新行政法論文精選(九篇)

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第1篇：新行政法論文范文

關(guān)鍵詞：信用證欺詐例外違法例外保兌信用證美國(guó)統(tǒng)一商法典

信用證已成為金融和貿(mào)易領(lǐng)域重要的結(jié)算支付工具。確保信用證具有快捷、可靠、經(jīng)濟(jì)和便利優(yōu)點(diǎn)的一項(xiàng)重要法律規(guī)則便是獨(dú)立性原則。該原則的基本含義是指：不可撤銷(xiāo)的信用證(無(wú)論商業(yè)跟單信用證或備用信用證)應(yīng)與該信用證據(jù)以產(chǎn)生或作為該信用證基礎(chǔ)的其它合同、協(xié)議和安排相互分離和獨(dú)立。這種分離和獨(dú)立的實(shí)質(zhì)是將信用證的開(kāi)立、兌付及糾紛解決與其它買(mǎi)賣(mài)合同、開(kāi)證合同等基礎(chǔ)性或附屬性合同的效力、履行及糾紛隔離開(kāi)來(lái)，使信用證能夠在相對(duì)自我封閉的安全環(huán)境中運(yùn)行。獨(dú)立性原則還有一項(xiàng)重要功能是將信用證交易有關(guān)當(dāng)事人的職責(zé)限定在各自最專(zhuān)長(zhǎng)的領(lǐng)域內(nèi)。例如，從專(zhuān)業(yè)分工角度來(lái)看，作為貿(mào)易雙方的商人對(duì)買(mǎi)賣(mài)的商品十分內(nèi)行，他們擅長(zhǎng)于貨物的品質(zhì)、規(guī)格、價(jià)格、交貨時(shí)間地點(diǎn)、包裝、裝運(yùn)方式等事項(xiàng)。然而，商人們對(duì)信用證付款條件和各種付款單據(jù)的審查以及如何實(shí)現(xiàn)用本國(guó)貨幣向外國(guó)賣(mài)方付款等事項(xiàng)則不夠熟悉，這些單據(jù)和金融事務(wù)的處理則是銀行的專(zhuān)長(zhǎng)。正是由于獨(dú)立性原則的存在，使得信用證與買(mǎi)賣(mài)合同等基礎(chǔ)交易隔離開(kāi)來(lái)，并保證銀行只負(fù)責(zé)處理信用證下代表著貨物或服務(wù)的單據(jù)和付款事項(xiàng)，而將基礎(chǔ)交易中的貨物或服務(wù)本身的問(wèn)題留給商人們負(fù)責(zé)和處理，從而最大限度地體現(xiàn)了信用證交易中的專(zhuān)業(yè)分工原則和效率原則。

雖然信用證的獨(dú)立性非常重要，但獨(dú)立性原則并非一項(xiàng)無(wú)例外的原則。首先，按照美國(guó)《統(tǒng)一商法典》有關(guān)信用證的第五篇第5—109條和其它國(guó)家的判例、司法解釋?zhuān)绻芤嫒说男袨闃?gòu)成了對(duì)信用證開(kāi)證人或開(kāi)證申請(qǐng)人的嚴(yán)重欺詐(materialfraud)，則開(kāi)證人可自行決定拒付信用證；或者當(dāng)開(kāi)證人不同意拒付時(shí)，也可由開(kāi)證申請(qǐng)人向有管轄權(quán)的法院申請(qǐng)采取禁令或類(lèi)似措施阻止信用證的兌付。這一規(guī)定和作法實(shí)際上允許以基礎(chǔ)交易中產(chǎn)生的受益人的嚴(yán)重欺詐去阻止信用證本身的履行，從而突破了將基礎(chǔ)交易與信用本身分開(kāi)和隔離的獨(dú)立性原則，排除了獨(dú)立性原則在此種條件下的適用，成為獨(dú)立性原則適用中的一項(xiàng)例外規(guī)定。這種特殊規(guī)定和作法被稱(chēng)為信用證獨(dú)立性的欺詐例外(fraudexception)。除了欺詐例外，本文還將分析介紹一種新的例外，即在某些情況下，因基礎(chǔ)交易中的嚴(yán)重違法行為而停止或免除開(kāi)證人履行其信用證項(xiàng)下的付款義務(wù)。這種有別于欺詐例外的第二種例外被稱(chēng)為“違法例外”(illegalityexception)。

一、欺詐例外

1、欺詐例外的基本條件

賣(mài)方將沒(méi)有價(jià)值的廢舊物品充作正常貨物發(fā)運(yùn)給了買(mǎi)方。賣(mài)方的職員向買(mǎi)方透露了上述信息并提交了相關(guān)證據(jù)。買(mǎi)方根據(jù)這些證據(jù)要求開(kāi)證行拒付受益人賣(mài)方的提示。這是通常導(dǎo)致援用欺詐例外的典型事例。那么，面對(duì)買(mǎi)方的上述要求，開(kāi)證行應(yīng)如何處理呢?對(duì)此，UCC第5—109條(a)款(2)項(xiàng)規(guī)定：開(kāi)證人只要善意行事，即可兌付或拒付提示。也就是說(shuō)，只要本著善意的原則，開(kāi)證人可自行決定兌付或拒付，而不是必須拒付。這條規(guī)定的原因在于，買(mǎi)方可從開(kāi)證人的拒付中獲得直接利益，所以買(mǎi)方為了促使開(kāi)證人拒付而提交的受益人賣(mài)方欺詐的證據(jù)缺乏完全的客觀公正性，需要由開(kāi)證人作出善意和獨(dú)立的判斷。如果開(kāi)證人駁回了買(mǎi)方的拒付要求，則買(mǎi)方此時(shí)還可以向有管轄權(quán)的法院提訟，訴請(qǐng)法院禁止開(kāi)證人向受益人賣(mài)方付款。

雖然允許買(mǎi)方突破信用證獨(dú)立性的限制，利用受益人在買(mǎi)賣(mài)合同這一基礎(chǔ)交易中的嚴(yán)重欺詐去阻止開(kāi)證人履行在信用證項(xiàng)下的付款義務(wù)，但這種突破必須滿(mǎn)足兩項(xiàng)基本條件。第一，開(kāi)證申請(qǐng)人買(mǎi)方必須證明受益人在基礎(chǔ)合同履行中實(shí)施或參與了嚴(yán)重欺詐。這一條件表明，凡受益人以外的第三人從事的欺詐(例如賣(mài)方以外的承運(yùn)人、托運(yùn)人、報(bào)關(guān)行等實(shí)施的欺詐)或未達(dá)到嚴(yán)重欺詐的一般欺詐均不符合本條件的要求。第二，開(kāi)證申請(qǐng)人買(mǎi)方還應(yīng)說(shuō)明法院禁付令或類(lèi)似救濟(jì)措施的必要性。不同國(guó)家的法院對(duì)信用證禁付令或類(lèi)似救濟(jì)措施的實(shí)施會(huì)規(guī)定一些不同的程序性條件，例如會(huì)要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保。除了滿(mǎn)足這些程序性條件外，法院通常要求開(kāi)證申請(qǐng)人買(mǎi)方進(jìn)一步說(shuō)明禁付令或類(lèi)似救濟(jì)措施的必要性。所謂必要性是指買(mǎi)方應(yīng)說(shuō)明，如果不采取禁付令或類(lèi)似救濟(jì)措施，將會(huì)給它的利益造成難以挽回或無(wú)法彌補(bǔ)的損失。由于買(mǎi)方除了要求法院采取禁付令或類(lèi)似救濟(jì)措施外，買(mǎi)方自己也可以通過(guò)直接受益人賣(mài)方的方式，追討賣(mài)方以欺詐手段從信用證項(xiàng)下取得的付款。所以，要滿(mǎn)足禁付令的必要性這一條件并非輕而易舉。

2、保兌信用證中的欺詐

除了上述一般信用證交易中出現(xiàn)欺詐問(wèn)題外，保兌信用證業(yè)務(wù)中遇到的欺詐問(wèn)題會(huì)更加復(fù)雜。本文將就其中常見(jiàn)的兩類(lèi)欺詐問(wèn)題作一分析探討。

第一類(lèi)問(wèn)題是，當(dāng)受益人賣(mài)方構(gòu)成嚴(yán)重欺詐時(shí)，作為開(kāi)證申請(qǐng)人的買(mǎi)方能否要求保兌行停止向受益人履行其保兌付款責(zé)任。對(duì)此有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，UCC第5—107條的正式評(píng)論第1項(xiàng)指出：“凡本篇出現(xiàn)‘開(kāi)證人’與‘信用證’的任何地方，都應(yīng)把‘保兌人’和‘保兌書(shū)’也放到其中去理解?！边@就意味著專(zhuān)門(mén)規(guī)定欺詐例外的UCC第5—109條中的“開(kāi)證人”一詞均可由“保兌人”一詞替代，使得開(kāi)證申請(qǐng)人按該條要求“開(kāi)證人”止付信用證的權(quán)利同樣適用于“保兌人”。因此，開(kāi)證申請(qǐng)人可以要求保兌行拒付受益人的提示。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，根據(jù)UCC第5—107條(a)款和相關(guān)判例法，開(kāi)證申請(qǐng)人不能要求保兌行拒付受益人的提示。理由如下：首先，從UCC第5—107條(a)款規(guī)定來(lái)看，保兌人僅對(duì)開(kāi)證人享有權(quán)利義務(wù)，如同開(kāi)證人就是申請(qǐng)人，而保兌人只是應(yīng)開(kāi)證人要求并由其承擔(dān)責(zé)任開(kāi)立信用證。這一規(guī)則實(shí)際上只在開(kāi)證人和保兌人之間創(chuàng)設(shè)了一種等同于開(kāi)證申請(qǐng)人與開(kāi)證行之間的相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而沒(méi)有在開(kāi)證申請(qǐng)人和保兌人之間創(chuàng)設(shè)任何法律關(guān)系。其次，由于開(kāi)證申請(qǐng)人與保兌人之間缺乏直接法律關(guān)系，判例實(shí)踐通常不接受開(kāi)證申請(qǐng)人對(duì)保兌人的，包括開(kāi)證申請(qǐng)人要求保兌人止付信用證的訴訟。另外，這?止鄣慊谷銜?，染J市砜ど昵肴酥苯幼柚貢6倚邢蚴芤嬡爍犢睿票氐賈亂脅輝覆渭穎6藝庖徊煥蠊W苤?，臍ぐ金q鏨鮮齙諞煥轡侍饃形廾魅吠騁壞畝邸?BR>第二類(lèi)有關(guān)保兌信用證業(yè)務(wù)的問(wèn)題是，受益人賣(mài)方提示的單據(jù)表現(xiàn)記載與信用證嚴(yán)格相符，且保兌行對(duì)單據(jù)或貨物實(shí)際狀況不知情，當(dāng)保兌行在此條件下向受益人履行了保兌付款義務(wù)并向開(kāi)證行要求償付時(shí)，開(kāi)證申請(qǐng)人買(mǎi)方能否以受益人賣(mài)方在履行買(mǎi)賣(mài)合同交貨義務(wù)中嚴(yán)重欺詐為由阻止開(kāi)證行向保兌行進(jìn)行償付。UCC第5—109條(a)款(1)項(xiàng)對(duì)這一問(wèn)題作了否定回答。該條規(guī)定，如果提出兌付要求的是已善意履行了保兌責(zé)任的保兌人，那么即使單據(jù)屬于偽造或帶有嚴(yán)重欺詐，開(kāi)證人仍應(yīng)兌付提示。因此，即使受益人賣(mài)方在履行交貨中存在嚴(yán)重欺詐，但只要保兌行善意向受益人履行了保兌付款義務(wù)，則開(kāi)證行仍應(yīng)向保兌行進(jìn)行償付。進(jìn)一步來(lái)講，如果開(kāi)證行在此情況下兌付了保兌行的提示后，能否轉(zhuǎn)向要求開(kāi)證申請(qǐng)人買(mǎi)方進(jìn)行償付呢?對(duì)此，UCC第5—108條(i)款規(guī)定，開(kāi)證人只要在符合第五篇的條件下兌付了提示，就有權(quán)要求開(kāi)證申請(qǐng)人作出及時(shí)有效的償付。由于上述開(kāi)證行對(duì)保兌行提示的兌付正是依照并符合第五篇第5—109條(a)款(1)項(xiàng)作出的，所以開(kāi)證行仍有權(quán)要求開(kāi)證申請(qǐng)人買(mǎi)方作出償付。在此情況下，如果開(kāi)證申請(qǐng)人買(mǎi)方要想追回自己的損失，則只能以交貨不符或欺詐為由另行對(duì)賣(mài)方提起買(mǎi)賣(mài)違約或侵權(quán)訴訟。

從以上分析來(lái)看，當(dāng)受益人在嚴(yán)重欺詐條件下向開(kāi)證行提示時(shí)，可供選擇的立法政策有兩項(xiàng)：第一，允許實(shí)施了嚴(yán)重欺詐的受益人賣(mài)方拿到貨款；第二，阻止開(kāi)證行兌付信用證，使嚴(yán)重欺詐的受益人得不到貨款。此時(shí)的合理選擇顯然是第二項(xiàng)，這也正是欺詐例外的價(jià)值所在。而當(dāng)保兌行善意兌付了受益人嚴(yán)重欺詐的提示并向開(kāi)證行要求償付時(shí)，可供選擇的立法政策也有兩項(xiàng)：第一，允許善意的保兌行拿到償付款；第二，阻止開(kāi)證行兌付信用證，使善意的保兌行得不到償付。此時(shí)的合理選擇只能是第一項(xiàng)，它反映了解決上述第二類(lèi)問(wèn)題方法的正確性。

二、違法例外

首先，此處的違法例外只限于因基礎(chǔ)合同的違法性而導(dǎo)致信用證本身的支付功能受到限制。它是指允許以基礎(chǔ)合同交易中出現(xiàn)的嚴(yán)重違法去阻止或限制本應(yīng)獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的信用證本身的履行，使信用證獨(dú)立性原則的適用在此特殊條件下產(chǎn)生例外情況。因此，違法例外與信用證本身的違法問(wèn)題是兩個(gè)不同的概念。例如，有些國(guó)家的法律對(duì)開(kāi)證人的資格、開(kāi)證金額有嚴(yán)格限制；還有的國(guó)家因貿(mào)易制裁或外交危機(jī)而頒布法令，禁止本國(guó)銀行向特定外國(guó)的受益人開(kāi)立信用證。如果信用證違反這些限制或法令，則會(huì)導(dǎo)致該信用證本身的違法，并因這種違法而使信用證無(wú)法正常履行。因此，就其本身違法的信用證而言，是無(wú)法適用獨(dú)立性原則保護(hù)它的效力或維持其正常履行。

在探討違法例外時(shí)還應(yīng)看到，從廣義來(lái)講，基礎(chǔ)交易當(dāng)事人的違法性質(zhì)和程度是多種多樣的，包括一般違法和嚴(yán)重違法，也包括民事違法、行政違法和刑事違法等。例如，買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂了一份普通藥品的買(mǎi)賣(mài)合同，并以此申請(qǐng)開(kāi)證行開(kāi)立了付款信用證。然而買(mǎi)賣(mài)雙方實(shí)際交易的貨物則是數(shù)千公斤違禁的可卡因。當(dāng)賣(mài)方向開(kāi)證行提示時(shí)，其單據(jù)的表面記載仍為普通藥品并與信用證條款嚴(yán)格相符。開(kāi)證行付款前得知了本案單據(jù)項(xiàng)下的貨物不是普通藥品而是可卡因這一實(shí)情。進(jìn)口大量的可卡因已涉嫌嚴(yán)重的刑事犯罪，如果開(kāi)證行在已知的情況下仍然付款，就可能構(gòu)成共同犯罪的從犯。本案在此提出了一個(gè)新的問(wèn)題，即能否以基礎(chǔ)交易中的嚴(yán)重違法為由突破獨(dú)立性原則的限制，允許開(kāi)證行停止履行信用證本身的付款義務(wù)。這一問(wèn)題的意義在于，獨(dú)立性原則除了已有的欺詐例外，應(yīng)否再確立本案條件下的違法例外。對(duì)此，目前的立法尚無(wú)直接的明確規(guī)定。但有關(guān)信用證最系統(tǒng)的成文立法“UCC第五篇”第5—103條(b)款規(guī)定：本篇中任何規(guī)則之規(guī)定，其本身并不要求，也不否認(rèn)同一規(guī)則或相反之規(guī)則適用于本篇未加規(guī)定的任何情況或任何人。有專(zhuān)家認(rèn)為，這條規(guī)定意味著，UCC第5—109條允許以基礎(chǔ)交易中的欺詐排除和限制獨(dú)立性原則的欺詐例外?嬖潁⒉慌懦夂頭袢弦曰〗灰字械男淌攣シㄎ扇ネ黃貧懶⑿栽潁傭瓷鑅CC未加規(guī)定的違法例外規(guī)則。因?yàn)楝F(xiàn)有的欺詐例外立法實(shí)際上已允許以避免開(kāi)證申請(qǐng)人買(mǎi)方的私人利益受到嚴(yán)重欺詐為由去打破獨(dú)立性原則的約束，那么以防止公共利益而非私人利益受到嚴(yán)重侵害為目的去打破獨(dú)立性原則約束的違法例外規(guī)則更應(yīng)得到支持。除學(xué)者觀點(diǎn)外，英國(guó)和德國(guó)的一些案例也已承認(rèn)和使用了違法例外這一新的規(guī)則。

綜上所述，獨(dú)立性是信用證得以正常運(yùn)作和被廣泛采用的法律基石。獨(dú)立性原則的重要功能是將與信用證交易有關(guān)的商人和銀行的工作分工限定在各自最擅長(zhǎng)的專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域，以確保信用證付款的可靠和高效。而欺詐例外和違法例外的實(shí)質(zhì)是要求銀行去處理和評(píng)判超出自己金融專(zhuān)業(yè)以外的基礎(chǔ)交易中貨物、行為等的真實(shí)性和合法性，從而造成信用證的支付成本增加、支付時(shí)間拖延和可靠性降低。因此，除了欺詐例外應(yīng)符合嚴(yán)格的條件外，所謂的違法例外目前也僅限于基礎(chǔ)交易雙方涉嫌犯罪的嚴(yán)重刑事違法，而不宜擴(kuò)大或?yàn)E用。

注釋?zhuān)?/p>

1.本文引用的美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第五篇均指經(jīng)1995年修訂的《統(tǒng)一商法典》“第五篇—

—信用證”。以下將美國(guó)《統(tǒng)一商法典》簡(jiǎn)稱(chēng)為“UCC”。

2.GeraldT.Mclaughlin,LetterofCreditandIllegalContract,49OhioSt.L。J.

