國際法理論論文精選(九篇)

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第1篇：國際法理論論文范文

關鍵詞：基本權利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法

一、基本權利影響國際私法的效力基礎

憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現，可以直接約束各國家機關。基本權利的功能首先是一種主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。

基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利。基本權利在私法領域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決。可見，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。

基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。

二、憲法基本權利和國際私法立法

(一)基本權利對國際私法立法的直接影響

1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規定了男女平等原則，禁止性別歧視。據此，如果沖突規范在婚姻或者親子關系方面以丈夫或父親的國籍為連結點，就會違反基本權利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優越，也不能排除這一沖突規范的違憲性。因為根據基本權的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權的審查，而不需考慮法律適用的結果。

根據此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結規范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據時代的需求，致力于實現社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結點都用中性連結點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結點”，以達到男女平等的目的。其他有關結婚(第13條)、婚姻財產關系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規范也貫徹了男女平等原則，體現基本權利對連接點選擇方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規定了未成年子女的最佳利益，這一基本權利也對國際私法的立法產生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規定了選擇性連結點，即對同一問題規定多個連結點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結果。

其次，1986年德國國際私法在父母子女關系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結點。例如第19條第1款規定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。

(二)基本權利對國際私法立法的間接影響

憲法基本權利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發生有兩個條件：一是基本權利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內容上具有對稱性。由于憲法基本權利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權利規范之內容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規定由于基本權利的影響發生變更，此種變化也會相應的發生在國際私法領域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。

例如，德國《基本法》第6條第5款規定了對非婚生子女不得歧視，根據這一憲法基本權利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規定了不同的沖突規范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區分，對所有子女適用同樣的沖突規范。如新國際私法第21條規定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關于準正的沖突法規范。

三、憲法基本權利和外國法的適用

(一)基本權利“并入”公共秩序保留制度

憲法基本權利對司法權力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權利，如果適用內國法的結果違反憲法基本權利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結果違反了憲法基本權利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。

德國聯邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結婚，女方曾經在德國某法院通過判決離婚。根據德國沖突法，締結婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經離婚之人結婚，因此男方無法締結有效婚姻。德國聯邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應當服從憲法，但涉外法律關系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關系，必須以沖突法指定適用內國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國。德國聯邦了聯邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據國際私法適用外國法的結果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結婚，就會違反德國基本法第6條第1款關于婚姻自由的基本權利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結婚能力，維護了基本權利的貫徹。

德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規定：如果適用外國法的結果與基本權利相違背時，不得適用該法律。據此，憲法基本權利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。

(二)基本權利在公共秩序保留制度中的適用方法

在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規范本身，而是外國法規范適用后的結果。當法院以“基本權利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規范本身違反德國憲法中的基本權利，也不一定會引起對基本權利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規定本身并不違反德國基本權利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規定導致子女的個人發展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權利的損害。

德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內國聯系(Inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內國聯系，或者內國聯系極為微弱，那么即使適用外國法的結果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當德國法院將基本權利作為審查標準的時候，此種“內國聯系”的判斷也有所不同。很多學者主張，如果涉及基本權利，只要德國法院具有管轄權，就可以認為存在內國聯系12。其理由在于：(1)基本權利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關系并不以在內國有住所或者具有內國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權，就說明當事人已經隸屬于德國的之下，具備了“內國聯系”，此時德國法院即受到基本權利的制約，不能做出有違基本權利的判決。(2)基本權利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內國聯系”為由限制基本權利的貫徹。

(三)基本權利在公共秩序保留制度中的具體運用

如前所述，基本權利對國際私法的效力主要發生在國際家庭法領域，包括結婚、婚姻關系、離婚、親子關系和收養等方面。在這些領域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。

1．平等原則。如外國家庭法的適用結果不符合男女平等原則，法院可以根據基本權利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據法規定父親對子女姓名有單獨決定權，德國法院認為適用這一規定的結果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據法的適用結果剝奪非婚生子女的法定繼承權，就違反了基本權利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產分配上受到歧視，或者在結婚條件上對男女有不同規定，也屬于違反平等原則之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結果不符合未成年子女利益，可以根據基本權利效力排除其適用。這一基本原則常常出現在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權賦予男方，如果法院在審理中認為這一規定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權利為由排除該法的適用。又如，根據摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權。若這種規定的適用結果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構成違反基本權利。此外，在國際收養法中，如準據法國規定收養者必須無子女，該規定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特別保護。根據德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準據法規定的婚姻障礙和基本法第6條規定的結婚自由原則不符，就會導致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結婚，伊朗法中結婚必須經過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。超級秘書網：

第2篇：國際法理論論文范文

二、一些國際條約中的規定大凡持反對個人的國際法主體地位的學者大多會提到的一條，即“在法院{國際法院}得為訴訟當事國者，限于國家。”就是用對國際法院管轄權來論證國際法主體限于國家說。第一次世界大戰后，只有國家才是主體的傳統定義稍微擴大到包括國際組織{指政府間}，即使如此，它們具有的也是非常有限的權利，而對個人仍是“大致和國內法對待動物一樣，即禁止虐待動物的規則并不是賦予動物任何權利”。1960年，歐洲人權法院開始運作，它不僅允許歐洲人權公約的締約國在斯特拉斯堡對違反公約的行為提出訴訟，同時適用于個人狀告國家提供了一個場所。《聯合國海洋法公約》，國際捕獲法庭，紐倫堡軍事法庭審判，中美洲法院等區域性地方法院審判……這些顯著的變化，意味著國際社會中多邊合作“超越兩國的范圍，通過地區性的乃至普遍性的國際組織來進行………國際組織就成了與國家有區別的一定的法律主體的承擔者，而且通過調整個人生活關系，是歷來埋沒于國家之中的個人作為法律的主體性也有限制地得到承認，這些都是現代國際法結構面臨的變化”。

這里筆者僅就反對者的論點提取一點看法。因為其在反對者論點當中所起的影響最大，就是我們在讀國際法院規約第34條規定“在法院得為訴訟當時者，限于國家”是，也不禁在心里接受，畢竟這是來自聯合國的權威機構。但我們必須認清的事實，即國際法雖是聯合國的機構，但只是一部分，國際司法機構還有國際海洋法庭（TheInternationalTribunalForTheLawOfTheSea），以及區域性司法機構如中美洲法院、歐共體法院、歐洲人權法院、美洲人權法院等，并且不能忽視該《國際法院規約》簽訂的背景，正如柳炳華先生所指出的“國際法主要是用于國家間關系，這并不是因為國際法是國家之間的法律，而是當時國際社會的結構是國家間的并列體制”，這種體制下，1946年根據聯合國成立，不論其時代局限，但具體局限就不得不正視，即以美國的“康納利修正案”為例，其與《國際法院規約》第三十六條第六款的沖突，但國際法院卻沒有宣布美國所作的保留無效，而這個著名的康納利修正案（ConnallyAmendment），不啻了國際法院的強制管轄權，實在是大大的削弱了國際法院維持國際和平的效力。

康納利修正案（ConnallyAmendment），是對《國際法院規約》中第三十六條規定。本規約各當事國的隨時聲明關于具有下列性質之一切法律爭端，對于接受同樣義務之任何其他國家，承認法院之管轄為當然而具有強制性，不須另訂特別協定：（1）條約之解釋（2）國際法之任何問題（3）任何事實之存在，如經確定即屬違反國際義務者。（4）因違反國際義務而應予賠償之性質及其范圍。各國對這一條款，即任意條款（OptionalClause）所作出的保留，美國保留最為顯著，頗長但最要緊的有一句話是，“凡屬與大體上在國內管轄權范圍以內的事件有關的爭端”，都不受國際法院的管轄，至于是否屬于國內管轄權的范圍，“由美國決定之”。（全文是DocumentUnitedStates/InternationalCourtOfJustices5，DepartmentOfStatesBulletin，第15卷，第375號「1946年9月8日P452）。僅就這一款可見，但修改確有困難重重，而不得為之。在這里，筆者還要列舉一組數據，就是從1946年到1984年國際法院說受理的訴訟案所牽涉的國家，其中“英國美國——11案，法國——9案，蘇聯——4案……”英美法蘇四國牽涉最多，其次是歐洲和拉丁美洲國家，非洲國家又次之，亞洲國家最少，這雖表明亞洲國家國際法學不發達，但也從另一方面可以看出國際法院的規約在各國中的威信還是有所折扣，當然近幾十年來發展就有所改觀了，但這不爭的事實現實也不容忽視。因此，不能依次作出推斷國家唯一主體的理由，并且在國際社會實踐中國際組織的主體地位出現就給這統治國際法學界長達三世紀之久觀點打了一悶棍。

三一般性主體與特殊性主體國際法主體的案件在國際法學界里也沒有取得一致的意見，但又很默契的形成了所謂的“通說”即（1）有參加國際法律關系的能力，即使有與同法律制度承認的其他主體建立法律關系的能力（2）有直接承受國際權利義務的能力，這兩個條件就避免了部分學者的國際政治關系觀念中的平等實體說和不合理性說，也就為個人在實踐中取得主體地位，更為在理論上正確反映客觀實踐作了鋪墊在這里，筆者僅就個人的主體性地位的確立的充分性和不足性。充分性就是存在的理由，即國際法，乃至國際社會越趨確認其個人與法人的國際法主體的實踐根據：一、個人國際法主體地位不會削弱國家對個人的控制，雖然法人（當然特指的跨國公司，如石油等）也可能石油和國家一樣強大的權力，但這些石油公司不是把特許權給予特權國家的法律管轄，而給予特許國如果讓特許權受他國法律管轄這可能感到丟臉，最后只得把該特許權交受國際法管轄。此類事例并沒有排除國家，國家相比于個人（法人），其影響與實力也難以為個人望是“項背”，其剝奪或侵占國際法上個人權利，雖然有事遭到社會權力的監督或抵抗，仍時而不了了之，服務于其國家對個人的利益的控制；二、諸多國家的國內法體系采取的國際法之于國內法的一部分，如原聯邦德國1949年的意志聯邦共和國憲法第25條規定：“國際公法的一般規定乃是聯邦法律的組成部分，他們位于各項法律之上，并直接構成聯邦國土上居民的權利和義務。”詞以及表明國家把一部分權力放在國際法體系中直接賦予更符合當前國際發展趨勢，國際法也將上升到國內法的水平；三、個人的國際法主體確立，符合人民和契約理論這一現代政治原則，即個人的權利和義務的實現不會由國家政府所左右，在國際社會發展合作中，某個人的利益損害，該國政府可能會因為國力的弱小，或該國與侵害國的利害關系等諸因素而不予以保護或伸張，如此，個人直接參加對等訴訟，既為個人利益損害的修復性有保障，也為國家利益或國際威信不受影響，皆利皆歡喜！

四、個人尤其是無國籍人以及有違法國國籍的人的權力保護，因為任何國家都沒有權利去支持這種賠償請求的資格，這是由任何國家都不能有效的聲明。這些人受到傷害，該國的權利也受到影響。現代國際法的長足發展與進步，而給予該類個人的權利保障；五、個人的主體地位也與非政府組織一樣，因為某些非政府組織的成員為一國內部的民間團體甚至個人成員，也當然牽涉到一人制公司的問題，隨著國際間交流越來越頻繁，國際關系涉及的領域越來越廣，個人或法人的參與也有利于國際社會的發展。如《聯合國海洋法公約》中的規定就是促進對海底資源的開放和利用；六、當前國際秩序所表現出來的自由和無秩序的國際秩序，其容忍了多樣化的政治體制并存，民主所達成的不同程度的共識，其并不排斥不同的聲音，也極有利于個人或法人的主體地位及其權利的伸張。

不足性，即表現在其局限，有限范圍內，如部分學者主張的部分國際法主體，而不是在整個國際發領域擁有主體的資格。由此，筆者從法理角度提出了國際法主體劃分為兩類：一般性主體和特殊性主體。這既是從有利于國際法主體理論的有序化出發，又是有利于確定個人國際法主體地位范圍而言的。一般性主體包括國家，而特殊性主體包括國際組織（當然有政府間組織與非政府間組織之分），爭取獨立的民族以及個人與法人。

