化的授課方式，講授的內(nèi)容也多是“法律文書學”，而非“法律文書實踐教學”。學生雖完成一學期的課程學習后，卻沒有針對某個具體的案例寫過法律文書，教師也不會針對學生寫作的文書提出詳細的修改意見。沒有針對性地教學和實踐，學生寫作的法律文書自然也難以符合規(guī)范。

三、法律碩士實踐教學異化的管理體制缺陷

誠如前文對法律碩士實踐教學弊端的分析，其實踐形態(tài)已背離了其培養(yǎng)目標，這一異化反映出法律碩士培養(yǎng)深刻的管理體制障礙。

目前國內(nèi)的法律碩士培養(yǎng)通常由單設的法律碩士學院集中管理，在畢業(yè)論文寫作前的第一、二學年，學生所學課程完全相同，也無對應的指導老師，對學生學業(yè)的管理停留于研究部及法律碩士學院的統(tǒng)一行政管理與課堂教學安排，而不是個性化、體現(xiàn)法律實務要求的個性化指導。到了最后一年的論文寫作階段，才由學生根據(jù)自己感興趣的研究方向從導師庫中選擇相應的畢業(yè)論文指導老師，由于導師與學生間接觸時間短、接觸機會少，談不上相互了解，更談不上有何感情，因此對論文寫作指導、實務指導都停留在較淺的層面，甚至出現(xiàn)個別不盡責的導師忘了自己有這么個學生、忘記指導從而影響學生畢業(yè)論文寫作、答辯的情形，其荒唐可見一斑。這種培養(yǎng)機制導致的結果是，表面上有研究生部及一個法律碩士學院管理，也有論文指導教師，但最后成了似乎誰都在管、誰都沒管的狀態(tài)，在這種培養(yǎng)體制下，其實踐教學出現(xiàn)前述種種弊端自然成了情理之中的事。

另外，這一體制下法律碩士培養(yǎng)毫無特色可言，都是統(tǒng)一的模型塑造，難以培養(yǎng)出創(chuàng)新性特色法律人才；同時導師隊伍也缺乏激情，更缺乏競爭機制，很難逼出導師在培養(yǎng)法律實務人才方面的潛能。因此，現(xiàn)行的法律碩士管理體制亟待進行改革。

四、法律碩士分流至各二級學科所屬學院的特色專業(yè)方向——西南政法大學的改革實踐

針對前述法律碩士培養(yǎng)中實踐教學的弊端及培養(yǎng)管理體制的缺陷，西南政法大學通過廣泛調(diào)研、討論，嘗試進行改革，這一管理培養(yǎng)方式改革有以下幾個特點：

（一）法律碩士培養(yǎng)管理分流至各二級學科所屬學院，以優(yōu)化機制并激發(fā)學院積極能動性

各法學二級學科所屬學院在研究生部統(tǒng)籌指導下，制訂并實施特色鮮明、優(yōu)勢突出、目標明確的法律碩士特色方向培養(yǎng)方案，主動吸引法律碩士優(yōu)質(zhì)生源。研究生部負責各類別法律碩士教育培養(yǎng)的指導、協(xié)調(diào)、監(jiān)督和檢查工作。

（二）動態(tài)競爭，提高法律碩士培養(yǎng)質(zhì)量

各學院應以提高法律碩士培養(yǎng)質(zhì)量為目標，根據(jù)本學院優(yōu)勢，開展各具特色的法律碩士培養(yǎng)工作。研究生部根據(jù)各學院法律碩士培養(yǎng)工作的實際成效引導各學院對培養(yǎng)方案進行調(diào)整和優(yōu)化，在各學院之間形成法律碩士生源的動態(tài)競爭機制，方案實施后的前三年為培育保護期，此期間由學校根據(jù)各學院的師資情況、學科發(fā)展水平，統(tǒng)一分配法律碩士研究生數(shù)額；三年期滿后由學生報名選擇各學院特色專業(yè)方向，達不到30人報名人數(shù)的學科將取消法律碩士培養(yǎng)授權。

（三）分類培養(yǎng)，凸顯各類法律碩士培養(yǎng)特色

各方向法律碩士培養(yǎng)方案除對法律碩士的培養(yǎng)作一般性規(guī)定和要求外，還應根據(jù)法律碩士（非法學）和法律碩士（法學）兩類法律碩士不同的生源特征和培養(yǎng)目標，在課程設置、教學方式、實習實踐、論文指導等方面進行不同的特色化安排。

以我院（刑事偵查學院）為例，我院的特色在于證據(jù)調(diào)查、科學證據(jù)及司法鑒定實務等，為此為院有針對性的制定了“法律碩士專業(yè)學位研究生（證據(jù)應用特色方向）培養(yǎng)方案”，以法律碩士（非法學）的課程為例，其特色性、實務性體現(xiàn)尤其明顯：

基于上述分析及例證可以看出，西南政法大學對法律碩士培養(yǎng)方式的分流改革及特色化培養(yǎng)方案，不僅充分體現(xiàn)了法律碩士培養(yǎng)重法律實務的培養(yǎng)目標，而且推進了培養(yǎng)管理的實質(zhì)性、競爭性、合作性與有效性，而且百花齊放，不僅發(fā)揮了各學院學科的積極性及特長發(fā)揮，更能滿足實務部門多樣化的人才細化需求。

參考文獻

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[2] 2009年國務院學位辦《全日制法律碩士專業(yè)學位研究生指導性培養(yǎng)方案（適用于法學專業(yè)畢業(yè)生）》.

