國際法理論論文精選(九篇)

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第1篇：國際法理論論文范文

關鍵詞：基本權利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法

一、基本權利影響國際私法的效力基礎

憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現，可以直接約束各國家機關。基本權利的功能首先是一種主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。

基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利。基本權利在私法領域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決。可見，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。

基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。

二、憲法基本權利和國際私法立法

(一)基本權利對國際私法立法的直接影響

1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規定了男女平等原則，禁止性別歧視。據此，如果沖突規范在婚姻或者親子關系方面以丈夫或父親的國籍為連結點，就會違反基本權利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優越，也不能排除這一沖突規范的違憲性。因為根據基本權的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權的審查，而不需考慮法律適用的結果。

根據此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結規范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據時代的需求，致力于實現社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結點都用中性連結點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結點”，以達到男女平等的目的。其他有關結婚(第13條)、婚姻財產關系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規范也貫徹了男女平等原則，體現基本權利對連接點選擇方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規定了未成年子女的最佳利益，這一基本權利也對國際私法的立法產生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規定了選擇性連結點，即對同一問題規定多個連結點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結果。

其次，1986年德國國際私法在父母子女關系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結點。例如第19條第1款規定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。

(二)基本權利對國際私法立法的間接影響

憲法基本權利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發生有兩個條件：一是基本權利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內容上具有對稱性。由于憲法基本權利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權利規范之內容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規定由于基本權利的影響發生變更，此種變化也會相應的發生在國際私法領域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。

例如，德國《基本法》第6條第5款規定了對非婚生子女不得歧視，根據這一憲法基本權利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規定了不同的沖突規范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區分，對所有子女適用同樣的沖突規范。如新國際私法第21條規定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關于準正的沖突法規范。

三、憲法基本權利和外國法的適用

(一)基本權利“并入”公共秩序保留制度

憲法基本權利對司法權力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權利，如果適用內國法的結果違反憲法基本權利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結果違反了憲法基本權利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。

德國聯邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結婚，女方曾經在德國某法院通過判決離婚。根據德國沖突法，締結婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經離婚之人結婚，因此男方無法締結有效婚姻。德國聯邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應當服從憲法，但涉外法律關系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關系，必須以沖突法指定適用內國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國。德國聯邦了聯邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據國際私法適用外國法的結果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結婚，就會違反德國基本法第6條第1款關于婚姻自由的基本權利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結婚能力，維護了基本權利的貫徹。

德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規定：如果適用外國法的結果與基本權利相違背時，不得適用該法律。據此，憲法基本權利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。

(二)基本權利在公共秩序保留制度中的適用方法

在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規范本身，而是外國法規范適用后的結果。當法院以“基本權利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規范本身違反德國憲法中的基本權利，也不一定會引起對基本權利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規定本身并不違反德國基本權利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規定導致子女的個人發展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權利的損害。

德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內國聯系(Inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內國聯系，或者內國聯系極為微弱，那么即使適用外國法的結果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當德國法院將基本權利作為審查標準的時候，此種“內國聯系”的判斷也有所不同。很多學者主張，如果涉及基本權利，只要德國法院具有管轄權，就可以認為存在內國聯系12。其理由在于：(1)基本權利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關系并不以在內國有住所或者具有內國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權，就說明當事人已經隸屬于德國的之下，具備了“內國聯系”，此時德國法院即受到基本權利的制約，不能做出有違基本權利的判決。(2)基本權利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內國聯系”為由限制基本權利的貫徹。

(三)基本權利在公共秩序保留制度中的具體運用

如前所述，基本權利對國際私法的效力主要發生在國際家庭法領域，包括結婚、婚姻關系、離婚、親子關系和收養等方面。在這些領域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。

1．平等原則。如外國家庭法的適用結果不符合男女平等原則，法院可以根據基本權利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據法規定父親對子女姓名有單獨決定權，德國法院認為適用這一規定的結果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據法的適用結果剝奪非婚生子女的法定繼承權，就違反了基本權利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產分配上受到歧視，或者在結婚條件上對男女有不同規定，也屬于違反平等原則之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結果不符合未成年子女利益，可以根據基本權利效力排除其適用。這一基本原則常常出現在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權賦予男方，如果法院在審理中認為這一規定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權利為由排除該法的適用。又如，根據摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權。若這種規定的適用結果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構成違反基本權利。此外，在國際收養法中，如準據法國規定收養者必須無子女，該規定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特別保護。根據德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準據法規定的婚姻障礙和基本法第6條規定的結婚自由原則不符，就會導致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結婚，伊朗法中結婚必須經過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。超級秘書網：

第2篇：國際法理論論文范文

二、一些國際條約中的規定大凡持反對個人的國際法主體地位的學者大多會提到的一條，即“在法院{國際法院}得為訴訟當事國者，限于國家。”就是用對國際法院管轄權來論證國際法主體限于國家說。第一次世界大戰后，只有國家才是主體的傳統定義稍微擴大到包括國際組織{指政府間}，即使如此，它們具有的也是非常有限的權利，而對個人仍是“大致和國內法對待動物一樣，即禁止虐待動物的規則并不是賦予動物任何權利”。1960年，歐洲人權法院開始運作，它不僅允許歐洲人權公約的締約國在斯特拉斯堡對違反公約的行為提出訴訟，同時適用于個人狀告國家提供了一個場所。《聯合國海洋法公約》，國際捕獲法庭，紐倫堡軍事法庭審判，中美洲法院等區域性地方法院審判……這些顯著的變化，意味著國際社會中多邊合作“超越兩國的范圍，通過地區性的乃至普遍性的國際組織來進行………國際組織就成了與國家有區別的一定的法律主體的承擔者，而且通過調整個人生活關系，是歷來埋沒于國家之中的個人作為法律的主體性也有限制地得到承認，這些都是現代國際法結構面臨的變化”。

這里筆者僅就反對者的論點提取一點看法。因為其在反對者論點當中所起的影響最大，就是我們在讀國際法院規約第34條規定“在法院得為訴訟當時者，限于國家”是，也不禁在心里接受，畢竟這是來自聯合國的權威機構。但我們必須認清的事實，即國際法雖是聯合國的機構，但只是一部分，國際司法機構還有國際海洋法庭（TheInternationalTribunalForTheLawOfTheSea），以及區域性司法機構如中美洲法院、歐共體法院、歐洲人權法院、美洲人權法院等，并且不能忽視該《國際法院規約》簽訂的背景，正如柳炳華先生所指出的“國際法主要是用于國家間關系，這并不是因為國際法是國家之間的法律，而是當時國際社會的結構是國家間的并列體制”，這種體制下，1946年根據聯合國成立，不論其時代局限，但具體局限就不得不正視，即以美國的“康納利修正案”為例，其與《國際法院規約》第三十六條第六款的沖突，但國際法院卻沒有宣布美國所作的保留無效，而這個著名的康納利修正案（ConnallyAmendment），不啻了國際法院的強制管轄權，實在是大大的削弱了國際法院維持國際和平的效力。

康納利修正案（ConnallyAmendment），是對《國際法院規約》中第三十六條規定。本規約各當事國的隨時聲明關于具有下列性質之一切法律爭端，對于接受同樣義務之任何其他國家，承認法院之管轄為當然而具有強制性，不須另訂特別協定：（1）條約之解釋（2）國際法之任何問題（3）任何事實之存在，如經確定即屬違反國際義務者。（4）因違反國際義務而應予賠償之性質及其范圍。各國對這一條款，即任意條款（OptionalClause）所作出的保留，美國保留最為顯著，頗長但最要緊的有一句話是，“凡屬與大體上在國內管轄權范圍以內的事件有關的爭端”，都不受國際法院的管轄，至于是否屬于國內管轄權的范圍，“由美國決定之”。（全文是DocumentUnitedStates/InternationalCourtOfJustices5，DepartmentOfStatesBulletin，第15卷，第375號「1946年9月8日P452）。僅就這一款可見，但修改確有困難重重，而不得為之。在這里，筆者還要列舉一組數據，就是從1946年到1984年國際法院說受理的訴訟案所牽涉的國家，其中“英國美國——11案，法國——9案，蘇聯——4案……”英美法蘇四國牽涉最多，其次是歐洲和拉丁美洲國家，非洲國家又次之，亞洲國家最少，這雖表明亞洲國家國際法學不發達，但也從另一方面可以看出國際法院的規約在各國中的威信還是有所折扣，當然近幾十年來發展就有所改觀了，但這不爭的事實現實也不容忽視。因此，不能依次作出推斷國家唯一主體的理由，并且在國際社會實踐中國際組織的主體地位出現就給這統治國際法學界長達三世紀之久觀點打了一悶棍。

三一般性主體與特殊性主體國際法主體的案件在國際法學界里也沒有取得一致的意見，但又很默契的形成了所謂的“通說”即（1）有參加國際法律關系的能力，即使有與同法律制度承認的其他主體建立法律關系的能力（2）有直接承受國際權利義務的能力，這兩個條件就避免了部分學者的國際政治關系觀念中的平等實體說和不合理性說，也就為個人在實踐中取得主體地位，更為在理論上正確反映客觀實踐作了鋪墊在這里，筆者僅就個人的主體性地位的確立的充分性和不足性。充分性就是存在的理由，即國際法，乃至國際社會越趨確認其個人與法人的國際法主體的實踐根據：一、個人國際法主體地位不會削弱國家對個人的控制，雖然法人（當然特指的跨國公司，如石油等）也可能石油和國家一樣強大的權力，但這些石油公司不是把特許權給予特權國家的法律管轄，而給予特許國如果讓特許權受他國法律管轄這可能感到丟臉，最后只得把該特許權交受國際法管轄。此類事例并沒有排除國家，國家相比于個人（法人），其影響與實力也難以為個人望是“項背”，其剝奪或侵占國際法上個人權利，雖然有事遭到社會權力的監督或抵抗，仍時而不了了之，服務于其國家對個人的利益的控制；二、諸多國家的國內法體系采取的國際法之于國內法的一部分，如原聯邦德國1949年的意志聯邦共和國憲法第25條規定：“國際公法的一般規定乃是聯邦法律的組成部分，他們位于各項法律之上，并直接構成聯邦國土上居民的權利和義務。”詞以及表明國家把一部分權力放在國際法體系中直接賦予更符合當前國際發展趨勢，國際法也將上升到國內法的水平；三、個人的國際法主體確立，符合人民和契約理論這一現代政治原則，即個人的權利和義務的實現不會由國家政府所左右，在國際社會發展合作中，某個人的利益損害，該國政府可能會因為國力的弱小，或該國與侵害國的利害關系等諸因素而不予以保護或伸張，如此，個人直接參加對等訴訟，既為個人利益損害的修復性有保障，也為國家利益或國際威信不受影響，皆利皆歡喜！

四、個人尤其是無國籍人以及有違法國國籍的人的權力保護，因為任何國家都沒有權利去支持這種賠償請求的資格，這是由任何國家都不能有效的聲明。這些人受到傷害，該國的權利也受到影響。現代國際法的長足發展與進步，而給予該類個人的權利保障；五、個人的主體地位也與非政府組織一樣，因為某些非政府組織的成員為一國內部的民間團體甚至個人成員，也當然牽涉到一人制公司的問題，隨著國際間交流越來越頻繁，國際關系涉及的領域越來越廣，個人或法人的參與也有利于國際社會的發展。如《聯合國海洋法公約》中的規定就是促進對海底資源的開放和利用；六、當前國際秩序所表現出來的自由和無秩序的國際秩序，其容忍了多樣化的政治體制并存，民主所達成的不同程度的共識，其并不排斥不同的聲音，也極有利于個人或法人的主體地位及其權利的伸張。

不足性，即表現在其局限，有限范圍內，如部分學者主張的部分國際法主體，而不是在整個國際發領域擁有主體的資格。由此，筆者從法理角度提出了國際法主體劃分為兩類：一般性主體和特殊性主體。這既是從有利于國際法主體理論的有序化出發，又是有利于確定個人國際法主體地位范圍而言的。一般性主體包括國家，而特殊性主體包括國際組織（當然有政府間組織與非政府間組織之分），爭取獨立的民族以及個人與法人。

M、阿庫斯特教授指出，證明個人（法人）的國際法主體地位，必須能夠明確個人與公司所取得法律人格確切的范圍。所以，下面擬就個人與法人在國際刑法，國際環境法等方面（即范圍）來確定：（1）國際刑法國際刑法已成為一門獨立的學科的主要標志是對國際關系中最重大的問題——戰爭與和平問題，在二戰后的——。《國際刑事法院規約》是于1998年6月15日至7月17日在意大利羅馬召開，并于7月17日聯合國代表外交會議的1201贊成，美國中國等7票反對。21票棄權通過，序言部分13篇共128條。國際刑事法院設在荷蘭海牙，摘掉長過程中，個人享有的權利：不被強迫自己有罪或認罪，不受任何形式的強迫，脅迫或威脅，不受酷刑，或任何其他形式的殘忍不人道的有辱人格的待遇或處罰；在詢問語言不是改人說通曉和使用的語言時，免費或的合格口譯員的協助以及為求公正需要的文件譯本；不得被任意逮捕或羈押。在此國際刑事法院規約中規定被告人的權利中也有類似的條文，以確保審判過程中被告人（個人或法人）的權利的不受侵犯，還規定了對被害人和證人的保護即參與訴訟的措施。1993年5月25日，聯合國安理會決定成立的前南斯拉夫問題國際法院，《關于前南斯拉夫問題國際法庭規約》類似規定（第21條）并在國際刑法中司法制度重大新發展——設立上訴制度，即被審判庭定罪的人或者檢察官認為，由于法律問題的錯誤導致判決無效或者由于實施的錯誤引起判決的不公正，應向上訴庭提出上訴，上訴庭可以確認或者修改審判庭的判決（25條）。從上訴條文中可以看出在國際刑法中個人被賦予的權利（當然有義務，如個人的刑事責任的法律后果——懲罰。既包含有死刑、無期徒刑、有期徒刑），都是由國際刑法直接規定（這里可能涉及到國際法語國際刑法的問題，但限于篇幅不作詳細論述，參見——主編的《國際法問題研究》等），亦可從中得出：個人（法人）在國際法中的主體地位確立，亦即國際法賦予的法律人格而享有國際法主體地位。