M、阿庫斯特教授指出，證明個人（法人）的國際法主體地位，必須能夠明確個人與公司所取得法律人格確切的范圍。所以，下面擬就個人與法人在國際刑法，國際環境法等方面（即范圍）來確定：（1）國際刑法國際刑法已成為一門獨立的學科的主要標志是對國際關系中最重大的問題——戰爭與和平問題，在二戰后的——。《國際刑事法院規約》是于1998年6月15日至7月17日在意大利羅馬召開，并于7月17日聯合國代表外交會議的1201贊成，美國中國等7票反對。21票棄權通過，序言部分13篇共128條。國際刑事法院設在荷蘭海牙，摘掉長過程中，個人享有的權利：不被強迫自己有罪或認罪，不受任何形式的強迫，脅迫或威脅，不受酷刑，或任何其他形式的殘忍不人道的有辱人格的待遇或處罰；在詢問語言不是改人說通曉和使用的語言時，免費或的合格口譯員的協助以及為求公正需要的文件譯本；不得被任意逮捕或羈押。在此國際刑事法院規約中規定被告人的權利中也有類似的條文，以確保審判過程中被告人（個人或法人）的權利的不受侵犯，還規定了對被害人和證人的保護即參與訴訟的措施。1993年5月25日，聯合國安理會決定成立的前南斯拉夫問題國際法院，《關于前南斯拉夫問題國際法庭規約》類似規定（第21條）并在國際刑法中司法制度重大新發展——設立上訴制度，即被審判庭定罪的人或者檢察官認為，由于法律問題的錯誤導致判決無效或者由于實施的錯誤引起判決的不公正，應向上訴庭提出上訴，上訴庭可以確認或者修改審判庭的判決（25條）。從上訴條文中可以看出在國際刑法中個人被賦予的權利（當然有義務，如個人的刑事責任的法律后果——懲罰。既包含有死刑、無期徒刑、有期徒刑），都是由國際刑法直接規定（這里可能涉及到國際法語國際刑法的問題，但限于篇幅不作詳細論述，參見——主編的《國際法問題研究》等），亦可從中得出：個人（法人）在國際法中的主體地位確立，亦即國際法賦予的法律人格而享有國際法主體地位。

（二）國際經濟法國際經濟法是調整國際法主體之間經濟關系的國際法規范，是國際法分支，這種概念在國際經濟法學說中屬于狹義說，在此學說中私人的主體地位得到了學者的進一步肯定。在奧地利霍亨威爾登教授著的《國際經濟法》中提出了如果忽視跨國公司或者政府與他國之間的合同就不能妥善處理面臨的國際現實問題；非政府組織的一些活動和自然人的行為在國際經濟生活中也是有重要的意義等觀點支持應遵循國際法注意的種類，擴大為包括私人的現代原則。1983年《中華人民共和國和德意志聯邦共和國關于促進和相互保護投貿的協定》第一條第三款，“投貿者”是指“具有有中華人民共和國國籍的自然人”和“在本協定有效范圍內有住所的德國人”，顯知自然人的合理地位的得到法律承認。在《中華人民共和國憲法》第18條1款也有類似的規定，法人，自然人成為特定國際經濟法律的主體，也有其權利能力的范圍。

（三）國際人權法人權進入國際法的領域，實際上是在二戰法西斯鐵蹄的蹂躪下催生出來的，國際法上的人權是指受國際法保護的人或者人的集合體所享有或應享有的權利。《世界人權宣言》中具體規定了個人（即其享有且稱之為法人）的權利，又基本權利，司法權利，人身權利，公民和政治權力，經濟社會文化權利。《歐洲人權公約》中第25條第1款：個人投訴可以由聲稱是公約中規定的權利……被侵犯的受害者的任何個人，非政府間組織或者一群個人提出，這種侵犯據稱是某一締約國行為，而該國已接受委員會對其所收到的這種投訴具有管轄權。“又”……雖然申訴人仍然無權向法院遞交案件，但是案件一但提交新的規則為了達到一切際目的給予了個人與委員會和締約國對訴訟程序所享有的類似的地位。隨著國際人權法發展，越來越多的政府間組織建立了法律機構，使個人，團體和非政府組織可以提交人權指控；而在蕭亞平教授的（當代國際法倫）中引出來的，公約締約國。條約還規定：條約條文不得解釋為個人有權從事活動或實行行為，破壞本公約確認的任何權利和自由，或限制此種權力或自由逾越本公約規定之程序，來證明個人享受的權利保障受條約和國家的限制，筆者認為，該公約特別指出的“不得解釋為個人有權……”更是強調，也同樣可換作國家，并且受條約的限制，這也是國家正式主體也必須遵循的，并且如此推理，如國家亦受超國家的限制，也可以否認國家正式主體嗎？所以，個人和法人以公約享有權利，使公約的權利的義務“受益”者，也就有理由成為國際法主體。

（四）國際環境法國際環境保護法律關系的主體是該法律關系參與人或者當事人。主體在該法律關系忠誠當著保護自然環境的責任，同時又享有法律規定的環境權益.傳統觀念認為主體主體主要是由國家，政府間國際組織或國際機構，而未包含個人與法人。隨著環境保護的日趨重要，《人類環境宣言》（1972），《內羅畢全球環境狀態宣言》（1982），《世界自然資源保護大綱》（1975）等全世界多區域的環境保護立法出臺，學者逐漸認識到自然人和法人在環境保護方面的作用和地位。1982年5月聯合國環境規劃署理事會特別會議通過的《內羅畢宣言》〉第9條指出：“所有企業，包括跨國公司在內，在采用工業生產方式或技術以及在將此種方法和技術出口到別的國家時，都在考慮其對環境的責任。在這方面，及時而充分的立法活動也很重要。”由于環境是全人類所共有的，所有在環境方面的問題商容易造成不同國家的自然人和法人的環境保護法律關系上的糾紛，這是污染行為的造成者和受害者，以及而承擔此種權利義務者均為自然人和法人是分不開的。并且法人和自然人在國際關系實踐中都承擔過此責任，且也有權力向污染施行人要償。如1983年11月25日，巴拿馬籍“東方大師”號油輪運載原油在我國沙礁觸礁，露出原油3343噸，造成我國青海港及其附近海域污染，中國人民保險公司青島分公司向油輪的船東保險協會索賠，后作為法人的該協會做出3775萬元的人民幣賠償。賦予自然法人的主體性地位當然是有條件的，有限制的。尤其在環境保護過程中，它所牽涉的范圍比較廣泛，是有利于其樹立責任感，加強對國際環境方面的監督與保護。“地球只有一個是屬于整個人類的，適當的承認他們的資格，如在國際環境保護中發揮著主要作用的個人或者團體，國際自然保護協會更易于發揮國際社會閑散資金、人力去保護共有的環境，也是促進國際社會朝著健康方向前進的不可小視的生力軍。

（五）國際爭端法國際爭端法的概念在國際法學界也有廣義和狹義之分，即狹義指國際法主體之間，主要是國家之間，由于在法律上或事實上意見不一致，或政治利益的沖突所產生的爭執。廣義指的是不僅包括國與國之間的爭端，國家與其他國際法主體之間的爭端，而且包括以國家為一方，以另一國的自然人、法人或其他非實體為另一方，兩者之間產生的爭端。這里筆者支持廣義說，學者大多認為一國與他國的自然人或法人發生爭端屬于國際司法范疇，但是在現代國際法實踐中，越來越把此類爭端看作為國際法主體之間的爭端。如承認人是國際法主體的重要條約《解決國家與他國公民間投資爭端公約》就有明例。《聯合國海洋法公約》第一十一部分第一百五十三條和第五節中的第一百八十七條，以及法庭規約三十七條都指出：“作為合同當事各方的締約國、管理局或企業部、國營企業以及自然人和法人之間關于下列事項的爭端……有締約國或國營企業、或在締約國擔保下具有締約國國籍或有這類國籍或其公民有效控制的自然人或法人，或符合本部分和附件三規定的條件的上述各方……”國際司法機構的訴訟當事方限于國家的情況已有改變。1928年國際常設法院在“但澤法院管轄權問題”的咨詢意見中明確承認：國家可以有條約明文規定給與個人與直接權利，這種權利不事先由國內法加以規定就可以存在，為個人直接行使。這種情況下個人與法人之所以獲得主體資格的理由在前已作解釋，這里不再贅述。

第3篇：國際法理論論文范文

一

國際貿易純理論所要回答的基本問題有三個方面，即，國際貿易的原因，國際貿易的結構和國際貿易的結果。國際貿易的原因要說明，一國為什麼要參與國際貿易，它的動力是什麼？國際貿易的結構所要回答的是，國際貿易的生產結構或分工結構是什麼？從而要回答一國在國際貿易中所出口或進口的商品結構是什麼。國際貿易的結果所要回答問題的是，國際貿易能否給參加國帶來經濟利益。要回答這三個基本問題還有待于國際貿易理論前提的確立。一定的經濟學理論前提所得出國際貿易理論是不同的。

我們認為國際貿易理論經歷了三個基本的發展階段。國際貿易理論發展的第一個階段是古典貿易理論。這一理論的基本前提是：企業是完全競爭的企業；在當生產要素從一個部門轉向另一個部門，或其它部門是，增加某種商品生產的機會成本不變；一國的生產資料在本國范圍內得到充分利用；生產要素在各國之間不流動。各國對商品貿易不加干預。古典貿易理論的核心內容是比較利益理論。這一理論從不同的方面出發，有兩種表述。一是技術差異論。技術差異論認為，各國之間開展貿易的基礎在于，它們生產同一產品或同質商品的價格差；這種價格差的基本原因是各國生產該商品時勞動生產率的差別；在生產中只投入一種生產要素—勞動力—的假定條件下，這種勞動生產率的差別表現為各國勞動力熟練程度上的差別，從而是單位產品的成本差別。在這里比較利益實質上是比較各國在生產同一產品時勞動生產率，從而是勞動力熟練程度在各國的差異。在生產兩種產品的條件下。各國在同一商品生產上的勞動生產率的差別又進一步表現為，各國在生產同一產品是相對勞動生產率，即表現為生產某種產品的機會成本的差別。在假定世界上只有兩個國家的情況下，當一國在兩種產品生產上的勞動生產率都高于另一國家時，從相對意義看，該國專門生產其中一種勞動生產率較高的商品時，可以發揮本國勞動力的比較優勢，即將本國的生產要素都投入到生產其機會成本比較低的商品。進而通過貿易交換到本國放棄生產的那種產品。相應地，盡管另外一國生產兩種產品的勞動生產率都低于另一國，但是它仍然可以專門生產自己（相對于外國）機會成本較低的產品。進而通過交換，獲得本國放棄生產的商品。在這里技術差異—勞動生產率的差異成為各國進行國際貿易和分工的原因和決定各國專門生產某種商品結構的基礎。這種貿易和分工使參加國際貿易的雙方都都獲得了利益。因此在這一理論的提出者—亞當•斯密和大衛•李嘉圖等看來，勞動生產率的差別或技術差別是各國生產同一產品時存在價格差別的基本原因，這種價格差及其生產者對較高價格的追求是國際貿易的原因或動力；每個國家專門生產自己有優勢的產品并根據自己對產品的需要進行交換是國際分工的結構；各國經過國際貿易都能夠獲得實際收入水平的提高則是國際貿易的結果。基于獲得和維持這一結果的因素，國際貿易得以維持和發展。古典國際貿易理論的另一種觀點是生產要素稟賦論。在其提出者赫克歇爾和伯蒂爾•奧林看來，現實生產中投入的生產要素不只是一種—勞動力，而是多種，而投入兩種生產要素則是生產過程中的基本條件。根據生產要素稟賦理論，在各國生產同一產品的技術水平相同的情況下，兩國生產同一產品的價格差來自于產品的成本差別，這種成本差別來自于生產過程中所使用的生產要素的價格差別，這種生產要素的價格差別則決定于該國各種生產要素的相對豐裕程度。由于各種產品生產所要求的兩種生產要素的比例不同，一國在生產密集使用本國比較豐裕的生產要素的產品時，成本就較低，而生產密集使用別國比較豐裕的生產要素的產品時，成本就比較高，從而形成各國生產和交換產品的價格優勢。進而形成國際貿易和國際分工。此時本國專門生產自己有成本優勢的產品，而換得外國有成本優勢的產品。在國際貿易理論中，這種理論觀點也被稱為狹義的生產要素稟賦論。廣義的生產要素稟賦論指出，當國際貿易使參加貿易的國家在商品的市場價格、生產商品的生產要素的價格相等的情況下，以及在生產要素價格均等的前提下，兩國生產同一產品的技術水平相等（或生產同一產品的技術密集度相同）的情況下，國際貿易決定于各國生產要素的稟賦，各國的生產結構表現為，每個國家專門生產密集使用本國比較豐裕生產要素的商品。生產要素稟賦論假定，生產要素在各部門轉移時，增加生產的某種產品的機會成本保持不變。生產要素稟賦論是瑞典的兩位經濟學家赫克歇爾和伯蒂爾•奧林提出的，奧林在他的老師赫克歇爾提出觀點的基礎上，系統地論述了生產要素稟賦理論。這一理論突破了單純從技術差異的角度解釋國際貿易的原因、結構和結果的局限，而是從比較接近現實的要素稟賦來說明國際貿易的原因、結構和結果。1技術差異論和生產要素稟賦論的共同點在于，它們都是以各國生產同一產品的價格或成本差別作為國際貿易的原因和動力的。因此盡管兩種理論在產生的時間上相距約150年的時間，但是其理論淵源沒有根本性的變化。我們衡量這種變化的基本尺度是：它們借以立論的經濟學基礎是否有根本性的變化；它們的理論本身是否建立在不同的動力機制上，即是否改變了價格差作為貿易原因或動力的基本觀點。在我們看來這兩個方面都沒有發生實質性的變化。2因此我們將技術差異論和生產要素稟賦論統稱為比較利益理論，從而構成古典貿易理論的內容。

我們知道古典國際貿易理論的假定：只有兩個國家；生產中使用的生產要素是一種，或兩種；兩國都能生產兩種商品；在各國范圍內，生產要素在部門間轉移時，增加生產某種產品生產的機會成本不變；生產要素在本國的各部門間自由流動，而在各國之間不能自由流動。這些假定條件在理論上是可以接受的，但距離解釋現實還有一定的距離。