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[4] 何洪奇.法律碩士實踐教學研究——以我國西南地區(qū)部分法碩培養(yǎng)單位實踐教學為視角[D].廣西師范大學碩士論文，2011.

第6篇：法律實務論文范文

一、 問題的提出

 

當前我國高校法學專業(yè)本科生畢業(yè)考核主要采取撰寫畢業(yè)論文的方式。本科生畢業(yè)論文經(jīng)歷選題、開題到撰寫完成交由指導教師審查、通過答辯等各個環(huán)節(jié)，據(jù)此認定被考核的學生是否符合法學專業(yè)本科生的畢業(yè)要求。由于畢業(yè)論文能夠訓練學生收集資料、調(diào)查研究、案例分析、邏輯思維等方面的能力，同時能夠在檢驗大學生專業(yè)素質(zhì)、學習能力、學科知識和實踐能力等方面起到重要作用，所以畢業(yè)論文一直是大學教育教學計劃中的重要組成部分，是考察法學專業(yè)學生對法學理論掌握情況、能否運用法學思維分析和解決問題的重要方式。

 

但是，當前法學專業(yè)本科畢業(yè)考核以論文為主要方式，而且多為理論性研究論文，學生的論文存在無問題意識、無創(chuàng)新觀點等問題，教材表述式和資料堆砌式的論文較多;畢業(yè)論文拼湊、應對甚至抄襲的情況嚴重。這些問題已經(jīng)在一定程度上降低了法學專業(yè)本科生的評價標準，也影響著法學專業(yè)畢業(yè)生的質(zhì)量及其社會評價，甚至有人提出取消法學本科教育。

 

二、法學專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式的多樣化

 

法學是一個應用性較強的學科，對學生理論與實際相聯(lián)系的要求相對較高。筆者認為，改善法學專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式過于單一的辦法就是設定更為多元的考核方式，給予學生足夠的選擇空間，使其能夠按照興趣和意愿選擇適合自己的考核方式。結合我國法學教育的現(xiàn)實，可以從以下幾種方式進行探索。

 

以個人考核與團體考核為標準，可以將畢業(yè)考核分為“獨立完成型”和“團體協(xié)作型”。

 

第一，“獨立完成型”可采取調(diào)研報告、專題研究、案例分析、法律文書寫作等方式。

 

調(diào)研報告方式較適用于具有交叉學科背景，如法社會學、法經(jīng)濟學類的選題。同時也適用于法理學中人權保護情況、憲法實施問題等須要進行社會調(diào)查、聯(lián)系實際情況說理的選題。與畢業(yè)論文方式相比，調(diào)研報告重在對數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計、對調(diào)查結果進行分析的基礎上提出結論，更注重考察學生是否掌握了調(diào)查的方法、手段，以及通過一手資料對實際情況的進行總結和分析。表面上看，理論難度比不上論文，但是它能較好地考察學生的動手能力、溝通能力和分析能力。

 

專題研究方式較適用于對特定法學領域中的具體問題的研究。如消費者反悔權問題、證券交易合適性原則等等。專題研究要求對具體問題的產(chǎn)生、發(fā)展、現(xiàn)狀、存在問題、解決方法、域外借鑒等作詳細研究，由一點向縱深挖掘。與畢業(yè)論文方式相比，更具有針對性、務實性，更能突出學生對問題細節(jié)的考量。

 

案例分析方式即以現(xiàn)實生活中影響較大、較為典型案例作為分析樣本，通過對此案例的分析說明法理、論證制度、提出建議，進行法律分析，較適用于刑法、經(jīng)濟法、知識產(chǎn)權法等法律專業(yè)的選題。作為畢業(yè)考核方式的案例分析不應局限于法條的解釋和適用，而是應結合具體情況，提出既有案例對法律適用的疑問和挑戰(zhàn)，從而尋找解決問題的方法。

 

法律文書寫作是法學專業(yè)本科畢業(yè)生可以選擇的一種較具特色、也較符合“職業(yè)教育”目標的考核方式。法學專業(yè)的技能教育“既是一種職業(yè)操作技藝培養(yǎng)，也是引導學生像法官、律師等法律職業(yè)者那樣思考的邏輯訓練”。法律文書寫作的重要性不言而喻。由于法律文書包括公安機關、人民檢察院、人民法院等各種法律文書，所以留給學生選擇空間也較大。學校也可以根據(jù)不同法律文書的難易程度和考察重點，對作為畢業(yè)考核方式的法律文書寫作進行一定質(zhì)與量的限制，如限定在公訴書、判決書、仲裁委員會的裁決書中選擇。

 

第二，“團體協(xié)作型” 可采取模擬法庭、法律援助專項項目等方式。

 