P1197.

3.“提示”(presentation)一詞是信用證業(yè)務(wù)中的專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ)。其含義是指為獲取信用證項(xiàng)下之兌付或價(jià)值給付而向開(kāi)證人或指定人交付單據(jù)的行為。

第2篇：新行政法論文范文

關(guān)鍵詞：產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興新興產(chǎn)業(yè)培育經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)

一、產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興是穩(wěn)定當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的基礎(chǔ)

為應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的影響，根據(jù)國(guó)務(wù)院部署，國(guó)家發(fā)展改革委等部門(mén)陸續(xù)制訂了鋼鐵、汽車(chē)、船舶、石化、紡織、輕工、有色金屬、裝備制造業(yè)、電子信息以及物流業(yè)十個(gè)重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃。這些規(guī)劃對(duì)于穩(wěn)定我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快增長(zhǎng)、增強(qiáng)發(fā)展后勁意義重大。

首先，十大產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興規(guī)劃的出臺(tái)有利于穩(wěn)定當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)。鋼鐵、汽車(chē)、機(jī)械裝備、石化、造船、有色金屬等行業(yè)是上一輪經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的核心驅(qū)動(dòng)力，而在其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整沒(méi)有完成之前，新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)驅(qū)動(dòng)又沒(méi)有出現(xiàn)的背景下，原有的經(jīng)濟(jì)驅(qū)動(dòng)力不能被弱化。通過(guò)十大產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興規(guī)劃對(duì)上述產(chǎn)業(yè)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中的驅(qū)動(dòng)作用進(jìn)行強(qiáng)化，將有利于實(shí)現(xiàn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的平穩(wěn)過(guò)渡。同時(shí)十大產(chǎn)業(yè)調(diào)整規(guī)劃的出臺(tái)還有利于拉動(dòng)內(nèi)需和提振信心。為減緩國(guó)外需求萎縮對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)的影響，十大產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興規(guī)劃幾乎都包含了刺激消費(fèi)、拉動(dòng)內(nèi)需的內(nèi)容。如上萬(wàn)公里的高速客運(yùn)鐵路建設(shè)，核電、常規(guī)電力、鋼鐵和煉油行業(yè)的建設(shè)項(xiàng)目將為裝備制造業(yè)帶來(lái)可觀的商機(jī)。而為擴(kuò)大居民消費(fèi)，我國(guó)出臺(tái)一系列稅費(fèi)減免、補(bǔ)貼等措施。僅補(bǔ)貼農(nóng)民購(gòu)買(mǎi)家用電器和農(nóng)用汽車(chē)等產(chǎn)品就可望拉動(dòng)上萬(wàn)億元產(chǎn)品的消費(fèi)。在提振信心方面，以紡織業(yè)為例，前幾年的政策似乎給人以紡織業(yè)不受重視的印象，這甚至影響了金融部門(mén)對(duì)該行業(yè)的評(píng)判，加大了企業(yè)的資金壓力。但隨著紡織產(chǎn)業(yè)振興規(guī)劃的出臺(tái)或許會(huì)讓行業(yè)“揚(yáng)眉吐氣”，信心倍增，也有助于提高外界對(duì)該行業(yè)的認(rèn)識(shí)。

其次，產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興規(guī)劃有利于促進(jìn)產(chǎn)業(yè)升級(jí)和結(jié)構(gòu)調(diào)整。當(dāng)前國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中遇到的困難既有由于金融危機(jī)引起的國(guó)際環(huán)境不斷惡化的因素，同時(shí)也有由于我國(guó)工業(yè)發(fā)展方式粗放等深層次矛盾引發(fā)的原因。不少產(chǎn)業(yè)大多數(shù)產(chǎn)品處于國(guó)際產(chǎn)業(yè)分工體系的低端，大而不強(qiáng)是其共性問(wèn)題，主要表現(xiàn)為：產(chǎn)能過(guò)剩矛盾突出、規(guī)?；图谐潭鹊?、創(chuàng)新能力薄弱、企業(yè)管理需要加強(qiáng)。即使沒(méi)有國(guó)際金融危機(jī)，這種粗放型發(fā)展方式也是難以為繼的。為此，計(jì)劃實(shí)施的產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興規(guī)劃中大都把產(chǎn)業(yè)升級(jí)和結(jié)構(gòu)調(diào)整放在了重要的位置。如汽車(chē)、鋼鐵、石化、裝備制造等產(chǎn)業(yè)振興規(guī)劃著重提出了發(fā)揮大企業(yè)的龍頭作用加快行業(yè)重組。汽車(chē)業(yè)振興規(guī)劃細(xì)則明確提出，產(chǎn)銷(xiāo)規(guī)模占市場(chǎng)份額90％以上的汽車(chē)企業(yè)集團(tuán)數(shù)量由目前的14家企業(yè)減少到10家以?xún)?nèi)。同時(shí)，為鼓勵(lì)自主創(chuàng)新，幫助企業(yè)解決自主創(chuàng)新能力弱、產(chǎn)業(yè)集中度低、產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力不強(qiáng)、過(guò)分依賴(lài)外需、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)單一等問(wèn)題，國(guó)家決定：除在今明兩年中央和地方財(cái)政集中1,000億元投入發(fā)放專(zhuān)項(xiàng)研發(fā)資金外，在融資方面也將給予傾斜。

最后，產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興規(guī)劃有助于提高國(guó)民經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展素質(zhì)。上述十個(gè)行業(yè)中，有的是國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，有的是重要的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，有的是重要的民生產(chǎn)業(yè)，在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中地位舉足輕重。其中九個(gè)產(chǎn)業(yè)工業(yè)增加值占全部工業(yè)增加值的比重接近80％，占GDP的比重達(dá)到1／3，規(guī)模以上企業(yè)上繳稅金約占我國(guó)稅收收入的40％，直接從業(yè)人員約占全國(guó)城鎮(zhèn)單位就業(yè)人數(shù)的30％。與此同時(shí)，在這些產(chǎn)業(yè)里，比如像汽車(chē)、裝備工業(yè)、石化產(chǎn)業(yè)、電子，大多都是體現(xiàn)著技術(shù)進(jìn)步方向、技術(shù)含量比較高，需要自主創(chuàng)新能力、產(chǎn)業(yè)鏈也很長(zhǎng)的產(chǎn)業(yè)。這些行業(yè)的健康發(fā)展實(shí)際上起到提高我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展素質(zhì)的作用。過(guò)去我國(guó)的這些產(chǎn)業(yè)常處在世界分工底端的水平和地位上，通過(guò)這次的調(diào)整振興規(guī)劃，目的就是使這些行業(yè)能夠跳出加工廠的地位，擁有自主的發(fā)展能力，而且在國(guó)際市場(chǎng)有很高的競(jìng)爭(zhēng)能力。通過(guò)提高產(chǎn)業(yè)發(fā)展素質(zhì)進(jìn)而提高國(guó)民經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展素質(zhì)。

二、新興產(chǎn)業(yè)培育是推動(dòng)未來(lái)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的保證

產(chǎn)業(yè)調(diào)整振興規(guī)劃對(duì)于穩(wěn)定我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快增長(zhǎng)、增強(qiáng)發(fā)展后勁意義重大。但是，要真正實(shí)現(xiàn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，使得我國(guó)經(jīng)濟(jì)在下一輪世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展周期中仍將保持快速發(fā)展趨勢(shì)，我們還應(yīng)加快新興產(chǎn)業(yè)的培育工作。

新興產(chǎn)業(yè)是承擔(dān)新的社會(huì)生產(chǎn)分工職能的，具有一定規(guī)模和影響力的，代表著市場(chǎng)對(duì)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)整體產(chǎn)出的新要求和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換的新方向，同時(shí)也代表著新的科學(xué)技術(shù)產(chǎn)業(yè)化新水平的，正處于產(chǎn)業(yè)自身生命周期的形成階段的產(chǎn)業(yè)。新興產(chǎn)業(yè)是推動(dòng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)演進(jìn)的新生力量。

在新興產(chǎn)業(yè)興起并成長(zhǎng)為主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)過(guò)程中，有的國(guó)家抓住產(chǎn)業(yè)更替的機(jī)遇后來(lái)居上，而有的國(guó)家卻因喪失機(jī)遇而衰落。在16、17世紀(jì)，荷蘭在造船、金融及貿(mào)易等領(lǐng)域遠(yuǎn)比英國(guó)具有優(yōu)勢(shì)，但是由于滿(mǎn)足已有地位，由于金融擴(kuò)張?jiān)斐蓪?shí)體產(chǎn)業(yè)的空殼化，荷蘭對(duì)當(dāng)時(shí)屬于新技術(shù)的棉紡機(jī)技術(shù)毫無(wú)興趣。當(dāng)時(shí)處于落后地位的英國(guó)卻全力投入這一新技術(shù)領(lǐng)域，并憑借在這一新技術(shù)所導(dǎo)致的新興產(chǎn)業(yè)棉紡業(yè)中的突破而登上了全球霸主的地位，第一次被稱(chēng)為“世界工廠”。再如美國(guó)在克林頓執(zhí)政期間就先后出臺(tái)了“先進(jìn)技術(shù)計(jì)劃”、“制造技術(shù)推廣計(jì)劃”、“平板顯示器計(jì)劃”、“信息高速公路”等一系列扶持新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展產(chǎn)業(yè)政策，最終促成了美國(guó)經(jīng)濟(jì)又一個(gè)繁榮的歷史時(shí)期——新經(jīng)濟(jì)時(shí)代的出現(xiàn)。

可以說(shuō)，縱觀世界各國(guó)和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷程，及時(shí)選擇和培育新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，進(jìn)行新舊產(chǎn)業(yè)之間的更新?lián)Q代是所有國(guó)家和地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的必然選擇。只有適時(shí)地進(jìn)行產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和調(diào)整，不斷維持較高的產(chǎn)業(yè)高度，才能使經(jīng)濟(jì)保持持續(xù)的增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)下，對(duì)于中國(guó)這個(gè)世界上最大的發(fā)展中國(guó)家來(lái)說(shuō)，能否在新興產(chǎn)業(yè)更替過(guò)程中抓住機(jī)遇，并由新興產(chǎn)業(yè)迅速成長(zhǎng)推動(dòng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)，是實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展的一個(gè)關(guān)鍵。

從增長(zhǎng)潛力、帶動(dòng)性、科技進(jìn)步和可持續(xù)發(fā)展等方面分析，結(jié)合世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)，我們認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)新興產(chǎn)業(yè)培育工作應(yīng)圍繞新能源產(chǎn)業(yè)進(jìn)行開(kāi)展。

隨著全球石化能源的日近枯竭及近年來(lái)國(guó)際能源價(jià)格的不斷上漲，溫室氣體排放引起的氣候問(wèn)題日益嚴(yán)重，世界各國(guó)都把未來(lái)能源戰(zhàn)略瞄準(zhǔn)了新能源。新能源是指相對(duì)于煤炭、石油等傳統(tǒng)常規(guī)能源而言，通過(guò)新技術(shù)和新材料開(kāi)發(fā)利用的能源，具體指太陽(yáng)能、風(fēng)能、生物質(zhì)能、氫能、海洋能、地?zé)崮艿?。與傳統(tǒng)能源相比，新能源具有環(huán)保、安全、清潔等優(yōu)點(diǎn)。當(dāng)前，發(fā)展新能源產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為世界能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展一個(gè)重要趨勢(shì)，許多發(fā)達(dá)國(guó)家和一些發(fā)展中國(guó)家已經(jīng)開(kāi)始將新能源由補(bǔ)充能源上升為替代能源，并出臺(tái)了鼓勵(lì)新能源及其產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律、政策和具體措施。

根據(jù)世界經(jīng)濟(jì)論壇2008年天津達(dá)沃斯論壇上的《全球增長(zhǎng)面臨風(fēng)險(xiǎn)》報(bào)告，2007年全球清潔能源產(chǎn)業(yè)的投資總額達(dá)到1,400億美元，而2002年這一數(shù)字僅為330億美元。聯(lián)合國(guó)環(huán)境規(guī)劃署的報(bào)告也顯示：2007年，世界各國(guó)對(duì)清潔能源領(lǐng)域的投資總額比2006年增加60％，超過(guò)1,480億美元，預(yù)計(jì)2012年將達(dá)到4,500億美元，2020年將超過(guò)6,000億美元。新當(dāng)選美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬計(jì)劃，在10年內(nèi)停止依賴(lài)中東的石油供應(yīng)，投資1,500億美元發(fā)展可再生能源，以及協(xié)助美國(guó)車(chē)廠制造節(jié)能汽車(chē)。

對(duì)清潔能源投資的不斷增加，充分顯示出各國(guó)對(duì)能源安全的關(guān)注，也顯示出各國(guó)發(fā)展可持續(xù)經(jīng)濟(jì)和解決全球氣候變暖和節(jié)能減排的具體舉措。而美國(guó)次貸危機(jī)風(fēng)暴引發(fā)的全球金融“海嘯”導(dǎo)致全球投資機(jī)構(gòu)重新定位資金流方向，各國(guó)把以往用于投資金融的資金抽出來(lái)投資實(shí)體高科技產(chǎn)業(yè)，而素有朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)之稱(chēng)的新能源產(chǎn)業(yè)無(wú)疑成為其首選的對(duì)象，預(yù)計(jì)在未來(lái)陸續(xù)將有數(shù)千億美元的資金投資到該領(lǐng)域。這些舉措無(wú)疑都為國(guó)內(nèi)外新能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展注入了新的活力，讓人們有理由相信這個(gè)產(chǎn)業(yè)必將在看得見(jiàn)的未來(lái)能夠獲得前所未有的大跨越。

對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)，發(fā)展新能源產(chǎn)業(yè)還具有另外的意義。那就是，發(fā)展新能源還是充分利用我國(guó)資源優(yōu)勢(shì)，培養(yǎng)新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)的需要。我國(guó)擁有發(fā)展新能源的豐富資源和巨大的消費(fèi)市場(chǎng)，比較優(yōu)勢(shì)十分明顯。而且新能源產(chǎn)業(yè)作為一個(gè)發(fā)展?jié)摿薮蟮拇螽a(chǎn)業(yè)，涉及材料、電子、機(jī)械、電力等多個(gè)行業(yè)，產(chǎn)業(yè)鏈長(zhǎng)，技術(shù)水平高，帶動(dòng)力強(qiáng)，吸納就業(yè)潛力大。因此，大力發(fā)展新能源產(chǎn)業(yè)，在當(dāng)前發(fā)展形勢(shì)下，尤其是在金融危機(jī)背景下，有利于培養(yǎng)新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)更快更好的發(fā)展。

三、新興產(chǎn)業(yè)培育的對(duì)策與措施

要把新能源產(chǎn)業(yè)培育成為新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，在現(xiàn)階段，必須做好如下幾方面的工作。