（二）國際經濟法國際經濟法是調整國際法主體之間經濟關系的國際法規范，是國際法分支，這種概念在國際經濟法學說中屬于狹義說，在此學說中私人的主體地位得到了學者的進一步肯定。在奧地利霍亨威爾登教授著的《國際經濟法》中提出了如果忽視跨國公司或者政府與他國之間的合同就不能妥善處理面臨的國際現實問題；非政府組織的一些活動和自然人的行為在國際經濟生活中也是有重要的意義等觀點支持應遵循國際法注意的種類，擴大為包括私人的現代原則。1983年《中華人民共和國和德意志聯邦共和國關于促進和相互保護投貿的協定》第一條第三款，“投貿者”是指“具有有中華人民共和國國籍的自然人”和“在本協定有效范圍內有住所的德國人”，顯知自然人的合理地位的得到法律承認。在《中華人民共和國憲法》第18條1款也有類似的規定，法人，自然人成為特定國際經濟法律的主體，也有其權利能力的范圍。

（三）國際人權法人權進入國際法的領域，實際上是在二戰法西斯鐵蹄的蹂躪下催生出來的，國際法上的人權是指受國際法保護的人或者人的集合體所享有或應享有的權利。《世界人權宣言》中具體規定了個人（即其享有且稱之為法人）的權利，又基本權利，司法權利，人身權利，公民和政治權力，經濟社會文化權利。《歐洲人權公約》中第25條第1款：個人投訴可以由聲稱是公約中規定的權利……被侵犯的受害者的任何個人，非政府間組織或者一群個人提出，這種侵犯據稱是某一締約國行為，而該國已接受委員會對其所收到的這種投訴具有管轄權。“又”……雖然申訴人仍然無權向法院遞交案件，但是案件一但提交新的規則為了達到一切際目的給予了個人與委員會和締約國對訴訟程序所享有的類似的地位。隨著國際人權法發展，越來越多的政府間組織建立了法律機構，使個人，團體和非政府組織可以提交人權指控；而在蕭亞平教授的（當代國際法倫）中引出來的，公約締約國。條約還規定：條約條文不得解釋為個人有權從事活動或實行行為，破壞本公約確認的任何權利和自由，或限制此種權力或自由逾越本公約規定之程序，來證明個人享受的權利保障受條約和國家的限制，筆者認為，該公約特別指出的“不得解釋為個人有權……”更是強調，也同樣可換作國家，并且受條約的限制，這也是國家正式主體也必須遵循的，并且如此推理，如國家亦受超國家的限制，也可以否認國家正式主體嗎？所以，個人和法人以公約享有權利，使公約的權利的義務“受益”者，也就有理由成為國際法主體。

（四）國際環境法國際環境保護法律關系的主體是該法律關系參與人或者當事人。主體在該法律關系忠誠當著保護自然環境的責任，同時又享有法律規定的環境權益.傳統觀念認為主體主體主要是由國家，政府間國際組織或國際機構，而未包含個人與法人。隨著環境保護的日趨重要，《人類環境宣言》（1972），《內羅畢全球環境狀態宣言》（1982），《世界自然資源保護大綱》（1975）等全世界多區域的環境保護立法出臺，學者逐漸認識到自然人和法人在環境保護方面的作用和地位。1982年5月聯合國環境規劃署理事會特別會議通過的《內羅畢宣言》〉第9條指出：“所有企業，包括跨國公司在內，在采用工業生產方式或技術以及在將此種方法和技術出口到別的國家時，都在考慮其對環境的責任。在這方面，及時而充分的立法活動也很重要。”由于環境是全人類所共有的，所有在環境方面的問題商容易造成不同國家的自然人和法人的環境保護法律關系上的糾紛，這是污染行為的造成者和受害者，以及而承擔此種權利義務者均為自然人和法人是分不開的。并且法人和自然人在國際關系實踐中都承擔過此責任，且也有權力向污染施行人要償。如1983年11月25日，巴拿馬籍“東方大師”號油輪運載原油在我國沙礁觸礁，露出原油3343噸，造成我國青海港及其附近海域污染，中國人民保險公司青島分公司向油輪的船東保險協會索賠，后作為法人的該協會做出3775萬元的人民幣賠償。賦予自然法人的主體性地位當然是有條件的，有限制的。尤其在環境保護過程中，它所牽涉的范圍比較廣泛，是有利于其樹立責任感，加強對國際環境方面的監督與保護。“地球只有一個是屬于整個人類的，適當的承認他們的資格，如在國際環境保護中發揮著主要作用的個人或者團體，國際自然保護協會更易于發揮國際社會閑散資金、人力去保護共有的環境，也是促進國際社會朝著健康方向前進的不可小視的生力軍。

（五）國際爭端法國際爭端法的概念在國際法學界也有廣義和狹義之分，即狹義指國際法主體之間，主要是國家之間，由于在法律上或事實上意見不一致，或政治利益的沖突所產生的爭執。廣義指的是不僅包括國與國之間的爭端，國家與其他國際法主體之間的爭端，而且包括以國家為一方，以另一國的自然人、法人或其他非實體為另一方，兩者之間產生的爭端。這里筆者支持廣義說，學者大多認為一國與他國的自然人或法人發生爭端屬于國際司法范疇，但是在現代國際法實踐中，越來越把此類爭端看作為國際法主體之間的爭端。如承認人是國際法主體的重要條約《解決國家與他國公民間投資爭端公約》就有明例。《聯合國海洋法公約》第一十一部分第一百五十三條和第五節中的第一百八十七條，以及法庭規約三十七條都指出：“作為合同當事各方的締約國、管理局或企業部、國營企業以及自然人和法人之間關于下列事項的爭端……有締約國或國營企業、或在締約國擔保下具有締約國國籍或有這類國籍或其公民有效控制的自然人或法人，或符合本部分和附件三規定的條件的上述各方……”國際司法機構的訴訟當事方限于國家的情況已有改變。1928年國際常設法院在“但澤法院管轄權問題”的咨詢意見中明確承認：國家可以有條約明文規定給與個人與直接權利，這種權利不事先由國內法加以規定就可以存在，為個人直接行使。這種情況下個人與法人之所以獲得主體資格的理由在前已作解釋，這里不再贅述。

第3篇：國際法理論論文范文

根據國際私法原理，所謂“國際合同”，是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權或不同國家之間法律的選擇的合同。②“跨國因素”和“法律選擇”兩種情況并存是我們確定國際合同的依據，兩者缺一不可。但前者是前提，后者是關鍵。跨國因素把一項合同與兩個或兩個以上的國家聯系起來，因而使得該合同具有了國際性，可能產生法律選擇問題。但是，有了跨國因素，卻未必當然涉及有關國家的立法管轄權，未必當然發生法律選擇問題，因而該合同也并非當然屬于國際合同。③

國際合同的法律適用是一個非常復雜的問題。這種復雜性的產生主要是由于：其一，合同中的跨國因素是錯綜繁復的，以致于人們不容易判斷何種因素對于確定合同的法律適用有著更重要的意義；其二，合同的種類和性質千差萬別，合同所包含的問題多種多樣，因而就存在著對不同的合同與合同的不同問題是適用相同的法律還是適用不同的法律的問題，這就是所謂“同一論”和“分割論”之爭；其三，合同是當事人之間協商一致的產物，因而在合同的法律適用問題上，是否允許和在多大的范圍與程度上允許當事人根據自己的意志來決定，這就是所謂“主觀論”和“客觀論”之爭；其四，在合同法律適用問題發展的現階段上，沖突法制度和實體法制度并存，國內法規范和國際法規范同在，它們之間相互聯系、相互制約，從而使合同的法律適用問題更趨復雜；其五，科學技術的飛速進步和國際經濟貿易關系的迅猛發展以及人們思想觀念的不斷更新，必然在合同領域得到反映，因而使合同的內容、形式、種類和所涉及的問題等等都會發生相應的變化，呈現出新的狀態，這些都必然要求對法律適用問題提出新的或者適當的解決辦法。凡此種種，使得國際合同的法律適用問題成為國際私法領域最復雜、最混亂的問題，受到古今中外國際私法專業人士的普遍重視。

二、國際合同法律適用的理論之爭

如何解決國際合同的法律適用問題，一直是國際私法領域中存在嚴重爭論的問題。到目前為止，已經形成了一些有代表性的主張。在此，我們有必要對其加以總結和評述。

（一）關于合同法律適用的“同一論”和“分割論”

“同一論”和“分割論”之間的分歧主要表現在兩個方面：一是對同一項合同的各個方面的問題，“同一論”主張應該適用同一法律加以調整，因為合同是一個整體；“分割論”則主張應分別適用不同的法律，因為合同的不同問題有著不同的特性。二是對不同種類或不同性質的合同，“同一論”主張確定相同的單一的法律適用標準，“分割論”則主張采用不同的法律適用標準。

“同一論”和“分割論”之爭由來已久。早在法則區別說時代，巴托魯斯就主張對合同的不同問題適用不同的法律，如對合同的形式及實質有效性，適用締約地法；對當事人的能力適用當事人住所地法（即當事人原屬城邦的法則）；等等。后來，許多國家的理論和實踐都接受了這種分割的方法，只是其具體的做法存在著差異。1875年，美國最高法院法官Hunt在Scudder

v.UnionNationalBankof

Chicago一案中認為，合同的訂立、解釋和效力問題受締約地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成為美國判例中的一種重要方法，并被美國法學會編纂的兩次（1934年和1971年）《沖突法重述》所采納。在德國，學者們提出了其他一些分割方法。如薩維尼認為，合同債務既以履行地為其本座，那么，在雙務合同中，每一方當事人的履約義務就應分別適用其各自的住所地法；還有的德國學者認為，適用于合同的，除合同準據法外，還有一種“輔助準據法”，其適用范圍包括交易的日期、時間及用于支付的貨幣種類和使用的度量衡等履行細節，因為這類問題與其依合同準據法，不如依履行地法更為方便明確。在英國，莫里斯在論及“合同適當法”（proper

lawofthe

contract）的適用范圍的時候指出，雖然適當法總是具有現實意義，但也有必要有合同的形式效力、當事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。④這意味著莫里斯也是贊成分割的方法的。不過，英國人對待分割法的態度是十分審慎的，他們認為，法院沒有充足的理由不會輕易地分割合同，只有在情況“不同尋常”或“不得不如此”時，才會這樣做。雙務合同中雙方當事人的義務原則上受同一法律支配，只有在當事人有明確的意思表達時，才可以分別適用法律。⑤1988年《瑞士聯邦國際私法法規》對合同的法律適用也采取分割的方法作出了詳細具體的規定，它對當事人的締約能力、合同的實質內容、合同的訂立以及合同等分別確定應適用的法律。至于不同種類和不同性質的合同，也已經有越來越多的國家在立法中加以區別，采用不同的沖突規范來確定其準據法。尤其是隨著國家對國際經濟活動的干預不斷加強以及合同種類和性質愈益呈現出復雜的情況，那種對一切合同都采用一個沖突規范的做法越來越受到強烈的沖擊。

但是，也有學者認為，一項合同無論從經濟意義還是從法律意義來看都應是一個整體，因而其成立、履行、解釋和解除等都應受一項法律支配。從當事人的主觀愿望來講，他們也不可能期望把一項合同分割為若干方面，分別適用不同的法律。雖然每一個當事人都希望適用自己的法律，但當事人的期望應是針對整個合同而言的，并非僅僅針對自己的義務。所以，適用于合同的準據法只能有一個。如前所述，英國學者雖然并不否認對合同可以進行分割，但是在原則上，他們是主張“同一論”的。戴西和莫里斯明確指出：“同一法律適用于合同的所有方面”，“同一法律適用于合同的所有義務”。⑥戚希爾和諾斯也說：“……法院沒有恰當的理由不會輕易地把一項合同分割。可以這樣說，在所有的案件中，都存在一個通常支配有關債的成立和實質的大多數問題的主要法律制度。”⑦在他們看來，這樣可以保證合同關系的確定性。不過，值得注意的是，英國學者在主張“同一論”的時候，主要是針對合同的成立與內容、合同的解釋與效力、合同的消滅等這樣一些實質性問題，而對當事人的締約能力、合同的形式等問題，則主張適用其他法律。⑧這與前述莫里斯的主張是一致的。對于不同種類和不同性質的合同，也有人主張適用同樣的沖突規則，因為不論什么合同都是當事人之間的一種合意，是當事人共同意志的產物。

應該說，“同一論”和“分割論”都有其存在的客觀依據。從合同本身來看，它既是一個整體，也可以被分割為不同方面。例如，合同至少可以分割為與合同訂立有關的問題和與合同效力有關的問題兩大方面，這兩大方面又可以平行分割為若干問題，如締約人的能力、合同形式、合同成立的時間和地點、合同的內容和效力等等。然而，這些問題又都是構成合同這個統一體的各個要素，對于合同來說，它們缺一不可。所以，“同一論”和“分割論”都是以合同本身的這種特殊性為基礎的。另一方面，“同一論”和“分割論”的分歧也有其認識論上的原因，即對合同法律適用的廣義和狹義兩種不同的理解。廣義的理解包括合同的訂立和合同的內容及效力的法律適用，兩者一般采用不同的規則；狹義的理解僅指合同內容及效力的法律適用，如果作廣義的理解，則一般是分割的；如果作狹義的理解，則一般是同一的。⑨前述英國學者的主張之所以使人感到猶疑不定，在很大程度上是因為他們通常是在狹義上理解和討論合同的法律適用問題，因而堅持“同一論”，并為此提出了“合同適當法理論”，然而，他們又不能不顧及合同其他方面的法律適用問題，因而也不反對“分割論”。其實，“同一論”和“分割論”各有長短。“分割論”反映了合同關系的各個方面和諸要素間相對獨立又特點各異的復雜情況，注意了不同種類和不同性質的合同之間的差異，因而有助于妥當地調整具體的合同關系和處理具體的合同問題，有助于合理地解決合同糾紛。但是，對合同的分割必須適度，即只應對那些易于區分且可以區分的合同方面和合同種類加以分割，而對那些聯系緊密且不宜區分的合同問題和合同種類則不應加以分割；并且，在根據意思自治進行分割的場合，當事人必須出于善意，不得以此來規避與合同或合同的某些方面有著最密切聯系的法律的強制性規定。否則，便可能破壞合同法律適用的穩定性和合理性。“同一論”則力圖使合同處于一種穩定統一的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但是，“同一論”忽略了合同關系的復雜性和合同種類的多樣性，因而對合同關系的調整缺乏針對性，往往不利于合同糾紛的妥當解決和當事人權益的有效維護。因此，對待“同一論”和“分割論”應采取辯證的態度，取其所長，避其所短，加以綜合運用。事實上，晚近有關合同法律適用的國內立法和國際條約大都是采取這種做法，而以英國最為典型，其模式一般為，對合同的基本問題適用當事人所選擇的法律或與合同有最密切聯系的法律，對合同的其他問題則另外規定法律適用原則。

（二）關于合同法律適用的“客觀論”和“主觀論”