近年來，模擬法庭已作為法學專業(yè)必備教學方式和教學內(nèi)容在各法學院校普及開來。“模擬法庭的建設與運行使其充當實訓基地建設的主力軍應為理所當然”，時也可為考核方式多元化提供必要支持。以模擬法庭作為法學專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式，可由教師指導學生挑選典型案例，由即將畢業(yè)學生自愿結成小組，準備相關材料、分飾法庭或仲裁庭的各方主體。在“考試”過程中可通過考察學生們的起訴書、判決書、辯護意見以及模擬法庭程序等是否符合法律規(guī)定，說理是否準確、法條運用是否得當，證據(jù)與使用是否正確等判斷參加學生是否符合合格標準。這種考核方式不僅能夠考察學生掌握基礎知識的情況，也是對學生通過專業(yè)訓練習得法律實務能力的一種檢閱。

 

法律援助專項方式可以看成是高校法律診所教育成果的考察和延伸。目前，我國法律診所案件來源主要有兩部分，一是指導教師自己承辦的案件，一是與當?shù)厮痉ㄔM織合作獲得的法律援助案件，而且隨著公民法律意識的提高，后者的數(shù)量呈現(xiàn)急劇增長的趨勢。法律援助指國家通過一定的專門機構、社會組織或者個人對確需法律幫助的經(jīng)濟困難和特殊案件的當事人提供法律幫扶并減免費用的一項法律保障制度。近幾年來，法律診所教育與法律援助活動互相促進、共同發(fā)展，逐漸形成了相輔相成的關系。學校通過診所教育向有需要的當事人提供法律援助，既使學校獲得了法律教學的實踐渠道和案源，使學生充分參加了案件處理過程，提高了其法律實務技能，又為需要幫助的當事人合法權益的實現(xiàn)提供了有效途徑、節(jié)約了司法資源。在這樣的背景和條件下，可以通過法律援助的完成情況，來考察學生法學理論知識與實務技能的水平。當然，是否要通過這樣方式進行考核首先應當由學生自愿選擇，由于法律診所課程一般從大學二年級下半學期開設，大四上半學期結束，所以學生可以申請以自己處理的法律援助案件作為畢業(yè)考核方式，學院批準后，可以指派考核教師對該法律援助案件進行跟蹤考核和指導，綜合學生在案件處理過程中的具體表現(xiàn)來判斷其是否符合法學專業(yè)本科生畢業(yè)的標準。

第7篇：法律實務論文范文

[關鍵詞]法學碩士 法律碩士 同質(zhì)化 培養(yǎng)模式

[中圖分類號]G643 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-5843（2013）04-0108-03

[作者簡介]程燃，復旦大學高教所碩士生（上海200433）

一、法律專業(yè)碩士的培養(yǎng)現(xiàn)狀

據(jù)統(tǒng)計，在2012年度法學專業(yè)排名前十的我國高校中，2013年計劃招收了2560名專業(yè)碩士，1844名學術碩士（見表1）。從表1可以看出，除了中國政法大學和西南政法大學兩所法學專業(yè)高校之外，其他高校的專業(yè)碩士計劃招生人數(shù)均遠遠多于學術碩士，這導致了近幾年法律專業(yè)碩士的畢業(yè)生大幅增加，但并沒有從根本上滿足社會的實際需要，相反，法律人才缺乏與過剩的悖論局面卻依然存在。一方面，法律專業(yè)碩士在就業(yè)時面臨一定的歧視，承受著巨大的就業(yè)壓力；另一方面，隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步確立和經(jīng)濟建設的飛速發(fā)展，許多企業(yè)、生產(chǎn)部門急需大批優(yōu)秀法律專業(yè)人才，如外事、經(jīng)管等方面的法律人才缺口尤大。法律碩士與法學碩士的培養(yǎng)方式同質(zhì)化導致法律碩士的專業(yè)交叉優(yōu)勢和就業(yè)優(yōu)勢消減，不被社會認同，就業(yè)困難。這一點從復旦大學就業(yè)指導中心統(tǒng)計的專業(yè)碩士和學術碩士職業(yè)分布情況（表2）可以看出，專業(yè)碩士畢業(yè)生中有將近一半人去了待遇相對來說差一點兒的民企，而學術碩士畢業(yè)生分布又很分散，沒有實現(xiàn)預想中的提供博士生后備力量的要求，畢業(yè)后升學的只占了10%，其他人則擠占了專業(yè)碩士的就業(yè)空間。這反映了當前的法學專業(yè)研究生教育模式在適應市場需要、適應不同領域職業(yè)的需求方面是有很大欠缺的。在國外，法律碩士和法學碩士在學位上處于同一層次，但培養(yǎng)理念和規(guī)模則各有側(cè)重與不同，相應的專業(yè)劃分、課程設置、教學模式、科研和論文要求、法律職業(yè)背景、質(zhì)量評估體系等都有區(qū)別（理想的法學碩士和法律碩士的培養(yǎng)模式如表3所示）。然而，在我國現(xiàn)階段的教育背景下，不僅很多用人單位搞不清楚法學碩士和法律碩士之間的區(qū)別，就連高校法學院的教師也不能很好地對二者進行區(qū)分，往往采取統(tǒng)一的授課模式。事實上，二者之間有著明顯的區(qū)別。