第一，加大對(duì)新能源產(chǎn)業(yè)的政策扶持。從歷史經(jīng)驗(yàn)和國(guó)外情況看，政府的扶持，是新興產(chǎn)業(yè)得以快速發(fā)展的必備條件和原始推動(dòng)力。推動(dòng)我國(guó)新能源產(chǎn)業(yè)的政策扶持可以從入下幾個(gè)方面著手。首先，新能源產(chǎn)業(yè)是戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，應(yīng)從能源安全、經(jīng)濟(jì)安全的高度來(lái)制定新能源產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)布局政策，加快推進(jìn)新能源產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。其次，新能源產(chǎn)業(yè)是綠色產(chǎn)業(yè)，應(yīng)通過(guò)鼓勵(lì)新能源消費(fèi)來(lái)促進(jìn)新能源產(chǎn)業(yè)的大發(fā)展。比如，推行國(guó)家采購(gòu)，建議政府帶頭采購(gòu)新能源產(chǎn)品，同時(shí)通過(guò)財(cái)政補(bǔ)貼、放寬用電限額等優(yōu)惠政策，以及發(fā)放綠色消費(fèi)證書(shū)等榮譽(yù)，鼓勵(lì)企業(yè)、家庭積極認(rèn)購(gòu)綠色新能源。再次，新能源產(chǎn)業(yè)是新興產(chǎn)業(yè)，有關(guān)部門(mén)應(yīng)通過(guò)一系列的財(cái)政、金融、稅收政策扶植和增強(qiáng)新能源產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。新能源產(chǎn)業(yè)在實(shí)現(xiàn)商業(yè)化進(jìn)程中，需要有關(guān)部門(mén)在融資，稅收、價(jià)格、科研投入、資金引進(jìn)和發(fā)電優(yōu)先上網(wǎng)等方面給予適當(dāng)?shù)恼邇A斜，以此來(lái)對(duì)新能源生產(chǎn)和消費(fèi)加以激勵(lì)和扶持。最后，新能源產(chǎn)業(yè)是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)，應(yīng)大力加強(qiáng)新能源產(chǎn)業(yè)技術(shù)研發(fā)，重點(diǎn)支持新能源產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。由技術(shù)障礙導(dǎo)致的成本高、市場(chǎng)小是制約新能源發(fā)展的一個(gè)重要因素。為此，多方籌措資金，加大對(duì)新能源產(chǎn)業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新投入，十分必要。比如，可以考慮在科技經(jīng)費(fèi)方面重點(diǎn)支持具有基礎(chǔ)性、戰(zhàn)略性、前瞻性和重大關(guān)鍵共性能源技術(shù)的研究與開(kāi)發(fā)，動(dòng)員產(chǎn)學(xué)研各方的力量組織攻關(guān)；積極為新能源企業(yè)在國(guó)內(nèi)外上市融資創(chuàng)造條件等。

第3篇：新行政法論文范文

經(jīng)過(guò)1年多的籌備，郵政儲(chǔ)蓄銀行已經(jīng)對(duì)信用卡市場(chǎng)有了初步認(rèn)識(shí)。但這些認(rèn)識(shí)只停留在理論層面，缺少相應(yīng)的實(shí)踐支持。郵政儲(chǔ)蓄銀行必須堅(jiān)定地引進(jìn)外部人才，強(qiáng)力推進(jìn)信用卡的市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)和推廣。引進(jìn)人才一定要舍得投入，大力吸納信用卡營(yíng)銷(xiāo)專(zhuān)業(yè)人才加盟郵政儲(chǔ)蓄銀行，為其提供有吸引力的薪酬待遇，不必拘泥于現(xiàn)行的薪酬體系。只有高水平、有經(jīng)驗(yàn)的信用卡人才才能使信用卡市場(chǎng)推廣有一個(gè)更高的起點(diǎn)，為信用卡市場(chǎng)的前期啟動(dòng)奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

2研究客戶(hù)，客戶(hù)信用要獲得

目前郵政儲(chǔ)蓄銀行的綠卡用戶(hù)已超過(guò)2億，對(duì)這些客戶(hù)信用狀況的研究至關(guān)重要。信用卡必須發(fā)給那些資信評(píng)級(jí)良好的客戶(hù)。前段時(shí)間，山東濟(jì)南一些信用卡客戶(hù)通過(guò)與POS收單商戶(hù)進(jìn)行私下協(xié)商，頻繁在POS機(jī)具上套現(xiàn)，套取了銀行的信用額度，無(wú)形中加大了商業(yè)銀行的信用風(fēng)險(xiǎn)。因此，郵政儲(chǔ)蓄銀行應(yīng)積極與銀行個(gè)人征信系統(tǒng)對(duì)接，第一時(shí)間查詢(xún)信用卡客戶(hù)的資信情況，待資信評(píng)級(jí)反饋并確認(rèn)良好后再給予發(fā)卡資格，降低信甩卡信用風(fēng)險(xiǎn)。

3研究市場(chǎng)，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手信息要聽(tīng)得

2003年以來(lái)，信用卡市場(chǎng)呈幾何級(jí)增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，2007年各家金融機(jī)構(gòu)發(fā)卡近億張，2008年上半年信用卡發(fā)放量更是大幅增長(zhǎng)。目前，招商銀行的發(fā)卡量超過(guò)3000萬(wàn)張，可謂一枝獨(dú)秀，廣東發(fā)展銀行發(fā)卡量也接近1000萬(wàn)張，緊隨其后。目前，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手對(duì)市場(chǎng)的研究能力已經(jīng)達(dá)到較高水平，他們針對(duì)一個(gè)信用卡客戶(hù)推出多款信用卡進(jìn)行輪番轟炸式的市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)。例如，招商銀行的金葵花信用卡、中信銀行的QQ信用卡、興業(yè)銀行的校園信用卡等都有非常鮮明的客戶(hù)定位；中信銀行與可口可樂(lè)、騰訊公司聯(lián)合發(fā)行信用卡也是非常好的創(chuàng)意，對(duì)于提高信用卡的市場(chǎng)知名度具有很大作用。郵政儲(chǔ)蓄銀行要做好競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的研究工作，確保在第一時(shí)間了解競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，并采用有效措施加以應(yīng)對(duì)。在大多數(shù)情況下，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手會(huì)根據(jù)其對(duì)市場(chǎng)的判斷隨時(shí)作出調(diào)整，市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境也會(huì)隨之發(fā)生變化，如果依然用固有的方法進(jìn)行市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)，很可能導(dǎo)致效果與預(yù)期的背離。因此，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的研究是郵政儲(chǔ)蓄信用卡市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)的重要工作。

4反應(yīng)迅速，營(yíng)銷(xiāo)機(jī)構(gòu)調(diào)整拖延不得

第4篇：新行政法論文范文

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整 輪胎行業(yè) 縣域經(jīng)濟(jì)

新昌作為一個(gè)以軸承為產(chǎn)業(yè)之一的浙江省紹興地區(qū)的縣，軸承的快速發(fā)展帶動(dòng)了這一地方的相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，新昌縣的輪胎行業(yè)就是其中之一。本文通過(guò)對(duì)新昌縣輪胎行業(yè)現(xiàn)狀的分析，結(jié)合我國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的大背景，提出相應(yīng)的發(fā)展對(duì)策。

1、新昌縣及輪胎行業(yè)的現(xiàn)狀

新昌地處浙江省東部，隸屬紹興市，縣域面積1213平方公里，共有人口43.6萬(wàn)，地貌特征“八山半水分半田”，是典型的山區(qū)縣。八十年代以來(lái)，緊緊抓住改革開(kāi)放的機(jī)遇，依靠體制創(chuàng)新和科技創(chuàng)新，順利實(shí)現(xiàn)了從全省次貧縣到全國(guó)百?gòu)?qiáng)縣的跨越，城鄉(xiāng)面貌發(fā)生了較大變化，經(jīng)濟(jì)社會(huì)得到了較快發(fā)展。2010年，全縣實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)總值215億元，財(cái)政總收入28.1億元，城鎮(zhèn)居民人均可支配收入27396元，農(nóng)民人均純收入11263元。新昌工業(yè)有優(yōu)勢(shì)。已經(jīng)成為中國(guó)軸承之鄉(xiāng)、全國(guó)醫(yī)藥強(qiáng)縣、紡機(jī)基地、冷配大縣和汽車(chē)零部件生產(chǎn)基地，是全國(guó)科技進(jìn)步示范縣，國(guó)家科技興貿(mào)（生物醫(yī)藥）基地、國(guó)家火炬計(jì)劃醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)基地縣。全縣現(xiàn)有銷(xiāo)售超億元企業(yè)43家，其中超70億元1家、超50億元1家，上市企業(yè)6家，汽車(chē)摩托車(chē)輪轂產(chǎn)量全球第一，維生素E占全球總量的45%，藥用膠囊產(chǎn)量占全國(guó)1/3，小型軸承產(chǎn)量占全國(guó)20%，創(chuàng)造了“資源不足科技補(bǔ)、小縣構(gòu)筑大科技”的發(fā)展模。

新昌縣輪胎行業(yè)自2010年以來(lái)從20多家相關(guān)企業(yè)上升到30多家企業(yè)，他們的規(guī)模從小變大，從粗放型向精細(xì)化轉(zhuǎn)變，從人工化到機(jī)械化轉(zhuǎn)變，從單邊化向多極化過(guò)度等等。尤其以單一品牌的米其林輪胎和普利司通輪胎為主打的輪胎銷(xiāo)售，向更多品牌的銷(xiāo)售發(fā)展模式?，F(xiàn)在新昌縣輪胎行業(yè)的各公司及各部門(mén)已向多極化輪胎品牌銷(xiāo)售模式發(fā)展，比如有米其林輪胎、普利司通輪胎、固特異輪胎、鄧祿普輪胎、倍耐力輪胎、馬牌輪胎、佳通輪胎、朝陽(yáng)輪胎、雙錢(qián)輪胎、正新輪胎、風(fēng)神輪胎、三角輪胎、瑪吉斯輪胎、前進(jìn)輪胎、櫻花輪胎、玲瓏輪胎、千里馬輪胎等等國(guó)際及國(guó)內(nèi)一線品牌的代銷(xiāo)和直銷(xiāo)、單銷(xiāo)的模式運(yùn)行著。

2、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整對(duì)新昌縣輪胎行業(yè)的影響

2.1、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整對(duì)新昌縣輪胎行業(yè)的沖擊

國(guó)家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，將影響整個(gè)新昌縣的主產(chǎn)經(jīng)濟(jì)和一些新興經(jīng)濟(jì)的發(fā)展壯大。自2008年來(lái)受到第一次金融危機(jī)以來(lái)，新昌縣政府經(jīng)濟(jì)辦為了應(yīng)對(duì)國(guó)際和國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)的大趨勢(shì)，主動(dòng)的、積極的、優(yōu)先的根據(jù)自身發(fā)展特色做好了防御措施。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整使新昌縣的一些家族企業(yè)受到嚴(yán)重的沖擊。比如一些企業(yè)產(chǎn)業(yè)效率比較低下的、一些管理模式有重大缺陷的、一些企業(yè)的機(jī)器設(shè)備比較陳舊的、一些企業(yè)沒(méi)有把握住國(guó)際發(fā)展形勢(shì)的、一些因貸款過(guò)多資金短缺的、一些企業(yè)沒(méi)有把握住政府對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整的時(shí)機(jī)等等。企業(yè)受到的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整的影響，將導(dǎo)致輪胎行業(yè)的不景氣現(xiàn)象。國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)的不景氣，新昌縣房地產(chǎn)業(yè)也受到重創(chuàng)，使新昌的汽車(chē)運(yùn)輸業(yè)受到連帶影響，新昌縣的輪胎銷(xiāo)售、輪胎修補(bǔ)、輪胎翻新、舊輪胎回收等等企業(yè)將受到一定程度的打壓。

2.2、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整給新昌縣輪胎行業(yè)帶來(lái)的紅利

新昌縣經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，比如加大新領(lǐng)域的開(kāi)拓、更換新的制造設(shè)備、從低能產(chǎn)業(yè)向高能產(chǎn)業(yè)邁進(jìn)、對(duì)舊輪胎的回收加工等等。這些經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整將帶來(lái)新的氣息，將原本“一潭死水”的企業(yè)聚集地?zé)òl(fā)新的活力。為汽車(chē)運(yùn)輸業(yè)注入了一針“強(qiáng)心劑”，也為新昌縣的輪胎行業(yè)發(fā)展帶來(lái)了福音，汽車(chē)運(yùn)輸業(yè)及當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的不斷發(fā)展壯大，給輪胎行業(yè)的發(fā)展提供了“趕鴨子下水式”的水到渠成形勢(shì)。

3、新昌縣輪胎行業(yè)應(yīng)對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整的路徑分析

3.1、服務(wù)需求的多樣性有利于新昌縣輪胎行業(yè)應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整

外地游客或者路經(jīng)新昌的人，他們來(lái)到此地或在新昌暫停休整，都需要尋找當(dāng)?shù)氐钠?chē)服務(wù)點(diǎn)或大型汽車(chē)修理廠。同時(shí)，他們可能會(huì)問(wèn)起這邊某些輪胎的銷(xiāo)售情況，合適的話就會(huì)換了車(chē)上舊的輪胎。假如在新昌境內(nèi)的上三線高速上出現(xiàn)輪胎破損或者汽車(chē)出機(jī)械故障，都會(huì)需求當(dāng)?shù)氐母咚倨?chē)應(yīng)急小組提供的服務(wù)。所謂的高速汽車(chē)應(yīng)急小組服務(wù)是政府把高速上某一段的汽車(chē)修理維修權(quán)轉(zhuǎn)租給私人公司或個(gè)體提供的服務(wù)，并且有兩個(gè)人以上組成的應(yīng)急隊(duì)伍。他們可以提供車(chē)主所需要的基本服務(wù)，但是服務(wù)的價(jià)格比一般的汽車(chē)修理廠提供的服務(wù)貴上好幾倍。高速上的應(yīng)急服務(wù)是一種壟斷性質(zhì)的非個(gè)人意愿的輪胎行業(yè)消費(fèi)，但是他們的服務(wù)還是很到位的。新昌境內(nèi)那么多的汽車(chē)服務(wù)公司或個(gè)體店，可以滿(mǎn)足各式人們的需求。

3.2、服務(wù)供給的多樣性有利于新昌輪胎行業(yè)應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整

新昌輪胎行業(yè)當(dāng)前主要依賴(lài)于為各大本地公司的汽車(chē)服務(wù)，而國(guó)家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整給新昌當(dāng)?shù)氐拇笮图靶⌒推髽I(yè)帶來(lái)了一定的沖擊，尤其是新昌當(dāng)?shù)氐妮S承加工業(yè)的發(fā)展離不開(kāi)國(guó)家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。然而，新昌開(kāi)辦的各色輪胎行業(yè)都離不開(kāi)新昌當(dāng)?shù)氐馁Y源和新昌客源。比如新昌大修理廠需要像新昌縣旅游客運(yùn)有限公司這樣的企業(yè)為其提供客源，而新昌縣旅游客運(yùn)有限公司需要像新昌大修理廠幫其完成公司里大型客車(chē)的維修、保養(yǎng)、更換輪胎等等服務(wù)。新昌輪胎行業(yè)提供的多樣，可以足夠應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。

3.3、經(jīng)營(yíng)層次的提升有利于新昌輪胎行業(yè)應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整

新昌輪胎行業(yè)可以根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)情或國(guó)家經(jīng)濟(jì)的動(dòng)向，可以進(jìn)行企業(yè)內(nèi)部設(shè)備的更新?lián)Q代。企業(yè)內(nèi)部設(shè)備的提升，相應(yīng)的企業(yè)經(jīng)營(yíng)層次也提升了，有利于更好的服務(wù)于汽車(chē)業(yè)，同時(shí)給自身企業(yè)帶來(lái)更多的利潤(rùn)。設(shè)備的更新也可以為企業(yè)帶來(lái)新的客源，同時(shí)服務(wù)質(zhì)量的提升為企業(yè)以后的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。比如有些私企老板買(mǎi)了進(jìn)口車(chē)，且又不想去4S店保養(yǎng)，但又害怕私人輪胎企業(yè)的設(shè)備差。假如私人輪胎企業(yè)更新了設(shè)備，車(chē)主就不存在這樣的憂慮。他們就不需要花更多的錢(qián)去4S店，同時(shí)又可以享受到同等的服務(wù)，而輪胎企業(yè)增加了客源也增加了收入，這樣的情況是達(dá)到了兩全其美的境地。輪胎行業(yè)經(jīng)營(yíng)層次的提升，將更加有利于應(yīng)對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)整所帶來(lái)的影響。

3.4、提高輪胎行業(yè)員工技能

輪胎行業(yè)員工或者服務(wù)人員技能的逐步提高，是應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整的有利措施之一。以往因?yàn)榉?wù)水平差，工作能力達(dá)不到客戶(hù)的要求，而導(dǎo)致輪胎行業(yè)遭受損失。隨著紹興地區(qū)輪胎行業(yè)越來(lái)越趨向正規(guī)化、現(xiàn)代化、信息化等等，輪胎行業(yè)的員工或者服務(wù)人員將定期定點(diǎn)到紹興職業(yè)技術(shù)學(xué)院去參加培訓(xùn)，提升員工或者服務(wù)人員的理論知識(shí)和技能。讓他們適應(yīng)新的設(shè)備及新的服務(wù)觀念，同時(shí)跟上社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來(lái)的紅利。

3.5、輪胎行業(yè)自身市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的增強(qiáng)有利于應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整

國(guó)家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，除了給輪胎行業(yè)帶來(lái)了沖擊，也給輪胎行業(yè)帶來(lái)了增強(qiáng)自身市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的機(jī)遇。只有以競(jìng)爭(zhēng)為壓力，以競(jìng)爭(zhēng)致勝為動(dòng)力，才可能在國(guó)家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整中，吸收國(guó)際上的先進(jìn)思想，運(yùn)用先進(jìn)理念，不斷提升自身實(shí)力。比如，更新企業(yè)的設(shè)備、提高企業(yè)員工的技能、增強(qiáng)服務(wù)人員的意識(shí)、提供多樣性的服務(wù)等等，同時(shí)增強(qiáng)企業(yè)自身在市場(chǎng)中的競(jìng)爭(zhēng)力，才能更佳適應(yīng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。

4、結(jié)語(yǔ)

新昌縣輪胎行業(yè)的發(fā)展離不開(kāi)國(guó)家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整的扶持，同時(shí)也離不開(kāi)當(dāng)?shù)卣块T(mén)的支持。新昌縣輪胎行業(yè)為了把國(guó)家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整的負(fù)面影響調(diào)到最小，必須結(jié)合新昌縣產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實(shí)際情況和其他政策手段，使其具有針對(duì)性、具體性、時(shí)效性，只有這樣才能給新昌縣輪胎行業(yè)提供廣闊的發(fā)展空間，實(shí)現(xiàn)新昌輪胎行業(yè)穩(wěn)健、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。

基金項(xiàng)目：本文為自治區(qū)重點(diǎn)學(xué)科中國(guó)少數(shù)民族經(jīng)濟(jì)成果。

參考文獻(xiàn)：

[1]李方正.我國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的實(shí)證研究[J].財(cái)經(jīng)理論研究，2014.1.