二

國際貿易理論發展的第二個階段是新古典國際貿易理論。新古典國際貿易理論是放松了古典貿易理論各個次要假定前提后所形成的國際貿易理論新古典國際貿易理論對這些假定都作了放松，從而得出了某種新的觀點。首先，古典貿易理論提出者，兩個國家、生產兩種產品。現實中的國際貿易不只是生產兩種產品。這些學者將兩個國家與生產多種產品生產聯系起來，提出，在多種產品生產的條件下，每個國家總是可以出口其中一部分自己有比較成本優勢的商品，而進口另外一部分本國有比較劣勢的產品。這一分析沒有改變古典國際貿易理論的基本原理，但是卻推進了古典貿易理論的使用范圍，即無論是兩種產品還是多種產品，國際貿易都能夠用比較利益理論加以解釋。其次，古典貿易理論假定，各國只使用一種或兩種生產要素生產產品，現實生產中，人們使用的生產要素不只兩種。亞羅斯拉夫•萬尼克在其著名的論文《要素稟賦論—多種要素的情況》中指出，在多種生產要素下，同樣可以依據兩種生產要素的分析方法將多種要素下生產的多種產品按照產品的相對價格比進行排列，得出要素稟賦在產品價格上比較優勢的系列，仍然可以得出赫克歇爾和奧林的基本結論。第三，古典貿易理論假定，當各國為了實現專業化分工，生產要素從一個部門轉向另一個部門時，其機會成本不會發生變化。正是基于這一假定，各國的貿易結構表現為完全專業化的國際分工。因為在本國有優勢產品國際比價高于封閉下的國內比價的情況下，該國廠商將增加其產品的生產量。當機會成本或邊際成本保持不變時，該國的資源將逐步集中到自己有優勢的部門。由于該國生產者無論怎樣增加其產量，邊際成本仍保持不變，結果是該國的全部資源或生產要素就集中到專門生產自己有優勢的產品生產上，形成各國完全專業化的國際分工。但是在現實中，當生產要素從一種產品的生產向另外一種產品的生產轉移時，由于資源的稀缺性，其機會成本會發生變化。這種變化的一種表現形式是機會成本遞增。機會成本遞增意味著，當本國有比較優勢的商品產量增加時，本國總會在該優勢行業尚未實現完全專業化生產水平以前邊際成本就上升到等于邊際收益的水平，從而本國的生產不能達到完全專業化。由此可以看出，當放松了機會成本不變的假定條件時，古典貿易理論關于完全專業化生產和貿易的假定，或貿易結構會有某種程度的調整。因而其結論更接近于解釋國際貿易結構的某種現實情況。即在現實的貿易中很少存在一國專門一種產品的情形。第四，古典貿易的分析是建立在靜態分析分析的基礎上的，實際上無論在生產要素的總量上，還是技術水平上，一國的技術優勢或要素優勢將發生變化。從動態的角度看，一國各種生產要素總量會發生變化。從勞動力的總量看由于經濟發展各階段勞動力的自然增長呈現出“∩”型，即隨著一國經濟的發展，其勞動力表現出開始增長較曼，然后增長加快，到經濟發達階段勞動力增長速度重新放慢的特征。另一方面，隨著一國經濟的發展，其居民收入中用于消費的比例將減少，而用于儲蓄的比例在增加，因此，一國的資本存量將隨著該國經濟的發展而直線增加。資本的直線增長與勞動力的“∩”型增長相結合，使該國的要素豐裕度發生變化，從而按照赫克歇爾—奧林模型的結論，該國的貿易結構和在國際分工中的地位都會發生變化。古典國際貿易理論主張的比較優勢理論中，各國技術的差異是國際貿易產生的重要基礎，它是以要素技術建立在各國之間不存在技術傳播為前提的。然而在現實中，各國間存在著技術的相互傳播，這種傳播有利于企業獲得更多的利潤。弗農的產品生命周期理論，不僅指出了跨國公司對外投資的動力，跨國公司對外投資客觀上帶來了技術的擴散，從而是技術發明國喪失了在某種產品生產上擁有的技術優勢，并將這種優勢轉向其它國家。某種產品技術優勢的轉移帶來了貿易結構的變化，即從該產品的出口國變成進口國，而某些過去的進口國，由于技術的引進變成了出口國。從國家的角度看，這種技術轉移帶來了技術進口國收入水平的提高，但是跨國公司的理論告訴我們，這里存在跨國公司與東道國某種利益集團的利益分享。技術擴散和技術轉移理論對古典貿易理論產生了新的影響。即建立在各國技術差異基礎上的國際貿易優勢不是一個長期不變的量，相反從動態的角度看，建立在技術差異基礎上的國際貿易優勢是一個不斷傳播的過程。而技術的擴散則表明，如果技術發明國不能不斷發明新的技術，它的技術優勢，從而是貿易優勢將會消失，更深層的意義是，技術擴散將使建立在技術差異基礎上的貿易逐步減少，進而出現各國對對外貿易的依賴“遞減”。古典貿易理論還假定，生產要素在各國之間是不流動的。然而在現實中，如果生產要素的流動能夠給有關企業帶來較多的收益，資本的流動是可能發生的。1957年羅伯特•蒙德爾發表了具有重要意義的論文《商品流動與資本流動的關系》。在論文中，蒙德爾從要素價格均等化的角度說明了，商品流動與資本流動對生產要素價格均等化的相互替代作用。這意味著，當商品的自由流動遇到障礙時，資本流動將代替商品流動實現各生產要素價格的均等化。從另一個角度，美國經濟學家王凱峪（1963年）提出了商品流動與生產要素流動在一定程度上的相互補充關系，即在考慮生產要素可以在各國間自由流動的條件下，國際貿易可能只是部分地起到促進要素價格均等化的作用。因此在放松了生產要素不能在各國之間自由流動的假定之后，廣義上的要素價格均等化需要做一定的補充，即生產要素的價格均等化不僅可以通過自由貿易加以實現，也可以通過生產要素的跨國界流動實現，或者商品流動和生產要素的流動可以同時起作用，實現生產要素價格的均等化。然而無論這種假定條件的放松對古典國際貿易理論作了那些重要的修正，都不能改變古典貿易理論的兩個基本方面。一是，國際貿易的基本原因是建立在比較成本差別基礎上的商品價格差異；二是，國際貿易的分析是建立在完全競爭的市場結構之下的。因此古典國際貿易理論是自由競爭市場結構下的理論。三

國際貿易理論發展的第三個階段是新貿易理論發展的階段。前面我們已經注意到，生產某種產品時的機會成本不是不變，而是變化的。這種變化的第一種形式是機會成本遞增。而另一種形式是機會成本遞減。實際上，機會成本遞減的另一面就是由規模經濟所引致的報酬遞增。所謂規模經濟是指，隨著生產規模的擴大，其單位產品的平均成本逐步下降的效果。它可以表示為TC/Q=FC/Q+VC/Q。式中，Q表示該商品的生產量，TC表示Q量商品的生產總成本，FC表示生產商品的固定成本，該成本將隨著其產量的增加平均到每個單位產品上的固定成本會下降。VC表示生產該商品的可變成本，該成本不會隨著產品產量的增加而下降，而是保持不變。規模經濟效果意味著，企業可以通過擴大其生產規模、降低商品的單位成本占居競爭的優勢地位。同時企業對規模經濟效果的追求，將帶來產品一個行業或產業內排他性的增強，先進入的企業可以通過逐步擴大自己的生產規模形成單位產品的成本優勢，從而是價格優勢。這是一種憑借規模經濟效果所取得的市場勢力或市場控制能力。另一方面，瓊•羅賓遜認為，盡管理論上我們假定市場是完全競爭的，但在現實中，大多數的市場是不完全競爭的。其原因是，任何企業都希望通過某種優勢，獲得對市場價格的操縱權，或控制權。獲得壟斷或控制權的便利途徑是生產差異產品。從消費者的角度看，隨著收入水平的提高，消費者不僅要追求某種消費品消費數量的增加，以提高自身消費的福利水平，還可以通過在多種同類產品的供應中，選擇最適合本人愿意消費的產品提高自己的福利水平。因此從一國封閉經濟的條件下，市場從兩個方面表現出不完全競爭的特點，一是規模經濟排除了企業自由進入某些部門的可能性，二是差異產品意味著企業追求控制產品價格的可能性。這兩個方面都打破了原有的自由競爭的市場結構。然而在一國市場范圍內，追求規模經濟效果和追求差異產品是矛盾的。因為規模經濟效果要求生產大批量、同質產品，從而帶來市場價格的下降。但是對差異產品的追求要求生產小批量、異質產品。要解決這一矛盾的最佳途徑是開展國際貿易。因為國際貿易可以使批量生產的產品分布在不同國家的市場上，從而在每個國家都成為小批量產品，且成為差異產品。這一基本觀點由保羅•克魯格曼在其國際貿易新理論的經典性論文《報酬遞增、差異產品和國際貿易》作出了完整準確的論述。在那里，保羅•克魯格曼非常系統地闡述上述觀點。規模經濟和差異產品貿易理論強調，在規模經濟發生作用的條件下，生產者和消費者對差異產品的追求是國際貿易產生的原因，對規模經濟效果的追求，從而是對獲得超額利潤的追求是國際貿易產生的動力。這一理論觀點還意味著，國際貿易的結構是不確定的，因為建立在規模經濟效果基礎上的國際貿易暗含著這樣兩個重要的假定條件，一是各國之間不存在技術水平的差異；二是各國生產要素稟賦不一定是有差異的，甚至可以說，在參加貿易國家的生產要素稟賦相同的條件下，國際貿易仍然可以存在。此時的貿易結構與以往國際貿易結構的根本差異在于，古典貿易理論所揭示的國際貿易是產業間或部門間的貿易，而建立在規模經濟和差異產品基礎上的國際貿易是產業內貿易。產業內貿易中，出口方的利益就是不完全競爭廠商獲得的市場勢力與規模經濟利益的總和。進口方利益則是從消費差異產品中獲得消費上的滿足，進而是福利水平的提高。由此按照保羅•克魯格曼的觀點，既然要素稟賦相同的國家可以通過開展產業內貿易獲得經濟利益，那麼各國之間建立在要素稟賦相近或相同基礎上的貿易沖突將消失，代之而起的是各國企業在產業內生產和出口差異產品。新貿易理論的第二個重要的理論是相互傾銷理論。詹母斯•布蘭德和保羅•克魯格曼在其著名的論文《國際貿易的相互傾銷模型》（1983年）中指出，寡頭壟斷廠商為實現企業利潤最大化，將增加的產品產量以低于本國市場價格的價格銷往國外市場。盡管從表面上看，在國外市場上產品的銷售價格降低了，但是從銷售全部產品所獲利潤最大化的角度，如果這種銷售不影響在本國銷售的其它產品的價格，那麼廠商所獲得的總利潤水平提高了。同樣道理，其他國家的廠商也會采取同樣的戰略將增加的產品銷售量銷往對方國家市場，這種相互傾銷行為所形成的貿易不是由于兩家分屬不同國家的廠商生產了差異產品，而是因為各自對自己最大限度利潤的追求。由此可以看出，在相互傾銷貿易理論這里，各國開展對外貿易的原因只在于壟斷或寡頭壟斷企業的市場銷售戰略。進而國際貿易的結構既不受產品成本差別，進而是要素稟賦差別的限制，也不受生產者和消費者對差異產品追求的限制。同時，相互傾銷基礎上國際貿易的利益來自于各國企業通過“傾銷”所獲得的壟斷利潤和在本國市場上銷售價格保持不變情況下所獲得的壟斷利潤總和。為說明這一點，我們假定，A國的壟斷廠商甲生產和銷售汽車100萬量，單價為20，000萬美元，如果其增加了生產量1000量，并在國內市場銷售，則為使市場吸納增加的供應量，企業必須將產品的市場價格降低。（因為寡頭壟斷企業面臨的是一條向下傾斜的需求曲線）例如降價200美元。即每量車售價19800美元。在此情況下，該企業因增加生產和銷售1000量汽車額外獲得1980萬美元。但是，當企業降低其商品售價時，不僅要降低新增產品的價格還要將原有的100萬量汽車的價格降低到與新增產品價格相同的水平，即從2萬美元降至19800美元，100萬輛汽車因降價減少收入2000萬。結果是企業增加生產后，其總收入還減少了20萬美元。顯然是有背企業增加生產和銷售的初衷的。對此，企業的決策是將產品以低于本國市場價格的價格“傾銷”到國外。此時即使該汽車在國外市場上的賣價相對較低，也不致引起企業整體銷售收入和利潤的大幅度下降。如果說規模經濟和差異產品貿易理論開創了新貿易理論的新階段，那麼相互傾銷貿易理論將建立在不完全競爭基礎上的國際貿易理論推向了更高的層次：即使各國生產的商品之間不存在任何差異，壟斷或寡頭壟斷企業仍然可以出于對最大限度利潤的追求，開展各國之間的貿易。不完全競爭企業的市場戰略，使國際貿易的結構更加不確定。在那里，既然國際貿易產生于企業為獲取最大限度的利潤而確定的市場戰略，貿易的結構只服從于壟斷企業的市場戰略或獲取最大限度利潤的標準。所以，相互傾銷貿易理論指出了，現代國際貿易的原因之一是不完全競爭企業的市場戰略，這種市場戰略下，貿易的結構僅僅是由于各國企業對最大限度利潤的追求。新貿易理論的第三個重要方面是外部規模經濟基礎上的國際貿易。所謂外部規模經濟是指由于企業外部經營規模的優勢給企業帶來的額外報酬或外在優勢。根據外部規模經濟貿易理論，企業有貿易優勢或沒有貿易優勢的一個原因不在于各國之間絕對的要素優勢的差異，而在于有關部門在某個時點上的發展規模。一般而言，如果一國在某個行業上發展的規模較大，相應地會形成一個行業的規模優勢。這種優勢表現為，該行業有一個可供共同使用的勞動力隊伍，它可以調劑各企業間的余缺；同時行業規模較大，有助于技術的進步和技術成果的迅速普及或采用。總之一定的行業規模有利于資源或生產要素的共享，從而能夠在自身企業規模不變條件下的經濟利益。相反如果在一國范圍內，行業的規模較小，企業的生存和發展要求一家企業必須“小而全”，否則難以維持正常的生產，在生產規模較小的情況下，“小而全”將導致產品單位成本較高，從而是該行業在國際市場上不具備競爭能力。在以往的貿易理論中，我們所謂一國在某種產品的生產上有優勢，是將企業優勢與行業優勢等同起來。在新貿易理論中，企業的優勢表現為兩種形式，一是企業的內部規模經濟，二是企業的外部規模經濟。企業的內部規模經濟可以使企業自身產生競爭優勢，而企業的外部規模經濟是借助行業優勢產生的企業優勢。這兩種優勢都會導致國際貿易的產生。在外部規模經濟貿易論那里，某些具有要素優勢的國家所以不能在某個行業處于劣勢地位，可能產生于該國的這個行業還沒有發展起來，因而行業規模有限，難有外部規模經濟的優勢，“干中學”是該國發展此行業的途徑。由此可以看出，發展中國家需要在政府的干預下，獲得某種規模經濟優勢或行業規模優勢。上述三個方面所闡述的新貿易理論是從生產的角度分析國際貿易的原因、結構和結果。在這些理論中，國際貿易的基本前提已經發生變化。由于現代企業追求對市場的操縱，并且從操縱市場中獲得額外利潤，因此這種市場結構已經不同于典型的完全自由競爭，代替它的是不完全競爭的市場結構。這里的關鍵在于，現代經濟學，從而是國際貿易理論已經承認了這樣一個不完全競爭的市場結構的事實，并將這一事實納入國際貿易理論的思考之中。這種貿易理論基本前提的變化，標志著國際貿易理論的新發展，即使國際貿易理論進入了新貿易理論發展階段。在此基礎上，國際貿易理論才有了建立在規模經濟和差異產品基礎上的國際貿易論，才有了相互傾銷貿易理論以及外部規模經濟貿易理論。這些理論的核心是，具有某種不完全競爭優勢的企業或行業憑借自身的優勢獲得國際貿易中競爭優勢，它們擴展了國際貿易的原因、結構和結果的理論觀點。使現代貿易中的許多新現象得到了更切合實際的解釋。