培養(yǎng)目標方面，法學碩士和法律碩士有著不盡相同的培養(yǎng)定位。法學碩士設置的初衷是為法律教育和科研機構培養(yǎng)學術型人才，它所預期的畢業(yè)生是學術法律人（Academic lawyers）而非實務法律人（Practicing lawyers）。而法律碩士（JM）的培養(yǎng)目標是“為實際部門培養(yǎng)德才兼?zhèn)涞摹⑦m應社會主義市場經(jīng)濟和社會主義民主、法制建設需要的高層次、復合型、應用型法律專門人才”。傳統(tǒng)的法學碩士教育更側(cè)重于學術，而非職業(yè)教育，培養(yǎng)目標是法學家；法律碩士教育培養(yǎng)的是法律家（即所謂的律師），也就是既有一定的法律功底，又有很強的實踐能力，能夠在法律框架內(nèi)解決社會問題的法律從業(yè)人員。法律碩士教育所培養(yǎng)的人才重應用、重實務，職業(yè)道德與職業(yè)能力突出。相比于法學本科的基礎通識教育和法學碩士的學術研究教育，法律碩士教育是一種職業(yè)能力的培養(yǎng)，旨在培養(yǎng)面向各行各業(yè)的復合型法律人才，以滿足現(xiàn)代社會對人才的需求。

課程設置與教學模式方面。根據(jù)培養(yǎng)目標，法學碩士應當以學術研究為導向，而法律碩士教育和教學的全部工作都應該圍繞培養(yǎng)寬口徑、重應用、高層次、復合型的優(yōu)秀人才來進行。對比復旦大學法學碩士和法律碩士所開設的必修課課程可以看出，法學碩士開設的方法課、對比課突出了研究型特點，而法律碩士所設課程與本科生課程較為接近，體現(xiàn)了法律碩士與法學碩士的差異。但目前法律碩士的課堂教學基本還是遵循課上滿堂灌的教育模式，依舊是以教師講授為主，教學內(nèi)容也同樣是側(cè)重于理論，實踐性課程的設置遠遠不能滿足法律碩士培養(yǎng)目標的要求。同時，因課程設置沒有實現(xiàn)與其他學科和法學知識的有效結合，致使法律碩士的跨學科優(yōu)勢難以發(fā)揮。

科研與論文方面。由于兩者培養(yǎng)目標的區(qū)別，法學碩士的科研與論文多強調(diào)學術研究方面的能力，重視理論分析，而法律碩士的科研與論文則注重理論聯(lián)系實際、運用法律原理和法律規(guī)定解決實際問題能力的培養(yǎng)，應通過多分析實際案例來闡述理論。現(xiàn)實中，大部分高校法律碩士的論文要求與法學碩士沒有實質(zhì)區(qū)別，對兩者的科研和論文要求混同。加上法律碩士的生源是非法律專業(yè)本科生，其法律基礎知識積累不夠，科研能力也難以得到有效提高，導致其實際水平甚至不及法學本科生。這使得法律碩士不能達到預期的培養(yǎng)目標，影響了社會和用人單位的評價。

質(zhì)量評估體系方面。英國大學的做法值得借鑒――法律碩士培養(yǎng)側(cè)重在本科基本訓練基礎上提高實際運用技能，學生選課通常集中于某一專業(yè)方向，只需選擇幾門課程，并且一般不寫論文，只要考試通過就可以獲得學位，通常以法律實踐能力為考察核心；法學碩士則需要寫論文，但不需要修習過多的課程，通常以科研能力的提高為考查核心。這既適應了不同人才培養(yǎng)模式的需要，又突出了應用型和學術型人才的培養(yǎng)區(qū)別。

二、大學應該培養(yǎng)法學家還是培養(yǎng)律師

有人說過：在教育和道德方面，如果實踐是正確的，那么理論就沒有意義。為什么要在理論上浪費時間，而不把時間用在探索實用技術上呢@？如何區(qū)別培養(yǎng)學術碩士與專業(yè)碩士，我們的社會到底需要更多的“法學家”還是“律師”？這可以從《耶魯報告》得到啟示：“有些操作可能由那些掌握很少或沒有相關理論知識的人實施。不了解力的分解定律的水手可以起航；沒有歐幾里得原理相關知識的工匠可以把他的框架弄成直角；沒有學過化學理論的染工可以調(diào)制色彩。但這樣的勞動者注定是要被其他人限制在狹窄的職業(yè)道路上的，他需要那些擁有更加廣博科學知識的人的持續(xù)監(jiān)管。如果他想冒險超越既定規(guī)則，而沒有現(xiàn)成理論做指導，就會盲目、胡亂地工作；通過長期實踐，他可能已經(jīng)達到熟練操作的程度，但業(yè)務計劃的安排、機械工程的新組合、技術的發(fā)現(xiàn)和改進等卻通常來自經(jīng)過更高級和系統(tǒng)培養(yǎng)的人的思維。”也就是說我們既需要精于實踐、掌握熟練技術的操作人員，即專業(yè)碩士的培養(yǎng)目標，又需要精于理論且以研究為主的高層管理人員，也就是學術碩士的培養(yǎng)目標。