[2]國(guó)研室.中國(guó)政府門(mén)戶(hù)網(wǎng)站（），我國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整取得了哪些重要進(jìn)展，2013.3.29.

第5篇：新行政法論文范文

論文摘要:經(jīng)濟(jì)法和行政法的關(guān)系問(wèn)題是法學(xué)理論研究中較為復(fù)雜的問(wèn)題之一。經(jīng)濟(jì)法與行政法密不可分二者作為推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要法律，應(yīng)當(dāng)摒棄傳統(tǒng)部門(mén)法的“地盤(pán)”之爭(zhēng)。

經(jīng)濟(jì)法在我國(guó)產(chǎn)生以來(lái)，有關(guān)經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系問(wèn)題多年來(lái)一直是法學(xué)界關(guān)注的話題，學(xué)者們從不同角度進(jìn)行了探討。由于經(jīng)濟(jì)法和行政法在調(diào)整對(duì)象及其他方面有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，因此經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系較經(jīng)濟(jì)法同民法的關(guān)系更加復(fù)雜和難以區(qū)分。目前學(xué)者們對(duì)經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的認(rèn)識(shí)也是見(jiàn)仁見(jiàn)智，眾說(shuō)紛紜，且研究得更多的是兩者的區(qū)別，對(duì)經(jīng)濟(jì)法和行政法之間的關(guān)系尤其是彼此之間的互動(dòng)作用和相互銜接問(wèn)題研究較少。本文試從經(jīng)濟(jì)法理論的產(chǎn)生及其發(fā)展背景探討市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)法與行政法之間的內(nèi)在聯(lián)系。

一、經(jīng)濟(jì)法理論的產(chǎn)生及其發(fā)展背景

在古代的奴隸制和封建制社會(huì)，國(guó)家作為社會(huì)最高代表者和權(quán)力擁有者，在對(duì)社會(huì)實(shí)行全面統(tǒng)治和進(jìn)行各種管理的過(guò)程中，必然也對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行一定的管理。由于當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)還不發(fā)達(dá)，國(guó)家不需要也不可能對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行全面和經(jīng)常性的調(diào)節(jié)，因此當(dāng)時(shí)國(guó)家進(jìn)行的一定經(jīng)濟(jì)管理尚未成為國(guó)家的一種獨(dú)立職能，有關(guān)國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理的立法雖然具有同現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法相近的許多特點(diǎn)，但還不是現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟(jì)法，更不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)。①

在17， 18世紀(jì)的歐洲，資本主義生產(chǎn)關(guān)系的加速建立，客觀上要求國(guó)家權(quán)力介人社會(huì)物質(zhì)基礎(chǔ)與其產(chǎn)生方式，這樣就產(chǎn)生了一批早期的帶有國(guó)家干預(yù)因素的經(jīng)濟(jì)法律。進(jìn)人19世紀(jì)的自由資本主義時(shí)期，資產(chǎn)階級(jí)政權(quán)的日益鞏固，人們開(kāi)始推崇“自由放任主義”，認(rèn)為“管得最少的政府是最好的政府”，“不亂不理”是政府的行為準(zhǔn)則，政府是典型的“守夜警察”，資本主義發(fā)展初期的過(guò)多的國(guó)家千預(yù)在此時(shí)已被視為多余。這個(gè)時(shí)期作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本法的民法和行政法得到了長(zhǎng)足發(fā)展并逐漸成熟。隨著生產(chǎn)力水平和科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，19世紀(jì)末，美國(guó)、德國(guó)等國(guó)家先后完成產(chǎn)業(yè)革命，逐步走向壟斷資本主義時(shí)期，壟斷資產(chǎn)階級(jí)為了控制市場(chǎng)、攫取超額利潤(rùn)，開(kāi)始大力發(fā)展卡特爾等壟斷組織，限制自由競(jìng)爭(zhēng)。而對(duì)此，傳統(tǒng)的民商法和行政法卻無(wú)能為力，人們所奉行的經(jīng)濟(jì)思想和法觀念不得不做出相應(yīng)調(diào)整，以順應(yīng)壟斷條件下生產(chǎn)社會(huì)化和商品經(jīng)濟(jì)矛盾發(fā)展的要求，于是國(guó)家開(kāi)始出面對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的干預(yù)，頒布了大量的由國(guó)家公權(quán)力直接介人私人經(jīng)濟(jì)的新型法律，至此，現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟(jì)法，即作為獨(dú)立法律部門(mén)的經(jīng)濟(jì)法正式產(chǎn)生。1929年，資本主義世界發(fā)生了一場(chǎng)嚴(yán)重的世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，危機(jī)使人們徹底認(rèn)識(shí)到“完全競(jìng)爭(zhēng)的自由市場(chǎng)”理想模型的脆弱性，主張國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的凱恩斯主義應(yīng)運(yùn)而生。凱恩斯主義指出了完全由自由市場(chǎng)調(diào)節(jié)資源配置的必然弊端，提出了“平等與效率兼顧，國(guó)家壟斷與私人競(jìng)爭(zhēng)相結(jié)合”的“混合經(jīng)濟(jì)”思想，實(shí)際上就是要求國(guó)家介人經(jīng)濟(jì)生活。隨著凱恩斯主義相繼被各個(gè)主要資本主義國(guó)家采納，資本主義國(guó)家開(kāi)始全面強(qiáng)化國(guó)家經(jīng)濟(jì)職能，運(yùn)用包括財(cái)政分配和經(jīng)濟(jì)計(jì)劃在內(nèi)的多種手段，對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行全面、綜合性和經(jīng)常性的調(diào)節(jié)。②此時(shí)，單純的行政法和民法已不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活加強(qiáng)管理的要求，與此相適應(yīng)，作為國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)的經(jīng)濟(jì)法的立法在各國(guó)都呈現(xiàn)出了迅速發(fā)展的態(tài)勢(shì)。

二、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)法與行政法的聯(lián)系

從上述論述中可以看出，經(jīng)濟(jì)法是伴隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、市場(chǎng)的健全與市民社會(huì)的成長(zhǎng)而逐漸產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展完善的產(chǎn)物?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法雖然已從當(dāng)初以“經(jīng)濟(jì)法”之名而行“經(jīng)濟(jì)行政法”之實(shí)的“經(jīng)濟(jì)法”，逐漸過(guò)渡到真實(shí)反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的名副其實(shí)的“經(jīng)濟(jì)法”，但由于經(jīng)濟(jì)法從它產(chǎn)生的時(shí)候起就與行政法在調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方式等方面有著密切聯(lián)系，因此二者的關(guān)系可謂是“你中有我，我中有你”。

(一)從經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生來(lái)看，經(jīng)濟(jì)法是彌補(bǔ)行政法在運(yùn)用國(guó)家權(quán)力千預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活方面的不足而產(chǎn)生的法律。在現(xiàn)代法治的背景下，不同部門(mén)之間的相互融合、相互滲透已是大勢(shì)所趨。從上述經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生過(guò)程可以看出，經(jīng)濟(jì)法與行政法的聯(lián)系非常密切，兩者之間相互依賴(lài)、相互滲透、相互促進(jìn)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下相互補(bǔ)充的兩個(gè)法律。從20世紀(jì)初開(kāi)始，政府形象發(fā)生了巨大變化，國(guó)家對(duì)社會(huì)的監(jiān)控從事后監(jiān)控變?yōu)槭孪群褪轮械谋O(jiān)控，政府干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活日益增多。行政法作為“管理管理者之法”，是賦予行政機(jī)關(guān)國(guó)家權(quán)力的法律，始終以約束行政機(jī)關(guān)權(quán)力為己任，其核心是限制政府行為。這種以控權(quán)為目的而授權(quán)的行政法已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下政府干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活是一項(xiàng)經(jīng)常性的國(guó)家職能的需要了，因此出現(xiàn)以授予政府經(jīng)濟(jì)權(quán)力或社會(huì)權(quán)力為宗旨的“管理者管理之法”便成為了必然。這些法律以約束行政相對(duì)人的個(gè)人權(quán)利、賦予政府較大自由裁量權(quán)和較多行政處理權(quán)為基本特征。因此說(shuō)經(jīng)濟(jì)法是彌補(bǔ)行政法在運(yùn)用國(guó)家權(quán)力干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活方面的不足而產(chǎn)生的法律，但它又明顯地區(qū)別于以約束力為主的行政法。③

(二)從經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)來(lái)看，經(jīng)濟(jì)法與行政法對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整均需借助國(guó)家權(quán)力。現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展離不開(kāi)國(guó)家的干預(yù)與調(diào)控，同時(shí)國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)和管理必須納入法治的軌道。作為體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律，經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系有許多具有一定的行政管理性質(zhì)，作為經(jīng)濟(jì)法淵源的經(jīng)濟(jì)法規(guī)有許多也帶有濃厚的行政法色彩;經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整主要是以稅收、利率、信貸等經(jīng)濟(jì)杠桿為主的經(jīng)濟(jì)手段，在必要時(shí)也采用諸如行政許可、行政檢查、行政處罰等行政手段。行政法所調(diào)整的國(guó)家行政管理關(guān)系中有一部分涉及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，并具有經(jīng)濟(jì)性?xún)?nèi)容，對(duì)此行政法主要采取以行政命令、行政強(qiáng)制為主的行政手段。但是經(jīng)濟(jì)手段或行政手段的實(shí)施均需借助國(guó)家權(quán)力和法律規(guī)范。

(三)當(dāng)運(yùn)用行政方法調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)，經(jīng)濟(jì)法與行政法構(gòu)成實(shí)體法與程序法的關(guān)系?，F(xiàn)代行政法的典型是行政程序法，通過(guò)對(duì)行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的程序的規(guī)范和制約，最能達(dá)到行政法控權(quán)的目的。美國(guó)著名行政法學(xué)家伯納德·施瓦茨精辟地指出:“行政法的要害不是實(shí)體法，而是程序法”0其是在當(dāng)今立法中，公法和私法融合，行政機(jī)關(guān)大量介人傳統(tǒng)的民商法領(lǐng)域，大量的關(guān)于行政機(jī)關(guān)管理職權(quán)都規(guī)定在經(jīng)濟(jì)法中，行政法更是以程序法為其主要內(nèi)容。⑤在具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的行政事務(wù)法中，行政法追求的不是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)容及其手段正確與否，而是防止權(quán)力在運(yùn)用這種手段的過(guò)程中被濫用，并以有效的方式來(lái)監(jiān)督權(quán)力的行使。經(jīng)濟(jì)法追求的是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)容及其手段的正確性，主要體現(xiàn)在市場(chǎng)主體實(shí)體權(quán)利義務(wù)的分配上。

在國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)中，經(jīng)濟(jì)法主要是通過(guò)實(shí)體法規(guī)范(設(shè)定行政權(quán)力的內(nèi)容)來(lái)實(shí)現(xiàn)政府管理經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)，行政法主要是通過(guò)程序法規(guī)范(設(shè)定行政行為的程序)來(lái)實(shí)現(xiàn)政府管理經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)。相對(duì)于以行政程序法為核心的行政法，經(jīng)濟(jì)法重在規(guī)定市場(chǎng)參加者經(jīng)濟(jì)上的實(shí)體權(quán)利義務(wù)并對(duì)行政機(jī)關(guān)授予行政權(quán)力。因此，經(jīng)濟(jì)法和行政法在法律體系中的角色分工和功能配合類(lèi)似于實(shí)體法和程序法的分工和配合。⑥另外，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法是綜合地運(yùn)用民事方法、行政方法、刑事方法對(duì)經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行事先、事中、事后的全面干預(yù)與監(jiān)控。其中民事救濟(jì)方法的補(bǔ)償性、滯后性、被動(dòng)性已經(jīng)不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)法的目的和宗旨，而刑事方法作為最后的、不可避免的調(diào)控手段，應(yīng)當(dāng)保持在合理的限度內(nèi)，遵守刑法的謙抑性原則，因此行政方法成為經(jīng)濟(jì)法基本的調(diào)整手段。經(jīng)濟(jì)法作為公私法融合的產(chǎn)物，在實(shí)施的過(guò)程中，其私權(quán)救濟(jì)部分通過(guò)民事訴訟實(shí)施，其刑事制裁部分除獨(dú)立性地分散在立法外已歸人刑法典，均通過(guò)刑事訴訟實(shí)施，而其基本的實(shí)施方式則是行政訴訟。因此，從這個(gè)角度上講，經(jīng)濟(jì)法與行政法構(gòu)成實(shí)體法與程序法的關(guān)系。⑦

綜上所述，人類(lèi)社會(huì)發(fā)展的歷史經(jīng)歷了政府(國(guó)家)本位階段、個(gè)人本位階段和社會(huì)本位階段，與此相適應(yīng)，法律和法律體系的發(fā)展經(jīng)歷了以行政法為主到行政法體系逐步分化，民商法、經(jīng)濟(jì)法等法律日益從中獨(dú)立出來(lái)的歷史。在當(dāng)今市場(chǎng)社會(huì)條件下，經(jīng)濟(jì)法與行政法作為推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要法律，應(yīng)該摒棄傳統(tǒng)的“地盤(pán)”觀念，從不同角度對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，共同促進(jìn)中國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康發(fā)展。

注釋:

①漆多俊編:《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，高等教育出版社2003年9月版，第39-40頁(yè);漆多俊:《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1993年4月版。

②厲以寧:《宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展》，湖南人民出版社1997年6月版，第109-122頁(yè)。

③劉大洪、呂忠梅:《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)體系的反思與重構(gòu)》，載《法律科學(xué)》，1998年第1期。

④⑤[美]伯納德·施瓦茨:《行政法·序言》，群眾出版社1986年版。

第6篇：新行政法論文范文

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個(gè)方面延伸:一、經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說(shuō);四、法化;五、法律關(guān)系等,進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來(lái)行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。

范揚(yáng)曾言:“行政法學(xué)為法學(xué)之一分科,當(dāng)以就法律的現(xiàn)象及以法學(xué)的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時(shí)亦頗注意,尤其近時(shí)發(fā)達(dá)之純粹法學(xué)學(xué)說(shuō),覺(jué)其頗有可采之處?！盵1]筆者素來(lái)知道純粹法學(xué)在法理學(xué)尤其是德國(guó)法哲學(xué)中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國(guó)家關(guān)系、國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法的作用,而對(duì)其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進(jìn)行探究,形成此文。

一、純粹法學(xué)概述

純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實(shí)證主義法學(xué)的一個(gè)主要流派,它以“科學(xué)”的方法對(duì)法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國(guó)法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致,但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時(shí)純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去,建立一個(gè)純粹的法學(xué)理論?！盵2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實(shí)然與應(yīng)然,純粹法學(xué)只涉及后者,但作為實(shí)證主義的理論,純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對(duì)象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說(shuō)明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開(kāi)來(lái)。其絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運(yùn)用,即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué),以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對(duì)象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個(gè)別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個(gè)不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對(duì)一定的人類(lèi)行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會(huì)現(xiàn)實(shí),而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會(huì)學(xué)。三是兩種不同類(lèi)型的靜態(tài)秩序和動(dòng)態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級(jí)體系。四是國(guó)家和法律一元論主張?！皣?guó)家只是作為一個(gè)法律現(xiàn)象,作為一個(gè)法人即一個(gè)社團(tuán)來(lái)加以考慮?！盵4]國(guó)家并不是一種現(xiàn)實(shí)實(shí)體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國(guó)家是由國(guó)內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國(guó)家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國(guó)內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國(guó)家關(guān)系上的基本錯(cuò)誤在于堅(jiān)持法律與國(guó)家的二元論,從而使法律理論變成一種意識(shí)形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國(guó)家辯護(hù),使國(guó)家從一種純粹的權(quán)力事實(shí)變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國(guó)家的本質(zhì),而在于強(qiáng)化國(guó)家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對(duì)傳統(tǒng)國(guó)家理論把國(guó)家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國(guó)家權(quán)力的專(zhuān)斷導(dǎo)致對(duì)公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國(guó)家的權(quán)力和義務(wù)只不過(guò)是某些特定的個(gè)人的權(quán)力和義務(wù)。國(guó)家的義務(wù)只有在對(duì)某種可歸于國(guó)家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對(duì)象不是事件,而是事件的意義?！罢l(shuí)想對(duì)某個(gè)法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再?gòu)慕Y(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個(gè)方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法