新貿易理論不僅從供給的角度解釋國際貿易的原因、結構和結果，還從需求的角度對現代國際貿易加以解釋。林德認為，每個國家都存在一個代表性的需求水平。代表性需求水平表明一國平均的收入水平或大多數人的收入水平。這種收入水平的代表性消費品是各國消費品產業發展的主導。因為企業生產的產品只有符合大多數消費者的需要，其生產才容易達到規模經濟，從而有助于企業獲得較高的利潤率。另一方面任何一個國家，由于收入水平的差異，其需求水平也必然有差異。因此一國專門生產某一個代表性需求層次上的商品，就意味著它不能滿足其它收入水平消費者對同類產品的消費。國際貿易可以解決各國生產者在某個層次產品的生產上達到規模經濟和滿足不同收入消費者消費需要的矛盾。即各國可以專門生產本國代表性需求產品，并出口這種產品，同時分別從不同的國家進口其他國家生產的這些國家代表性需求的產品，滿足本國其他收入層次消費者的需要。代表性需求貿易理論表明，在消費品的生產上，規模經濟容易在各國代表性需求的產品生產上形成；收入水平比較接近的國家，它們的貿易較多，因為它們代表性需求的接近，為相互之間滿足不同收入水平的消費者的需要創造了條件；由此可以推論，兩國間收入水平的差距越大，它們相互貿易的可能性越小；建立在代表性需求基礎上的國際貿易是同一產品內部不同檔次產品的貿易。這是產業內貿易的一種表現形式。

新貿易理論的中心問題是解釋第二次世界大戰以后出現的產業內貿易。根據這一理論，產業內貿易是第二產業內部各種制成品之間的貿易。這種貿易是建立在不完全競爭或機器大生產的基礎上的。因此它趨向于排除競爭，形成大規模企業控制某個行業產品生產和市場的程度；這種生產上的規模經濟在國際貿易上產生三個方面的結論。一是由于企業追求差異產品形成的不完全競爭導致的國際貿易；二是由于不完全競爭企業的市場戰略所導致的相互傾銷（貿易）；三是由外部經濟效果所產生的行業優勢，從而是不完全競爭企業所進行的貿易（出口），以及由此引申的后發展的國家為獲得某種行業，從而是企業優勢所需要的“干中學”。另一方面，由需求引起的產業內貿易則是由于代表性需求與需求的多層次性給各國企業向大規模化發展創造了條件。從而產生了建立在差異需求條件下的國際貿易。此外新貿易理論也試圖解釋跨國公司與國際貿易的關系，在那里，赫爾普曼不是從對外直接投資引起貿易，而是真正從企業選擇的角度推論出國際貿易的產生和結構。然而依筆者看來，到目前為止，新的貿易理論主要是上述四個方面的內容。

由上述的基本分析可以看出，國際貿易理論從基本前提劃分，可以分成古典貿易理論和新貿易理論；從貿易理論漸進的發展看，國際貿易理論分成古典貿易理論、新古典貿易理論和新貿易理論三個發展階段此后，保羅.薩謬爾森、愛德華特.利馬都進一步論述了要素價格均等化的理論。在薩謬爾森那里概括出了“斯拖爾帕.薩謬爾森定理。即對任何本國密集使用稀缺生產要素產品的關稅保護都有助于稀缺生產要素收入水平的提高。這是生產要素稟賦論的一個逆定理。

一些學者認為，將新貿易理論出現以前的所有貿易理論通稱為傳統貿易理論似乎更符合人們的一般看法，但是科學的任務之一是，根據一定的標準將其發展過程細分成不同的發展階段。

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本文主要參考文獻：

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第4篇：國際法理論論文范文

關鍵詞：合伙 合伙財產 合伙稅收 有限合伙

合伙是與產品經濟同步發展起來的。早在法人制度形成以前，合伙就是自然人在商品經濟關系中唯一的聯合形式，并納入民法的調整范圍，近代西方的合伙制度和有關立法有了進一步的發展，在現代，雖然法人制度又得到了充分的發展，但合伙也并未走向衰落，在各國仍然是相當普遍的一種經營方式〔1〕（p154-155）。但各國對合伙的定義由于國情和法律本利的不同而有所差異，我國現行的《合伙企業法》對合伙的定義是：本法所稱合伙企業，是指依照本法在境內設立的由各合伙人訂立合伙協議，共同出資，合伙經營，共享收益，共但風險，并對合伙企業債務承擔無限聯大責任的盈利性組織。

我國的合伙企業法自頒布以來，并未引起社會太大的反響，并未出現象國外那樣繁榮的景象，原因是多方面，但立法的不足是一個重要的方面，下面我們分別就各個展開論述。

一、關于合伙的法律性質

按照普通法系的傳統，合伙是合伙人根據明示或暗示協議成立的社團，它是合伙人之間的集合，它并不是一個法律主體，但是在現代，隨著各國經濟的發展和法制的變革，人們對合伙的界定也出現了很大的變化，不少國家的商法理論和立法實踐中不僅確定了合伙的特殊權利能力，以及合伙具有自己的名稱，能以自己的名義從事民商事活動和訴訟活動，而且有些國家還承認并確立合伙具有法人資格，例如：法國1978年第9號法令修正《法國民法典》，第1482條規定除本篇第三章所規定的共同冒險外，合伙自登記之日起具有法人資格。美國的統一合伙法則認為：合伙具有類似于法人的權利能力和行為能力，它不僅可以以自己的名義擁有動產和不動產，從事民商活動和訴訟活動，而且可以像法人一樣被宣告破產，乃至美國不少學者認為：合伙與公司在美國都是法人，但又不是同一類別同一層次的法人〔2〕。

我國現行《合伙企業法》對于合法的法律性質的認定主要包括含于以下法條中。

該法第19條規定：合伙企業存續期間，合伙人的出資和所有以合伙企業名義取得的收益均為合伙企業的財產，合伙企業進行清算前，合伙人不得請求分到合伙企業的財產，但本法另有規定的除外。第25條規定：“各合伙人對外執行合伙企業事務享有平等權……執行合伙企業事務的合伙人，對外代表合伙企業”。第32條規定：“合伙企業的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協定約定的比例分配和分配，合伙協議未約定利潤分配和虧損分擔比例的，由合伙人平均分配和分擔”，另外該法還規定了合伙企業可以擁有自己的名稱，可以登記的商號對外從事贏利性活動，而且也可以以合伙企業的名義為他人提供擔保。

以上法條分別從合伙企業財產的獨立、合伙企業事務的執行、合伙企業利潤和虧損的分擔及合伙的名稱等各方面對合伙的法律地位作出了規定，從中我們可以看出我國法律所確認的合伙是一種獨立的法律主體，是一個與其合伙人不同的獨立的實體。

但是，從責任承擔上卻又是人們對于其法律地位產生了爭議，根據該法的規定，各合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任，據此我們可以看出我國法律不承認合伙的法人資格，因為法人的各股東依法都承擔有限責任，這里本身就存在著一個邏輯矛盾。一方面我們法律承認合伙是一個擁有名稱，依法登記成立的經營性實體，擁有自己獨立的企業財產，而另一方面卻又不讓其獨立承擔責任，此外，正因為合伙人要依法承擔無限連帶責任才使人們對此種經

營方式望而卻步，而且在現實生活中，這種無限連帶責任好象是很難兌現的，許多投資者的企業一旦出現經營不下去的局面，即使法律規定并保護債權人的債權，而債務得知里卻根本無法保證，使得法律的嚴肅性受到威脅，因此，我們是否考慮對合伙的法律性質重新界定，當然途徑是多方面的，我們可以確認合伙的法人地位，或者確認部分合伙人的有限責任。

法律是為經濟生活服務的，既然合伙這項經營方式的運轉出現問題，我們就應該從法律上對其性質加以規定，我們可以在法律中規定合伙的法人地位，或者使部分合伙人的承擔有限責任，（這在后面將有論述）使人們減輕心理壓力，提高投資的積極性。

二、關于合伙人的資格

各國由于經濟基礎和立法精神的不同，使各國對合伙人資格的規定相差甚大，但總的來說西方國家對合伙人的范圍較為寬范，除了自然人，還包含有其他經營性實體，根據我國《合伙企業法》第9條規定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力的人”，我們可以看出，該法把合伙人限定為自然人，從而排斥了法人的合伙人資格，我覺得這也有不妥之處。首先，我國有關合伙人資格中存在不協調之處，我國《民法通則》中將個人合伙規定在自然篇，而將法人間的聯營，規定在法人篇，而《合伙企業法》又將自然人規定為唯一合伙人，這使得法律本身產生了矛盾。其次，法人作為合伙人有其充分的支持理由，主要表現為：（一）法人有充分的權利能力處分自己的財產。（二）法人參加合伙以后其全部財產承擔民事責任并不影響股東對法人承擔有限責任，有人提出說法人承擔有限責任，我覺得這種說法本身就是不正確的，法人應其全部財產對外承擔責任，其實質也是一種無限責任，承擔有限責任的僅僅是股東而已，因此將法人作為合伙人對股東的有限責任并不沖突。（三）多數國家的法律對此并無限制，我國《民法通則》也規定了企業、事業單位可以采取聯營的形式，并且實際上存在著合伙型聯營的企業集團。因此，我國應該對有關合伙人資格的規定加以修改。

三、關于合伙的稅收政策

按照傳統合伙法的理論，合伙是合伙人的集合，并不是一個實體，因此，典型的合伙是不繳納個人所得稅的。合伙人從企業中取得的收入被分解為合伙人個人的收入，合伙人分別申報繳納個人所的稅，在公司將其利潤分派給股東時股東需要再就該項紅利繳納一次個人所得稅。這就是人們通常所說的“雙重稅收”，從法理上講，公司的這種雙重稅收有其正當性，因為公司是一個具有獨立民事能力的法人，它的收入當然應當納稅，而股東作為與公司不同的人，其收入也應當繳納所得稅，合伙可以免于繳納企業所得稅一直被認為是合伙與一般公司的基本區別之一，也是合伙的優點之一，合伙不繳納企業所得稅也是國際通例。