合同法律適用的“客觀論”，是指以某種固定的場所因素作為連結點來確定合同準據法的主張。它最早為巴托魯斯所提倡并首先表現為合同締結地法。巴氏認為，按照合同的性質，從合同締結時發生的權利問題應依合同締結地法決定。后來，17世紀的荷蘭學者胡伯也持這種主張且進而影響了英國法院的判例，并通過斯托里而影響了美國法院的判例，直到20世紀前半期，哈佛大學教授比爾在主持編纂《美國沖突法第一次重述》時仍主張對合同的成立、有效以及由于合同所發生的權利義務，適用合同締結地法。19世紀的德國學者薩維尼則提出了另外一種見解，他認為，合同債務關系的本座是履行地，因為合同當事人的期望集中于債的履行，因此，合同應適用其履行地法。這也屬于“客觀論”的主張，它對德國法院有著巨大而深遠的影響。《美國沖突法第一次重述》中，關于履行合同的細節，也規定適用合同履行地法。

合同法律適用的“主觀論”，是指根據當事人雙方的意思來確定合同準據法的主張，即所謂“當事人意思自治”理論。一般認為，這一主張是由16世紀的法國學者杜摩林正式提出來的。不過，17世紀的荷蘭學者胡伯在闡明合同的形式和內容應完全受締約地法支配的同時又指出：“但是，合同締結地不應太嚴格地予以顧及，因為當事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應以這另一個地方為準。”因此，也有人認為，是胡伯首創了這一理論。后來，薩維尼、意大利學者孟西尼、英國學者戴西和美國學者斯托里都接受了這一主張，并從各自的立場上進行了闡發。可以說，自19世紀中葉以后，在合同法律適用領域，“主觀論”逐漸取得了主導地位。1865年，英國法院通過P.&O.Steam

NavigationCo.v.Shand案和Lloyd

v.Guibert案，最終放棄了締約地法而確立了當事人意思自治原則。同樣是在1865年，《意大利民法典》最早以立法的形式明確接受了當事人意思自治并把它作為合同法律適用的首要原則。此后，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例所接受，1971年《美國沖突法第二次重述》也予以接受，而且，有關合同法律適用的國際公約和國際裁決也普遍加以采納。

在合同法律適用問題上，客觀論和主觀論各有其存在的理由。客觀論者認為，合同當事人要么是一個國家的國民，要么在該國臨時居住，因而其合同行為——締結或履行合同——也必須服從該國的法律，即合同締結地法或合同履行地法。并且，合同締結地或履行地比較明確固定，因而締結地法或履行地法也比較確定，并易于為當事人所預見和遵守，這對于交易的安全和穩定乃至國際經濟的發展是有利的。另外，締結地是合同關系產生的地方，而履行地是合同關系兌現的地方，它們對于合同及其當事人都至關重要。因此，合同應適用締結地法或履行地法。主觀論者認為，合同既然是當事人按照自己的意志為自己創設某種權利義務的協議，那么當事人亦便有權協商確定支配他們之間合同關系的法律。當事人在締結合同時即自行決定其合同應適用的法律，便使合同的法律適用有了可預見性和確定性，從而在履行合同的過程中遵守該項法律，以便確保交易的安全和國際貿易的順利進行。針對客觀論的缺陷，主觀論者指出，合同締結地時常與合同并無密切關系，在隔地締約的情況下，締結地也不易確定。至于合同履行地，在雙務合同的場合，要么不易確定，要么就得對雙方當事人的履行分別適用不同的法律，這樣，就可能使本來由一個合同發生的權利義務失去平衡，有時履行地可能由一方當事人選擇，在此情形下，履行地法便處于不確定狀態，因而當事人的權利義務便無法確定。并且，合同法大多屬于任意法而非強行法，在一地締結或履行合同并非必須適用該地的法律；而且，在依締結地法或履行地法的情況下，當事人還可能通過選擇締結地或履行地來規避原應適用于合同的法律。不過，對于當事人意思自治原則也有人表示反對。其理由，一是認為這樣即意味著把立法者的權能賦予合同當事人，而使當事人居于立法者的地位；二是認為這樣將導致當事人易于規避原應適用的法律，而使無效合同成為有效；三是認為在當事人合意選擇法律之前，還必須先確定依何種法律判斷當事人之間的這種“合意”本身的效力問題，如果“合意”本身的效力亦來源于當事人所選擇的法律，那么就陷入了循環論斷。對此，主觀論者反駁道，當事人只是根據國際私法的規定來選擇合同準據法，他只有法律選擇權，而沒有法律制訂權，因而并沒有成為立法者；合同原應適用何種法律并無明確公認的準則，締結地法或履行地法并非必須予以適用，因而規避法律便無從談起；至于所謂“循環論斷”之說，也不過只具有學理上的價值，事實上，除非法院地法有特殊的反對理由，當事人合意選擇的法律并非不可用于決定“合意”本身的效力問題，更何況，當事人是根據國際私法的規定來選擇法律的，因此，可以認為，這種規定就是當事人“合意”的效力的法律依據。而且，一項法律原則的確定，應以對利弊得失的綜合權衡為依據，只要在總體上是可取的，便應予以采納，不可因微小的弊端而予以否定，求全責備永遠也無法使問題得到解決。⑩

其實，客觀論和主觀論之間并不是截然對立的。分析它們的意見，我們不難從中發現一些調和的因素。尤其是胡伯，他在主張合同適用締結地法的同時又強調要尊重當事人的意思，并在后來被視為主觀論的代表人物。薩維尼在論證合同適用履行地法的理由時說，合同當事人的“期望”集中于合同的履行，他顯然也是在關心當事人的內心期待，因此他后來接受主觀論便不足為奇了。斯托里也同樣如此。這種情況預示了客觀論和主觀論最終走向結合的發展趨勢。

三、“適當論”：理念與現實

縱觀國際合同法律適用的歷史發展，基本上可以分為三個階段：第一個階段主要以締約地等單純的空間連結因素來確定合同準據法。這一階段主要是受客觀論的指導，尤其是受巴托魯斯的影響。由于其具有確定性和可預見性等明顯的優點，符合一定時期內國際經濟貿易活動的需要，因此，從法則區別說產生后直到16世紀當事人意思自治說出現，合同法律適用一直處于這一階段，并且，在后來又經過了薩維尼的履行地法的補充和發展，到19世紀中葉才告終結。第二個階段是以當事人意思自治說為指導，根據當事人的主觀意圖來確定合同準據法。隨著商品經濟的發展和國際交往的加強，特別是資本主義因素的日益增長，國際合同關系愈益復雜，人們對合同的認識也逐漸加深，締約地法原則呆板僵硬的弊端也逐漸暴露出來，因而，符合實踐需要與合同關系本質的當事人意思自治說應運而生，這是16世紀法國學者杜摩林的不朽貢獻。不過，只是到了19世紀中葉以后，當事人意思自治原則才真正取得了主導地位，現在，它已經成為確定合同準據法的首要原則。當前所處的是第三個階段。這個階段的特征主要有兩點：其一是在法律選擇問題上，采取以當事人意思自治原則為主而以最密切聯系原則為輔，兩者有機結合確定合同準據法的階段。筆者認為，這一階段的指導性學說當是權威的英國學者戴西和莫里斯所創立的“合同適當法理論”。可以認為，合同準據法的確定由此進入了比較成熟的狀態。這一階段是從20世紀中葉開始的，也正是在這個時期，英國合同適當法的現代論最終形成。其二是用于調整國際合同關系的統一實體法大量涌現，成為合同法律適用發展史上不容忽視的重要現象。尤其是二戰以后，由于國際局勢的相對穩定，世界經濟的迅速發展，科學技術的突飛猛進，國際民商事交往的規模和程度獲得驚人的拓展。這種情況，既要求促進調整國際合同的統一實體法的進步，又為這種進步準備了條件。其表現主要有二：一是許多全球性或區域性的國際組織積極從事國際合同統一實體法的編纂或修訂活動，并出現了一些專門從事包括合同法在內的實體私法的國際統一工作的國際組織；二是經過這些國際組織的努力，有關調整國際合同的實體性國際條約和國際慣例得以制訂和編纂，其典型如1978年《聯合國海上貨物運輸公約》、1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》、幾經修訂的1990年《國際貿易術語解釋通則》以及1994年《國際商事合同通則》等。這些國際合同統一實體法直接明確地規定了合同當事人的權利和義務，為調整國際合同關系提供了一種新的切實有效的方法。它是國際合同法律適用歷史發展的必然結果。

關于英國的“適當法理論”，筆者曾于1992年撰文進行專題研究。⑾筆者指出：“英國學者們提出‘Proper

Law’這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到‘合適’、‘恰當’、或者說要做到‘適當’。所以，我認為，在‘Proper

Law’這個概念中，‘Proper’一詞應取‘適當的’這一語義，‘Proper

Law’的中文譯法應為‘適當法’。”“‘適當法’和‘準據法’是兩個既相聯系又有區別的概念。‘適當法’和‘準據法’的最終目標都是為了確定涉外民事關系當事人的實體權利和義務。但是，‘準據法’是指經過沖突規范的援引用來調整涉外民事關系的某個國家的民商實體法，它是依據某一沖突規范中的連結點，結合涉外民事關系的現實情況確定的。而‘適當法’則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標準、一種方法，其主旨在于告訴人們應該怎樣確定‘準據法’，或者說應該依據什么原則和標準來確定‘準據法’，它所追求的效應是‘提高和增強準據法的適當性’。在這個‘適當’的原則指導下，適當法理論的倡導者們又進而提出一些具體的規則，作為衡量‘適當’的標準。例如，依據當事人的意思來確定準據法，或者，以最密切和最真實的聯系的標準來確定準據法，等等。這些具體規則和標準，使‘適當法’原則具體化了，使‘適當法’理論的內容也更加充實。所以，我認為，‘適當法’實質上就是確定‘準據法’的一項原則、一個標準、一種方法，而對于這一原則、標準和方法的闡述，便構成了‘適當法理論’的內容。”⑿“適當法理論”在其發展過程中依次經歷了以當事人意思自治原則為內容的“主觀論”時期，以強調最密切聯系原則為特征的“客觀論”時期和以當事人意思自治原則為主而以最密切聯系原則為輔的“現代論”時期。根據《戴西和莫里斯論沖突法》第10版第145條規則的闡述，在現代，“‘合同適當法’，是指當事人意欲適用于合同的法律，或者在當事人的意思沒有表達出來，也不能從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯系的法律。”顯而易見，合同適當法理論汲取了合同法律適用歷史發展過程中的全部精華并且使之有機結合。它所確立的合同法律適用的“理論模式”，既符合合同關系的本質屬性，又符合國際經濟生活的客觀情況，因而在當代國際社會得到了廣泛認同。可以說，20世紀中葉以來的有關合同法律適用的國內國際立法和判例都接受了這一理論，盡管其表現形式可能略有差異。《美國沖突法第二次重述》、1988年《瑞士聯邦國際私法法規》、1951年《比荷盧國際私法條約》、1980年《歐洲經濟共同體合同義務法律適用羅馬公約》、1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》等國內國際立法都采用了這種模式。我國《合同法》和《民法通則》也采用了這種模式。

基于對國際合同法律適用問題現狀的認識和對英國合同適當法理論的內涵、意義及廣泛影響的考察，我認為，現在有理由就國際合同的法律適用問題提出“適當論”的見解和主張。

所謂適當論，就是根據國際合同關系的性質和特點，遵循“適當”的原則來解決合同的法律適用問題。具體說來，適當論是在對上述同一論和分割論、客觀論和主觀論的意見加以綜合協調的基礎上，充分考慮合同關系的本質要求和處理合同問題的價值取向，從而確定合同所應適用的法律。在合同法律適用問題上，它既肯定當事人意思自治原則的優先地位，又以頗具適應性的最密切聯系原則作為補充；同時認為，隨著“情勢變遷”，應社會和經濟現實的要求，根據所調整的國際合同關系及國際合同問題的特殊性的需要，也由于人們認識的深化和觀念的改變，還應不斷探索和形成新的合同法律適用原則，以滿足在合同法律適用問題上對“適當性”的要求。而且，“適當論”主張，對國際合同關系的法律調整不應僅僅局限于采用沖突法的方法，而應努力去尋找其他更適當的方法，在目前，統一實體私法便是這種更適當的方法之一。“適當論”的宗旨是探尋和確定“適當的法（appropriate

law,properlaw）”，以公正合理地調整合同關系、解決合同問題，有效地維護當事人及有關方面的正當權益，促進國際經濟貿易的健康發展。

“適當論”作為一種見解，是對國際合同法律適用問題現狀的概括和歸納，是對歷史上“同一論”和“分割論”、“主觀論”和“客觀論”之間的長期論爭的總結與揚棄。它對以往的和現存的合同法律適用理論，既非簡單的否定，亦非完全的認同，而是在進行由此及彼、由表及里的分析鑒別之后，加以去粗取精、棄短揚長，實現“同一論”與“分割論”、“主觀論”與“客觀論”在高層次上的有機結合，從而在合同法律適用問題上展現出新的廣闊的景象。

“適當論”作為一種主張，是為合理妥善地解決國際合同法律適用問題提出的一個準則，確定的一種取向。它應該為調整多種多樣的國際合同關系和處理錯綜復雜的國際合同問題探索更可行的途徑，設計更理想的方案。

根據“適當論”，在合同法律適用問題上，應積極推廣英國的合同適當法理論模式。因為這一理論模式“所遵循的價值取向，就是法律適用的‘適當性’，就是對每一個涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價值取向，可以說是體現了法律這種行為規范和是非尺度的精神。”⒀

根據“適當論”，還應努力推動國際合同統一實體法的進步、發展、完善和實施，因為它是專門針對國際合同關系的性質和特點而制定和編纂的，并且直接明確地規定了國際合同當事人的權利和義務，因而可以認定為是調整國際合同關系的最“適當的法”。

根據“適當論”，國際合同法的體系既應該包括沖突法制度，也應該包括統一實體法制度：兩者缺一不可，相輔相成，相互借重，共同實現對國際合同關系的法律調整。

注；

①應《長春市委黨校學報》之約，筆者于該刊1999年第1期上發表了《國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進》一文，不期受到讀者關注。在肯定文中見解的同時，也有提出疑義者，尤其對其中關于合同法律適用的“適當論”的闡述，認為是“前所未聞”，“頗感突兀”。當時因時間緊迫，特別是文章內容的限制，未能對有關問題專門詳加論說。為答謝讀者厚愛并解答讀者疑問，特撰此文，誠望繼續得到學界同仁的批評指教。

②李浩培先生也持有相同的看法，他說：“所謂‘國際性合同’，是指具有一個或幾個涉外因素而可能有適用外國法必要的合同。”見《合同準據法的歷史發展》，載《國際私法講稿（下）》，司法部國際私法師資進修班編第14頁。