純粹法學(xué)用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法來(lái)研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認(rèn)識(shí)結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實(shí)證主義的理論,因?yàn)樗哑淅碚摰难芯繉?duì)象嚴(yán)格地控制在實(shí)在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國(guó)法、法國(guó)法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法,而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對(duì)它的目的[進(jìn)行評(píng)價(jià)?！盵4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個(gè)共同體的實(shí)在法,嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會(huì)學(xué),進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對(duì)實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國(guó)王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級(jí)權(quán)力都有兩個(gè)固有的特點(diǎn):第一,它們都受到法律的限制,沒(méi)有絕對(duì)的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡(jiǎn)言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn),則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問(wèn)題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對(duì)行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對(duì)象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場(chǎng)分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過(guò)多地以超驗(yàn)的價(jià)值判斷來(lái)評(píng)論法律。

(二)準(zhǔn)立法者

凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過(guò)程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無(wú)異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi),具有準(zhǔn)立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實(shí)和趨勢(shì)也無(wú)法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國(guó)行政法的原則》這兩部美國(guó)行政法學(xué)的開(kāi)山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強(qiáng)調(diào)議會(huì)和法院對(duì)行政的控制,而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個(gè)人自由權(quán)利,

又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則?！懊绹?guó)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種對(duì)公共官員的信任理論來(lái)重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時(shí)期達(dá)到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末,社會(huì)各界對(duì)行政專(zhuān)橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國(guó)檢察總長(zhǎng)行政程序調(diào)查委員會(huì)”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時(shí)代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場(chǎng)導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟(jì)一體化和國(guó)際市場(chǎng)的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國(guó)際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國(guó)內(nèi)管制性法律,后延及對(duì)行政程序和司法審查的改革。國(guó)際貿(mào)易與全球競(jìng)爭(zhēng)、全球化環(huán)境與發(fā)展問(wèn)題等均已超出一國(guó)行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動(dòng)影響,創(chuàng)造一個(gè)新的國(guó)際行政法體制成為可能。

在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢(shì),即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢(shì)變化無(wú)常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時(shí)發(fā)生的特殊具體事項(xiàng),更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無(wú)遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時(shí),事實(shí)上也無(wú)法毫無(wú)遺漏地預(yù)測(cè)將來(lái)可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會(huì)最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對(duì)此發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動(dòng)著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說(shuō)

純粹法學(xué)的法位階說(shuō)成為了行政法學(xué)對(duì)法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說(shuō),認(rèn)為首先一個(gè)國(guó)家之法體系,猶若一個(gè)圓錐形,法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實(shí)際的社會(huì)相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語(yǔ)較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實(shí)際個(gè)案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過(guò)程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無(wú)裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時(shí),其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認(rèn)識(shí)這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項(xiàng),茍?jiān)凇翱颉敝行?最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實(shí),是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時(shí),殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說(shuō)的突出體現(xiàn)還在于效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為,效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來(lái)?來(lái)自于另一個(gè)更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級(jí)與低級(jí)規(guī)范,“決定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來(lái)的規(guī)范是低級(jí)規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€(gè)不同級(jí)的諸規(guī)范的等級(jí)體系”。在這個(gè)體系中,“一個(gè)規(guī)范(較低的那個(gè)規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個(gè)規(guī)范(較高的那個(gè)規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個(gè)更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn),這一規(guī)范,作為整個(gè)法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個(gè)別規(guī)范,每上一級(jí)規(guī)范決定并授權(quán)下一級(jí)規(guī)范形成一個(gè)秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中,一個(gè)行政命令如果取得一個(gè)法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來(lái)自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來(lái)自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類(lèi)第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說(shuō)也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級(jí)地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認(rèn)為無(wú)效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無(wú)效時(shí),則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競(jìng)合時(shí),則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無(wú)法解決其矛盾時(shí),則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無(wú)效,因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級(jí)機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級(jí)機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實(shí)在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門(mén)學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對(duì)于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過(guò)行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過(guò)行政處分進(jìn)一步將之具體化,通過(guò)適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會(huì)的文化。換言之,行政法必須由國(guó)家機(jī)關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對(duì)于法律經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗(yàn)”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個(gè)客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對(duì)行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來(lái)涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說(shuō)傳統(tǒng)行政法是通過(guò)經(jīng)驗(yàn)來(lái)掌握的實(shí)證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗(yàn)可掌握的對(duì)象、行政法的對(duì)象、學(xué)術(shù)上的對(duì)象融合為一體。行政法并不意味著實(shí)證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實(shí)證法律上的經(jīng)驗(yàn)回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認(rèn)識(shí)的客體與經(jīng)驗(yàn)的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無(wú)法區(qū)分出來(lái)的一部分。在此,我們可以說(shuō)純粹法理論所針對(duì)強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對(duì)于一個(gè)著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對(duì)象。

純粹法學(xué)的對(duì)象是對(duì)象的思維而非對(duì)象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實(shí)在法秩序的行政法中建構(gòu)出來(lái)的基本概念,但是它視這些均只是概念

上掌握的意識(shí)形態(tài)而已。對(duì)它而言,行政法僅止于一個(gè)應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識(shí)形態(tài)化”,并在形式邏輯上進(jìn)行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國(guó)家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)整體法秩序也只是全球國(guó)際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個(gè)廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學(xué)科來(lái)說(shuō),行政法學(xué)是一個(gè)極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個(gè)盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個(gè)行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個(gè)人在民法領(lǐng)域中頂多扮[演被動(dòng)或者想像的角色)。這個(gè)“人”就是“國(guó)家”。這個(gè)“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因?yàn)樗闹匾浴r(jià)值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個(gè)體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國(guó)家也可能是公民。這一論說(shuō)略顯牽強(qiáng),原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個(gè)人間)法律關(guān)系。它除了作為一個(gè)源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒(méi)有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對(duì)基于對(duì)規(guī)范考察中納入無(wú)關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無(wú)異的區(qū)別。這動(dòng)搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對(duì)于行政法這門(mén)學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué),并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系,而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對(duì)所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國(guó)家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對(duì)秩序。后期其理論將國(guó)家與法等同視之,通過(guò)這一架構(gòu),國(guó)家就是一個(gè)法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來(lái)掌握,而國(guó)家也可當(dāng)作一個(gè)法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書(shū)中一再聲稱(chēng),他視法律關(guān)系為兩個(gè)主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對(duì)人的他方間的關(guān)系,同時(shí)還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因?yàn)檫@個(gè)規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個(gè)或多個(gè)主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對(duì)法律關(guān)系的理解,個(gè)人之間的社會(huì)關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會(huì)領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時(shí)反映了社會(huì)的關(guān)系。這樣也不用對(duì)規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個(gè)下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱(chēng)之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來(lái)法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會(huì)關(guān)系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個(gè)法律關(guān)系秩序?！耙粋€(gè)法律秩序的類(lèi)似的等級(jí)結(jié)構(gòu)。”[11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時(shí)且還可能取決于事物的特性,如社會(huì)、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個(gè)別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學(xué)對(duì)行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個(gè)方面,還有其他諸多方面,如“展開(kāi)了實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實(shí)判斷的,而后者是關(guān)于價(jià)值判斷的?！盵12]如對(duì)傳統(tǒng)國(guó)家三要素的否定,建立國(guó)家四要素,再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實(shí)在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來(lái)行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義

上世紀(jì),以法律社會(huì)化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價(jià)值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價(jià)值論法學(xué)等問(wèn)世,它們交匯為一種價(jià)值開(kāi)放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來(lái),西方國(guó)家進(jìn)行了一場(chǎng)以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ),對(duì)行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對(duì)于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國(guó)經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭(zhēng)議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用,還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會(huì)學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識(shí)成果?……我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)反對(duì)行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實(shí)是從的做法,廣泛應(yīng)用來(lái)源各不相同的方法研究行政法有助于問(wèn)題的解決?！盵14]從純粹法學(xué)對(duì)上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過(guò)反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對(duì)行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過(guò)新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來(lái)超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來(lái)行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學(xué)方法論

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個(gè)方面延伸:一、經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說(shuō);四、法化;五、法律關(guān)系等,進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來(lái)行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。

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第7篇：新行政法論文范文

有人說(shuō)之所以我國(guó)行政契約不發(fā)達(dá)，是因?yàn)闆](méi)有提供行政契約的救濟(jì)管道，使得行政契約往往被當(dāng)作私法契約來(lái)處理，循私法契約的救濟(jì)途徑[1]，這也就是一般人常說(shuō)的「公法遁入私法的現(xiàn)象。現(xiàn)在我國(guó)新的行政訴訟法除了撤銷(xiāo)訴訟外，還增加了確認(rèn)訴訟與給付訴訟，應(yīng)該已經(jīng)給了行政契約救濟(jì)途徑，只是要如何使用這些條文，還有待澄清。

本文所要處理者，除了介紹行政程序法與行政訴訟法中關(guān)于行政契約的履行與執(zhí)行的問(wèn)題外，還有一個(gè)比較大的企圖，希望藉由救濟(jì)管道的比較，再次檢討所謂的行政契約與私法契約的區(qū)別，并試圖用幾個(gè)最熱門(mén)的議題，分析比較后，以為本文立場(chǎng)提供左證。

為何會(huì)有這樣的想法，是因?yàn)榧热灰郧靶姓跫s「公法遁入私法，一樣能在民事法院得到救濟(jì)，那么為何學(xué)者會(huì)認(rèn)為這是行政契約不發(fā)達(dá)的原因。這只能說(shuō)行政契約被當(dāng)作私法契約來(lái)處理，但這并不當(dāng)然就會(huì)阻礙行政機(jī)關(guān)使用契約方式來(lái)履行其職務(wù)。而現(xiàn)在用行政訴訟法來(lái)救濟(jì)，與以前用民事體系救濟(jì)，真會(huì)有多大的不同嗎？這也是本文很質(zhì)疑的一點(diǎn)。

到底什么是行政契約，學(xué)者始終沒(méi)有給我們一個(gè)明確的答案[2]，行政程序法中，對(duì)于行政契約的定義，采用德國(guó)模式，卻在其履行方面，采用法國(guó)模式，那么究竟應(yīng)該遵從何者，實(shí)在令人困惑。本文的中心思想是，區(qū)分行政契約與私法契約，一定要有實(shí)益，我將從其履行面與執(zhí)行面加以分析后，再回歸到其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定上，檢討其衍生的問(wèn)題。最后提出個(gè)人淺見(jiàn)，以供大家批評(píng)指教。

貳、行政契約的爭(zhēng)訟途徑與執(zhí)行

一、爭(zhēng)訟途徑

1.新舊法變遷

在沒(méi)有修正行政訴訟法以前，因?yàn)橹挥谐蜂N(xiāo)訴訟的類(lèi)型，行政契約無(wú)法利用行政訴訟法提起救濟(jì)，只好比照一般私法契約，利用民事訴訟程序加以救濟(jì)。在行政訴訟法通過(guò)后，第八條的給付訴訟別明文規(guī)定：「因公法上之契約發(fā)生給付…，可提起給付訴訟，以及在第六條確認(rèn)訴訟中，對(duì)于「公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟，可以提起確認(rèn)訴訟。所以以前把行政契約當(dāng)作私法契約來(lái)處理，利用民事法院的方式，以后都應(yīng)該要用行政訴訟法由行政法院處理。

事實(shí)上學(xué)者在這方面的說(shuō)明，都用幾行帶過(guò)，好像行政訴訟法通過(guò)后，只要是行政契約都可以到行政法院解決，有欠周延。由契約所衍生的問(wèn)題很多，不單只有請(qǐng)求履行契約義務(wù)及確認(rèn)兩造間法律關(guān)系存在不存在而已。既然行政程序法第一百四十九條規(guī)定行政契約在該法中所未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)的規(guī)定，那么民法中若干形成權(quán)之行使須透過(guò)法院始能完成者（例如民法第二二四條撤銷(xiāo)詐害債權(quán)之行為），是否能向行政法院提出，大有問(wèn)題。行政訴訟法中的行程訴訟，只有撤銷(xiāo)訴訟一種，而且限于撤銷(xiāo)行政處分，使民事法上的形成訴訟，無(wú)法至行政法院進(jìn)行。此時(shí)是否仍由民事法院管轄？有待實(shí)務(wù)上運(yùn)作后方能得知。民法上要求形成權(quán)行使須由法院為之的條文不多，所以我們可以說(shuō)大部分關(guān)于行政契約的問(wèn)題，都可以到行政法院去解決。而且若從之所以要由行政法院來(lái)處理行政契約的問(wèn)題，是因?yàn)槠錉可婀ㄉ系臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，其法理與民事不同，民事法院不易正確處理（此點(diǎn)后文將有批評(píng)），那么即便是前述形成權(quán)之行使，仍應(yīng)同由行政法院處理，否則同一事件割裂為不同法院審理，極不合理。

上面所舉的民法第二二四條撤銷(xiāo)詐害債權(quán)此一形成訴訟，比較正確的方式應(yīng)該還是向普通法院提起，因?yàn)槠渌鶢?zhēng)執(zhí)的訴訟標(biāo)的是「有沒(méi)有詐害債權(quán)行為一事，屬于民事糾紛；只有當(dāng)對(duì)于前提債權(quán)存否發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，普通法院應(yīng)該停止訴訟，待行政法院對(duì)于債權(quán)存否判決確定后，再予以審理。還有民法新增訂第二二七條的情更原則，當(dāng)事人想要增減變更原給付內(nèi)容時(shí)，應(yīng)該聲請(qǐng)法院為之，也是一個(gè)形成訴訟；不過(guò)行政程序法中對(duì)于行政契約的情更的條文（第一四六、一四七條），并沒(méi)有要求要到法院為之，這樣的規(guī)定是不是為了避免行政訴訟法中缺乏這種形成訴訟，不得而知。如此一來(lái)，行政契約的當(dāng)事人，在自行行使了因?yàn)榍楦试S的形成權(quán)后，有爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，才會(huì)到行政法院用確認(rèn)訴訟或給付訴訟解決。除了這兩種形成訴訟外，可能還是會(huì)有一些暫時(shí)沒(méi)想到的形成訴訟，屆時(shí)如何處理，可能也是個(gè)問(wèn)題。

除了利用民事訴訟外，吳庚依舊法歸納出另外三種解決爭(zhēng)執(zhí)的方式：一、由訂約機(jī)關(guān)之上級(jí)機(jī)關(guān)裁決，二、由特定之仲裁機(jī)構(gòu)處理，三、利用行政處分之爭(zhēng)訟程序[3].所謂利用行政處分來(lái)處理，是指當(dāng)行政機(jī)關(guān)欲促使人民履約時(shí)，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，人民可依行政處分的方式救濟(jì)，提愿及行政訴訟。

其實(shí)吳庚所提出的三種方式，第一種既然有法規(guī)依據(jù)可由上級(jí)機(jī)關(guān)裁決，在行政訴訟法通過(guò)后，還是應(yīng)由上級(jí)機(jī)關(guān)裁決，并不會(huì)因此改變其爭(zhēng)訟途徑。而對(duì)上級(jí)機(jī)關(guān)之裁決不服者，若該特別法有明示其爭(zhēng)訟途徑，也要依其處理，否則可依行政訴訟法救濟(jì)。當(dāng)然，若從立法論的角度來(lái)看，這樣的法規(guī)是否合理，有待商榷，畢竟既然要與人民定行政契約，就應(yīng)該緩和行政機(jī)關(guān)與人民的不平等地位，而不應(yīng)該由「自己人加以裁決。而第二種類(lèi)型，其實(shí)與一般私法契約可用仲裁并無(wú)不同，既然雙方在契約中以特約條款約定仲裁，即不可再用行政爭(zhēng)訟途徑。問(wèn)題是在該仲裁判斷產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，要交由何種法院處理，為一問(wèn)題。若從仲裁法的規(guī)定及其立法精神來(lái)看，論斷仲裁爭(zhēng)議時(shí)并不涉及實(shí)體上問(wèn)題，僅就程序問(wèn)題為審查，故應(yīng)可交由民事法院處理無(wú)疑。至于第三種方式，行政機(jī)關(guān)為促使人民履約而發(fā)一行政處分，使人民走向行政處分的救濟(jì)途徑，乃是在沒(méi)有行政訴訟法第八條規(guī)定前的不得已措施，在該法通過(guò)后不應(yīng)再為援用[4].