然而，我國1997年的合伙法規定，合伙企業也需要繳納企業所得稅，而合伙熱的收入照例仍然需要繳納個人所得稅。也就是說，合伙企業在稅收的待遇上是與公司一樣的。如果說公司繳納企業所得稅尚有股東的有限責任作為一種補償，因而獲得了某種利益平衡的話，那么，合伙企業繳納企業所得稅則是顯失公平的，因為合伙人對企業的債務要承擔連帶責任。這種稅收制度使合伙人從制度上就處于極為不利的地位。事實上，目前的合伙組織基本上限于律所，師事務所等一些專業性的行為，在工商管理機關登記的非專業合伙企業幾乎沒有。造成這種結果的原因是可想而知的。合伙作為一個非正式的企業本來應有的稅收上的優勢沒有了。而合伙人的責任卻沒有因此而稍有減輕，任何一個明智的投資者是不會考慮、選擇合伙這種形式的。到目前為止，合伙這種具有高度靈活性和廣泛適用性的企業的法律形式被人為地限制在極其狹小的范圍之內，這是很不正常的，也影響了人們利用合伙形式自主創業的積極性，這大概也有違立法者的初衷。鼓勵人們自主投資創業，對任何一個國家都是一個重大的課題，它不僅具有經濟上的意思，同時也具有重要的意義，盡可能減少企業的稅賦，無疑是一種鼓勵人們投資創業的有效措施，因此我國現行的合伙企業對此也應加以改進〔3〕。不過值得慶幸的是我國政府已從文化刑事已取消了合伙創業的稅收，因此我們期待立法的修改。

四、有關合伙的種類

我國立法存在的不足之處沒有將有限合伙和隱名合伙納入法律的調整范圍，現在我們對這兩種合伙形式逐一加以來認定其存在的合理性以及我國立法完善的出發點。

首先，我們來談一下有限合伙。

有限合伙是為了在某一商號的名義下從事。商業經營而建立的一種合伙，在該種合伙中包括兩種合伙人：對合伙債務承擔有限責任的合伙人和對合伙債務承擔無限責任的合伙人。有限合伙人以其出資為限對合伙債務承擔責任，如果有限合伙人已經繳付了出資，那么它對有限合伙人的債權人不再承擔任何財產責任，在這一點上，有限合伙人相當于有限責任公司與股份有限公司的股東。

由于有限合伙人責任的有限性，所以在許多方面，其同無限合伙人的權利是不相對稱的。有限合伙人承擔有限責任的代價為放棄合伙事務的經營管理權，他們不得管理合伙事務，不對外代表合伙，與普通合伙及公司制度相比，有限合伙制度有其特別之處，這使許多人愿意選擇有限合伙的形式而非普通合伙或者公司，主要表現如下：

（一）有限合伙責任的有限性為投資者提供了安全，設立條件的相對較低要求為投資者提供了方便。

產業投資方式較多，但風險投資無疑是一種常見的方式，在高風險或者創立階段的企業，他們的融資環境并不十分的好，特別是在高產業中，投資回報雖然較高，但風險也相對較大，對投資者具有很大的吸引力，但是在投資模式的選擇上，卻憂郁不決，有限責任公司或者股份有限公司出資者的責任是有限的，但設立的法定條件要求較高，特別是股份有限公司，使得許多風險投資者較少選擇。普通合伙雖然設立的法定條件要求較低，但出資人卻不以投資額為限承擔有限責任，而是承擔無限連帶責任，這使許多投資望而卻步。

采取有限合伙的方式，很好地解決了這一矛盾。一方面，投資者作為有限合伙人，可以把自己的風險與責任限制在出資的范圍內，正如德國學者所言：“在中小企業中，有限合伙是一種頗為常見的組織形式，有限合伙吸引人的地方在于，它可以是人們稱為支付有限責任的活人”，另一方面，合伙企業的設立條件要求相對較低，為投資人設立企業提供了方便。

不過，任何一種制度在獲得一種建制的同時，就意味著失去了另一種價值，有限合伙雖然為愿意承擔有限責任的投資人提供了方便和安全，但卻降低了合伙的信用，合伙的信用價值高一直是其經久不衰的一個重要原因，所以有限合伙的信用要低于普通合伙。

（二）有限合伙的靈活性避開了公司對技術出資比例的限制。

如果采用公司形式，那么技術出資的比例將受到公司法上的限制，例如，在我國，主要存在兩大障礙：一是技術出資在出資中所占的比例。二是技術出資的估價。按照我國《公司法》第24條的規定“以產權，非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%，國家對采用高新技術成果有特別規定的除外。”雖然這一除外性規定為靈活性留下了余地，但何謂“高新技術”，仍然要經過專門機構的認定，也是一個問題。

采用合伙形式，就可以避開評估與比例的問題，投資比例和技術評估完全可以由合伙人來協商確定，例如，我國《合伙企業法》第11條規定，對貨幣以外的出資需要評估作價的，可以由全體合伙人協商確定，也可以由全體合伙人委托法定平價機構評估。“甚至，按照我國《合伙企業法》的規定，經全體合伙人協商一致、合伙人也可以用勞務出資〔4〕，因此，這是與公司制度比較而言，實際上也普遍合伙中也存在的優勢。

（三）有限合伙的內部治理結構，較普通合伙與公司形式具有更大的靈活性。

在有限合伙中，有限合伙人一般只出資和分享利潤，不參加經營管理，或者雖然參加經營管理，但不起決策作用。經營管理權與決策權往往掌握在承擔無限責任的合伙人手中，有時合伙的管理形式比較簡單，不向公司管理機構那樣復雜，也不需要像普通合伙那樣經全體合伙人一致同意。無限合伙人完全自主決策，這種決策權對于高風險投資者是十分重要的。

我國現行《合伙企業法》不承認有限合伙這種形式，明確禁止在合伙企業的名稱中使用“有限”或者“有限責任字樣”〔6〕，并且第2條在冠以合伙的定義中也明確地規定了各合伙人的無限連帶責任。不過，我國《合伙企業法》在起草時，曾經有專門一章規定“有限合伙”，只是，在通過時被刪除了。不過，在今天我國正在崛起的高科技產業需要有限合伙，廣大中小企業也渴望采用這種形式。當今世界上許多國家，如德、法、美、日本等國都普遍承認商事有限合伙這種組織形式。這種組織形式極大地促進了的，是經濟發展的需要。

國外還存在另一種合伙類型—隱名合伙，它是一對它人所經營的事也出資，不參與經營且只承擔有限責任的一種合伙形式，與有限合伙的區別主要在于它只是有隱名合伙人和出名營業人組成，即不再合伙人名冊中記載隱名合伙人的姓名及其他資料，與普通合伙相比，隱名合伙具有以下特征：（1）隱名合伙人的出資，其財產所有權轉移與出名營業人；（2）隱名合伙人不參加合伙事業的經營管理；（3）隱名合伙人不是合伙的權利義務主體，不能代表合伙與第三人發生關系；（4）隱名合伙人的出資以金錢為限；（5）隱名合伙無團體性〔7〕。

（p391-392）

其次，同有限合伙一樣，隱名合伙在我國《合伙企業法》第13條所列合伙協議應載中有一條明確規定合伙協議應記載合伙人的姓名和住所。其實隱名合伙有其存在的價值，我們應該考慮建立這種合伙形式，主要理由有：

（一）確立隱名合伙制度，是一人參加多各合伙關系成為可能，我國現行法律對一人參加多各合伙關系的問題并未作出明確規定，但一人參加多各合伙有利提高投資者的積極性，同時也利投資企業的融資，但由于合伙人對外承擔無限連帶責任，而如果允許上述關系發生，一旦經營失敗，所謂的無限連帶責任可能僅僅是名義上的。此外，還勢必引起該合伙人參加的其他合伙關系產生連鎖反應，不利于維護合伙關系的穩定，但若確立應名合伙，由于該合伙人承擔有限責任，因此，就可以克服一人參加多各合伙關系所存在的上述缺陷。

（二）確立隱名合伙制度，可以擴大合伙的集團范圍，開辟廣泛的投資領域，上存在著許多閑散資金，而所有者存在銀行轉利息太低，而自己投資卻不愿參與經營或是無法顧及，因此，隱名合伙就很符合它們的投資愿望，從而擴大了合伙的融資渠道〔8〕。

因此，我國法律所規定的單一的合伙形式難以適應復雜多樣的社會經營生活的現實需要，因此，在制度或修改有關合伙的法律時，應考慮加以由下合伙及隱名合伙的章節，從而促進合伙的進一步發展。

經過二十多年的改革，我國的市場經濟體制建設已經取得了重大進展，就企業制度而言，我們已經制定了一系列符合企業制度的法律，但是，到目前為止，市場主體仍比較單調，特別是我國的合伙制度還存在重大不足，國外大部分國家都已經把有限責任引入了合伙制度，而我國法律禁止這么做！

在當今世界，任何國家不可能游離于世界經濟之外，其他國家所發生的事情也不可避免的會對我國產生，有其是現代國際競爭如此激烈，包括合伙企業之間的競爭，借鑒國外的合伙立法，檢討和調整我國現行的合伙制度，已經為我們當務之急。 ：

〔1〕江平.民法學〔M〕，北京：政法大學出版社，2000.

〔2〕王果純.商主體若干基本問題研討〔J〕.民商法學，2001（5）.

〔3〕宋永新.關于我國合伙法律制度的若干問題〔J〕.中國法學，2001（4）.

〔4〕見我國《合伙企業法》第11條.

〔5〕李永軍，論商事合伙的特質與法律地位〔J〕.行政與法〔增刊〕，2002（1）.

〔6〕見我國《合伙企業法》第5條.

第5篇：國際法理論論文范文

關鍵詞：促進；促進型經濟法；發展

一、問題的提出

中國的改革開放不僅帶來了經濟社會的驚世巨變，也使中國的經濟法應運而生。30年來，經濟法通過改革開放的推進和保障，有力地促進了經濟和社會的快速發展。與此同時，促進發展的調整目標不僅已成為經濟法宗旨的核心內容，而且也逐漸與經濟法所內含的促進發展的規范結構和法律功能相得益彰。

從調整目的、調整手段、調整功能的角度，可以把經濟法規范分為兩類：一類以鼓勵和促進為目的，稱為“勵進型”或“促進型”經濟法；另一類以限制和禁止為目的，稱為“限禁型”經濟法。由于許多傳統法都更強調“限禁”，故相關的研究較多，而對于旨在“促進”的經濟法規范研究則相對較少，因此，促進型經濟法更值得重視和研究。

回顧中國經濟法30年的歷程，促進型經濟法對于促進中國經濟社會發展的巨大作用確實令人驚嘆。從研究價值看，提出和研究促進型經濟法，不僅有助于發現經濟法調整與其他傳統法調整的諸多不同，也有助于揭示經濟法在推動經濟社會發展方面的重要功用，有助于闡明經濟法調整目標和調整手段的重要價值，從而有助于推進經濟法的理論發展和制度完善。

此外，提出和研究促進型經濟法，既對總結回顧經濟法30年的歷程很有必要，同時對于明晰經濟法的研究方向也很重要。事實上，經濟法在過去有力地推動了中國經濟和社會的發展，成為人們努力深掘的重要法律領域；在未來，學界尚須研究如何通過經濟法制度的完善來促進經濟和社會的發展。故此，促進型經濟法定會成為未來研究的重要領域。有鑒于此，筆者在此特提出經濟法的一種重要類型——促進型經濟法，以期學界對經濟法進行深入的類型化研究。盡管限禁型經濟法也很重要，但由于促進型經濟法在經濟法中所占的比重更大，且整體上的研究尚闕如，因此，筆者擬在提出促進型經濟法概念的基礎上，具體分析其與相關要素的關聯性、主要類型以及中國的立法實踐，并進一步揭示其中國經濟社會發展的現實推進作用。

二、促進型經濟法的關聯性分析

所謂促進型經濟法，旨在通過法定的鼓勵性手段來促進經濟社會發展的經濟法規范的總稱。它與經濟法的特征、功能結構、制度設計原理等，都存在直接的關聯。

首先，從經濟法的特征看，經濟法與所有部門法相比，具有突出的經濟性、規制性特征。經濟法在制度構成上源于大量經濟政策及其經濟手段法律化(從而具有突出的經濟性)，因而能夠把積極的鼓勵促進與消極的限制禁止相結合(從而具有突出的規制性)，并且，鼓勵促進已成為經濟法調整的一類重要手段，這對于實現經濟社會發展的目標非常重要。此外，同傳統部門法相比，經濟法還具有現代性特征，它是為了解決現代國家經濟運行中的大量現代問題而產生和發展的。30年來，人們已認識到，經濟法是促進發展的現代法，具有突出的政策性，是國家用以促進經濟與社會發展的重要工具。經濟法的上述特征表明，經濟法具有內在的促進發展的功能，因而在經濟法中必然會存在大量的促進型經濟法規范。