③參見呂巖峰：《國際合同法律適用的理論分歧和歷史演進》，載《長春市委黨校學報》1999年第1期，第74頁。

④莫里斯著《法律沖突法》，中譯本，第282頁。

⑤⑥⑧見《戴西和莫里斯論沖突法》中譯本，第1115～1116頁，第1140頁和1145頁。

⑦《戚希爾和諾斯國際私法》，1987年英文版，第448頁。

⑨參見黃進、肖永平：《中國國際私法領域內重要理論問題綜述》，載《中國社會科學》，1990年第6期，第199頁。

⑩參見李浩培：《合同準據法的歷史發展》，載《國際私法講稿（下）》，司法部國際私法師資進修班編，第1～11頁。

⑾見呂巖峰：《英國“適當法理論”之研究》，載《吉林大學社會科學學報》1992年第5期。

第4篇：國際法理論論文范文

關鍵詞：合伙 合伙財產 合伙稅收 有限合伙

合伙是與產品經濟同步發展起來的。早在法人制度形成以前，合伙就是自然人在商品經濟關系中唯一的聯合形式，并納入民法的調整范圍，近代西方的合伙制度和有關立法有了進一步的發展，在現代，雖然法人制度又得到了充分的發展，但合伙也并未走向衰落，在各國仍然是相當普遍的一種經營方式〔1〕（p154-155）。但各國對合伙的定義由于國情和法律本利的不同而有所差異，我國現行的《合伙企業法》對合伙的定義是：本法所稱合伙企業，是指依照本法在境內設立的由各合伙人訂立合伙協議，共同出資，合伙經營，共享收益，共但風險，并對合伙企業債務承擔無限聯大責任的盈利性組織。

我國的合伙企業法自頒布以來，并未引起社會太大的反響，并未出現象國外那樣繁榮的景象，原因是多方面，但立法的不足是一個重要的方面，下面我們分別就各個展開論述。

一、關于合伙的法律性質

按照普通法系的傳統，合伙是合伙人根據明示或暗示協議成立的社團，它是合伙人之間的集合，它并不是一個法律主體，但是在現代，隨著各國經濟的發展和法制的變革，人們對合伙的界定也出現了很大的變化，不少國家的商法理論和立法實踐中不僅確定了合伙的特殊權利能力，以及合伙具有自己的名稱，能以自己的名義從事民商事活動和訴訟活動，而且有些國家還承認并確立合伙具有法人資格，例如：法國1978年第9號法令修正《法國民法典》，第1482條規定除本篇第三章所規定的共同冒險外，合伙自登記之日起具有法人資格。美國的統一合伙法則認為：合伙具有類似于法人的權利能力和行為能力，它不僅可以以自己的名義擁有動產和不動產，從事民商活動和訴訟活動，而且可以像法人一樣被宣告破產，乃至美國不少學者認為：合伙與公司在美國都是法人，但又不是同一類別同一層次的法人〔2〕。

我國現行《合伙企業法》對于合法的法律性質的認定主要包括含于以下法條中。

該法第19條規定：合伙企業存續期間，合伙人的出資和所有以合伙企業名義取得的收益均為合伙企業的財產，合伙企業進行清算前，合伙人不得請求分到合伙企業的財產，但本法另有規定的除外。第25條規定：“各合伙人對外執行合伙企業事務享有平等權……執行合伙企業事務的合伙人，對外代表合伙企業”。第32條規定：“合伙企業的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協定約定的比例分配和分配，合伙協議未約定利潤分配和虧損分擔比例的，由合伙人平均分配和分擔”，另外該法還規定了合伙企業可以擁有自己的名稱，可以登記的商號對外從事贏利性活動，而且也可以以合伙企業的名義為他人提供擔保。

以上法條分別從合伙企業財產的獨立、合伙企業事務的執行、合伙企業利潤和虧損的分擔及合伙的名稱等各方面對合伙的法律地位作出了規定，從中我們可以看出我國法律所確認的合伙是一種獨立的法律主體，是一個與其合伙人不同的獨立的實體。

但是，從責任承擔上卻又是人們對于其法律地位產生了爭議，根據該法的規定，各合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任，據此我們可以看出我國法律不承認合伙的法人資格，因為法人的各股東依法都承擔有限責任，這里本身就存在著一個邏輯矛盾。一方面我們法律承認合伙是一個擁有名稱，依法登記成立的經營性實體，擁有自己獨立的企業財產，而另一方面卻又不讓其獨立承擔責任，此外，正因為合伙人要依法承擔無限連帶責任才使人們對此種經

營方式望而卻步，而且在現實生活中，這種無限連帶責任好象是很難兌現的，許多投資者的企業一旦出現經營不下去的局面，即使法律規定并保護債權人的債權，而債務得知里卻根本無法保證，使得法律的嚴肅性受到威脅，因此，我們是否考慮對合伙的法律性質重新界定，當然途徑是多方面的，我們可以確認合伙的法人地位，或者確認部分合伙人的有限責任。

法律是為經濟生活服務的，既然合伙這項經營方式的運轉出現問題，我們就應該從法律上對其性質加以規定，我們可以在法律中規定合伙的法人地位，或者使部分合伙人的承擔有限責任，（這在后面將有論述）使人們減輕心理壓力，提高投資的積極性。

二、關于合伙人的資格

各國由于經濟基礎和立法精神的不同，使各國對合伙人資格的規定相差甚大，但總的來說西方國家對合伙人的范圍較為寬范，除了自然人，還包含有其他經營性實體，根據我國《合伙企業法》第9條規定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力的人”，我們可以看出，該法把合伙人限定為自然人，從而排斥了法人的合伙人資格，我覺得這也有不妥之處。首先，我國有關合伙人資格中存在不協調之處，我國《民法通則》中將個人合伙規定在自然篇，而將法人間的聯營，規定在法人篇，而《合伙企業法》又將自然人規定為唯一合伙人，這使得法律本身產生了矛盾。其次，法人作為合伙人有其充分的支持理由，主要表現為：（一）法人有充分的權利能力處分自己的財產。（二）法人參加合伙以后其全部財產承擔民事責任并不影響股東對法人承擔有限責任，有人提出說法人承擔有限責任，我覺得這種說法本身就是不正確的，法人應其全部財產對外承擔責任，其實質也是一種無限責任，承擔有限責任的僅僅是股東而已，因此將法人作為合伙人對股東的有限責任并不沖突。（三）多數國家的法律對此并無限制，我國《民法通則》也規定了企業、事業單位可以采取聯營的形式，并且實際上存在著合伙型聯營的企業集團。因此，我國應該對有關合伙人資格的規定加以修改。

三、關于合伙的稅收政策

按照傳統合伙法的理論，合伙是合伙人的集合，并不是一個實體，因此，典型的合伙是不繳納個人所得稅的。合伙人從企業中取得的收入被分解為合伙人個人的收入，合伙人分別申報繳納個人所的稅，在公司將其利潤分派給股東時股東需要再就該項紅利繳納一次個人所得稅。這就是人們通常所說的“雙重稅收”，從法理上講，公司的這種雙重稅收有其正當性，因為公司是一個具有獨立民事能力的法人，它的收入當然應當納稅，而股東作為與公司不同的人，其收入也應當繳納所得稅，合伙可以免于繳納企業所得稅一直被認為是合伙與一般公司的基本區別之一，也是合伙的優點之一，合伙不繳納企業所得稅也是國際通例。

然而，我國1997年的合伙法規定，合伙企業也需要繳納企業所得稅，而合伙熱的收入照例仍然需要繳納個人所得稅。也就是說，合伙企業在稅收的待遇上是與公司一樣的。如果說公司繳納企業所得稅尚有股東的有限責任作為一種補償，因而獲得了某種利益平衡的話，那么，合伙企業繳納企業所得稅則是顯失公平的，因為合伙人對企業的債務要承擔連帶責任。這種稅收制度使合伙人從制度上就處于極為不利的地位。事實上，目前的合伙組織基本上限于律所，師事務所等一些專業性的行為，在工商管理機關登記的非專業合伙企業幾乎沒有。造成這種結果的原因是可想而知的。合伙作為一個非正式的企業本來應有的稅收上的優勢沒有了。而合伙人的責任卻沒有因此而稍有減輕，任何一個明智的投資者是不會考慮、選擇合伙這種形式的。到目前為止，合伙這種具有高度靈活性和廣泛適用性的企業的法律形式被人為地限制在極其狹小的范圍之內，這是很不正常的，也影響了人們利用合伙形式自主創業的積極性，這大概也有違立法者的初衷。鼓勵人們自主投資創業，對任何一個國家都是一個重大的課題，它不僅具有經濟上的意思，同時也具有重要的意義，盡可能減少企業的稅賦，無疑是一種鼓勵人們投資創業的有效措施，因此我國現行的合伙企業對此也應加以改進〔3〕。不過值得慶幸的是我國政府已從文化刑事已取消了合伙創業的稅收，因此我們期待立法的修改。

四、有關合伙的種類

我國立法存在的不足之處沒有將有限合伙和隱名合伙納入法律的調整范圍，現在我們對這兩種合伙形式逐一加以來認定其存在的合理性以及我國立法完善的出發點。

首先，我們來談一下有限合伙。

有限合伙是為了在某一商號的名義下從事。商業經營而建立的一種合伙，在該種合伙中包括兩種合伙人：對合伙債務承擔有限責任的合伙人和對合伙債務承擔無限責任的合伙人。有限合伙人以其出資為限對合伙債務承擔責任，如果有限合伙人已經繳付了出資，那么它對有限合伙人的債權人不再承擔任何財產責任，在這一點上，有限合伙人相當于有限責任公司與股份有限公司的股東。

由于有限合伙人責任的有限性，所以在許多方面，其同無限合伙人的權利是不相對稱的。有限合伙人承擔有限責任的代價為放棄合伙事務的經營管理權，他們不得管理合伙事務，不對外代表合伙，與普通合伙及公司制度相比，有限合伙制度有其特別之處，這使許多人愿意選擇有限合伙的形式而非普通合伙或者公司，主要表現如下：

（一）有限合伙責任的有限性為投資者提供了安全，設立條件的相對較低要求為投資者提供了方便。

產業投資方式較多，但風險投資無疑是一種常見的方式，在高風險或者創立階段的企業，他們的融資環境并不十分的好，特別是在高產業中，投資回報雖然較高，但風險也相對較大，對投資者具有很大的吸引力，但是在投資模式的選擇上，卻憂郁不決，有限責任公司或者股份有限公司出資者的責任是有限的，但設立的法定條件要求較高，特別是股份有限公司，使得許多風險投資者較少選擇。普通合伙雖然設立的法定條件要求較低，但出資人卻不以投資額為限承擔有限責任，而是承擔無限連帶責任，這使許多投資望而卻步。

采取有限合伙的方式，很好地解決了這一矛盾。一方面，投資者作為有限合伙人，可以把自己的風險與責任限制在出資的范圍內，正如德國學者所言：“在中小企業中，有限合伙是一種頗為常見的組織形式，有限合伙吸引人的地方在于，它可以是人們稱為支付有限責任的活人”，另一方面，合伙企業的設立條件要求相對較低，為投資人設立企業提供了方便。

不過，任何一種制度在獲得一種建制的同時，就意味著失去了另一種價值，有限合伙雖然為愿意承擔有限責任的投資人提供了方便和安全，但卻降低了合伙的信用，合伙的信用價值高一直是其經久不衰的一個重要原因，所以有限合伙的信用要低于普通合伙。

（二）有限合伙的靈活性避開了公司對技術出資比例的限制。

如果采用公司形式，那么技術出資的比例將受到公司法上的限制，例如，在我國，主要存在兩大障礙：一是技術出資在出資中所占的比例。二是技術出資的估價。按照我國《公司法》第24條的規定“以產權，非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%，國家對采用高新技術成果有特別規定的除外。”雖然這一除外性規定為靈活性留下了余地，但何謂“高新技術”，仍然要經過專門機構的認定，也是一個問題。

采用合伙形式，就可以避開評估與比例的問題，投資比例和技術評估完全可以由合伙人來協商確定，例如，我國《合伙企業法》第11條規定，對貨幣以外的出資需要評估作價的，可以由全體合伙人協商確定，也可以由全體合伙人委托法定平價機構評估。“甚至，按照我國《合伙企業法》的規定，經全體合伙人協商一致、合伙人也可以用勞務出資〔4〕，因此，這是與公司制度比較而言，實際上也普遍合伙中也存在的優勢。

（三）有限合伙的內部治理結構，較普通合伙與公司形式具有更大的靈活性。

在有限合伙中，有限合伙人一般只出資和分享利潤，不參加經營管理，或者雖然參加經營管理，但不起決策作用。經營管理權與決策權往往掌握在承擔無限責任的合伙人手中，有時合伙的管理形式比較簡單，不向公司管理機構那樣復雜，也不需要像普通合伙那樣經全體合伙人一致同意。無限合伙人完全自主決策，這種決策權對于高風險投資者是十分重要的。

我國現行《合伙企業法》不承認有限合伙這種形式，明確禁止在合伙企業的名稱中使用“有限”或者“有限責任字樣”〔6〕，并且第2條在冠以合伙的定義中也明確地規定了各合伙人的無限連帶責任。不過，我國《合伙企業法》在起草時，曾經有專門一章規定“有限合伙”，只是，在通過時被刪除了。不過，在今天我國正在崛起的高科技產業需要有限合伙，廣大中小企業也渴望采用這種形式。當今世界上許多國家，如德、法、美、日本等國都普遍承認商事有限合伙這種組織形式。這種組織形式極大地促進了的，是經濟發展的需要。

國外還存在另一種合伙類型—隱名合伙，它是一對它人所經營的事也出資，不參與經營且只承擔有限責任的一種合伙形式，與有限合伙的區別主要在于它只是有隱名合伙人和出名營業人組成，即不再合伙人名冊中記載隱名合伙人的姓名及其他資料，與普通合伙相比，隱名合伙具有以下特征：（1）隱名合伙人的出資，其財產所有權轉移與出名營業人；（2）隱名合伙人不參加合伙事業的經營管理；（3）隱名合伙人不是合伙的權利義務主體，不能代表合伙與第三人發生關系；（4）隱名合伙人的出資以金錢為限；（5）隱名合伙無團體性〔7〕。

（p391-392）

其次，同有限合伙一樣，隱名合伙在我國《合伙企業法》第13條所列合伙協議應載中有一條明確規定合伙協議應記載合伙人的姓名和住所。其實隱名合伙有其存在的價值，我們應該考慮建立這種合伙形式，主要理由有：

（一）確立隱名合伙制度，是一人參加多各合伙關系成為可能，我國現行法律對一人參加多各合伙關系的問題并未作出明確規定，但一人參加多各合伙有利提高投資者的積極性，同時也利投資企業的融資，但由于合伙人對外承擔無限連帶責任，而如果允許上述關系發生，一旦經營失敗，所謂的無限連帶責任可能僅僅是名義上的。此外，還勢必引起該合伙人參加的其他合伙關系產生連鎖反應，不利于維護合伙關系的穩定，但若確立應名合伙，由于該合伙人承擔有限責任，因此，就可以克服一人參加多各合伙關系所存在的上述缺陷。

（二）確立隱名合伙制度，可以擴大合伙的集團范圍，開辟廣泛的投資領域，上存在著許多閑散資金，而所有者存在銀行轉利息太低，而自己投資卻不愿參與經營或是無法顧及，因此，隱名合伙就很符合它們的投資愿望，從而擴大了合伙的融資渠道〔8〕。

因此，我國法律所規定的單一的合伙形式難以適應復雜多樣的社會經營生活的現實需要，因此，在制度或修改有關合伙的法律時，應考慮加以由下合伙及隱名合伙的章節，從而促進合伙的進一步發展。

經過二十多年的改革，我國的市場經濟體制建設已經取得了重大進展，就企業制度而言，我們已經制定了一系列符合企業制度的法律，但是，到目前為止，市場主體仍比較單調，特別是我國的合伙制度還存在重大不足，國外大部分國家都已經把有限責任引入了合伙制度，而我國法律禁止這么做！

在當今世界，任何國家不可能游離于世界經濟之外，其他國家所發生的事情也不可避免的會對我國產生，有其是現代國際競爭如此激烈，包括合伙企業之間的競爭，借鑒國外的合伙立法，檢討和調整我國現行的合伙制度，已經為我們當務之急。 ：

〔1〕江平.民法學〔M〕，北京：政法大學出版社，2000.