2.檢討

行政訴訟法修正后，把行政契約的相關(guān)爭(zhēng)議，交由行政法院來(lái)處理，這與交由民事法院來(lái)處理，有什么不同？好處在哪里？值得檢討一番。

我想唯一的價(jià)值可能是，行政法院的法官較易認(rèn)清行政契約的本質(zhì)，異于一般私法契約，所以由較專(zhuān)業(yè)的法官判斷，可以在較具備公法上的一些原理原則的認(rèn)知情形下，作出最佳的判決。當(dāng)然，這樣的說(shuō)法一定說(shuō)不通，也毋庸我批評(píng)。吳庚對(duì)此有文為證：「行政契約爭(zhēng)議的解決，如在習(xí)慣上，而由普通法院管轄者，故不妨仍依民事訴訟程序處理，但此時(shí)民事法院應(yīng)體認(rèn)行政契約之公法性質(zhì)，適用正確之法則，不能與一般民事事件同等看待，當(dāng)然受民法之支配。[5]那么，把爭(zhēng)訟途徑從民事改到行政法院有何實(shí)益，我就看不出來(lái)了。

二、執(zhí)行程序

1.新舊法變遷

在行政訴訟法未修正前，既然行政契約都用私法契約的路來(lái)救濟(jì)，那么在執(zhí)行時(shí)，應(yīng)該也是用民事的強(qiáng)制執(zhí)行法，交由普通法院的民事執(zhí)行處來(lái)執(zhí)行。如果是對(duì)人民的執(zhí)行，當(dāng)然用一般的規(guī)定，若是對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行，可能可以用強(qiáng)制執(zhí)行法第一百二十二條之一至之四關(guān)于對(duì)公法人財(cái)產(chǎn)之執(zhí)行的規(guī)定來(lái)處理。不過(guò)，這四條條文是在民國(guó)八十五年修正加入的，其目的在保障政府財(cái)產(chǎn)不因被執(zhí)行而損及公益，在修法之前并不因?yàn)闆](méi)有此四條條文而對(duì)政府財(cái)產(chǎn)無(wú)從執(zhí)行，仍得適用一般的規(guī)定。

修法后，有執(zhí)行必要的給付訴訟，在行政訴訟法第三百零五條規(guī)定：「行政訴訟之裁判命債務(wù)人為一定之給付，經(jīng)裁判確定后，債務(wù)人不為給付者，債權(quán)人得以之為執(zhí)行名義，聲請(qǐng)高等行政法院強(qiáng)制執(zhí)行。所以關(guān)于行政契約給付訴訟，在裁判確定后，可以以此確定之裁判為執(zhí)行名義，向高等行政法院聲請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。但是高等行政法院并不一定要自己執(zhí)行，在行政訴訟法第三百零六條第一項(xiàng)規(guī)定：「高等行政法院為辦理強(qiáng)制執(zhí)行事務(wù)，得設(shè)執(zhí)行處，或囑托普通法院民事執(zhí)行處或行政機(jī)關(guān)代為執(zhí)行。這樣的設(shè)計(jì)是因?yàn)樵诹⒎ó?dāng)時(shí)無(wú)法預(yù)料由何者來(lái)執(zhí)行較符合效率及經(jīng)濟(jì)原則，故為此開(kāi)放之規(guī)定[6].

可是這樣的設(shè)計(jì)卻產(chǎn)生了一個(gè)很大的問(wèn)題，因?yàn)樵谌倭懔鶙l第二項(xiàng)規(guī)定：「執(zhí)行程序，除本法別有規(guī)定外，應(yīng)視執(zhí)行機(jī)關(guān)為法院或行政機(jī)關(guān)而分別準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行法或行政執(zhí)行法之規(guī)定。導(dǎo)致在執(zhí)行程序要準(zhǔn)用哪種法律時(shí)，居然是看執(zhí)行機(jī)關(guān)為何而準(zhǔn)用不同的法律。如果執(zhí)行機(jī)關(guān)是高等法院自己的執(zhí)行處或是囑托普通法院的民事執(zhí)行處執(zhí)行，所準(zhǔn)用的法律為強(qiáng)制執(zhí)行法；如果高等法院囑托行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，準(zhǔn)用的法律居然變成行政執(zhí)行法。本文不擬細(xì)說(shuō)用強(qiáng)制執(zhí)行法或行政執(zhí)行法對(duì)債務(wù)人的權(quán)益而言會(huì)有何種差異，但是可想而知一定不同，至少救濟(jì)方式就不一樣。當(dāng)然，我不認(rèn)為行政機(jī)關(guān)可以準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行法的規(guī)定，畢竟強(qiáng)制執(zhí)行法有太多的規(guī)定不適合由行政機(jī)關(guān)去「準(zhǔn)用。我認(rèn)為解決之道應(yīng)該修改第三百零六條第一項(xiàng)，讓所有給付判決的執(zhí)行，都交由法院來(lái)做，且一體適用強(qiáng)制執(zhí)行法。因?yàn)樵诮o付判決中，除了用行政訴訟法第八條所提起的給付訴訟，債務(wù)人可能是一般人民，此外其余的給付判決（第五條課予義務(wù)訴訟[7]、第七條即第八條第二項(xiàng)合并請(qǐng)求給付訴訟、第一百九十六條回復(fù)原狀之處置），債務(wù)人都是行政機(jī)關(guān)，執(zhí)行人當(dāng)然不可能還是行政機(jī)關(guān)本身。至于用第八條給付訴訟而得到的給付判決，如果行政機(jī)關(guān)會(huì)要用這一條來(lái)，表示問(wèn)題應(yīng)該不?。ㄊ聦?shí)上一般給付訴訟會(huì)由行政機(jī)關(guān)提起的已不多見(jiàn)了，要獲得勝訴判決的更是不多[8]），那么何以判決確定后又可以交由它自己執(zhí)行呢？而德國(guó)的規(guī)定則是，「除性質(zhì)不宜者外，均準(zhǔn)用民事訴訟法第八編強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，并無(wú)準(zhǔn)用行政執(zhí)行法之情形[9].綜上，我認(rèn)為所有經(jīng)行政訴訟程序而獲得的給付判決，其執(zhí)行程序都應(yīng)該一體適用強(qiáng)制執(zhí)行法。那么當(dāng)然基于行政契約而得到的給付判決，也應(yīng)該適用強(qiáng)制執(zhí)行法。至于執(zhí)行機(jī)關(guān)要由行政法院或是普通法院來(lái)做，倒是沒(méi)有關(guān)系。

行政程序法第一百四十八條第一項(xiàng)規(guī)定行政契約可以約定「自愿接受執(zhí)行條款，而該條第三項(xiàng)也規(guī)定，其強(qiáng)制執(zhí)行準(zhǔn)用行政程序法有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行之規(guī)定。雖有學(xué)者認(rèn)為「自愿接受執(zhí)行條款的存在，就是為了誘使行政機(jī)關(guān)多利用行政契約作為執(zhí)行職務(wù)的一種選擇，因其在約定「自愿接受執(zhí)行條款后，可避免將來(lái)的紛爭(zhēng)拖延行政目的之達(dá)成，因而認(rèn)為不應(yīng)該準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行法，而應(yīng)該準(zhǔn)用行政執(zhí)行法，以加快其執(zhí)行程序[10].但是既然該條款是由當(dāng)事人自己約定的，此一約定有無(wú)瑕疵，當(dāng)然應(yīng)該由別的機(jī)關(guān)加以審查，怎可由自己約定后再自己據(jù)以執(zhí)行，故我認(rèn)為該條規(guī)定并無(wú)不妥。不過(guò)德國(guó)法設(shè)計(jì)此一制度，的確是用行政執(zhí)行法，由行政機(jī)關(guān)自己據(jù)以執(zhí)行[11].

老師于課堂中提出疑問(wèn)，認(rèn)為用行政執(zhí)行法，對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，可較為有效地完成執(zhí)行，為何不可適用行政執(zhí)行法？關(guān)于此點(diǎn)，或許從行政契約乃轉(zhuǎn)換行政處分此點(diǎn)來(lái)看，似乎也很合理。目前暫時(shí)想不出反駁的理由，但是我記得老師也是贊成行政契約不可以做為行政執(zhí)行法的執(zhí)行名義的呀[12].

2.檢討

不論是行政契約或是私法契約，執(zhí)行時(shí)都應(yīng)該要用強(qiáng)制執(zhí)行法，就這一點(diǎn)來(lái)看，行政契約與私法契約也沒(méi)有不同。甚至受理強(qiáng)制執(zhí)行聲請(qǐng)的雖是高等行政法院，但是執(zhí)行時(shí)也可以交由普通法院來(lái)執(zhí)行，所以就執(zhí)行面而言，行政契約與私法契約也沒(méi)有區(qū)別的必要。雖然有認(rèn)為高等行政法院應(yīng)趕緊設(shè)立行政執(zhí)行處，避免將執(zhí)行職務(wù)交由普通法院來(lái)做[13]，但其背后并沒(méi)有充分的理由說(shuō)明，由誰(shuí)來(lái)做會(huì)有什么不同。若是基于工作量的考量來(lái)分工，其實(shí)分來(lái)分去，司法院的法官也不會(huì)變多。

有問(wèn)題的是，對(duì)執(zhí)行程序的救濟(jì)，到底要向哪個(gè)法院提起？在強(qiáng)制執(zhí)行法里，依據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行法第十二條提出聲請(qǐng)或聲明異議，根據(jù)司法院十九年院字第二一八號(hào)解釋[14]，應(yīng)該向受?chē)谕械膱?zhí)行法院提起，也就是說(shuō)如果行政法院囑托普通法院民事執(zhí)行處執(zhí)行，聲請(qǐng)或聲明異議應(yīng)向該執(zhí)行的民事執(zhí)行處提起。但是行政訴訟法第三百零六條第三項(xiàng)規(guī)定：「?jìng)鶆?wù)人對(duì)于第一項(xiàng)囑托代為執(zhí)行之執(zhí)行名義有異議者，由高等行政法院裁定之。其立法理由謂：「于囑托普通法院民事執(zhí)行處或行政機(jī)關(guān)代為執(zhí)行時(shí)，如債務(wù)人對(duì)執(zhí)行名義有異議者，仍宜由為囑托之地區(qū)行政法院自為裁定，以免發(fā)生普通法院民事執(zhí)行處或行政機(jī)關(guān)對(duì)該執(zhí)行名義是否成立之認(rèn)定，與行政法院持相反之見(jiàn)解。至于債務(wù)人異議之訴與第三人異議之訴，行政訴訟法第三百零七條有規(guī)定：「?jìng)鶆?wù)人異議之訴，由高等行政法院受理；其余有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行之訴訟，由普通法院受理。其立法理由謂：「…債務(wù)人異議之訴系對(duì)執(zhí)行名義所示之實(shí)體請(qǐng)求權(quán)有所爭(zhēng)執(zhí)，此項(xiàng)公法上權(quán)利義務(wù)之爭(zhēng)執(zhí)，自應(yīng)由高等行政法院受理。至于其余有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行之訴訟，例如第三人異議之訴、參與分配之訴、分配表異議之訴，關(guān)于外國(guó)船舶優(yōu)先權(quán)之訴及債權(quán)人對(duì)第三人之聲明認(rèn)為不實(shí)之訴等，則系就執(zhí)行標(biāo)的物或執(zhí)行債權(quán)之歸屬等之爭(zhēng)執(zhí)，性質(zhì)上純屬私權(quán)之爭(zhēng)訟，自宜由普通法院受理，爰設(shè)本條，俾有依據(jù)。為此一問(wèn)題作一解答。至于囑托行政機(jī)關(guān)執(zhí)行者，是否能適用這一條，我想應(yīng)該也沒(méi)有問(wèn)題。

參、行政契約的履行

一、特殊的法國(guó)法制

我國(guó)行政契約的立法，在定義何謂行政契約時(shí)，選擇了德國(guó)法制，但在契約履行方面，選擇了法國(guó)法制[15].也因此，行政契約與私法契約，就有了很大的不同。一言以蔽之，就是行政機(jī)關(guān)可以基于公共利益[16]，而在契約的地位上，優(yōu)于一般人民。

我們可從行政程序法中，關(guān)于契約履行方面的規(guī)定，一一說(shuō)明法國(guó)行政契約法的精神。一、第一百四十四條，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)人民履行契約為必要之指導(dǎo)與協(xié)助。此點(diǎn)為德國(guó)法所無(wú)，而遭留德學(xué)者批評(píng)，認(rèn)為這大大違背了契約兩造立于平等地位的精神，且行政機(jī)關(guān)可以藉指導(dǎo)之名，另發(fā)行政處分，這更是違背行政契約的精神[17].不過(guò)，就指導(dǎo)而言，民法的承攬契約本來(lái)就有相關(guān)規(guī)定，就算行政程序法不規(guī)定，就契約的性質(zhì)有指導(dǎo)的必要時(shí)，當(dāng)然可以為指導(dǎo)。二、第一百四十六條，行政機(jī)關(guān)為防止或除去對(duì)公益之重大危害，得于必要范圍內(nèi)調(diào)整契約內(nèi)容或終止契約，不過(guò)要補(bǔ)償人民因此所受之財(cái)產(chǎn)上損失。人民對(duì)于此行政機(jī)關(guān)之片面調(diào)整認(rèn)為難為履行者，也得終止契約。此條也是法國(guó)法制很重要的精神，其認(rèn)為人民與國(guó)家訂行政契約，可以當(dāng)成是替國(guó)家履行其應(yīng)盡的義務(wù)；而國(guó)家對(duì)于繁雜多變的公共事務(wù)，必須隨時(shí)依情勢(shì)而調(diào)整，故賦予行政機(jī)關(guān)片面的調(diào)整與終止權(quán)，此乃基于「公共服務(wù)萬(wàn)能之原則[18]所來(lái)。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)片面調(diào)整或終止契約，當(dāng)然必須給予人民補(bǔ)償，而國(guó)家也的確有這個(gè)財(cái)力做為靠山，這就是「王之行為理論[19].此設(shè)計(jì)也為德國(guó)法所無(wú)，留德學(xué)者認(rèn)為雖然行政機(jī)關(guān)會(huì)給予人民補(bǔ)償，但是還是不應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)片面調(diào)整或終止契約，而應(yīng)該先找人民協(xié)商[20].不過(guò)如果只是先找人民協(xié)商，行政機(jī)關(guān)還是有調(diào)整及終止權(quán)的話，那么這樣的建議也沒(méi)有多大的實(shí)益，況且此無(wú)待法條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也一定會(huì)先找人民協(xié)商的。三、第一百四十七條，契約雙方都可因情更，非當(dāng)時(shí)所得預(yù)料，而依原約定顯失公平者，調(diào)整或終止契約；但若行政機(jī)關(guān)為維護(hù)公益，得補(bǔ)償相對(duì)人之損失后，命人民繼續(xù)履行原約定之義務(wù)。此設(shè)計(jì)乃基于法國(guó)法之「公共服務(wù)繼續(xù)原則[21]而來(lái)，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)提供公共服務(wù)，必須持續(xù)不斷，而人民依行政契約替行政機(jī)關(guān)履行職務(wù)，雖然人民因情更有調(diào)整或終止契約的必要，行政機(jī)關(guān)還是可以給予補(bǔ)償后要求其繼續(xù)履行，以持續(xù)其公共服務(wù)。留德學(xué)者一樣認(rèn)為此設(shè)計(jì)讓人民與行政機(jī)關(guān)的地位差距過(guò)大，行政機(jī)關(guān)可以片面終止或調(diào)整契約，但是人民卻要被迫繼續(xù)履行契約，將使人民不喜愛(ài)用行政契約[22].

二、。檢討比較

雖然法國(guó)法制對(duì)于公共利益的注重，而使在其契約的地位上優(yōu)于一般人民，但其實(shí)就整個(gè)配套措施而言，人民并不會(huì)真的因此討厭法國(guó)法制而喜歡德國(guó)法制。因?yàn)椴徽撌切姓C(jī)關(guān)的片面調(diào)整契約或要求人民即使在情更時(shí)繼續(xù)履行原契約，行政機(jī)關(guān)都要予以補(bǔ)償，而人民若對(duì)補(bǔ)償?shù)慕痤~不同意時(shí)，都可以向行政法院提起給付訴訟。雖然法條中沒(méi)明文寫(xiě)出該補(bǔ)償至何種程度，此仍待實(shí)務(wù)判例形成，但相信不會(huì)與人民的損害有太大的落差。也就是說(shuō)，契約不管怎么調(diào)整，人民最后該賺的還是賺到了，就此點(diǎn)而言，對(duì)人民并非不利。所以雖然行政契約與私法契約有不同的履約方式，但是對(duì)想賺錢(qián)的人民而言并無(wú)不同。

此外，行政程序法第一百四十五條，因締約機(jī)關(guān)以外的行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力而造成人民增加履約費(fèi)用或損失，人民可向締約機(jī)關(guān)請(qǐng)求補(bǔ)償。其實(shí)行政機(jī)關(guān)本來(lái)就為一體，雖然是其它單位的行為，也應(yīng)該算是國(guó)家整體的行為，若因其行為造成人民損失而導(dǎo)致給付困難或因而受損，用民法的債務(wù)不履行體系即能處理，就算行政程序法無(wú)規(guī)定也應(yīng)為相同之解釋。根據(jù)行政程序法第一百四十九條規(guī)訂：「行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定。而在德國(guó)學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)上，契約法中的給付不能、給付遲延、不完全給付與締約上過(guò)失，都有準(zhǔn)用的可能[23].