第8篇：法律實務論文范文

[關鍵詞]法律碩士　教育　冷思考　過程教育

前言：“熱”現(xiàn)象、“冷”問題。

自1996年我國開辦和實施法律碩士教育以來，截止2007年，國務院學位委員會辦公室先后開展了7次授權審批工作，全國共有80所高校和研究機構招收法律碩士專業(yè)學位研究生。可見，法律碩士專業(yè)學位研究生教育已成為我國法學教育與法律人才培養(yǎng)制度中的重要組成部分，也必將在我國法治現(xiàn)代化建設進程中起到重要的作用。然而，隨著法律碩士專業(yè)學位研究生培養(yǎng)單位數(shù)量日漸增多和培養(yǎng)規(guī)模的日趨擴大，法律碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量自然會成為培養(yǎng)單位和全社會關注的焦點，那么，如何保證和提高法律碩士的培養(yǎng)質(zhì)量就更成為法律碩士教育的重中之重。因此，法律碩士、法律碩士教育的實質(zhì)是什么，怎樣通過教育成為“法律碩士”也就成為此系統(tǒng)內(nèi)的核心問題和關鍵。基于此，筆者以自己在法律碩士專業(yè)學位研究生教育管理和西北政法大學的實踐經(jīng)驗為鑒并放眼國內(nèi)外，試圖找出一條切實有效、確保法律碩士專業(yè)學位研究生培養(yǎng)質(zhì)量的教育之路。

1.法律碩士是高層次的專業(yè)學位。“專業(yè)學位”是19世紀80年代后期從西方發(fā)達國家引入中國的一個教育學上的概念。最初稱“職業(yè)學位”，原意是指對經(jīng)過某種專業(yè)訓練達到一定的水平而授予的某種職業(yè)性學位，并以此作為從業(yè)必備的資格條件。它是在結合我國實施學位制度實際以及人事制度現(xiàn)狀的基礎上，借鑒外國的相關概念并予以“本土化”的結果，其英文譯名是professional degree。根據(jù)我國教育界的權威解釋，它旨在培養(yǎng)在專業(yè)和專門技術上受到正規(guī)的、高水平的訓練，在專門技術上做出成果的高層次人才，所授學位的標準應反映該專業(yè)領域的特點和對高層次人才在專門技術工作能力和學術上的要求。從教育學的角度來講，首先，設置專業(yè)學位的耿業(yè)一般都是那些專門技術層次較高，有獨特的知識領域并有鮮明的實踐性的專業(yè)技術職業(yè)；這種職業(yè)要求從業(yè)者有較高的學歷起點，既要掌握本職業(yè)所需的專業(yè)理論知識，又要接受高水平的職業(yè)技能訓練。然而有些職業(yè)雖然需要較高的職業(yè)技能訓練，但并不需要很高的專業(yè)理論知識，如按摩師等，這些職業(yè)設低于術科的學位即可。所以，并不是所有的職業(yè)都可以設置相應的專業(yè)學位。而我們常講的“職業(yè)背景”的含義主要有以下三方面的內(nèi)容：

(1)這種職業(yè)本身對專門人才在知識、技術、能力、素質(zhì)和職業(yè)道德方而有著較高學歷上的要求，從發(fā)達國家的實踐看，一般要求碩士以上的層次；

(2)某一種專業(yè)學位通常與某一行業(yè)或某一職業(yè)崗位相對應；

(3)該行業(yè)在經(jīng)濟建設和社會發(fā)展中有相當重要的地位，涉及的面比較廣，有的還與人類的生命財產(chǎn)關系密切。

因此，專業(yè)學位有著特定的職業(yè)背景并與某一任職和從業(yè)資格相對應，這是專業(yè)學位的一個特點。另外，從培養(yǎng)目標來看，專業(yè)學位教育還要求培養(yǎng)對象具有應用和復合有機結合的知識結構與能力結構，即根據(jù)相應職業(yè)崗位對人才規(guī)格和口徑的要求，按照“學科群”或“學科領域”設置課程，而不簡單地以某個一級學科，甚至某個二級學種來設置課程，旨在保持培養(yǎng)對象具有較寬廣的知識面；從培養(yǎng)方式上講，專業(yè)學位的舉辦不是純由教育主管部門或?qū)W校壟斷進行，而要求與對應的職業(yè)部門(用人單位)密切配合，如法律碩士教育即是由國務院學位辦、政法實際部門和法律院校三方共同組成的“全國法律碩士專業(yè)學位教育指導委員會”這一行業(yè)性機構進行統(tǒng)一指導的。可見，“專業(yè)學位”這個概念實際上就是法律碩士教育作為職業(yè)教育概念的一個教育學翻版。它是我們觀察和認識法律碩士的概念、性質(zhì)及特征的另一個視角。事實上，法律碩士教育自開辦時起，即在“專業(yè)學位”這一概念和制度框架下進行的，它方便地容納了應用型高級法律人才培養(yǎng)的要求，并為法律碩士教育的制度化設計提供了可資參照的發(fā)展空間。所以，法律是作為專業(yè)表現(xiàn)出它的職業(yè)性的木質(zhì)特點和要求，而學位則表現(xiàn)出它的學術理論性的本質(zhì)特征和要求。這樣，法律碩士教育就必須既是職業(yè)教育，又是學位教育。