其次，從功能結構看，當代世界至為重要的主題就是發展，包括經濟發展、社會發展、政治發展、法律發展等。圍繞這些發展問題，已形成了發展經濟學、發展社會學、發展政治學和發展法學的研究¨。通過研究，人們認識到：新興的法律需要具備促進發展的功能，調整宏觀調控關系和市場規制關系的經濟法，尤其要具備促進發展的功能。促進功能，離不開特定的規范結構，因為“特定的結構產生特定的功能”。只有在經濟法的體系構成中有一類旨在促進發展的規范，形成促進型經濟法，經濟法才能有效地促進發展。

從現實立法看，經濟法領域已形成了大量的積極的鼓勵性規范，其調整目標便是促進經濟與社會的發展。

這些促進型規范大量存在于經濟法的各個部門法領域，成為經濟法規范結構中的重要組成部分，并直接發揮著促進的功能。

再次，從制度設計原理看，要體現上述的促進功能，必須把“促進”的理念和精神融入相關經濟法制度的調整目標、基本原則、主體架構、權義安排、行為規則之中，使促進型經濟法規范與經濟法的宗旨、原則、調整手段等直接相關。因此，在經濟法的宗旨中，要強調對經濟社會發展的促進；在經濟法的原則中，無論是總體上的適度原則或績效原則，還是體現在具體部門法中的公平原則或效率原則，都要體現促進的精神；在調整手段或行為規制方面，無論是總體上的調控或規制，還是具體的財稅、金融等調控，以及反壟斷、反不正當競爭等規制，都要側重于促進發展，并通過各類法律的主體制度、權義結構、責任制度等方面的制度設計來加以體現，這樣才能形成一套內在協調、共促發展的制度。

促進型經濟法與經濟法的特征、功能結構、制度設計原理的上述關聯性表明：促進型經濟法的存在，是經濟法與其他部門法的重要不同，它突出地體現了經濟法的規制性等特征；同時，經濟法規范的特定結構，包括特定的主體結構、權義結構、責任結構、調制手段結構等，決定了經濟法具有特定的促進發展的功能。此外，從制度設計原理上看，促進的理念和精神，已經浸潤于經濟法制度的各個重要組成部分，從而使促進型經濟法普遍存在于經濟法的各個領域。

三、促進型經濟法的具體類別

促進型經濟法的具體類別，與促進方式的劃分是相對應的。依據方式的不同，可以將促進分為多種類型。如積極促進和消極促進。通過鼓勵性措施所進行的促進，是積極的促進；通過限制性措施所進行的反向推動，是一種消極的促進，它是一種廣義上的促進。在研究促進型經濟法時，尤其應關注狹義上的積極促進。

此外，促進還可以分為直接促進和間接促進、個別促進與整體促進。對于某類個體、行業、區域的促進，一般可以視為直接的個別的促進；而對于宏觀經濟和社會發展的促進，則往往是在直接的、個別的促進的基礎上實現的，因而對經濟社會發展的促進可以視為間接的整體的促進，這是一種更高層次的促進。

另外，促進還可分為一般促進和專門促進。相應地，在立法上可以分為一般促進立法和專門促進立法。經濟法領域的一般促進立法往往規定較為原則或較為分散。例如，在財政法、稅法、金融法、競爭法、產業法等立法中，都會有一些鼓勵、支持、促進某個領域發展的規定，這些促進型的規范散見于經濟法的各個部門法中，這屬于一般促進立法。而針x．-l某個行業、地域、產業、群體等特定領域做集中的、綜合的、專門的規定則屬專門促進立法。在研究促進型經濟法時，既要關注專門促進立法中的集中規定，又要注意從分散的一般促進立法中提煉相關的問題。

一般說來，專門促進的立法，旨在促進重要產業，地區、企業的發展，以解決其發展的不平衡問題，更好地保障實質公平和整體效率，體現的仍然是經濟法中的差異性原理。其中，產業發展促進，包括對農業、汽車產業、第三產業的促進，以及對流通業的促進，對畜牧業的促進等；地區發展促進，包括對西部地區、東北地區、中部地區等大區域發展的促進，以及對沿海地區、經濟技術開發區、老少邊窮地區等特殊區域發展的促進；特殊企業發展促進，包括對中小企業的促進、對鄉鎮企業的促進、對國有企業的促進、對民營企業的促進等。值得注意的是，對于這三個方面的促進是緊密聯系的，如產業促進會直接影響產業所在地區及該地區的企業；對地區的促進直接影響該地區的相關產業和企業等。上述各種促進型經濟法，都是從不同的角度促進“城鄉二元結構”、“東西二元結構”、“大小二元結構”之類的二元結構問題的解決，都在促進二元結構產生的效率與公平等問題的解決。

在促進型經濟法中，促進手段非常重要，它通-g-是各類法律化的經濟政策T具，具體包括財稅促進手段、金融促進手段、競爭促進手段、產業促進手段、外貿促進手段等。多種法律化的促進手段，構成了促進型經濟法的核心內容。透過這些促進手段的規定，不僅有助于從一個側面來研究經濟法的特質，劃分促進型經濟法的類型，而且還能夠把經濟法的各個部門法串聯起來，提煉在促進法方面的共性內容。

上述各類促進手段，主要體現為各類鼓勵性的優惠制度。在各類優惠制度中，較為重要的有財政優惠(如財政補貼，專項轉移支付)、稅收優惠(如稅收減免)、金融優惠(如低息貸款)、競爭優惠(如適用除外)、產業優惠(如投資鼓勵)等。其實，各種優惠作為促進手段，一般都是基本制度的例外安排，可以在經濟法上集中進行研究。事實上，改革開放的30年，始終與大量促進手段的實施緊密相關，沒有大量的促進手段的有效運用，就談不上有效的宏觀調控和市場規制，就不會有經濟與社會的快速發展。

四、促進型經濟法的立法實踐

(一)分散立法與綜合立法中國的促進型立法但)，主要體現在經濟法和社會法兩個領域。30年來，促進型經濟法的發展非常迅速，從開始的重視分散立法，轉向同時也重視集中的、綜合的、專門的立法，從而不僅在財稅法、金融法、計劃法、競爭法等領域有大量的促進型經濟法規范存在，而且在一些冠以“促進”字樣的法律或法規中，也蘊含大量的促進型經濟法規范。

目前，中國以“促進法”命名的法律，主要有《中小企業促進法》、《農業機械化促進法》、《就業促進法》、《民辦教育促進法》、《清潔生產促進法》、《循環經濟促進法》等口)。這些法律雖然促進的領域不同，但都不同程度地包含著許多促進型經濟法規范。例如，《農業機械化促進法》在總則部分規定，“縣級以上人民政府應當把推進農業機械化納入國民經濟和社會發展計劃，采取財政支持和實施國家規定的稅收優惠政策以及金融扶持等措施，逐步提高對農業機械化的資金投入??促進農業機械化的發展”。這一條款同時涉及計劃法、財政法、稅法、金融法等多個經濟法部門法的規定。同時，該法還專門設第六章“扶持措施”，規定了旨在促進農業現代化的財政補貼、稅收優惠、貼息貸款等多種扶持鼓勵措施，很有典型意義。

在上述法律中，一般除在總則部分對促進措施做原則規定外，大都設專章規定“扶持措施”、“鼓勵措施”、“扶持與獎勵”等，對旨在促進發展的各類鼓勵措施做出具體規定，而這些規范又都可以歸屬于經濟法中的財稅法、金融法、計劃法等相關部門法。這是促進型立法的普遍做法。

除上述法律外，包含促進型經濟法規范的行政法規級次的規范性文件非常多。30年來，國務院的大量財稅、金融、產業、競爭等方面的法規中所包含的促進型經濟法規范自不待言，僅是國務院直接或轉發的規范性文件中包含“促進”字樣的規范性文件就超過40個，其中大部分都與經濟社會發展直接相關，涉及對多個行業、地區、市場等領域的“促進”。此外，與“促進”接近的，在形式或實質上旨在“推進”或“鼓勵”的規范性文件也不少。這些規范性文件大都是促進型經濟法的重要淵源。

上述國務院或轉發的各類規范性文件，在內容上主要涉及產業、企業，涉及地區、市場，以及外貿、價格等領域。其中，促進產業發展的規范性文件最多，從時間的早晚看，主要涉及汽車業、鋼鐵業、飼料業、農產品加工業、煤炭工業、流通業、畜牧業、奶業等，這些產業關系國計民生，具有基礎地位、支柱地位，但又大多比較薄弱，因此，需要通過法律化的經濟手段，予以有效促進。與此相關，國務院還專門制定了《促進產業結構調整暫行規定》。

此外，有關地區發展的規范性文件，主要涉及西部大開發、東北振興和中部崛起)。而一些關系國計民生的重要市場，如房地產市場、資本市場等，也需要促進其穩定、健康地發展。同時，中小企業、鄉鎮企業等，也是國家鼓勵促進其發展的企業形態，為此，國務院做出了促進地區、市場、企業發展的大量綜合性規定。

(二)立法的階段特點中國的經濟法發展，自1978年起至今，以1992年確立實行市場經濟體制為界，可以分成兩個階段。在第一階段，受改革的階段、經濟體制的變遷，以及法制不健全等諸多因素的影響，經濟法還很不完善，其功能定位、調整目標等都還不很明確，經濟法的立法數量和質量，特別是促進型經濟法的立法，也受到了影響。從總體上看，這一階段的促進型經濟法主要以分散立法為主，集中立法微乎其微。

考察上述“促進法”和國務院的規范性文件的制定和時間，所有的以“促進法”命名的法律，都是在實行市場經濟體制以后，甚至是進入21世紀后才出臺。此外，國務院的促進型經濟法的規范性文件也大都在1992年以后。這表明，在第一階段，促進型經濟法的集中立法或綜合立法較弱，而在第二階段，由于政府力推市場經濟，需要綜合運用各種手段實施來促進，從而使促進型立法發展迅速，并以政府利益的讓渡為重要特征。其實，政府的“放權讓利”作為一種促進發展的措施，不僅是改革開放初期的基本取向，對于促進型經濟法的立法也同樣重要。無論是作為鼓勵措施的財政補貼，還是稅收優惠、貼息貸款等，都與政府的利益讓渡直接相關。政府通過讓利來促進某個重要領域乃至整個經濟社會的發展，實際上是以形式上的不公平來換取實質上的公平，以政府的利益損失來保障總體的社會公共利益，從而促進經濟與社會的良性運行和協調發展。

盡管在中國確立實行市場經濟體制以前，專門的促進型經濟法的立法屈指可數，但對于實質上的促進型經濟法應在更廣的層面上來理解。事實上，在中國改革開放初期，雖然立法相對較少，但存在著許多政策性較強的實質意義上的經濟法規范。因此，對于經濟法不能僅看形式上的立法規定，還要看在實質上真正起作用的、體現經濟法宗旨和精神的那些制度，正是這些制度構成了廣義上的具有實質意義的經濟法。

例如，早期蘊含著“促進”理念、體現經濟法精神的那些制度安排，其實就是萌芽階段的經濟法。其中，較為典型的聯產承包責任制，就強調“交足國家的，留夠集體的，剩下的都是自己的”。這種鼓勵措施作為一種廣義上的財稅制度安排，屬于經濟法上的“促進型”安排。它克服了計劃經濟時期分配制度的一些弊端，極大地調動了農民的積極性，使中國的農村改革取得了最初的成功。同樣，在城市的企業改革過程中，“利改稅”的制度安排，也是對企業和個人在分配制度上的重要激勵，它使市場主體逐漸獲得獨立地位。上述萌芽階段或朦朧階段的經濟法上的安排，降低了交易成本，使整個國家的經濟運行更經濟，提高了社會福利，體現了促進型經濟法的重要功用。于此類促進功能，在未來的經濟法研究中尤其應當重視。

五、結論

第6篇：國際法理論論文范文

[關鍵詞]判例 成文法 自由裁量權

在兩大法系日益融合的今天，判例在成文法國家雖未取得法源地位，卻發揮出不容忽視的作用，如Zweigert Kotz所說：“毫不夸張地說，普通法系的遵循(先例)原則與大陸法系的做法效果是相同的”。在我國，最高人民法院自1987年起開始以公報形式公布典型案例，2004年，提出了以典型案例指導審判工作的思路。為此，判例產生的合理性問題成為我國學者和司法實踐者的討論熱點。否定者多認為判例在成文法國家缺乏生存的土壤，贊同者則多從兩大法系的融合與借鑒，以及判例在審判活動中的作用等方面入手指出判例制度的優越之處。然而，筆者認為判例產生的合理性基礎根植于成文法制度本身，是成文法體系下自由裁量權行使的結果，亦是自由裁量權有效行使的必然要求。

一、判例的產生是自由裁量權行使的結果

1.成文法制度下判例的性質

英國學者艾倫?沃森認為，判例在成文法系國家具有如下特征：(1)案情事實不如普通法陳述的詳細，與普通法判決相比而言，記錄了更多固定的法律和極少的確鑿事實。(2)判決似乎把這一判決歸到一個理論系統的框架里。(3)記錄者的主要目的似乎要陳述判決所闡明的法規和原則，強調的重點完全置于一般性之上，而不是法律的具體性之上。