第一百四十八條，行政契約可以約定自愿接受執(zhí)行，其實(shí)在公證法第十三條也有相同規(guī)定，只要在公證書(shū)上載明應(yīng)徑受強(qiáng)制執(zhí)行者，也可直接據(jù)以為執(zhí)行名義執(zhí)行之。就此點(diǎn)來(lái)看，行政契約與私法契約也沒(méi)什么不同，不過(guò)要注意的是該標(biāo)的要適合強(qiáng)制執(zhí)行。比較不一樣的是，民法上的情更原則，依新修正的民法第二二七之二，需要聲請(qǐng)法院為增、減其給付或變更其它原有之效果，而行政契約卻可以由當(dāng)事人自己協(xié)商，只有在事后協(xié)商不成時(shí)（對(duì)補(bǔ)償金額不同意），才會(huì)鬧到行政法院。其實(shí)這樣并沒(méi)有凸顯行政契約與私法契約的不同，因?yàn)槿嗣駮?huì)用到法院來(lái)情更，都是因?yàn)槭虑皡f(xié)商不成。

肆、行政契約的范疇

從以上行政契約的爭(zhēng)訟途徑、執(zhí)行與履行面來(lái)看，其實(shí)只有在履行的時(shí)候與私法契約會(huì)有很大的不同。那么這就值得我們思考，我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)別它們？當(dāng)然不是只是為了創(chuàng)造名詞，而是真的有其區(qū)別的必要。那么從法國(guó)法制「公共利益的精神出發(fā)，再看看我國(guó)對(duì)行政契約的定義，這樣的定義是不是妥適，就得重新檢討一翻了。

一、行政契約的定義

我國(guó)在行政契約的定義上，選用了德國(guó)法制，這從第一百三十五條「公法上法律關(guān)系可看出。若從德國(guó)法制來(lái)看，行政契約與私法契約的差別，可能真的只是標(biāo)的的不同，這也就是一般學(xué)者所謂的原則上以「契約標(biāo)的作為區(qū)分行政契約與私法契約的標(biāo)準(zhǔn)，例外時(shí)才輔以「契約目的加以衡量[24].除了契約標(biāo)的不同外，似乎看不出來(lái)它在其它層面與私法契約有什么太大的不同[25].因而若用德國(guó)法制來(lái)定義行政契約的范圍，實(shí)在沒(méi)有多大的實(shí)益，只不過(guò)是把某些契約標(biāo)上「行政契約之名，交由行政法院處理罷了。

但是若從法國(guó)法制來(lái)看，行政契約與私法契約就的確相差甚遠(yuǎn)。由于法國(guó)并沒(méi)有實(shí)定的行政契約法，所以在該國(guó)的發(fā)展都是靠法院判例累積，一開(kāi)始法國(guó)在區(qū)分行政契約與私法契約時(shí)，是以其管轄法院作為區(qū)分，但是后來(lái)發(fā)展出以「公共服務(wù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)涵包括三：一、必須是行政機(jī)關(guān)之行為，且須與公益有關(guān)，二、該公共服務(wù)應(yīng)有持續(xù)性，三、該公共服務(wù)須對(duì)一切人民均屬平等[26].在這個(gè)定義下，許多我國(guó)所謂的行政輔助行為可能都會(huì)被含括在內(nèi)，最明顯的就是土木承攬契約、物品買(mǎi)賣(mài)契約與公用事業(yè)特許，在德國(guó)與我國(guó)算是私法契約，但是在法國(guó)都是行政契約[27].當(dāng)然，并非所有的行政輔助行為，在法國(guó)定義下都會(huì)被劃作行政契約，若由上述所揭標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，購(gòu)買(mǎi)、租賃辦公房屋，都不屬于行政契約[28].至于在德國(guó)定義下的行政契約，法國(guó)承不承認(rèn)這種行政行為，可能還是個(gè)問(wèn)題，因?yàn)殡m然是轉(zhuǎn)換行政處分，但其公益性可能沒(méi)強(qiáng)到符合前揭定義，那么賦予行政機(jī)關(guān)高于人民的地位就可能缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。法國(guó)的行政契約，最重要的是特許契約與采購(gòu)契約兩種[29]，在德國(guó)定義下算是行政輔助行為。而仔細(xì)看行政程序法行政契約履行的幾個(gè)條文，好像也跟德國(guó)定義下的行政契約連不起來(lái)，我國(guó)這種牛頭不對(duì)馬嘴的立法，實(shí)在太夸張。

為什么德國(guó)認(rèn)為行政契約和私法契約效力相同，這得從德國(guó)的國(guó)庫(kù)行為理論說(shuō)起。國(guó)庫(kù)行為理論就是把國(guó)家切割成兩個(gè)部分，一個(gè)是行使國(guó)家高權(quán)的行政高權(quán)，一個(gè)是負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)收支的國(guó)庫(kù)，地位與一般私人相同。既然國(guó)庫(kù)與私人地位相同，國(guó)庫(kù)與私人簽的私法契約就和一般人民之間所簽的契約相同，并不因?yàn)楫?dāng)事人一方是國(guó)家而有所不同。導(dǎo)致德國(guó)認(rèn)為行政契約既然是以契約形式轉(zhuǎn)換行政處分，那么用了契約形式就與一般私法契約效力相同。國(guó)庫(kù)行為理論在德國(guó)受到多方挑戰(zhàn)，甚至已被廢棄，不過(guò)德國(guó)學(xué)者討論的方向似乎在著重于國(guó)庫(kù)行為的程序部份要受到基本權(quán)的限制，但是卻沒(méi)有考量到既然國(guó)庫(kù)行為也是輔助行政任務(wù)的達(dá)成，為何不能同行政處分一般可以因公共利益的考量而為情更。合法的行政處分，在因情更而危及公益時(shí)，或?yàn)榉乐够虺?duì)公益有重大危害者，可以予已廢止（行政程序法第一百二十三條），那么既然德國(guó)已認(rèn)清國(guó)庫(kù)行為本質(zhì)還是國(guó)家行為，不應(yīng)該與行政行為有差別待遇，為何在效力部份卻還是有差別待遇呢？況且，既然行政契約乃轉(zhuǎn)換行政處分而來(lái)，合法的行政處分可因公益而廢止，那么轉(zhuǎn)換成行政契約后，為何不能因公益而予以調(diào)整或變更其內(nèi)容呢？

個(gè)人認(rèn)為，德國(guó)因?yàn)閲?guó)庫(kù)行為理論的影響，本來(lái)就把私經(jīng)濟(jì)行為當(dāng)作是民事契約[30]，在定義行政契約時(shí)，其背后的考量，似乎是在鼓勵(lì)利用契約方式代替其它國(guó)家高權(quán)的行使，因而導(dǎo)致德國(guó)法制，只是在強(qiáng)調(diào)哪種公法上法律關(guān)系，可以用契約方式處理，至于用了契約，當(dāng)然比照私法契約的法律關(guān)系，故效果上與私法契約沒(méi)什么不同，況且這也不是他們的出發(fā)點(diǎn)。而法國(guó)，并非為了鼓勵(lì)使用契約方式代替其余公權(quán)力行使，而是在認(rèn)知區(qū)別私法契約與行政契約的必要后，將一般政府與私人訂的契約中，把具公益性質(zhì)的，劃為行政契約。雖然這只是一個(gè)假設(shè)，但我想相去不遠(yuǎn)。我國(guó)行政程序法擷取兩種完全不同的制度，剪貼拼湊成我國(guó)特別的行政契約，這樣的立法，實(shí)在不好。而學(xué)者的對(duì)應(yīng)態(tài)度似乎是，在新法下解釋何種契約的標(biāo)的是「公法上的法律關(guān)系，而將之定位為行政契約，而沒(méi)有考量到這樣區(qū)別的實(shí)益究竟何在，陷入無(wú)謂的爭(zhēng)論。

二、幾個(gè)爭(zhēng)議契約類(lèi)型的定位

以下就法國(guó)最常被運(yùn)用的采購(gòu)契約與特許契約，用我國(guó)的法律來(lái)檢討，到底目前的區(qū)分有沒(méi)有問(wèn)題。在論述上，若未特別聲明，是用德國(guó)法制的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，使用「行政契約與「私法契約。

1.政府采購(gòu)法

政府采購(gòu)法所謂采購(gòu)，包含工程之定作、財(cái)物之買(mǎi)受、定制、承租及勞務(wù)之委任及雇傭，看起來(lái)都是私法契約。其實(shí)適用政府采購(gòu)法的，在現(xiàn)行的定義下，包括了行政契約與私法契約，政府采購(gòu)法對(duì)此并不區(qū)分，而一體適用[31].例如一般認(rèn)為委托私人行使公權(quán)力（行政委托），其標(biāo)的為行政機(jī)關(guān)本身的公權(quán)力，故為行政契約，但是在選商的時(shí)候，一樣要適用政府采購(gòu)法。至于傳統(tǒng)認(rèn)為的私經(jīng)濟(jì)行為（國(guó)庫(kù)行為）中的行政輔助行為，例如私人承攬建設(shè)公家機(jī)關(guān)的行政大樓，算是私法契約，也要適用政府采購(gòu)法。

政府采購(gòu)法對(duì)所有行政機(jī)關(guān)所訂的契約（不論是行政契約或是私法契約），只要會(huì)牽涉選商的問(wèn)題，都要適用。而適用的結(jié)果，也突顯出傳統(tǒng)行政契約與私法契約分界的模糊。政府采購(gòu)法第六十四條：「采購(gòu)契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續(xù)履行反而不符公共利益者，機(jī)關(guān)得報(bào)經(jīng)上級(jí)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，終止或解除部份或全部契約，并補(bǔ)償廠商因此所生之損失。這條跟行政程序法第一百四十六條幾乎一模一樣，差別只在于，若契約中沒(méi)有此一明文規(guī)定，行政機(jī)關(guān)就不可以片面調(diào)整或終止契約，而若是被定位為行政契約，即使契約中沒(méi)寫(xiě)，根據(jù)行政程序法，行政機(jī)關(guān)還是可以這么做?；蛟S這可以被認(rèn)為是立法者明確區(qū)分行政契約與私法契約的一項(xiàng)依據(jù)，但其實(shí)不然。簡(jiǎn)言之，既然政府采購(gòu)法有這樣規(guī)定，必須寫(xiě)明在契約中才可以這么做，那么適用政府采購(gòu)法的行政契約，沒(méi)有在契約中寫(xiě)到時(shí)，難道真的可以依據(jù)行政程序法而片面調(diào)整或終止契約嗎？如果可以，這樣的結(jié)果不就使的政府采購(gòu)法第六十四條的立意（兼顧公共利益及人民信賴(lài)）落空嗎？

其實(shí)政府采購(gòu)法的規(guī)定，有采取英美法制的味道[32].英美法系沒(méi)有公法與私法之分，所以沒(méi)有行政契約與私法契約的理論。但是國(guó)家為了行政任務(wù)的需要，在與人民訂契約時(shí)（不管是德國(guó)定義下的行政契約或私法契約），采取了所謂的「標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)（standardtermsandconditions），類(lèi)似行政機(jī)關(guān)自己準(zhǔn)備的定型化契約，但并非真的是已經(jīng)「定型化的契約，只是在該條項(xiàng)里要求契約中應(yīng)該訂什么。這種標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)由行政機(jī)關(guān)自己頒布，且在里面都會(huì)提到「得訂定類(lèi)似我國(guó)政府采購(gòu)法第六十四條的內(nèi)容[33].如果是依照英美法制，在契約里有依照標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)加入該特別條款，則行政機(jī)關(guān)可以依契約而調(diào)整或終止契約，若沒(méi)有，則不可。我國(guó)政府采購(gòu)法第六十三條規(guī)定，主管機(jī)關(guān)可以對(duì)采購(gòu)契約訂定「契約要項(xiàng)[34]，跟英美法制一模一樣，而在契約要項(xiàng)第六十六條里寫(xiě)了與政府采購(gòu)法第六十四條相同的規(guī)定。若從政府采購(gòu)法參考英美法制的背景下，在解釋沒(méi)有在行政契約里明定行政機(jī)關(guān)可以片面調(diào)整或終止契約者，也應(yīng)該與英美法有相同的解釋?zhuān)挪粫?huì)違背了人民的信賴(lài)。當(dāng)然，從立法論上來(lái)看，是不是契約里沒(méi)寫(xiě)，就真的不能讓行政機(jī)關(guān)基于公益調(diào)整或終止契約，還有待商榷[35]，而美國(guó)甚至有判決先例認(rèn)為，「標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)規(guī)定契約應(yīng)該要寫(xiě)的而沒(méi)寫(xiě)，仍視該條款為契約的一部分[36].但可以看出我國(guó)在政府采購(gòu)法的立法上，是不區(qū)分行政契約與私法契約，認(rèn)為只要在契約里有寫(xiě)，行政機(jī)關(guān)都可以基于公益而調(diào)整或終止契約，其精神較類(lèi)似法國(guó)法制，而非德國(guó)僵硬的區(qū)分。

至于在政府采購(gòu)法的履約爭(zhēng)議上，則是目前學(xué)說(shuō)實(shí)務(wù)上一大難題。政府采購(gòu)法的八十三條第一項(xiàng)：「審議判斷依其性質(zhì)，得視同訴愿決定或調(diào)解方案，并附記爭(zhēng)訟或異議之期限。在政府采購(gòu)程序中，對(duì)于招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)、履約、或驗(yàn)收之爭(zhēng)議，都可以向采購(gòu)申訴審議委員會(huì)提出申訴，但是究竟針對(duì)何者的審議判斷，要視同訴愿決定（公法性質(zhì)），何者要視同調(diào)解方案（私法性質(zhì)），實(shí)在沒(méi)有一個(gè)明確判斷的標(biāo)準(zhǔn)。主管機(jī)關(guān)于88年7月8日（88）工程企字的8809382號(hào)函曾表示：「…招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)、履約或驗(yàn)收之爭(zhēng)議，究屬公法或私法行為，原則上依個(gè)案性質(zhì)認(rèn)定。屬公法行為者，得續(xù)行再訴愿及行政訴訟；屬私法行為者，得提起民事訴訟或依照仲裁法以仲裁方式處理。[37]所謂依個(gè)案方式處理，還是沒(méi)有說(shuō)清楚到底哪種是公法爭(zhēng)議，哪種是私法爭(zhēng)議。學(xué)者雖然試圖給一個(gè)簡(jiǎn)單區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，把決標(biāo)以前的，都當(dāng)作是公法爭(zhēng)議，把決標(biāo)以后的訂約、履約、驗(yàn)收，當(dāng)作私法爭(zhēng)議[38]，但是這還是沒(méi)考量到政府采購(gòu)法有可能適用在行政契約上，而不光是私法契約，即便是履約爭(zhēng)議，也可能因?yàn)槭切姓跫s而得走行政訴訟。可是即便是行政契約，也不可能該審議判斷就被視同訴愿決定，因?yàn)樾姓跫s不可以訴愿；但也不應(yīng)該會(huì)視為調(diào)解，因?yàn)樾姓V訟法沒(méi)有調(diào)解程序。

這一個(gè)難題真的越說(shuō)越混亂，我認(rèn)為最簡(jiǎn)單的方式還是把所有政府采購(gòu)契約都當(dāng)作行政契約來(lái)處理，所有的審議判斷也都要走上行政救濟(jì)途徑。其理由除了上述移植英美法制的理由為一點(diǎn)外，從政府采購(gòu)法的八十二條可看出，采購(gòu)申訴審議委員會(huì)在對(duì)申訴為審議判斷時(shí)，「應(yīng)考量公共利益、相關(guān)廠商利益及其它有關(guān)情況，也就是不管是公法爭(zhēng)議或私法爭(zhēng)議，都要去考量公共利益，再次證明了對(duì)立法者而言，不管其所從事的契約被學(xué)者歸屬到哪一邊，這個(gè)契約的存在就是為了達(dá)到行政目的，當(dāng)然要考量到公共利益。因此，我認(rèn)為政府采購(gòu)法的立法精神，就是強(qiáng)調(diào)采購(gòu)契約的公益性，所以對(duì)其做了嚴(yán)格的程序限制，其規(guī)范密度并不亞于行政程序法的行政處分一章，傳統(tǒng)行政法學(xué)者并不把采購(gòu)契約納入行政法的范疇，可是在現(xiàn)今行政機(jī)能如此擴(kuò)張的時(shí)代，采購(gòu)程序?qū)θ嗣駲?quán)利的保障需求，不會(huì)小于行政處分，更應(yīng)該納入行政契約的定義里，而受到行政法學(xué)重視。

2.BOT

所謂BOT，就是政府將重大的公共建設(shè)，交由民間企業(yè)來(lái)建設(shè)（build），然后給其一段特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，營(yíng)運(yùn)（operate）一段時(shí)間后，再移轉(zhuǎn)（transfer）回給政府。除了BOT外，還有BTO、ROT、OT、BOO等數(shù)種同性質(zhì)關(guān)于公共建設(shè)的契約方式[39]，只不過(guò)BOT最常被使用且最為人所熟知，故以其為代表。我國(guó)對(duì)于BOT的相關(guān)法制，有獎(jiǎng)勵(lì)民間參與交通建設(shè)條例與促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法兩個(gè)法律，前者適用的范圍只有關(guān)于交通重大建設(shè)，而后者的適用范圍，則擴(kuò)張到包含交通建設(shè)等十二種供公眾使用或促進(jìn)公共利益的公共建設(shè)。