2.法律碩士教育，是職業(yè)教育，又是學位教育。在英文里，法律職業(yè)(the bar)是源于“關卡”、“障礙”和“柵欄”等意思的一個引中詞，它表明這一行業(yè)本身的封閉性、壟斷性。《不列顛百科全書》對“法律職業(yè)”的定義為“以通曉法律及法律應用為基礎的職業(yè)”。美國昂格爾教授認為：“法律秩序是區(qū)別于習慣和官僚規(guī)則的嚴格意義的法律，法律秩序以法律職業(yè)的自治性為特征。”“一個由其活動、特權和訓練所確定的特殊集團，即法律職業(yè)集團，操縱規(guī)則、充實法律機構及參加法律爭訴的實踐。”在我國，法律職業(yè)是指以法官、檢察官、律師為代表的受過專門的法律專業(yè)訓練的具有豐富的法律職業(yè)技能與法律職倫理的法律人才構成的自治性共同體，包括法學教師、公證員、法律顧問等等。法律職業(yè)的形成與法學知識的形成和司法秩序的細密化、專門化要求分不開。從發(fā)展歷程看，其形成的標志主要有：①從事法律職業(yè)是以系統(tǒng)的法學理論、法學知識為基礎的，并在職業(yè)生涯中補充和學習；②法律職業(yè)是以法律教育為背景的，法律教育是法律職業(yè)的必經(jīng)之路；③法律職業(yè)人員專職從事法律活動具有相當大的自治性；④法律職業(yè)作為統(tǒng)一的共同體，內(nèi)部傳承其特有的職業(yè)倫理，從而維持著這一共同體成員及共同體的社會地位和聲譽；⑤加入法律職業(yè)必須接受現(xiàn)有成員或行業(yè)協(xié)會的認真考核，獲得許可證，得到頭銜；從事法律職業(yè)必須具有相應的基本知識、基本素養(yǎng)和基本技能；進入法律職業(yè)有相當嚴格的限制條件。可見，法律職業(yè)與法學教育從一開始就有著不解之緣。法學教育是從事法律職業(yè)的必經(jīng)之路。

一般來講，法律教育的目的就是培養(yǎng)法律人。從教育的概念和理念出發(fā)，我們認為，法律教育是以法律素質(zhì)為目標，培養(yǎng)“理實兼?zhèn)洹薄⒛苤苯訌氖路蓪崉展ぷ鞯奶囟ㄒ饬x上的法律人。它以立法、司法、行政執(zhí)法、法律服務和法律監(jiān)督等法律工作崗位為其直接的服務對象并促進其發(fā)展：它所培養(yǎng)的人才類型重在“應用”、“實務”或“職業(yè)道德與職業(yè)能力”方面，并在實施人才培養(yǎng)的各個環(huán)節(jié)――入學條件、課程設置、教學方式、學位論文要求等方面予以體現(xiàn)。從事與法律有關的各種工作或從事這些工作的人員。典型的如法官、檢察官和律師(廣義上還包括公證、仲裁、調(diào)解、法律顧問以及法律教師等)一般統(tǒng)稱“法律職業(yè)”(legal profession)。因此可以說，法律職業(yè)的特定要求決定了法律

碩士教育的職業(yè)教育性質(zhì)。正如中國政法大學方流芳教授所言：“法學教育只有依托法律職業(yè)，才有生存的正當性。”只要社會需要法律，就要有維護法律運作的法律人，就需要提供培養(yǎng)法律人的有效機制。法律碩士教育正是培養(yǎng)職業(yè)法律人的專門機制。歸納西方的法律教育傳統(tǒng)，大抵有大學法學教育和法律職業(yè)訓練兩個理念上的類型(Ideal type)：相對比較而言，前者的“法律教育不在于提供解決問題的技術，而在于對基本概念和原理的教導”，“法律學校不是職業(yè)訓練學校而是將法律當作一門科學來教導的文化機構”。因此。實質(zhì)上，我國的法律碩士教育是層次較高的職業(yè)教育，而且這并不是憑空臆想的結果，而是基于特定的社會現(xiàn)實背景，針對法律教育中長期以來存在的某些缺陷，確立依法治國戰(zhàn)略和現(xiàn)代化建設急需大量應用型高級法律人才，并在現(xiàn)行高等教育體制約束下選擇的產(chǎn)物。而事實上，培養(yǎng)任何高級專業(yè)人才的活動都存在著素質(zhì)教育的問題，我們不能說惟有培養(yǎng)法律人才需要建立素質(zhì)教育的概念，而培養(yǎng)醫(yī)生、工程師、教師、商業(yè)管理者、藝術家就不存在素質(zhì)教育的問題。正如霍憲丹教授指出，法學教育中的素質(zhì)教育的概念應當是普遍性和特殊性的統(tǒng)一，具有雙重含義：一個是從縱向觀察素質(zhì)教育在小學、中學、大學中的普遍性和共同性要求，從這點來說，可以認為大學教育首先是一種素質(zhì)教育，但問題并不僅僅如此；另一個是從橫向觀察，處在不同學科中的專業(yè)教育又具有特定的內(nèi)容和要求。從JM教育看，學科專業(yè)中的素質(zhì)教育要求又具體體現(xiàn)為法律職業(yè)素養(yǎng)的教育與養(yǎng)成，其目的在于解決如何培養(yǎng)合格的法律人的問題。而且這是一個伴隨職業(yè)生涯始終的長期過程。所以，法律碩士教育，又是學位教育，它同時還必須完成素質(zhì)教育的日的和任務。具體而言，它不僅要完成職業(yè)的品質(zhì)塑造，又要完成相當?shù)睦碚撍茉臁Ｖ挥羞@樣，才能適應國家和社會的要求。而要實現(xiàn)和實施法律碩士教育的目標、目的和任務，即使其既具職業(yè)教育性、又具學位教育性，其最終和根本在于過程。