〔2〕王果純.商主體若干基本問題研討〔J〕.民商法學，2001（5）.

〔3〕宋永新.關于我國合伙法律制度的若干問題〔J〕.中國法學，2001（4）.

〔4〕見我國《合伙企業法》第11條.

〔5〕李永軍，論商事合伙的特質與法律地位〔J〕.行政與法〔增刊〕，2002（1）.

〔6〕見我國《合伙企業法》第5條.

第5篇：國際法理論論文范文

關鍵詞：促進；促進型經濟法；發展

一、問題的提出

中國的改革開放不僅帶來了經濟社會的驚世巨變，也使中國的經濟法應運而生。30年來，經濟法通過改革開放的推進和保障，有力地促進了經濟和社會的快速發展。與此同時，促進發展的調整目標不僅已成為經濟法宗旨的核心內容，而且也逐漸與經濟法所內含的促進發展的規范結構和法律功能相得益彰。

從調整目的、調整手段、調整功能的角度，可以把經濟法規范分為兩類：一類以鼓勵和促進為目的，稱為“勵進型”或“促進型”經濟法；另一類以限制和禁止為目的，稱為“限禁型”經濟法。由于許多傳統法都更強調“限禁”，故相關的研究較多，而對于旨在“促進”的經濟法規范研究則相對較少，因此，促進型經濟法更值得重視和研究。

回顧中國經濟法30年的歷程，促進型經濟法對于促進中國經濟社會發展的巨大作用確實令人驚嘆。從研究價值看，提出和研究促進型經濟法，不僅有助于發現經濟法調整與其他傳統法調整的諸多不同，也有助于揭示經濟法在推動經濟社會發展方面的重要功用，有助于闡明經濟法調整目標和調整手段的重要價值，從而有助于推進經濟法的理論發展和制度完善。

此外，提出和研究促進型經濟法，既對總結回顧經濟法30年的歷程很有必要，同時對于明晰經濟法的研究方向也很重要。事實上，經濟法在過去有力地推動了中國經濟和社會的發展，成為人們努力深掘的重要法律領域；在未來，學界尚須研究如何通過經濟法制度的完善來促進經濟和社會的發展。故此，促進型經濟法定會成為未來研究的重要領域。有鑒于此，筆者在此特提出經濟法的一種重要類型——促進型經濟法，以期學界對經濟法進行深入的類型化研究。盡管限禁型經濟法也很重要，但由于促進型經濟法在經濟法中所占的比重更大，且整體上的研究尚闕如，因此，筆者擬在提出促進型經濟法概念的基礎上，具體分析其與相關要素的關聯性、主要類型以及中國的立法實踐，并進一步揭示其中國經濟社會發展的現實推進作用。

二、促進型經濟法的關聯性分析

所謂促進型經濟法，旨在通過法定的鼓勵性手段來促進經濟社會發展的經濟法規范的總稱。它與經濟法的特征、功能結構、制度設計原理等，都存在直接的關聯。

首先，從經濟法的特征看，經濟法與所有部門法相比，具有突出的經濟性、規制性特征。經濟法在制度構成上源于大量經濟政策及其經濟手段法律化(從而具有突出的經濟性)，因而能夠把積極的鼓勵促進與消極的限制禁止相結合(從而具有突出的規制性)，并且，鼓勵促進已成為經濟法調整的一類重要手段，這對于實現經濟社會發展的目標非常重要。此外，同傳統部門法相比，經濟法還具有現代性特征，它是為了解決現代國家經濟運行中的大量現代問題而產生和發展的。30年來，人們已認識到，經濟法是促進發展的現代法，具有突出的政策性，是國家用以促進經濟與社會發展的重要工具。經濟法的上述特征表明，經濟法具有內在的促進發展的功能，因而在經濟法中必然會存在大量的促進型經濟法規范。

其次，從功能結構看，當代世界至為重要的主題就是發展，包括經濟發展、社會發展、政治發展、法律發展等。圍繞這些發展問題，已形成了發展經濟學、發展社會學、發展政治學和發展法學的研究¨。通過研究，人們認識到：新興的法律需要具備促進發展的功能，調整宏觀調控關系和市場規制關系的經濟法，尤其要具備促進發展的功能。促進功能，離不開特定的規范結構，因為“特定的結構產生特定的功能”。只有在經濟法的體系構成中有一類旨在促進發展的規范，形成促進型經濟法，經濟法才能有效地促進發展。

從現實立法看，經濟法領域已形成了大量的積極的鼓勵性規范，其調整目標便是促進經濟與社會的發展。

這些促進型規范大量存在于經濟法的各個部門法領域，成為經濟法規范結構中的重要組成部分，并直接發揮著促進的功能。

再次，從制度設計原理看，要體現上述的促進功能，必須把“促進”的理念和精神融入相關經濟法制度的調整目標、基本原則、主體架構、權義安排、行為規則之中，使促進型經濟法規范與經濟法的宗旨、原則、調整手段等直接相關。因此，在經濟法的宗旨中，要強調對經濟社會發展的促進；在經濟法的原則中，無論是總體上的適度原則或績效原則，還是體現在具體部門法中的公平原則或效率原則，都要體現促進的精神；在調整手段或行為規制方面，無論是總體上的調控或規制，還是具體的財稅、金融等調控，以及反壟斷、反不正當競爭等規制，都要側重于促進發展，并通過各類法律的主體制度、權義結構、責任制度等方面的制度設計來加以體現，這樣才能形成一套內在協調、共促發展的制度。

促進型經濟法與經濟法的特征、功能結構、制度設計原理的上述關聯性表明：促進型經濟法的存在，是經濟法與其他部門法的重要不同，它突出地體現了經濟法的規制性等特征；同時，經濟法規范的特定結構，包括特定的主體結構、權義結構、責任結構、調制手段結構等，決定了經濟法具有特定的促進發展的功能。此外，從制度設計原理上看，促進的理念和精神，已經浸潤于經濟法制度的各個重要組成部分，從而使促進型經濟法普遍存在于經濟法的各個領域。

三、促進型經濟法的具體類別

促進型經濟法的具體類別，與促進方式的劃分是相對應的。依據方式的不同，可以將促進分為多種類型。如積極促進和消極促進。通過鼓勵性措施所進行的促進，是積極的促進；通過限制性措施所進行的反向推動，是一種消極的促進，它是一種廣義上的促進。在研究促進型經濟法時，尤其應關注狹義上的積極促進。

此外，促進還可以分為直接促進和間接促進、個別促進與整體促進。對于某類個體、行業、區域的促進，一般可以視為直接的個別的促進；而對于宏觀經濟和社會發展的促進，則往往是在直接的、個別的促進的基礎上實現的，因而對經濟社會發展的促進可以視為間接的整體的促進，這是一種更高層次的促進。

另外，促進還可分為一般促進和專門促進。相應地，在立法上可以分為一般促進立法和專門促進立法。經濟法領域的一般促進立法往往規定較為原則或較為分散。例如，在財政法、稅法、金融法、競爭法、產業法等立法中，都會有一些鼓勵、支持、促進某個領域發展的規定，這些促進型的規范散見于經濟法的各個部門法中，這屬于一般促進立法。而針x．-l某個行業、地域、產業、群體等特定領域做集中的、綜合的、專門的規定則屬專門促進立法。在研究促進型經濟法時，既要關注專門促進立法中的集中規定，又要注意從分散的一般促進立法中提煉相關的問題。

一般說來，專門促進的立法，旨在促進重要產業，地區、企業的發展，以解決其發展的不平衡問題，更好地保障實質公平和整體效率，體現的仍然是經濟法中的差異性原理。其中，產業發展促進，包括對農業、汽車產業、第三產業的促進，以及對流通業的促進，對畜牧業的促進等；地區發展促進，包括對西部地區、東北地區、中部地區等大區域發展的促進，以及對沿海地區、經濟技術開發區、老少邊窮地區等特殊區域發展的促進；特殊企業發展促進，包括對中小企業的促進、對鄉鎮企業的促進、對國有企業的促進、對民營企業的促進等。值得注意的是，對于這三個方面的促進是緊密聯系的，如產業促進會直接影響產業所在地區及該地區的企業；對地區的促進直接影響該地區的相關產業和企業等。上述各種促進型經濟法，都是從不同的角度促進“城鄉二元結構”、“東西二元結構”、“大小二元結構”之類的二元結構問題的解決，都在促進二元結構產生的效率與公平等問題的解決。

在促進型經濟法中，促進手段非常重要，它通-g-是各類法律化的經濟政策T具，具體包括財稅促進手段、金融促進手段、競爭促進手段、產業促進手段、外貿促進手段等。多種法律化的促進手段，構成了促進型經濟法的核心內容。透過這些促進手段的規定，不僅有助于從一個側面來研究經濟法的特質，劃分促進型經濟法的類型，而且還能夠把經濟法的各個部門法串聯起來，提煉在促進法方面的共性內容。

上述各類促進手段，主要體現為各類鼓勵性的優惠制度。在各類優惠制度中，較為重要的有財政優惠(如財政補貼，專項轉移支付)、稅收優惠(如稅收減免)、金融優惠(如低息貸款)、競爭優惠(如適用除外)、產業優惠(如投資鼓勵)等。其實，各種優惠作為促進手段，一般都是基本制度的例外安排，可以在經濟法上集中進行研究。事實上，改革開放的30年，始終與大量促進手段的實施緊密相關，沒有大量的促進手段的有效運用，就談不上有效的宏觀調控和市場規制，就不會有經濟與社會的快速發展。

四、促進型經濟法的立法實踐

(一)分散立法與綜合立法中國的促進型立法但)，主要體現在經濟法和社會法兩個領域。30年來，促進型經濟法的發展非常迅速，從開始的重視分散立法，轉向同時也重視集中的、綜合的、專門的立法，從而不僅在財稅法、金融法、計劃法、競爭法等領域有大量的促進型經濟法規范存在，而且在一些冠以“促進”字樣的法律或法規中，也蘊含大量的促進型經濟法規范。

目前，中國以“促進法”命名的法律，主要有《中小企業促進法》、《農業機械化促進法》、《就業促進法》、《民辦教育促進法》、《清潔生產促進法》、《循環經濟促進法》等口)。這些法律雖然促進的領域不同，但都不同程度地包含著許多促進型經濟法規范。例如，《農業機械化促進法》在總則部分規定，“縣級以上人民政府應當把推進農業機械化納入國民經濟和社會發展計劃，采取財政支持和實施國家規定的稅收優惠政策以及金融扶持等措施，逐步提高對農業機械化的資金投入??促進農業機械化的發展”。這一條款同時涉及計劃法、財政法、稅法、金融法等多個經濟法部門法的規定。同時，該法還專門設第六章“扶持措施”，規定了旨在促進農業現代化的財政補貼、稅收優惠、貼息貸款等多種扶持鼓勵措施，很有典型意義。

在上述法律中，一般除在總則部分對促進措施做原則規定外，大都設專章規定“扶持措施”、“鼓勵措施”、“扶持與獎勵”等，對旨在促進發展的各類鼓勵措施做出具體規定，而這些規范又都可以歸屬于經濟法中的財稅法、金融法、計劃法等相關部門法。這是促進型立法的普遍做法。

除上述法律外，包含促進型經濟法規范的行政法規級次的規范性文件非常多。30年來，國務院的大量財稅、金融、產業、競爭等方面的法規中所包含的促進型經濟法規范自不待言，僅是國務院直接或轉發的規范性文件中包含“促進”字樣的規范性文件就超過40個，其中大部分都與經濟社會發展直接相關，涉及對多個行業、地區、市場等領域的“促進”。此外，與“促進”接近的，在形式或實質上旨在“推進”或“鼓勵”的規范性文件也不少。這些規范性文件大都是促進型經濟法的重要淵源。

上述國務院或轉發的各類規范性文件，在內容上主要涉及產業、企業，涉及地區、市場，以及外貿、價格等領域。其中，促進產業發展的規范性文件最多，從時間的早晚看，主要涉及汽車業、鋼鐵業、飼料業、農產品加工業、煤炭工業、流通業、畜牧業、奶業等，這些產業關系國計民生，具有基礎地位、支柱地位，但又大多比較薄弱，因此，需要通過法律化的經濟手段，予以有效促進。與此相關，國務院還專門制定了《促進產業結構調整暫行規定》。

此外，有關地區發展的規范性文件，主要涉及西部大開發、東北振興和中部崛起)。而一些關系國計民生的重要市場，如房地產市場、資本市場等，也需要促進其穩定、健康地發展。同時，中小企業、鄉鎮企業等，也是國家鼓勵促進其發展的企業形態，為此，國務院做出了促進地區、市場、企業發展的大量綜合性規定。