上述區別固然產生于兩大法系國家法官的不同思維方式，但不同思維方式的形成卻源于兩種體系下法官的不同職能。判例法體系中，法官享有造法權，其在審判活動中通過判例確立的法律制度和規則本身即為法律，對日后的審判活動具有直接拘束力，因此必須詳細記錄案件事實，才能為以后相同或類似案件的審理提供直接依據。判例的法源屬性導致了其內容是在創造法律本身，而不是把判決歸入到現有的理論體系中。然而在成文法國家，法官造法被嚴格禁止，審判活動的唯一依據是成文立法。因此，法官在審理案件時首先要把案件事實套入現行法中進行法律關系定性，其篩選和記錄的是與該法律關系有關的事實，而非案件的所有具體情況。定性法律關系后是要將已定性的案件事實在現行法中對號入座，如有可直接適用的條文，則直接適用；如無可直接適用的條文，則需要法官通過對已有條文或法律原則的解釋，確定個案可適用的成文法條文。成文法國家的判例便產生于后一種情況。雖然此時法官也需要對法律條文或原則進行分析、解釋，但其目的是為了找出已有的法律原則或一般性規定適用于個案的理由，而非創制新法。成文法系國家的法官職能決定了在審判活動中形成的判例不可能具有法源性，只能是基于解釋而適用成文法的結果，具有釋法性。

2.判例的產生是自由裁量權行使的結果

成文法作為最大理性的產物，在成文法國家曾具有至高無上的權威。然而正如拉丁法諺云：法律必有漏洞。立法者和司法者很快發現，如不尋求一個合理方式對成文法之漏洞進行補充，那么成文法將在不斷變化的社會生活面前變成一灘死水。在大陸法系國家，對法律漏洞與漏洞補充的認識，經歷了從絕對的嚴格規則主義到自由裁量主義的發展演進。啟蒙運動后，成文法國家以三權分立思想曾頑強抵擋著司法權對立法的介入。然而，隨著成文法漏洞的不斷暴露，法學家和立法者不得不面對成文法存在局限性的客觀現實，并開始尋找解決問題的方法。由于法典的真正意義體現在運用之中，作為法律適用者的法官便成為彌補成文法漏洞的最佳人選，授權法官在具體案件的審理中享有裁量的權力也成了彌補成文法漏洞的最佳手段，近現代法學家將法官的該項權力稱為自由裁量權。

然而，成文法體系下的自由裁量權并不能等同于判例法體系下的法官造法權，即便裁量帶有必然的創造性，也遠非立法意義上的造法。在成文法體系下，法官審判活動所適用的只能是成文立法，只是適用時會經常如巴洛-博普雷法官所稱，是“通過民法典，超越民法典”的。但無論如何，超越都必須是通過成文法來完成的。讓我們對自由裁量權的行使做一個現實考察。以民事法律制度為例，基于自由裁量權形成的締約過失責任制度來自于對誠實信用原則的解釋；一般人格權制度形成于對憲法中人權保護條款的解釋；讓與擔保制度是對“物權法定”之法進行擴大解釋的結果。實踐印證了巴洛-博普雷的話，成文法國家的自由裁量權須在成文法的框架中行使，是釋法的手段。

除法官行使自由裁量權外，成文法國家的釋法方式還有以制定法的形式解釋制定法，如制定單行法，以及我國制定的司法解釋等。但作為釋法結果的判例，卻只能來自于自由裁量權的行使。正如達維德所說，“在羅馬日耳曼法系各國，判例的作用只有同法律的作用聯系起來才能弄清楚。由于在所有這些國家法學家們的現有傾向是總要依據法律條文，判例的創造性作用總是或幾乎是隱藏在法律解釋的外表后面”。法官通過行使自由裁量權解釋成文法，對其進行補充，而這一創造性活動的結果通過一定技術性規則的確認便形成了判例，判例的形成與自由裁量權的行使有著必然而不可割裂的聯系。當學者們在討論移植、借鑒判例法所形成的判例制度在成文法國家會出現水土不服時，恰恰忽視了成文法國家的判例其實就根植于其自身，成文立法就是判例產生的土壤，自由裁量權的不可缺更是為判例的產生埋下了種子。

二、判例的產生是自由裁量權有效行使的必然要求

一項權力的有效行使體現在兩個方面，一是該項權力的行使是否符合權力設置的目的，即是否有效果，二是該項權力行使是否符合效率原則的要求，即是否有效率。

首先，判例的產生是自由裁量權合目的行使的必然要求。法律需具有一定的普遍性和一般性，對此，成文法無疑具有明顯的優勢。然而，普遍性和一般性雖概括了同類事物的共性，卻無法涵蓋具體事物的個性，這使得法律不可避免地與具體適用對象的個別性、特殊性對立起來，也使司法常常在獲得所謂法律公正的同時喪失了客觀公正。由于社會生活日益豐富多變，這種個案的非公正性已非個別現象，嚴重違背了法律之公平、正義。司法追求的目標不應停留在抽象公正的層面上，而是應該無限的接近客觀公正。為彌補成文法難以兼顧個體而造成的必然疏漏，將法之公平、正義落實到客觀，法官的自由裁量權應運而生。但與此同時，我們必須面對的問題是，自由裁量權的行使離不開法官的主觀認識，很難做到尺度統一。“同案不同判”的結果讓法的預測性和安全價值大打折扣，這樣的自由裁量權行使顯然與其設置的目的背道而馳。為防止自由裁量權不合目的的行使，對法官的認識進行有效的統一變得十分必要。判例本身是自由裁量權行使的產物，其嚴格的說理過程體現了自由裁量權在對某項成文法內容進行解釋時的最充分理由。以自由裁量權的最合理行使結果來統一自由裁量權對同一或類似問題的認識，排除了外力對自由裁量權的干涉，無疑具有較大的合理性。可見，判例的產生是自由裁量權合目的行使的必然要求。

其次，判例的產生也是提高司法效率的必然要求。在審判活動中，個案審理都須從零開始的方式顯然與司法效率的要求相違背，同時也造成了司法資源的巨大浪費。由于判例的可參照性和比照性，法官在遇到同一法律問題時，可以直接參照先例，不必對同一法律問題重新思考，極大提高了審判活動的效率。同時，判例可以使人們較精確地預測自己的行為后果和糾紛的審判結果，并基于對法律預測功能的信賴減少訴訟，服從審判，接受執行，進而大大提高了司法效率。正如博登海默所說：“遵循先例可以節省時間并保養法官的精力，與此同時還可以減少當事人的訴訟費用。它使法院在一個法律問題每次重新提出時就重新考慮該問題的作法就成為不必要。”

在成文法體系下，自由裁量權的不可或缺為判例的產生奠定了合理性基礎，判例在成文法國家的產生也應該是一個被發現而非引入的過程，為判例正名，將有助于推動我國法治建設的進程。

參考文獻：

[1]徐國棟.民法基本原則解釋――克服法律局限性的工具.中國政法大學出版社.

[2][法]勒內?達維德.當代主要法律體系.上海譯文出版社，1984.127.

第7篇：國際法理論論文范文

【關鍵詞】馳名商標；仲裁機構；合法性 

本人作為湖北省荊州市仲裁委員會的仲裁員，有一次曾接到在該仲裁委工作的以前一個學生電話，他代某個沿海企業咨詢仲裁機構可否仲裁馳名商標案件，可否認定馳名商標？并說沿海企業已有“仲裁認馳”的做法。這一偶然的咨詢，加之理論界司法實務界對仲裁認馳各種爭論，自然引發了長期從事知識產權教學與研究的我對仲裁認馳合法性問題的思考。 

仲裁機構是否具有認定馳名商標的權力或主體資格，歸根到底取決于法律如何規定，以及對這些規定如何理解和運用。我國作為保護知識產權國際公約的締約方和WTO的成員，相關國際公約的規定毫無疑問對我國具有約束力。所以有必要考查這些公約對馳名商標認定機構的相關規定。 

一、從有關商標的國際條約看，“仲裁認馳”具有某種可能性 

（一）國際公約的相關規定 

《保護工業產權巴黎公約》是第一個明確規定保護馳名商標的重要國際公約。該公約對馳名商標認定的機構概括、模糊地規定為“商標注冊國或使用國主管機關”①。而該主管機關毫無疑問由巴黎聯盟各個成員國國內法規定。由此，仲裁機構可否認定馳名商標取決于巴黎聯盟各個成員國國內法規定。 

《與貿易有關的知識產權協議》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 簡稱TRIPS）是迄今為止最具綜合性的知識產權多邊協議，是對知識產權保護水平最高的協議。該協議的第16條是有關馳名商標的規定。但該條只是強調“確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度”。而“有意識地回避了馳名商標的認定機關……實際上是將馳名商標的認定機構的確定問題交由各國立法所決定。”②。然而，該協議第41條之4確立了司法終局原則，即“對于行政的終局決定……訴訟當事人應有機會提交司法當局復審”。如果該行政的終局決定涉及馳名商標認定與保護，司法機關有權依法進行司法審查，而該審查不僅包括法律問題而且還包括事實問題。③由于某一商標是否馳名屬于事實問題，因而在司法終局或司法審查的范圍之內。由此可以認為TRIPS的司法終局原則實際上是要求各個成員賦予司法機關對馳名商標認定的司法審查權。2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有關馳名商標司法認定及其司法審查的規定正是在這一背景下作出的。依TRIPS協議這些規定，我們可以得出這樣的結論：作為“準司法機關”的仲裁機關是否有權認定馳名商標、是否也擁有馳名商標認定的司法審查權，TRIPS協議并沒有給出結論，對這些問題的回答取決于WTO成員的國內立法。 

1999年保護工業產權巴黎聯盟及世界知識產權組織大會通過的《關于馳名商標保護規定的聯合建議》則是一個就馳名商標保護作出專門規定的重要國際公約，也是一個對馳名商標認定作出較為明確具體規定的國際公約。該公約規定“成員國主管馳名商標認定事務的機關”可以是“行政、司法或準司法機關”。仔細品味這一規定，我們可以得出這樣的結論：“成員國主管馳名商標認定事務的機關”依舊須由成員國國內法確定，但其性質局限于行政、司法或準司法機關。④因而作為準司法機關的仲裁機構是有可能因成員國國內法的規定而成為馳名商標認定機關的。 

可見，在保護知識產權的一系列重要國際公約中，對于馳名商標應當由誰來認定，大都有意采取了回避態度，沒有直接指明具體機構，而只是模糊、原則性的規定為“商標注冊國或使用國主管機關”或成員國國內法確定的機構。因此，我國并沒有因為參加保護知識產權的相關國際公約，而承受馳名商標必須有某一或某些特定機關來認定的約束。但是，從我國所參加的國際公約看，作為準司法機關的仲裁委員會是完全有可能因為我國國內法的規定，從而成為馳名商標的認定機構的。當然，這種可能性在我國能否轉化為現實，取決于我國國內法的相關規定。 

二、從國內法有關規定看，既未明文禁止又未明確授權“仲裁認馳” 

2001年第二次修訂的《商標法》并沒有明確規定馳名商標的認定主體，而只是在第二條授權“國務院工商行政管理部門商標局主管全國商標注冊和管理的工作”，并規定“國務院工商行政管理部門設立商標評審委員會，負責處理商標爭議事宜”。依據該授權，國務院在2002年頒布實施的《商標法實施條例》中規定：在商標注冊、商標評審過程中，為解決相關爭議的需要，商標局、商標評審委員會可以應有關當事人的請求認定馳名商標⑤。據此，商標局、商標評審委員會獲得了馳名商標的合法認定主體資格。 

2013年8月新修訂的《商標法》在第十四條對馳名商標的認定主體作出了明確的授權性規定：“在商標注冊審查、工商行政管理部門查處商標違法案件過程中，當事人依照本法第十三條規定主張權利的，商標局根據審查、處理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。”“在商標爭議處理過程中，當事人依照本法第十三條規定主張權利的，商標評審委員會根據處理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。”“在商標民事、行政案件審理過程中，當事人依照本法第十三條規定主張權利的，最高人民法院指定的人民法院根據審理案件的需要，可以對商標馳名情況作出認定。”據此，商標局、商標評審委員會和“最高人民法院指定的人民法院”獲得了馳名商標的認定主體資格。所謂“最高人民法院指定的人民法院”，依2009年《最高人民法院關于涉及馳名商標認定的民事糾紛案件管轄問題的通知》的規定，是指“省、自治區人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院，以及直轄市轄區內的中級人民法院”。因此，學術界和司法實務界普遍認為，馳名商標的認定方式有兩種：行政認定與司法認定。

那么，作為準司法機關的仲裁機構是否具有認定馳名商標的資格呢？考查我國現行的商標法上述規定，我們可以得出這樣的結論：法律既沒有明確授權，也沒有明文禁止。 

三、仲裁認馳合法性問題之探析 

仲裁機構是否具有認定馳名商標的主體資格，取決于如何理解我國商標法的上述規定。對此，理論界、司法實務界存在激烈的爭論。 

持否定觀點的學者認為公權力說認為：盡管我國法律沒有明文禁止仲裁機構認定馳名商標，但認定馳名商標是一種公權力，應體現社會主體的綜合利益，在民主集中制國家，認定馳名商標須要有法律的授權。而仲裁機構是一種民間組織，對于平等主體之間因可以自行設置的權益而產生的糾紛，起到居間仲裁的作用，由這樣的民間組織行使認定馳名商標職能并不妥當。⑥ 