3.教育的過程性是專業(yè)學位和職業(yè)教育的共同核心、要求和期待。懷特海認為，過程體現(xiàn)為轉(zhuǎn)變(transformation)和共生(concrescence)這兩個不同的但又密切相關的環(huán)節(jié)。轉(zhuǎn)變，即一種現(xiàn)實體向另一種現(xiàn)實體的轉(zhuǎn)化，它構成了暫時性，因為每一個現(xiàn)實體都是一些轉(zhuǎn)瞬即逝的事件，滅亡就意味著轉(zhuǎn)向下一個事件；共生則意味著生成具體，它構成了永恒性，因為在共生的過程中沒有時間，每一個瞬間都是嶄新的，都是“現(xiàn)在”，在這個意義上它又是永恒的。因此，懷特海認為，教育要提供對生活的一種理解，最根本的是應提供一種“對現(xiàn)在的理解”。因為過去的知識只有有助于我們對現(xiàn)在的理解，才是有價值的；因為“現(xiàn)在包含一切，現(xiàn)在是神圣的境界，它包含了過去，又孕育著未來”。所以，教育的實質(zhì)和根本在于過程，而教育的過程具體地體現(xiàn)在教育的節(jié)奏上。根據(jù)我們的理解，教育的節(jié)奏簡單地說就是教育必須因時施教、全面互動。對法律碩士教育而言，這是不言而喻的，但是在節(jié)奏的過程中各個主體的地位和作用是不同的。教育者是主導、主動的，受教育者則是主體，卻是被動的。而這一對對立統(tǒng)一關系伴隨著教育過程的始終。所以。在教育的過程中，教育的過程性是活生生的、具體的承載于制度之中。進而言之，法律碩士教育的職業(yè)性和學位性的實現(xiàn)，是一個系統(tǒng)的教育過程，過程性是共同核心、要求和期待，而訴求的是蘊涵和承載著的職業(yè)性和學位性的制度。

3.1　“入口”量化錄取制度。法律碩士的專業(yè)性和學位性要求招收法律碩士專業(yè)學位研究生時，一定要考察考生的法律業(yè)務能力，又要考察學位能力。只有這樣，才能保證被錄取的考生的質(zhì)量，為以后進一步培養(yǎng)奠定堅實的基礎。其入學考試分為初試和復試，考生首先要參加全國聯(lián)考，考試成績達到一定分數(shù)線者，才能到學校參加復試，復試方式為筆試與面試相結合。筆試主要考察考生運用法律知識解決實際問題的能力，即法律職業(yè)能力，而不是片面地考察考生對刑法或民法等部門法的掌握程度；面試與政治審查相結合，除了主要考察考生對哲學、經(jīng)濟學等知識的理解和洞察能力外，還要審查考生的政治立場、職業(yè)道德和工作業(yè)績等。上述每一項復試內(nèi)容都按一定的量化標準計算出具體的分數(shù)，屜后按綜合成績決定是否錄取。該制度不僅能考察考生的法學理論知識與應用能力，還能考察考生在實際工作中的具體表現(xiàn)及其綜合素質(zhì)。

3.2　“雙導師”制。法律碩士的本質(zhì)屬性和特點決定了必須有相應的培養(yǎng)模式和適應于該培養(yǎng)模式的導師群體。如果讓法學碩士研究生導師擔任法律碩士專業(yè)學位研究生導師，就像是以同一種生產(chǎn)模式生產(chǎn)兩類不剛的產(chǎn)品一樣，結果是不言而喻的。但從目前的實際情況看，法律碩士專業(yè)學位研究生導師基本上都是校內(nèi)的法學碩士研究生導師或其他具有副高級職稱的從事法學教學的教師擔任。作為高校從事法學教育的教師，其法學理論知識是毋庸置疑的，但其法律實務知識和豐富的實踐經(jīng)驗以及法律職業(yè)思維特征卻并不一定具備或厚實。為此，我院先后從當?shù)胤ㄔ骸z察院以及律師事務所等司法實踐部門中挑選出一部分具有一定法學理論水平和較強實踐經(jīng)驗的法律實務專家擔任我院法律碩士專業(yè)學位研究生導師，與校內(nèi)法學碩士研究生導師共同組成法律碩士專業(yè)學位研究生導師群體，即“雙導師”制。由這兩類導師共同指導法律碩士專業(yè)學位研究生進行法學理論學習和法律實務能力培養(yǎng)，不僅能提高法律碩士專業(yè)研究生的法學理論水平，更重要的是能逐步培養(yǎng)他們擁有法律職業(yè)所要求的思維特征和從事法律實務工作的能力。