(二)立法的階段特點中國的經濟法發展，自1978年起至今，以1992年確立實行市場經濟體制為界，可以分成兩個階段。在第一階段，受改革的階段、經濟體制的變遷，以及法制不健全等諸多因素的影響，經濟法還很不完善，其功能定位、調整目標等都還不很明確，經濟法的立法數量和質量，特別是促進型經濟法的立法，也受到了影響。從總體上看，這一階段的促進型經濟法主要以分散立法為主，集中立法微乎其微。

考察上述“促進法”和國務院的規范性文件的制定和時間，所有的以“促進法”命名的法律，都是在實行市場經濟體制以后，甚至是進入21世紀后才出臺。此外，國務院的促進型經濟法的規范性文件也大都在1992年以后。這表明，在第一階段，促進型經濟法的集中立法或綜合立法較弱，而在第二階段，由于政府力推市場經濟，需要綜合運用各種手段實施來促進，從而使促進型立法發展迅速，并以政府利益的讓渡為重要特征。其實，政府的“放權讓利”作為一種促進發展的措施，不僅是改革開放初期的基本取向，對于促進型經濟法的立法也同樣重要。無論是作為鼓勵措施的財政補貼，還是稅收優惠、貼息貸款等，都與政府的利益讓渡直接相關。政府通過讓利來促進某個重要領域乃至整個經濟社會的發展，實際上是以形式上的不公平來換取實質上的公平，以政府的利益損失來保障總體的社會公共利益，從而促進經濟與社會的良性運行和協調發展。

盡管在中國確立實行市場經濟體制以前，專門的促進型經濟法的立法屈指可數，但對于實質上的促進型經濟法應在更廣的層面上來理解。事實上，在中國改革開放初期，雖然立法相對較少，但存在著許多政策性較強的實質意義上的經濟法規范。因此，對于經濟法不能僅看形式上的立法規定，還要看在實質上真正起作用的、體現經濟法宗旨和精神的那些制度，正是這些制度構成了廣義上的具有實質意義的經濟法。

例如，早期蘊含著“促進”理念、體現經濟法精神的那些制度安排，其實就是萌芽階段的經濟法。其中，較為典型的聯產承包責任制，就強調“交足國家的，留夠集體的，剩下的都是自己的”。這種鼓勵措施作為一種廣義上的財稅制度安排，屬于經濟法上的“促進型”安排。它克服了計劃經濟時期分配制度的一些弊端，極大地調動了農民的積極性，使中國的農村改革取得了最初的成功。同樣，在城市的企業改革過程中，“利改稅”的制度安排，也是對企業和個人在分配制度上的重要激勵，它使市場主體逐漸獲得獨立地位。上述萌芽階段或朦朧階段的經濟法上的安排，降低了交易成本，使整個國家的經濟運行更經濟，提高了社會福利，體現了促進型經濟法的重要功用。于此類促進功能，在未來的經濟法研究中尤其應當重視。

五、結論

第6篇：國際法理論論文范文

[關鍵詞]判例 成文法 自由裁量權

在兩大法系日益融合的今天，判例在成文法國家雖未取得法源地位，卻發揮出不容忽視的作用，如Zweigert Kotz所說：“毫不夸張地說，普通法系的遵循(先例)原則與大陸法系的做法效果是相同的”。在我國，最高人民法院自1987年起開始以公報形式公布典型案例，2004年，提出了以典型案例指導審判工作的思路。為此，判例產生的合理性問題成為我國學者和司法實踐者的討論熱點。否定者多認為判例在成文法國家缺乏生存的土壤，贊同者則多從兩大法系的融合與借鑒，以及判例在審判活動中的作用等方面入手指出判例制度的優越之處。然而，筆者認為判例產生的合理性基礎根植于成文法制度本身，是成文法體系下自由裁量權行使的結果，亦是自由裁量權有效行使的必然要求。

一、判例的產生是自由裁量權行使的結果

1.成文法制度下判例的性質

英國學者艾倫?沃森認為，判例在成文法系國家具有如下特征：(1)案情事實不如普通法陳述的詳細，與普通法判決相比而言，記錄了更多固定的法律和極少的確鑿事實。(2)判決似乎把這一判決歸到一個理論系統的框架里。(3)記錄者的主要目的似乎要陳述判決所闡明的法規和原則，強調的重點完全置于一般性之上，而不是法律的具體性之上。

上述區別固然產生于兩大法系國家法官的不同思維方式，但不同思維方式的形成卻源于兩種體系下法官的不同職能。判例法體系中，法官享有造法權，其在審判活動中通過判例確立的法律制度和規則本身即為法律，對日后的審判活動具有直接拘束力，因此必須詳細記錄案件事實，才能為以后相同或類似案件的審理提供直接依據。判例的法源屬性導致了其內容是在創造法律本身，而不是把判決歸入到現有的理論體系中。然而在成文法國家，法官造法被嚴格禁止，審判活動的唯一依據是成文立法。因此，法官在審理案件時首先要把案件事實套入現行法中進行法律關系定性，其篩選和記錄的是與該法律關系有關的事實，而非案件的所有具體情況。定性法律關系后是要將已定性的案件事實在現行法中對號入座，如有可直接適用的條文，則直接適用；如無可直接適用的條文，則需要法官通過對已有條文或法律原則的解釋，確定個案可適用的成文法條文。成文法國家的判例便產生于后一種情況。雖然此時法官也需要對法律條文或原則進行分析、解釋，但其目的是為了找出已有的法律原則或一般性規定適用于個案的理由，而非創制新法。成文法系國家的法官職能決定了在審判活動中形成的判例不可能具有法源性，只能是基于解釋而適用成文法的結果，具有釋法性。

2.判例的產生是自由裁量權行使的結果

成文法作為最大理性的產物，在成文法國家曾具有至高無上的權威。然而正如拉丁法諺云：法律必有漏洞。立法者和司法者很快發現，如不尋求一個合理方式對成文法之漏洞進行補充，那么成文法將在不斷變化的社會生活面前變成一灘死水。在大陸法系國家，對法律漏洞與漏洞補充的認識，經歷了從絕對的嚴格規則主義到自由裁量主義的發展演進。啟蒙運動后，成文法國家以三權分立思想曾頑強抵擋著司法權對立法的介入。然而，隨著成文法漏洞的不斷暴露，法學家和立法者不得不面對成文法存在局限性的客觀現實，并開始尋找解決問題的方法。由于法典的真正意義體現在運用之中，作為法律適用者的法官便成為彌補成文法漏洞的最佳人選，授權法官在具體案件的審理中享有裁量的權力也成了彌補成文法漏洞的最佳手段，近現代法學家將法官的該項權力稱為自由裁量權。

然而，成文法體系下的自由裁量權并不能等同于判例法體系下的法官造法權，即便裁量帶有必然的創造性，也遠非立法意義上的造法。在成文法體系下，法官審判活動所適用的只能是成文立法，只是適用時會經常如巴洛-博普雷法官所稱，是“通過民法典，超越民法典”的。但無論如何，超越都必須是通過成文法來完成的。讓我們對自由裁量權的行使做一個現實考察。以民事法律制度為例，基于自由裁量權形成的締約過失責任制度來自于對誠實信用原則的解釋；一般人格權制度形成于對憲法中人權保護條款的解釋；讓與擔保制度是對“物權法定”之法進行擴大解釋的結果。實踐印證了巴洛-博普雷的話，成文法國家的自由裁量權須在成文法的框架中行使，是釋法的手段。

除法官行使自由裁量權外，成文法國家的釋法方式還有以制定法的形式解釋制定法，如制定單行法，以及我國制定的司法解釋等。但作為釋法結果的判例，卻只能來自于自由裁量權的行使。正如達維德所說，“在羅馬日耳曼法系各國，判例的作用只有同法律的作用聯系起來才能弄清楚。由于在所有這些國家法學家們的現有傾向是總要依據法律條文，判例的創造性作用總是或幾乎是隱藏在法律解釋的外表后面”。法官通過行使自由裁量權解釋成文法，對其進行補充，而這一創造性活動的結果通過一定技術性規則的確認便形成了判例，判例的形成與自由裁量權的行使有著必然而不可割裂的聯系。當學者們在討論移植、借鑒判例法所形成的判例制度在成文法國家會出現水土不服時，恰恰忽視了成文法國家的判例其實就根植于其自身，成文立法就是判例產生的土壤，自由裁量權的不可缺更是為判例的產生埋下了種子。

二、判例的產生是自由裁量權有效行使的必然要求

一項權力的有效行使體現在兩個方面，一是該項權力的行使是否符合權力設置的目的，即是否有效果，二是該項權力行使是否符合效率原則的要求，即是否有效率。

首先，判例的產生是自由裁量權合目的行使的必然要求。法律需具有一定的普遍性和一般性，對此，成文法無疑具有明顯的優勢。然而，普遍性和一般性雖概括了同類事物的共性，卻無法涵蓋具體事物的個性，這使得法律不可避免地與具體適用對象的個別性、特殊性對立起來，也使司法常常在獲得所謂法律公正的同時喪失了客觀公正。由于社會生活日益豐富多變，這種個案的非公正性已非個別現象，嚴重違背了法律之公平、正義。司法追求的目標不應停留在抽象公正的層面上，而是應該無限的接近客觀公正。為彌補成文法難以兼顧個體而造成的必然疏漏，將法之公平、正義落實到客觀，法官的自由裁量權應運而生。但與此同時，我們必須面對的問題是，自由裁量權的行使離不開法官的主觀認識，很難做到尺度統一。“同案不同判”的結果讓法的預測性和安全價值大打折扣，這樣的自由裁量權行使顯然與其設置的目的背道而馳。為防止自由裁量權不合目的的行使，對法官的認識進行有效的統一變得十分必要。判例本身是自由裁量權行使的產物，其嚴格的說理過程體現了自由裁量權在對某項成文法內容進行解釋時的最充分理由。以自由裁量權的最合理行使結果來統一自由裁量權對同一或類似問題的認識，排除了外力對自由裁量權的干涉，無疑具有較大的合理性。可見，判例的產生是自由裁量權合目的行使的必然要求。

其次，判例的產生也是提高司法效率的必然要求。在審判活動中，個案審理都須從零開始的方式顯然與司法效率的要求相違背，同時也造成了司法資源的巨大浪費。由于判例的可參照性和比照性，法官在遇到同一法律問題時，可以直接參照先例，不必對同一法律問題重新思考，極大提高了審判活動的效率。同時，判例可以使人們較精確地預測自己的行為后果和糾紛的審判結果，并基于對法律預測功能的信賴減少訴訟，服從審判，接受執行，進而大大提高了司法效率。正如博登海默所說：“遵循先例可以節省時間并保養法官的精力，與此同時還可以減少當事人的訴訟費用。它使法院在一個法律問題每次重新提出時就重新考慮該問題的作法就成為不必要。”

在成文法體系下，自由裁量權的不可或缺為判例的產生奠定了合理性基礎，判例在成文法國家的產生也應該是一個被發現而非引入的過程，為判例正名，將有助于推動我國法治建設的進程。

參考文獻：

[1]徐國棟.民法基本原則解釋――克服法律局限性的工具.中國政法大學出版社.

[2][法]勒內?達維德.當代主要法律體系.上海譯文出版社，1984.127.

第7篇：國際法理論論文范文

【關鍵詞】馳名商標；仲裁機構；合法性 

本人作為湖北省荊州市仲裁委員會的仲裁員，有一次曾接到在該仲裁委工作的以前一個學生電話，他代某個沿海企業咨詢仲裁機構可否仲裁馳名商標案件，可否認定馳名商標？并說沿海企業已有“仲裁認馳”的做法。這一偶然的咨詢，加之理論界司法實務界對仲裁認馳各種爭論，自然引發了長期從事知識產權教學與研究的我對仲裁認馳合法性問題的思考。 

仲裁機構是否具有認定馳名商標的權力或主體資格，歸根到底取決于法律如何規定，以及對這些規定如何理解和運用。我國作為保護知識產權國際公約的締約方和WTO的成員，相關國際公約的規定毫無疑問對我國具有約束力。所以有必要考查這些公約對馳名商標認定機構的相關規定。 

一、從有關商標的國際條約看，“仲裁認馳”具有某種可能性 

（一）國際公約的相關規定 

《保護工業產權巴黎公約》是第一個明確規定保護馳名商標的重要國際公約。該公約對馳名商標認定的機構概括、模糊地規定為“商標注冊國或使用國主管機關”①。而該主管機關毫無疑問由巴黎聯盟各個成員國國內法規定。由此，仲裁機構可否認定馳名商標取決于巴黎聯盟各個成員國國內法規定。 

《與貿易有關的知識產權協議》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 簡稱TRIPS）是迄今為止最具綜合性的知識產權多邊協議，是對知識產權保護水平最高的協議。該協議的第16條是有關馳名商標的規定。但該條只是強調“確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度”。而“有意識地回避了馳名商標的認定機關……實際上是將馳名商標的認定機構的確定問題交由各國立法所決定。”②。然而，該協議第41條之4確立了司法終局原則，即“對于行政的終局決定……訴訟當事人應有機會提交司法當局復審”。如果該行政的終局決定涉及馳名商標認定與保護，司法機關有權依法進行司法審查，而該審查不僅包括法律問題而且還包括事實問題。③由于某一商標是否馳名屬于事實問題，因而在司法終局或司法審查的范圍之內。由此可以認為TRIPS的司法終局原則實際上是要求各個成員賦予司法機關對馳名商標認定的司法審查權。2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有關馳名商標司法認定及其司法審查的規定正是在這一背景下作出的。依TRIPS協議這些規定，我們可以得出這樣的結論：作為“準司法機關”的仲裁機關是否有權認定馳名商標、是否也擁有馳名商標認定的司法審查權，TRIPS協議并沒有給出結論，對這些問題的回答取決于WTO成員的國內立法。 

1999年保護工業產權巴黎聯盟及世界知識產權組織大會通過的《關于馳名商標保護規定的聯合建議》則是一個就馳名商標保護作出專門規定的重要國際公約，也是一個對馳名商標認定作出較為明確具體規定的國際公約。該公約規定“成員國主管馳名商標認定事務的機關”可以是“行政、司法或準司法機關”。仔細品味這一規定，我們可以得出這樣的結論：“成員國主管馳名商標認定事務的機關”依舊須由成員國國內法確定，但其性質局限于行政、司法或準司法機關。④因而作為準司法機關的仲裁機構是有可能因成員國國內法的規定而成為馳名商標認定機關的。 