持肯定觀點的學者則認為既然法律沒有禁止仲裁機構認定馳名商標，加之法律也沒有規定認定馳名商標“這一法律事實”需要特別的授權，而仲裁機構在審理案件時又必須查清案件事實，所以，仲裁機構因“審案需要”而認定馳名商標是合情合理合法的。⑦ 

本人認為，認定馳名商標不一定就屬于“公權力”的范疇。無論是上述國際條約還是我國商標法，都一致認為馳名商標在本質上是指為相關公眾廣為知曉的商標。因此，從理想主義出發，商標是否馳名，最有發言權的是“相關公眾”或其組成的民間組織，而不是行使“公權力”的官方機構。在實踐中也廣泛存在由民間組織直接或間接認定馳名商標的做法。如“在美國、德國，一般是由權威的社會調查機構，采用向不同的消費群體發放問卷的民意測試方式認定馳名商標。”我國在上個世紀90年度初，也曾經出現過由中國消費者協會、法制日報和中央電視合組織85萬消費者評選中國馳名商標的做法。這一做法后來盡管被否定，不是由于評選的民間性質，而在于“資料的取舍和結果的產生實行暗箱操作”。⑧可見，仲裁機構可否認定馳名商標，與其是否屬于民間組織沒有直接、必然的關系。 

“審案需要”的確為“仲裁認馳”提供客觀現實的需求，但這種客觀需要不能成為“仲裁認馳”唯一的、充分的理由。因為這種需要不一定就由仲裁機構自我滿足，還可以“非我滿足”——即仲裁機構在仲裁商標糾紛案件時遇到需要認定涉案商標是否馳名的難題時，可以請求法律授權的機關予以協助對該商標是否馳名作出認定。就像地方工商行政管理部門在處理馳名商標糾紛案件時，將案件材料逐級上報到商標局，由商標局對涉案商標是否馳名作出認定，地方工商行政管理部門依認定結果再對案件進行處理⑨。因此，我們不能僅僅因為“審案需要”就認為“仲裁認馳”合法。 

如前所述，我國現行法律既未明文禁止又未明確授權“仲裁認馳”，但我們更應該注意的是：2013年新修訂的《商標法》明確授權商標局、商標評審委員會和“最高人民法院指定的人民法院”認定馳名商標；此前《商標法》雖然沒有明確授權，但在其下位法中確定了馳名商標的認定機關。本人認為法律明確規定馳名商標的認定主體，實際上就是要求認定馳名商標需要特別授權。所以，應該推定為間接排除了其他任何組織和個人認定馳名商標的主體資格。不能以“審案需要”或者“法律未明文禁止”為由突破法律間接禁止性規定。因此，從現行法律的有關規定看，“仲裁認馳”不具有合法性。 

注釋： 

①<保護工業產權巴黎公約>第六條之二（1）. 

②宋磊.仲裁認定馳名商標是否合法[J].中華商標，2010（5）：65. 

③陳紹榕.論行政訴訟中事實問題審查強度的重新確立[EB/OL].http：//fzszy.chinacourt.org/public/detail.php？id=775，2014-7-8. 

④<關于馳名商標保護規定的聯合建議>第一條之三. 

⑤2002年<中華人民共和國商標法實施條例>第5條. 

⑥宋磊.仲裁認定馳名商標是否合法[J].中華商標，2010（5）：65. 

⑦王旭光律師博客文章.仲裁認定馳名商標的合法性[eb/ol].http：//blog.sina.com.cn/wangxuguanglawyer，2014-7-9. 

第8篇：國際法理論論文范文

1.1我國林業經濟管理模式中的弊端

林業經濟管理學中還有很多的弊端。第一，師資力量不足。師資是一切專業快速發展的必要條件，專業沒有師資就沒有發展前景，熟話說好馬配好鞍，同樣的好的專業也要配備好的專業老師。但是我國大學都有的一大教學弊端就是對專業老師的培養力度不夠，沒有領會到大學的靈魂在于學校的師資力量，由于師資力量不足，嚴重阻礙了林業經濟管理學的發展。為了提高林業經濟管理專業的競爭力，就必須加強師資隊伍的建設。我國經濟管理專業老師主要從事有關林業生產關系和林業計劃經濟管理的教學和研究，但是我國正處在快速發展的現代，經濟模式更多的向工業方面發展，同時城鎮化進程也在加大，國家非常需要大量專業人才入駐我國林業經濟管理學專業，所以國家必須要加強林業經濟管理專業師資隊伍建設，以增強和提升林業經濟管理專業的師資力量。第二，專業內容太少涵蓋面太窄。教學內容太陳舊，不能跟上時展的步驟，專業內容很是落伍。林業經濟管理學缺少以經濟為本位的教育改革來全面提升人的素質的教育體系。同時林業經濟管理專業也缺少自己專業學科的體系，包括課程體系和教學內容體系。

1.2處理林業經濟管理模式問題的辦法

為了全面改善我國大學林業經濟管理學專業的發展問題，需要從以下幾方面進行改善。第一，加強林業經濟管理學專業師資隊伍力量，努力提高師資教學和科研能力，這就要大學引進其他國家的先進知識分子來學校進行專業知識的教授，還要幫助年輕的林業經濟管理學學者到國外進行深造培養，除此之外還要積極組織召開國際性的林業經濟管理專業會議，促進和國際間的交流，開展學術專業研討會，來提高我國大學林業經濟管理學專業的學術水平和能力。第二，建立完善的教師制度來約束，進而使得教師隊伍師資力量快速提升。教師隊伍要積極合作互相幫助，這樣進步會更快。

2.結束語

第9篇：國際法理論論文范文

1.充分調動學生的學習積極性。

學生對知識的獲取不再是被動接受，而是通過個人或小組對案例的探究來實現，教師主要起到鼓勵和指導的作用。在教學過程中，通過對案例的剖析、引申使學生的視野更開闊、思維更靈活和深刻，創新能力也得到進一步發揮。案例教學的使用，可以在教學過程中充分發揮學生的學習主動性，增加學生和教師之間的交流互動，達到更好的教學效果。

2.提升學生的自主學習能力。

傳統教學法注重學生對理論知識的掌握程度，強調的是學生記住多少，強迫學生死記硬背，而忽視了對學生自主學習能力的培養，忽略了學生對知識的靈活運用。通過案例教學的運用，學生可以運用學過的理論知識對案例進行分析，提高了學生自主學習的興趣和能力，養成自學習慣，不再一味地依賴教師的講授和解答。并且在對案例進行分析和討論的過程中，學生積極發言，鍛煉了語言表達能力;與不同意見同學間的交流，可以鍛煉學生的溝通協調能力。

3.便于學生熟練掌握國際貿易業務流程。

國際貿易實務課程是一門實踐性很強的綜合性應用科學，教學內容涉及到國際貿易術語、國際貿易條件、國際貿易程序、國際貿易方式、國際貿易法律法規等多方面知識，具有流程長、涉及面廣、環節多、難度大、涉外性等典型特點。通過案例教學，可以把枯燥的理論知識連貫起來，使學生對相關知識融會貫通，掌握完整的國際貿易業務流程。

二、國際貿易實務案例教學法的設計理念

(一)注意案例的典型性和時效性

由于國際貿易實務課程信息量較大、涉及知識較多、案例選擇也有很大的選擇余地，所以教師在確定案例時，要選擇與理論知識關系密切且具有典型性的案例。例如，學習不可抗力時應該了解:不可抗力是一項免責條款，是指合同簽訂后，發生了合同當事人無法預見、無法避免、無法控制、無法克服的意外事件(如戰爭、車禍等)或自然災害(如地震、火災、水災等)，以致合同當事人不能依約履行職責或不能如期履行職責，發生意外事件或遭受自然災害的一方可以免除履行職責的責任或推遲履行職責。構成不可抗力的條件主要包括:1.意外事故必須發生在合同簽訂以后;2.不是因為合同當事人雙方自身的過失或疏忽而導致;3.意外事故是當事人雙方所不能控制的，無能為力的。有以下兩個案例可以選擇:1.某年，我國A公司與英國B公司成交小麥100公噸，交貨期為當年5—9月。簽約后，A公司購貨地發生水災，于是A公司以不可抗力為由，要求免除交貨責任，但對方回電拒絕。問題:A公司要求以不可抗力免除交貨的理由是否充分?2.某年，我國A公司與日本B公司簽訂進口日本某高新技術設備的合同，交貨期為9月15日，合同簽訂后，日本政府發文限制了對該高新技術設備的出口，從10月1日開始限制出口。日本B公司以不可抗力為由，要求解除合同，我國A公司堅持要求履行合同。問題:該合同以不可抗力免除交貨的理由是否充分?以上兩個案例都有助于鞏固學生對不可抗力的理解，但明顯可以看出，第1個案例要比第2個案例更具典型性，更需要學生通過自己思考才能回答。因此，在教學時間緊的情況下，可優先選擇第1個案例。

(二)注意案例與其他知識的聯系性

由于國際貿易業務是由多種知識串聯在一起組成的流程操作，因此在案例的采用上要注意與其他知識的聯系性。例如:我國某外貿公司與國外B公司達成一筆出口合同，信用證規定“數量9000公噸，7—12月份分批裝運，每月裝1500公噸”。賣方在7—9月份每月裝1500公噸，銀行已分批憑單付款。第四批貨物原定10月15日裝運出口，但由于臺風登陸，第四批貨物延遲至11月2日才裝船運出。當受益人憑11月2日的裝船提單向銀行議付時，遭銀行拒付。后來受益人又以“不可抗力”為由要求銀行付款，亦遭銀行拒絕。問題:在上述情況下，銀行有無拒付的權利?為什么?此案例就是考察不可抗力與信用證條款的聯系性。不可抗力是一項合同中的免責條款，即發生不可抗力時，進口方不能以此向賣方索賠或拒付貨款。但信用證是一項獨立于合同外的自足文件，銀行不受合同的約束。根據《UCP600》的規定，銀行不承認受益人因不可抗力而有改變信用證條款的權力。因此，本案例中的受益人引用不可抗力而要求銀行付款，銀行有權拒絕付款。通過這個案例就使學生加深了對不可抗力的理解，同時也更鞏固了對信用證相關知識的掌握。

(三)充分發揮教師的引導作用

在案例教學中教師的引導作用不容忽視。在每一次案例教學之前，教師要認真備課，對相關案例做到心中有數，并有自己的獨到見解。由于課堂時間有限，教師應要求學生提前預習案例，提示學生做好相應的理論知識準備。教師可根據班級人數要求學生分為若干小組，每組成員人數相等、實力相當，每組設組長一人，組長可輪流擔任。在學生自主討論時，教師在全班巡視，觀察各組討論進展，適時參與，可以進行提示，可故設疑團，鼓勵學生積極參與，勇于發言。小組討論結束后，每組選派代表發言，表達本組觀點，其他學生可作補充發言。最后，由教師對學生的發言進行總結，并指出每個小組對相關知識掌握的不足之處。在整個過程中教師應始終扮演引導者與鼓勵者的角色，通過鼓勵、提問、獎勵等方式調動學生參與討論的積極性。

三、國際貿易實務案例教學法的注意事項

(一)注意建立長期有效的學習激勵機制

由于學生習慣了教師講授、學生聽講的模式，因此在案例教學中，可能會存在一些學生不積極思考，不積極參與，缺乏主動參與的動力。因此，良好的案例教學必須要有一個有效的激勵機制，即將每個學生在討論過程中的表現進行量化計分，計入平時成績。當然，該成績的評定并不僅僅是答案的正確或錯誤，還在于學生事前的準備、討論時的參與以及事后的總結，還可以通過考慮其思路是否清晰，思維要點的選擇是否科學，能否抓住問題的實質等進行綜合評分。此外，為了激勵學生積極參與討論，還必須讓學生明白:積極參與討論是讓自己的觀點接受挑戰的過程，也是鍛煉從業能力的好機會，可以讓自己的分析能力、邏輯思維能力、語言表達能力、溝通能力、說服他人的能力得到鍛煉，這些能力都是在現實工作中所必需的。

(二)注意對學生案例分析的總結評估

案例教學是對理論知識的鞏固與加深，學生的表現可以體現對理論知識的掌握程度。因此，在案例教學過程中，教師應針對學生討論過程中出現的各種問題進行及時的總結與歸納，以期發現理論知識掌握的薄弱環節，并進行有針對性的強調。所以，案例教學與傳統教學法是相輔相成、相互促進的。

(三)注意與其他教學方式相結合

案例教學法是一種較先進的教學方法，在培養學生能力方面能夠取得較好的教學效果，但也要注意案例教學法也應與其他教學法相結合。例如，以講授為主的傳統教學法對于學生掌握基本理論知識是非常好的教學方法，而且此種知識類型也不適用于案例教學法。另外，把案例教學法與多媒體教學手段相結合，能使教學內容更形象、生動、直觀，信息量更大，更能引起學生的學習興趣，也有利于學生的理解、記憶和掌握。

四、結語