3.3　實踐教學制度。實訓教學或?qū)嵺`教學是學位性和職業(yè)性物化的過程，是學校培養(yǎng)人才體系中常采用的一種教學手段，早已有之。但是，我校目前所采取的實務訓練方法是全國首創(chuàng)，即：實務訓練是我校法律碩士研究生培養(yǎng)方案的重要組成部分，法律研究生在校期間必須完成為期6個月的實務訓練方可畢業(yè)。法律碩士研究生在法院、檢察院、律師事務所以見習助理法官、見習助理檢察官、見習助理律師的身份到司法實務部門參加實訓，能夠真正深入到案件的辦理過程之中，并且可以發(fā)揮所學之長協(xié)助法官正確辦理案件。這種實務訓練方式，不僅使學生獲得了辦案經(jīng)歷，而且能從中發(fā)現(xiàn)問題，進行理論創(chuàng)新。

第9篇：法律實務論文范文

尊敬的西南政法大學的各位老師，很榮幸有這個機會接受各位老師的指導，首先我介紹一下本人這篇碩士學位論文的寫作背景。

一、我是一九九三年從華東政法學院本科畢業(yè)后一直從事法律實務工作，曾做過法官，現(xiàn)從事律師工作。在從事律師業(yè)務尤其是民事訴訟業(yè)務中，有一個很深切的感受，就是大量的民事糾紛，最終債權人能想到的最后救濟手段，就是追究債務人股東出資不實的法律責任，債權人如能證明債務股東確實應承擔相應責任，債權人原本無法實現(xiàn)的債權可能就會出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)機，本人于一九九九年就曾辦理過一起追究債務人股東出資不實案件，案件歷經(jīng)深圳中院一審、廣東高院二審，支持了原告方追究債務人股東承擔補充清償未出資額100萬美元的民事責任，后來我又辦理了多起類似案件，在辦案過程中，我發(fā)現(xiàn)關于這個領域的理論論述并不太多，實踐中各地法院做法也不一樣，最高人民法院《公司法》司法解釋討論稿中某些內(nèi)容又十分值得商榷，這一切促使我以這個為命題，撰寫這篇畢業(yè)論文。

二、從結構來看，本篇論文就股東出資不實的民事責任、刑事責任和行政責任進行了分析，民事責任部分是重點。

（一）從股東出資不實民事責任來看，這一命題顯然是屬于公司法范疇，從立法領域來看，除了一九九四年施行的《公司法》外，（當時寫論文時，《公司法》修改版尚未出臺），最高院并未出臺《公司法》司法解釋，僅是自1993年以來，分別以會議紀要、批復等形式對這一問題有過不系統(tǒng)的一些規(guī)定，而某些省高級人民法院比如廣東高院2003年出臺了《關于企業(yè)解散后的訴訟主體資格及其民事責任承擔問題的指導意見》，另外，陜西省高院也出臺過類似的規(guī)定，我在對上述法律規(guī)定進行研讀時，采取的是大膽懷疑、小心求證的態(tài)度，對最高院及廣東省高院一些法律規(guī)定的合法性及合理性提出了自己的觀點。本人這些觀點對錯暫且不論，但確屬本人獨立思維的產(chǎn)物。

（二）具體地看，民事責任部分，本人提出了以下幾個自己的觀點：

1．出資不實股東對公司應承擔資本充實責任，《公司法》第28條規(guī)定存在三大缺漏。需要補充的是，今年10月27日修訂的《公司法》第28條對此進行了修改，明確了股東不如實繳納出資的，應當向公司足額繳納。

2．出資不實股東對公司債權人應承擔賠償責任，最高院曾經(jīng)確定的根據(jù)出資是否達到《公司法》最低出資限額而承擔連帶或差額清償責任的觀點（二分法）存在偏差，應統(tǒng)一適用補充賠償責任，即要求出資不足股東對公司債務在出資不足數(shù)額及利息內(nèi)承擔補充賠償責任。

3．出資不實股東對債權人承擔的是一種侵權責任，是賠償責任而不是清償責任。

4．出資不實股東向債權人承擔賠償責任時，不應考量債務形成時間，最高人民法院2002年做出的《關于金融機構為企業(yè)出具不實或虛假驗資報告資金證明如何承擔民事責任的通知》和2003年作出的《關于股東因公司設立后的增資瑕疵應否對公司債權人承擔責任的問題的復函》兩個文件中的觀點并不正確，債權人是應以債務人應還款時的公司工商登記文件來確定其償債能力，而不是以債務人債務形成之時確定其償債能力。

5．執(zhí)行階段不應由法院直接變更或追加出資不實股東為被執(zhí)行人，最高院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第80條的規(guī)定，剝奪了出資不實股東承擔責任前應進行開庭審理的權利，也剝奪了股東的上訴權，民事程序設計不合理。

三、本文在論述出資不實股東的行政和刑事責任時，提出了以下觀點：

1．刑法158條和159條，規(guī)定了虛報注冊資本罪和抽逃出資罪，而2001年最高人民檢察院和公安部制定的《關于經(jīng)濟犯罪追訴標準的規(guī)定》存在不合理之處，首先不應以給公司、股東、債權人造成直接經(jīng)濟損失為標準，其次不應以致使公司資不抵債或無法正常經(jīng)營為標準，第三不應以利用虛假出資、抽逃出資所得從事違法行為為標準。

2．公司法不應對虛報注冊資本和虛假出資行為進行區(qū)分，規(guī)定不同的行政責任和刑事責任。