可見，在保護知識產權的一系列重要國際公約中，對于馳名商標應當由誰來認定，大都有意采取了回避態度，沒有直接指明具體機構，而只是模糊、原則性的規定為“商標注冊國或使用國主管機關”或成員國國內法確定的機構。因此，我國并沒有因為參加保護知識產權的相關國際公約，而承受馳名商標必須有某一或某些特定機關來認定的約束。但是，從我國所參加的國際公約看，作為準司法機關的仲裁委員會是完全有可能因為我國國內法的規定，從而成為馳名商標的認定機構的。當然，這種可能性在我國能否轉化為現實，取決于我國國內法的相關規定。 

二、從國內法有關規定看，既未明文禁止又未明確授權“仲裁認馳” 

2001年第二次修訂的《商標法》并沒有明確規定馳名商標的認定主體，而只是在第二條授權“國務院工商行政管理部門商標局主管全國商標注冊和管理的工作”，并規定“國務院工商行政管理部門設立商標評審委員會，負責處理商標爭議事宜”。依據該授權，國務院在2002年頒布實施的《商標法實施條例》中規定：在商標注冊、商標評審過程中，為解決相關爭議的需要，商標局、商標評審委員會可以應有關當事人的請求認定馳名商標⑤。據此，商標局、商標評審委員會獲得了馳名商標的合法認定主體資格。 

2013年8月新修訂的《商標法》在第十四條對馳名商標的認定主體作出了明確的授權性規定：“在商標注冊審查、工商行政管理部門查處商標違法案件過程中，當事人依照本法第十三條規定主張權利的，商標局根據審查、處理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。”“在商標爭議處理過程中，當事人依照本法第十三條規定主張權利的，商標評審委員會根據處理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。”“在商標民事、行政案件審理過程中，當事人依照本法第十三條規定主張權利的，最高人民法院指定的人民法院根據審理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。”據此，商標局、商標評審委員會和“最高人民法院指定的人民法院”獲得了馳名商標的認定主體資格。所謂“最高人民法院指定的人民法院”，依2009年《最高人民法院關于涉及馳名商標認定的民事糾紛案件管轄問題的通知》的規定，是指“省、自治區人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院，以及直轄市轄區內的中級人民法院”。因此，學術界和司法實務界普遍認為，馳名商標的認定方式有兩種：行政認定與司法認定。

那么，作為準司法機關的仲裁機構是否具有認定馳名商標的資格呢？考查我國現行的商標法上述規定，我們可以得出這樣的結論：法律既沒有明確授權，也沒有明文禁止。 

三、仲裁認馳合法性問題之探析 

仲裁機構是否具有認定馳名商標的主體資格，取決于如何理解我國商標法的上述規定。對此，理論界、司法實務界存在激烈的爭論。 

持否定觀點的學者認為公權力說認為：盡管我國法律沒有明文禁止仲裁機構認定馳名商標，但認定馳名商標是一種公權力，應體現社會主體的綜合利益，在民主集中制國家，認定馳名商標須要有法律的授權。而仲裁機構是一種民間組織，對于平等主體之間因可以自行設置的權益而產生的糾紛，起到居間仲裁的作用，由這樣的民間組織行使認定馳名商標職能并不妥當。⑥ 

持肯定觀點的學者則認為既然法律沒有禁止仲裁機構認定馳名商標，加之法律也沒有規定認定馳名商標“這一法律事實”需要特別的授權，而仲裁機構在審理案件時又必須查清案件事實，所以，仲裁機構因“審案需要”而認定馳名商標是合情合理合法的。⑦ 

本人認為，認定馳名商標不一定就屬于“公權力”的范疇。無論是上述國際條約還是我國商標法，都一致認為馳名商標在本質上是指為相關公眾廣為知曉的商標。因此，從理想主義出發，商標是否馳名，最有發言權的是“相關公眾”或其組成的民間組織，而不是行使“公權力”的官方機構。在實踐中也廣泛存在由民間組織直接或間接認定馳名商標的做法。如“在美國、德國，一般是由權威的社會調查機構，采用向不同的消費群體發放問卷的民意測試方式認定馳名商標。”我國在上個世紀90年度初，也曾經出現過由中國消費者協會、法制日報和中央電視合組織85萬消費者評選中國馳名商標的做法。這一做法后來盡管被否定，不是由于評選的民間性質，而在于“資料的取舍和結果的產生實行暗箱操作”。⑧可見，仲裁機構可否認定馳名商標，與其是否屬于民間組織沒有直接、必然的關系。 

“審案需要”的確為“仲裁認馳”提供客觀現實的需求，但這種客觀需要不能成為“仲裁認馳”唯一的、充分的理由。因為這種需要不一定就由仲裁機構自我滿足，還可以“非我滿足”——即仲裁機構在仲裁商標糾紛案件時遇到需要認定涉案商標是否馳名的難題時，可以請求法律授權的機關予以協助對該商標是否馳名作出認定。就像地方工商行政管理部門在處理馳名商標糾紛案件時，將案件材料逐級上報到商標局，由商標局對涉案商標是否馳名作出認定，地方工商行政管理部門依認定結果再對案件進行處理⑨。因此，我們不能僅僅因為“審案需要”就認為“仲裁認馳”合法。 

如前所述，我國現行法律既未明文禁止又未明確授權“仲裁認馳”，但我們更應該注意的是：2013年新修訂的《商標法》明確授權商標局、商標評審委員會和“最高人民法院指定的人民法院”認定馳名商標；此前《商標法》雖然沒有明確授權，但在其下位法中確定了馳名商標的認定機關。本人認為法律明確規定馳名商標的認定主體，實際上就是要求認定馳名商標需要特別授權。所以，應該推定為間接排除了其他任何組織和個人認定馳名商標的主體資格。不能以“審案需要”或者“法律未明文禁止”為由突破法律間接禁止性規定。因此，從現行法律的有關規定看，“仲裁認馳”不具有合法性。 

注釋： 

①<保護工業產權巴黎公約>第六條之二（1）. 

②宋磊.仲裁認定馳名商標是否合法[J].中華商標，2010（5）：65. 

③陳紹榕.論行政訴訟中事實問題審查強度的重新確立[EB/OL].http：//fzszy.chinacourt.org/public/detail.php？id=775，2014-7-8. 

④<關于馳名商標保護規定的聯合建議>第一條之三. 

⑤2002年<中華人民共和國商標法實施條例>第5條. 

⑥宋磊.仲裁認定馳名商標是否合法[J].中華商標，2010（5）：65. 

⑦王旭光律師博客文章.仲裁認定馳名商標的合法性[eb/ol].http：//blog.sina.com.cn/wangxuguanglawyer，2014-7-9. 

第8篇：國際法理論論文范文

現代商業銀行是市場經濟的重要組成部分，其主要目的是通過提供各種金融服務（金融產品）來獲取利潤。隨著資產市場的不斷創新和發展，商業銀行所面臨的競爭壓力和經營風險都在不斷加劇。為了能夠更加全面精確地分析經營狀況、評價產品業績、合理配置資源，現代商業銀行必須利用管理會計工具。國外商業銀行管理會計體系從20世紀80年代開始建設，從最初的管理信息系統（MIS）到21世紀開始使用采用的“商業智能”系統，管理會計已經成為商業銀行現代化管理的核心工具之一。我國國有商業銀行開始實施管理會計系統較晚，近年來隨著業績價值管理（PVMS）思想在商業銀行中的廣泛運用，我國國有商業銀行已經邁出了運用管理會計的第一步。但和國外先進商業銀行相比，我國的管理會計無論在理論上還是實踐上仍然較為落后。下面從我國國有商業銀行特點出發，分析當前我國國有商業銀行運用管理會計的現狀。

2009年1月，中國農業銀行股份有限公司正式掛牌，標志著我國國有商業銀行向股份轉型全面完成。但我國商業銀行長期以來在計劃經濟體制下形成的特點仍然沒有得到徹底改變。首先，盡管我國商業銀行經營已從行政經營主導轉變為市場主導，但財政部仍是各大銀行最大股東，國有銀行必然要在市場規律和行政命令之間進行平衡。因此，國有商業銀行的管理會計評價指標體系建設也必然要同時滿足政府和市場兩方面的需要。其次，我國商業銀行內部組織結構多是沿用政府的行政管理模式，采用總行———省分行———市分行———支行———網點五級機構設置，不僅機構層級多，而且規模十分龐大。以工商銀行為例，全國網點數量超過22000個。面對這樣龐大的組織規模，商業銀行只能采取“統一法人、分級管理”的模式。經營權和核算權的過于分散導致管理的精確性和及時性大大受到影響。最后，從國際范圍來看，加入WTO后我國金融市場開放的步伐加速，對金融市場的種種限制將逐漸取消，國外競爭對手也已經進入我國市場，因此我國有國商業銀行面臨的不僅僅是不斷加劇的國內市場的競爭，更有國際金融市場的洗禮。這就要求我國商業銀行加快提升管理水平，管理會計建設顯得尤為重要。

一、國有商業銀行實施管理會計的現狀

（一）實施財務集中我國國有商業銀行經營業務遍布全國，雖然對外來看各個機構屬于一個整體，但由于規模太大，統一的財務核算不可能實施，只能將財務核算權限分散到各個層級中。財務權限的過度分散直接影響一是造成資源的浪費，二是在獲取商業銀行整體的財務信息時只能采用逐級匯總的方式，這勢必會影響到結果的精確性和及時性。因此，國有商業銀行財務集中改革是建設管理會計體系的首要任務。從我國國有商業實施財務集中管理的實踐來看，各家銀行均已經完成了財務核算向二級分行（市級分行）的集中，其中工商銀行在2008年完成了一級分行（省級分行）的財務集中。通過實施財務集中，進一步規范了財務收支行為，節省了財務資金，同時能夠更加及時和可靠地取得財務數據，為實施業績評價打下基礎。

（二）建立內部資金轉移計價體制內部資金轉移計價的基本考慮是建立統一的內部資金交易中心，獲取存款的責任中心在獲取存款后將存款按照內部資金轉移價格賣給內部資金交易中心，貸款責任中心進行貸款發放時所需要的資金不再無償，只能從資金交易中心購買資金。這樣將市場機制引入銀行內部，能提高對貸款發放的約束，同時調動存款的積極性。

（三）建立多維度管理會計體系對商業銀行實施管理會計核算，需要根據商業銀行的管理需要來建立會計核算的維度，建立管理會計維度有縱向和橫向兩個層次，縱向按照行政管理分支上將機構從上致下進行分解，將最末端的分枝為認定為一個責任中心，該責任中心應該是創造利潤、提供服務或產生成本費用的最小單元。橫向維度是指商業銀行的產品，如某一類型的存款或貸款都可以成為考核對象。管理會計維度建立后，如果橫向將同一層級的責任中心業績狀況匯總則可以考察機構的業績狀況，縱向匯總同一業務條線的責任中心則可以得到部門的業績狀況，同時還可以實現分產品進行業績評價。

（四）成本收入分攤以及業績報告建立管理會計體系的目的就是要將發生的成本和收入與各個管理會計維度進行管理，從而才能提供全方位業績評價的數據，因此需要解決的首要問題就是如何將在日常業務中產生的成本和收入按照合理的方式分攤計入各個會計維度。這種分攤體現了全面成本的思想，即將所有耗費按照相關成本和非相關成本進行劃分，相關成本記入歸屬對象，非相關成本分配給其他歸屬對象。

成本收入分攤完成了對各個維度的會計確認和計量，為出具業績報告打下基礎。業績報告的設計是以責任成本管理為主線，對費用成本、資產成本、風險成本、資本成本和稅務成本進行全面管理，并實現按機構、部門、產品、項目、客戶經理等多維的成本核算、分析和控制，同時考慮風險成本和資本成本，并最終計算出經濟利潤，從而為管理層的管理和評價提供依據。

上述計算過程可以是針對產品、部門、機構、客戶等各個管理會計維度的，也可以將不同的維度進行組合，得出部門產品、機構產品、等各種組合維度的業績數據。通過提供這樣一套業績報告，企業可以精確得衡量各個業務環節的業績狀況，并根據業績報告的數據實施管理。

由此來看，目前管理會計理念已經在我國國有商業銀行管理中得到了一定的運用，在一定程度上解決了粗放式經營管理所帶來的問題，促進了我國商業銀行管理水平的提升。但從總體來看，我國國有商業銀行所實施的管理會計仍然處于較低的水平，其主要存在的問題一是管理會計體系雖然已經具備規模，但管理會計系統主要作用仍然是完成核算，其價值管理作用沒有得到充分發揮；二是管理會計系統雖然能夠生成多維度的業績報告，但由于數據量過于龐大，通常一套完整的責任中心產品報表有上百萬張，處理并使用數據方法仍然落后；三是管理會計仍然依靠財務數據為核心，缺乏非財務數據的運用。

二、國有商業銀行管理會計未來發展的建議

（一）建設綜合信息系統平臺由于商業銀行管理會計涉及大量的數據處理和分析，因此管理會計體系的構建必須依靠信息技術平臺才能實現。目前我國國有商業銀行依靠財務管理信息系統（FMIS）以及業績價值管理系統（PVMS）來完成管理會計工作。管理會計系統所需要的基礎財務數據來源于三個方面，一是對核心業務系統的數據進行加工，二是通過管理會計系統自主生成，三是通過其他管理系統，如信貸管理系統等進行獲取。數據源的分散造成管理會計系統必須耗費大量的資源完成基礎數據的整理工作，這也同樣影響到最終結果的準確性。事實上，不僅僅是管理會計系統，由于我國商業銀行信息系統整體設計缺乏戰略規劃，沒有形成統一的數據平臺，造成系統與系統之間無法形成有效的數據交換，從而產生了大量的“信息孤島”。

因此，我國國有商業銀行管理會計系統發展的首要任務就是建設綜合信息系統平臺。綜合信息平臺的設計原理是要打破各個業務系統相互獨立的狀況，實現業務、核算與評價的分離，通過數據的生成、歸集和使用三個不同層次來實現信息的最有效利用。

業務層是信息平臺的第一層面，該層通過日常各項基本業務活動收集并生成基礎數據但不進行核算加工處理，而是將數據按照一定的規則傳遞至下一個層次，即數據倉庫。數據倉庫的主要任務是根據業務子系統反饋的信息完成數據的分類記錄工作。對同一筆業務信息，數據倉庫將從科目、責任中心，員工、客戶以及賬戶等多個維度進行反映，所記錄的信息內容也包括財務和非財務信息。綜合信息平臺的第三個層次是決策支持層次，是對數據倉庫中的數據進行篩選和加工并最終生成管理所需信息的過程。事實上，決策支持層所提供的數據與業務層密切相關，業務層往往需要根據決策支持層反饋的數據來完成業務動作。

（二）進一步強化財務集中管理目前國有商業銀行的財務集中程度較低，即使是已經完成一級分行的財務集中的工商銀行，也只是完成了物理集中，沒有實現真正意義上的邏輯集中。在目前的集中水平下，平均一家銀行全國有三百多個核算主體，規模仍然龐大。相比國外先進商業銀行則均建立了“大總行，大部門，小分行”的組織結構，通過權限的高度集中，實現財務資源實時歸集以及業務處理集中化、工廠化。

實施財務集中核算的優勢是顯而易見的，但在國有商業銀行復雜的組織機構體系下，要完成真正意義上的財務集中并不簡單。當核算主體高度統一時，下級管理主體的各種財務數據只能通過成本收入分攤取得，因此必須制定出合理一致的分攤規則，這并不是一個簡單的過程，必須經過大量的實踐的檢驗才能完成。另一方面，由于我國國有商業銀行機構復雜程度在世界上是絕無僅有的，過度的集中在實踐中可能由于技術和資源的限制而無法達到，即使能實現，也可能由于管理網絡的過于龐大導致管理決策與業務需求的脫節。因此，適度的財務集中才是我國國有商業銀行應當探索的道路。目前比較可行的方法一是以一級分行為單位進行集中，我國國有商業銀行一級分行通常不超過40家，已經基本上能夠滿足財務集中核算的要求；二是采取事業部的方式進行集中，即以業務為主導，成立各個事業部的核算主體。相比較而言，前者比較容易實現，后者則更加符合市場的要求。

（三）實施預算管理與控制管理會計體系要充分發揮其在管理活動中的作用，就必須融入計劃、控制以及評價的每一個管理環節。在事前計劃、事中控制以及事后評價的管理活動循環中，我國商業銀行運用管理會計的主要目的仍然是完成事后的業績評價，事前和事中管理的缺失使得管理會計難以發揮其真正價值。

國有商業銀行管理會計體系的進一步完善需要從建立管理會計預算體系入手。管理會計下預算與管理會計業績評價相輔相承，一方面預算依靠業績評價的結果來編制，另一方面預算也是業績評價的標桿。和傳統預算方法相比，管理會計系統所能夠提供的數據更加全面和準確。管理者可以根據事先設定好的測算模型測定出初步預算數據，然后將初步預算情況下達至各層級機構，再由機構對預算數據調整后反饋至管理層，并形成最終的預算結果。

上述過程盡管較為復雜，但利用信息化的管理會計平臺無論在數據生成還是數據交換上都能夠十分便捷地實現。通過上述方式，既加強了預算控制，又能夠滿足實際管理的需要，使管理活動更加有效。超級秘書網

（四）建設全面業績評價體系現代管理學認為，采用單一的業績評價指標是不完善的，企業的戰略、文化以及員工等都是衡量企業是否具有競爭力的重要因素。近年來，國外商業銀行逐漸開始引入綜合業績評價方法，其中最典型的就是平衡計分卡。

平衡計分卡是由羅伯特·S·卡普蘭和戴維·P·諾頓兩人在20世紀90年代提出的一種業績評價的方法。平衡計分卡管理理論把企業的業績評價分為四個維度：財務指標維度、客戶維度、業務流程維度以及成長和學習成長維度。其中財務維度是考慮企業的戰略和業務執行是否有助于增加企業的利潤，其指標的計算與傳統意義上的財務評價基本一致；客戶維度是從企業外部對企業進行評價，站在價值鏈的角度，體現了以客戶為導向的管理和業績評價思想；業務流程維度則是評價企業內部的經營過程是否能夠為創造價值做出貢獻，是否通過內部價值鏈的提升滿足外部客戶的需要；成長和學習維度通過考慮企業是否具有發展潛力，是否創造更持續的和長期的價值。

可以看到，除了學習和成長維度，其他三個維度已經在前述業績價值管理體系中有所體現。因此，通過引入平衡計分卡，商業銀行管理會計體系可以將各種業績評價維度統一到一個戰略框架中來，實現全面業績評價，為商業銀行創造價值提供有效管理。

參考文獻：

［1］毛洪濤：《業績管理會計研究》，西南財經大學出版社2007年版。

［2］郁國培：《現代商業銀行管理會計研究》，浙江大學出版社2006年版。

第9篇：國際法理論論文范文

【關鍵詞】亞洲國家；福利制度；發展趨勢

眾所周知。要將亞洲視為一個整體來加以考察是十分困難的事，因為亞洲不僅地域遼闊、人口眾多，而且各國之間發展極不平衡．影響社會福利制度的政治因素、經濟因素、社會因素等均有很大差異。如日本早已是公認的發達國家．其不僅穩居世界第二經濟大國的地位近半個世紀，而且福利制度伴隨經濟發展而日臻完善；韓國等亦在上世紀80年代即進入新興工業化國家行列，國民福利亦得到了較快發展；其他多數國家還屬于較為落后的發展中國家。然而，亞洲多數國家畢竟有著相似的文化傳統與價值取向．并且大多處于快速工業化進程之中，我們依然可以從宏觀上加以考察，并獲得一些基本的結論。

通過對亞洲一些國家福利制度歷史的考察，可以發現一些現象：

1．普遍奉行經濟增長優先與低福利政策的取向。與歐洲發達國家社會福利水平通常伴隨著經濟發展而同步提高的規律相比較，亞洲除日本外，大多數國家并未遵循這一規律。例如。戰后韓國、新加坡、中國香港和臺灣地區作為率先工業化的亞洲“四小龍”，就一直追求高經濟增長而忽略社會福利的改善，長期將發展經濟視為重中之重，注重儲蓄與發展，以小規模的社會福利公共開支作為其發展經濟的優勢。后來進入快速發展軌道的中國大陸地區、印度、印度尼西亞、馬來西亞、泰國、菲律賓等國家，亦不約而同地選擇了經濟增長優先的低福利政策取向。在增長優先戰略的指導下，人們將社會福利看成經濟增長的負擔，認為健全的社會保障制度會降低勞動生產率、削弱國際競爭力，甚至將福利與養懶漢等同起來，并將相對忽略正式的社會保障制度的保持低福利政策視為經濟成功的重要原因。因此，我們看到的現象，便是在最近幾十年間，亞洲大多數國家的經濟都在持續快速增長，而社會福利制度卻進展緩慢，國民福利依然處于低水平狀態。據亞洲開發銀行在2008年5月14日的一份對亞洲各國政府社會福利開支的比較研究報告《社會保護指數》顯示，亞洲各國用于社會福利的平均開支低于GDP的5％，給予失業人口、老人、窮人和殘疾人的財政資助平均水平僅達到聯合國規定的35％。可見，增長優先與低福利政策取向的直接后果，即是社會福利支出嚴重偏低，對國民福利保障嚴重不足。

2．社會保障覆蓋率低。普惠性弱，不公平性突出。除日本、韓國等極少數國家外，亞洲多數國家的社會保障覆蓋率都很低。以中國為例，參加養老保險的人數只占應參加養老保險人數的20％，領取養老金的人數亦在同齡人口中只占20％左右；即使是最低生活保障制度，亦僅有5％左右的人口直接受益；醫療保障體系建設步伐雖然在加快，但還有3億左右的城鄉人口缺乏醫療保障，而在農村參加了合作醫療的鄉村居民實際得到的醫療保障待遇不足其醫療支出的1／3。在印度、印度尼西亞、馬來西亞、泰國、菲律賓、巴基斯坦、蒙古等國家，均可以發現類似的情形。與覆蓋率低并存的另一現象，是亞洲國家的社會保障制度的不公平性非常突出。各國的公務員普遍享有較高水平的福利保障，但普通勞動者享受的福利保障卻非常有限，高水平福利保障、低水平福利保障與缺乏福利保障的群體現象．在同一個亞洲國家往往并存，其體現的往往是強者優先、弱者居后的順序。折射出來的同樣是增長優先戰略。

3．與就業、收入密切關聯而與公民權的關系并不緊密。盡管歐洲國家早期的社會保障是與就業、收入密切關聯的制度安排，但戰后卻日益與就業、收入有了距離，而與公民權直接相關。基于公民權的福利制度安排，必然是普惠的、公平的制度安排。然而，亞洲國家的社會保障普遍以社會保險為中心。以勞動者甚至只以公職人員為核心，國民獲得社會保障的最佳途徑是通過就業或者其收入不足以維持基本生存條件，而且往往是正規就業才較易獲得相應的社會保障，這樣的制度安排其實同樣是基于增長優先、效率優先的發展取向，從而很自然地難以實現社會公平。

4．福利制度的多樣性特征非常明顯。與歐洲國家相比，亞洲各國的福利制度其實有很大的差異。日本是一種亞洲型的福利國家，新加坡選擇了獨特的公積金模式．中國正在形成自己的混合型福利制度，其他國家在福利制度安排方面亦有很大差異。這一方面表明了亞洲國家在建設自己的福利制度時沒有盲從發達國家，另一方面也表明不同的國情對福利制度的客觀制約作用很大。

5．家庭保障和家庭成員之間的互助傳統影響深遠。盡管在快速工業化進程中，全球化思潮對亞洲人的影響非常大，但家庭保障作為亞洲共同的文化傳統，依然深刻地影響著社會成員的行為，進而影響著福利制度安排及其政策取向。在中國，占總人口60％以上的鄉村人口就主要依靠家庭成員之間的相互保障，無論自愿與否和是否具備保障能力，家庭都必須承擔起保障家庭成員的責任，在其他多數亞洲國家也是如此。這種傳統文化的積極影響是可以進一步發揮家庭內部的保障功能并在一定程度上增進親情關系，但它也直接制約著福利制度的社會化與普惠化。并通常構成亞洲一些國家延緩建立正式社會保障制度的最好理由。而在缺乏正式社會保障制度或者正式社會保障制度覆蓋率低、保障極為有限的條件下，人們不得不將家庭作為最主要的保障資源，并且完全可能因為維護一個家庭成員的生存與發展而損害另一個家庭成員的正常權益．從而從另一個側面造成對社會公正的損害。

6．人口老齡化與城鄉差距、貧富差距的擴大化．構成了亞洲國家福利制度的新挑戰。盡管亞洲總體上屬于年輕型，但越來越多的亞洲國家正在步日本后塵而進入老年型社會，中國于2000年進入老年社會，少子高齡化現象正在由日本等少數國家向更多的亞洲國家蔓延，同時鄉村的老齡化明顯快于城市老齡化，這是亞洲國家工業化進程加快的必然結果。以中國為例，以億計的鄉村年輕人離開農村而遷入城鎮，老年人口在農村居民中的比重急劇上升；類似的現象在泰國、蒙古、印度尼西亞等國家同樣在大規模出現，并必然向更多的亞洲國家蔓延。然而，這些亞洲國家還未能夠為老年社會的到來做好相應的財政與服務體系的準備。而伴隨著工業化、城鎮化進程的加快和經濟的增長，亞洲多數國家的城鄉差距與貧富差距在持續擴大。中國的情形就十分明顯，正在快速發展中的其他亞洲國家也是如此。這些都是亞洲國家必須應對的挑戰。

那么，當人類進入21世紀以后，亞洲國家的福利制度何去何從?是仿效歐洲國家，還是向美國靠攏，抑或是走出自己的新路來?合理的答案，只能是在遵循福利制度客觀規律的基礎上，尋求適合本國國情的社會福利發展之路。

人類已經進入了21世紀，21世紀被稱為亞洲的世紀。在亞洲各國經濟都在向前發展的大背景下，亞洲國家福利制度的未來發展亦必然表現出一些共同的趨勢。筆者認為，有五個趨勢將不可逆轉：

1．調整發展理念，將經濟發展成果轉化為國民福利，并將人民帶入福利社會的趨勢不可逆轉。日本早已是一個具有較高水平的福利社會。韓國、新加坡等新興工業化國家也正在將國民福利與國民經濟同步增長列為國家發展的追求目標。中國則明確提出科學發展觀、執政為民、以人為本的施政理念。近幾年中國執政黨與中央政府對社會保障制度建設高度重視，整個社會保障制度建設進入了快車道。多個東盟國家亦在擴大自己的福利支出。所有這些，都表明亞洲國家正在向歐洲健全的能夠體現民主和公民權益的福利制度靠攏。新自由主義取向的發展理念正在亞洲許多國家遭到挫折。這一方面是因為人民的要求總是持續向上、向好的，民生問題升級的主要標志就是對社會安全網的要求不斷攀升；另一方面也是亞洲國家長期奉行的增長優先與低福利政策取向雖然在經濟發展初期具有必要性，但在經濟發展到一定階段后會引發出日益嚴重的社會問題．包括收入分配不公、貧富差距擴大、不同社會階層與不同群體之間的利益沖突加劇等，這些問題必然直接影響著國民經濟的持續發展以及經濟社會的協調和諧發展。

2．健全社會保障制度．大幅度擴大社會福利開支．努力提高全民生活質量的趨勢不可逆轉。基于多數亞洲國家過去長期采取低福利政策并導致保障不足的現實格局，人民對生活質量持續提升的強烈要求與愿望，以及人口老齡化加速行進與家庭保障功能的持續弱化，再加上各國對公民權的日益認同、民主化進程加快和國家財力的增強，可以肯定亞洲國家未來必定大幅度擴大社會福利開支，并通過建設健全的福利制度來達到提高人民生活質量的發展目標。保障水平低下、覆蓋率低、不公平性等局面將會逐漸得到改變。

3．遵循公平、正義、共享的新價值觀，將大量被排斥在外的非正式部門就業人口和鄉村人口納入社會保障體系不可逆轉。從亞洲大多數國家的實踐可以看到，在非正式部門就業的人口和鄉村人口往往被排斥在正式的社會保障制度之外，這種排斥不僅進一步放大了貧富差距與城鄉差距．而且嚴重違背了社會公平，并最終會損害效率，因此．公平、正義、共享將成為新世紀亞洲國家共同追求的核心價值．而統籌正式部門就業人口與非正式部門就業人口的福利制度，統籌城鄉的福利制度，即是消除社會不公和實現公平、正義、共享核心價值的必由之路。因此，盡管將非正式部門就業人口和鄉村人口納入正式社會保障體系面臨著諸多困難甚至障礙，但其趨勢已經不可逆轉。

4．理性選擇福利制度．努力實現可持續福利社會的趨勢不可逆轉。從亞洲各國對待福利制度異常小心謹慎來看．并不完全是排斥福利的結果，而是包含了理性選擇福利制度的成分在內．因為福利的剛性增長規律和歐洲部分國家因福利水平過高而造成的一些并不完全正面的影響，客觀上告誡亞洲國家在設計自己的福利制度時需要理性。中國走漸進改革的道路，強調尊重國情，其實也有著理性的考慮因素。因此，簡單模仿的時代已經成為歷史，理性尋求可持續的福利社會發展道路的時代已經到來。