關(guān)于特許權(quán)契約的法律性質(zhì)，到底是行政契約或是私法契約，向來(lái)就有爭(zhēng)議，有認(rèn)為特許契約是行政混合私法契約，有認(rèn)為屬于私法契約，也有認(rèn)為屬于行政契約[40].如果單就行政程序法第一百三十五條的「公法上法律關(guān)系這個(gè)定義來(lái)看，特許契約似乎不是行政契約。若與委托建商建筑公路對(duì)照，像是私經(jīng)濟(jì)行為（國(guó)庫(kù)行為）中的行政輔助行為，但從興建公共設(shè)施提供大眾使用來(lái)看，又像是私經(jīng)濟(jì)行為中（國(guó)庫(kù)行為）的私法形式之給付行政，祇是委托給民間來(lái)做而已，而特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的授與，又可能是私經(jīng)濟(jì)行政（國(guó)庫(kù)行為）中的行政營(yíng)利行為，一樣是給民間來(lái)賺。老師認(rèn)為特許權(quán)的授與，就是在替代執(zhí)照的發(fā)放，應(yīng)該就是在轉(zhuǎn)換行政處分，符合德國(guó)定義下的行政契約。此一說(shuō)法看似有理，但是細(xì)究之所以有特許執(zhí)照，就是因?yàn)檎疀](méi)錢(qián)，得與民間簽契約，請(qǐng)民間幫忙。這個(gè)契約的產(chǎn)生，是原自于請(qǐng)民間幫忙這個(gè)構(gòu)想，再與民間約定對(duì)價(jià)，而特許權(quán)只是先有了這個(gè)契約構(gòu)想后，配合而生的行政處分，并非先決定要給特許權(quán)這一行政處分，才想要用契約轉(zhuǎn)換。故這應(yīng)該不符合德過(guò)定義下的行政契約。當(dāng)然，法條用語(yǔ)抽象化后，會(huì)讓人忽視了立法的本意，而讓后人有擴(kuò)張解釋的空間，但是我認(rèn)為不應(yīng)作如此解讀。

雖然促參法第十二條規(guī)定：「…除本法令有規(guī)定外，依投資契約之規(guī)定；契約無(wú)約定者，適用民事法相關(guān)之規(guī)定。好像明確選擇了靠向私法契約那一邊，但是行政程序法第一百四十九條也有類(lèi)似規(guī)定，這樣并不能證明立法者選擇了私法契約為其定位。而眾所周知引發(fā)激烈討論的「強(qiáng)制接管、「強(qiáng)制收買(mǎi)條款，還是使特許契約無(wú)法跳脫其強(qiáng)烈公益色彩。學(xué)者指出，其實(shí)「強(qiáng)制收買(mǎi)，就是外國(guó)法制中，當(dāng)政府依據(jù)法律或合約規(guī)定之原因而接收公共工程時(shí)，事先約定在特定條件下承諾以金錢(qián)補(bǔ)償民間機(jī)構(gòu)而已[41]，這不就有點(diǎn)類(lèi)似行政程序法第一百四十六條的規(guī)定，只是必須在契約里寫(xiě)明罷了。的確，就是因?yàn)楫?dāng)初認(rèn)為，若把特許契約定位為行政契約，民間企業(yè)恐遭致公權(quán)力的濫用，因而選擇了私法契約，但其實(shí)像特許契約這么復(fù)雜的契約，在契約中一定是巨細(xì)靡遺地把所有可能發(fā)生的情況都考慮進(jìn)去，且寫(xiě)下對(duì)應(yīng)的處里方式，就算定位為私法契約，里面一定還是有「強(qiáng)制收買(mǎi)這種條款，而且訂這種條款并非對(duì)民間企業(yè)不利，事實(shí)上高鐵案就是因?yàn)槠跫s中訂的「強(qiáng)制收買(mǎi)條款對(duì)民間企業(yè)太有利，補(bǔ)償太多，才遭學(xué)者批評(píng)，認(rèn)為這違背了BOT契約交由民間企業(yè)自負(fù)盈虧的精神[42].

而有認(rèn)為若定位為行政契約會(huì)得不到適當(dāng)救濟(jì)，在行政訴訟法修正后此一疑慮也不成立。在促參法里，也規(guī)定了許多行政機(jī)關(guān)協(xié)助民間機(jī)構(gòu)履行契約的規(guī)定，例如協(xié)助其取得土地，當(dāng)然也規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對(duì)民間機(jī)構(gòu)的監(jiān)督及管理，這也與行政程序法第一百四十四條的精神相似。BOT在甄選階段，也要適用政府采購(gòu)法的規(guī)定，這一方面強(qiáng)調(diào)了其訂約程序的重要性，也如前段所述，將有很多紛爭(zhēng)，最后都很難定位為是公法爭(zhēng)議還是私法爭(zhēng)議，而不知該走訴愿或民事訴訟。一如前文，我認(rèn)為政府與人民訂契約，不管其標(biāo)的是不是公法上的法律關(guān)系，都不能抹滅其公益的需求，它們都應(yīng)該被歸入行政契約的范疇。

舉例說(shuō)明，法國(guó)某市政府將用來(lái)照明的煤氣企業(yè)，特許某公司有「專(zhuān)營(yíng)照明的特權(quán)，但時(shí)過(guò)不久，有了電燈的發(fā)明，照明工具由煤氣變成電燈，基于公共服務(wù)之需要變更，市政府要求照明公司改裝電燈照明，但照明公司以特許契約規(guī)定僅負(fù)有以煤氣照明之義務(wù)而拒絕改裝電燈。案經(jīng)法國(guó)樞密院裁判市政府獲勝。其理由謂，公共服務(wù)之需要既發(fā)生變更，亦即情事已經(jīng)變遷，照明公司又為有專(zhuān)營(yíng)權(quán)力者，基于公益改善立場(chǎng)，市政府可為契約一方之變更，即由煤氣照明變更為電燈照明，照明公司即有義務(wù)接受市政府所提電燈裝設(shè)計(jì)劃[43].雖然本文強(qiáng)調(diào)特許契約應(yīng)該針對(duì)各種可能預(yù)見(jiàn)的情況為約定，但是若因不可預(yù)見(jiàn)時(shí)，仍應(yīng)按本案所揭精神，基于公益考量，行政機(jī)關(guān)可調(diào)整契約，但必須給予人民補(bǔ)償。

伍、結(jié)論

現(xiàn)代國(guó)家行政機(jī)能肥大化，使用契約方式達(dá)成行政目的成為一種趨勢(shì)，傳統(tǒng)的國(guó)庫(kù)行為理論在德國(guó)已經(jīng)遭到修正，而認(rèn)為也有基本權(quán)的限制[44]，也就是肯認(rèn)了其重要性不亞于國(guó)家高權(quán)的行使。既然如此，在德國(guó)定義下的私經(jīng)濟(jì)行為（國(guó)庫(kù)行為），不管其契約標(biāo)的為何，既然都是為了達(dá)到國(guó)家職務(wù)的完成，就必然要考量公共利益，而應(yīng)該與私法契約有所區(qū)別。

我國(guó)行政程序法，行政契約的定義抄了德國(guó)，范圍狹隘，配上法國(guó)的履約制度后，反而牛頭不對(duì)馬嘴，目前還看不到學(xué)者舉例說(shuō)明，在德國(guó)定義下的行政契約里，如何去適用關(guān)于履約問(wèn)題的那幾條條文。我們既然認(rèn)同基于公益的考量，需要適度調(diào)整變更契約內(nèi)容，而在行政程序法里予以明文化，就應(yīng)該本著相同的精神，去適用在法國(guó)定義下的行政契約上，而不應(yīng)該采用德國(guó)定義。

現(xiàn)行國(guó)家權(quán)力的行使，除了傳統(tǒng)最受重視的行政處分外，以契約模式行使職權(quán)的需求越來(lái)越高，而立法者也從未忽視其重要性，因此有了政府采購(gòu)法此一嚴(yán)格的程序規(guī)定，去規(guī)范國(guó)家的行政輔助行為，其規(guī)范密度決不亞于行政程序法中行政處分那一章，而對(duì)于其余諸種契約，例如特許契約，立法的腳步更是快于行政程序法。此一領(lǐng)域久為傳統(tǒng)行政法學(xué)所忽視，但之所以要學(xué)行政法，就是要學(xué)一整套規(guī)范國(guó)家行政權(quán)力行使的法理或法律命令，那么不論是德國(guó)定義下的行政契約，或是法國(guó)定義下的行政契約，都應(yīng)該受到重視。最令人不解的是，行政程序法應(yīng)該規(guī)范程序規(guī)定，但是卻沒(méi)寫(xiě)什么訂定契約的程序規(guī)定（都讓政府采購(gòu)法給包了），反而寫(xiě)了一些履約的實(shí)體規(guī)范，或許這有其時(shí)空背景的特殊考量，但這卻誤導(dǎo)了一般學(xué)生忽略了訂定契約程序的重要性。

對(duì)于德國(guó)為何要發(fā)展行政契約的理論，本文提出的假設(shè)，認(rèn)為是德國(guó)為了行政彈性，鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)將行政處分轉(zhuǎn)換為契約模式，轉(zhuǎn)換后則與私法契約相同處理。由于能力所限，無(wú)法仔細(xì)求證，但可以看出德國(guó)對(duì)于行政契約的履行、執(zhí)行等方面，并沒(méi)有與私法契約有太大的不同，事實(shí)上如本文前半段所說(shuō)明的，在行政契約的爭(zhēng)訟途徑與執(zhí)行面來(lái)看，好像只是把官司移到行政法院，而執(zhí)行程序卻還留給普通法院的民事執(zhí)行處。若此假設(shè)能成立，那么在行政程序法制定后，采用德國(guó)定義下，由于法條的「公法上法律關(guān)系此用語(yǔ)，導(dǎo)致學(xué)者對(duì)究竟哪種契約是行政契約，引發(fā)了不少爭(zhēng)論，在我看來(lái)，這都是忽略了德國(guó)行政契約的發(fā)展背景所致。關(guān)于公務(wù)員與行政機(jī)關(guān)間的契約乃至大學(xué)教授與大學(xué)間的契約，究竟是否為行政契約（傳統(tǒng)上也認(rèn)為是行政輔助行為[45]），我認(rèn)為在德國(guó)定義下當(dāng)然不是。因?yàn)檫@種行政行為早在行政契約理論出現(xiàn)前就已存在，而且規(guī)范密度非常細(xì)，說(shuō)它是私法契約，或是行政處分，都無(wú)不可。我認(rèn)為它應(yīng)該是私法契約，畢竟人民可以決定要不要當(dāng)公務(wù)員（行政契約是被逼的不得不決定，要不就接受行政處分，要不就轉(zhuǎn)換為行政契約），然后與行政機(jī)關(guān)簽一個(gè)做什么事、拿多少錢(qián)的契約。即便行政機(jī)關(guān)內(nèi)部決策的作成（要不要解雇某公務(wù)員），傳統(tǒng)以來(lái)都被當(dāng)作是行政處分，但這并不排斥人民與行政機(jī)關(guān)簽的是私法契約。況且，這個(gè)問(wèn)題根本不是德國(guó)行政契約出發(fā)點(diǎn)所想要解決的，畢竟其本來(lái)就有了一套嚴(yán)格的法律規(guī)定去規(guī)范了。德國(guó)之所以采取「除外說(shuō)，就是鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)在法律沒(méi)有規(guī)定時(shí)利用契約方式更有彈性的達(dá)成行政目的，且從行政程序法中例舉的兩種契約模式「和解契約與「雙務(wù)契約中，更可以看出這樣的用心。

總之，我認(rèn)為要采法國(guó)法制，就應(yīng)該忠于原味，在定義何者為行政契約時(shí)，也應(yīng)該采取其制，且此實(shí)質(zhì)上也被英美認(rèn)同，我國(guó)的特別法也有所承認(rèn)。至于德國(guó)所發(fā)展出的行政契約，用意何在，實(shí)在不是很明顯。至于救濟(jì)程序與執(zhí)行，如果都考量到其公益性的話，由專(zhuān)責(zé)的行政法院來(lái)審查較為合適，且有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳庚，行政法之理論與實(shí)用，四版，第三九五頁(yè)至三九六頁(yè)。

[2]吳庚對(duì)國(guó)內(nèi)各學(xué)者所舉例的行政契約，都一一加以檢討辯駁，見(jiàn)氏著行政法之理論與實(shí)用，四版，第三九二至三九四頁(yè)。而林明鏘老師也提出許多行政契約的類(lèi)型，在某些地方也不贊同吳庚的見(jiàn)解，見(jiàn)氏著行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第四至六五七頁(yè)。

[3]見(jiàn)氏著行政法之理論與實(shí)用，四版，第四至四一頁(yè)。

[4]吳庚，行政法之理論與實(shí)用，六版，第四一七頁(yè)。

[5]張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實(shí)際（下），載于中山文化學(xué)術(shù)季刊，二十七集，第三八二頁(yè)。

[6]吳庚，行政爭(zhēng)訟法論，初版，第二七六頁(yè)。

[7]學(xué)者認(rèn)為課予義務(wù)訴訟，不適合為強(qiáng)制執(zhí)行，且德國(guó)也規(guī)定僅能課行政機(jī)關(guān)怠金。見(jiàn)，劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三一九頁(yè)。

[8]同上。

[9]同上，注557.

[10]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七二頁(yè)。事實(shí)上法國(guó)也是如此規(guī)定，請(qǐng)參考胡建森，十國(guó)行政法－比較研究，中國(guó)法政大學(xué)出版社，一九九二年，北京，第一四頁(yè)。

[11]黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五五至一五六頁(yè)。

[12]廖義男，行政執(zhí)行法簡(jiǎn)介，談灣本土法學(xué)雜志，第八期，第六頁(yè)。

[13]劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三二頁(yè)。

[14]該號(hào)解釋云：甲法院函囑托乙法院執(zhí)行，則乙法院極為執(zhí)行法院。如向乙法院提起異議之訴，自應(yīng)受理。

[15]許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究「行政程序法草案，經(jīng)社法規(guī)研究報(bào)告1007，法律研究所，第二九五至三二頁(yè)。

[16]關(guān)于法國(guó)行政契約法制中，公共利益的學(xué)說(shuō)與制度，詳細(xì)的說(shuō)明，可參考林永發(fā)，行政契約論，二卷十期，八七年十月，第四至二六頁(yè)。

[17]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七頁(yè)。

[18]林永發(fā)，行政契約論，載于全國(guó)律師，二卷十期，八七年十月，第二頁(yè)。

[19]許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究「行政程序法草案，經(jīng)社法規(guī)研究報(bào)告1007，法律研究所，第三一二至三一三頁(yè)。

[20]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁(yè)。

[21]林永發(fā)，行政契約論，載于全國(guó)律師，二卷十期，八七年十月，第一九頁(yè)。

[22]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁(yè)。

[23]黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一三八至一五三頁(yè)。

[24]吳庚，行政法之理論與實(shí)用，六版，第三九七頁(yè)。

[25]張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實(shí)際（上），載于中山文化學(xué)術(shù)季刊，二十六集，第二八至二一二頁(yè)。黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五三至一五五頁(yè)。

[26]張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實(shí)際（上），載于中山文化學(xué)術(shù)季刊，二十六集，第二三頁(yè)。陳為祥在其碩士論文中則有另一標(biāo)準(zhǔn)，請(qǐng)參考陳為祥，英國(guó)公契約制度之研究－兼論英國(guó)的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月，第二八頁(yè)。事實(shí)上要判斷法國(guó)的行政契約，的確不是簡(jiǎn)單的事。

[27]林永發(fā)，行政契約論，載于全國(guó)律師，二卷十期，八七年十月，第八頁(yè)。

[28]胡建森，十國(guó)行政法－比較研究，中國(guó)政法大學(xué)出版社，一九九二年，北京，第一三九頁(yè)。

[29]陳為祥，英國(guó)公契約制度之研究－兼論英國(guó)的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月，第三頁(yè)。

[30]許宗力，基本權(quán)利對(duì)國(guó)庫(kù)行為之限制，收錄于氏著法與國(guó)家權(quán)力，月旦，二版，八十一年四月，第一至七二頁(yè)。

[31]羅昌發(fā)，政府采購(gòu)法與政府采購(gòu)協(xié)議，元照，初版，一月，第五七頁(yè)。

[32]詳可參考陳為祥，英國(guó)公契約制度之研究－兼論英國(guó)的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月。

[33]林永發(fā)，行政契約論，載于全國(guó)律師，二卷十期，八七年十月，第九頁(yè)。

[34]有關(guān)契約要項(xiàng)的法律性質(zhì)與內(nèi)容，可參考羅昌發(fā)，政府采購(gòu)法與政府采購(gòu)協(xié)議，元照，初版，一月，第二九四至三一頁(yè)。

[35]同上，第二九五頁(yè)。

[36]陳為祥，英國(guó)公契約制度之研究－兼論英國(guó)的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月，第三四頁(yè)，注二七。

[37]引自羅昌發(fā)，同上，第三四七頁(yè)。

[38]同上，第三四八頁(yè)。

[39]劉憶如、王文宇、黃玉霖何著，BOT三贏策略，商鼎財(cái)經(jīng)顧問(wèn)股份有限公司，初版，一月，第二至四頁(yè)。

[40]林明鏘，論BOT之法律關(guān)系－兼論其立法政策，萬(wàn)國(guó)法律，第一一期，八七年十月，第八四頁(yè)，注一六。

[41]王文宇，論高鐵投資契約中之強(qiáng)制收買(mǎi)條款，收錄于氏著民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析，元照。初版，五月，第三一頁(yè)。

[42]同上，第三一一頁(yè)。

[43]林永發(fā)，行政契約論，載于全國(guó)律師，二卷十期，八七年十月，第二至二一頁(yè)。

第8篇：新行政法論文范文

【關(guān)鍵詞】行政法學(xué)；行政行為；行政過(guò)程

【正文】

   

行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的（公共利益）往往針對(duì)相對(duì)人實(shí)施各種活動(dòng)，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行等，這些行為從形式上來(lái)看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對(duì)這些形式各異的行為進(jìn)行法律上的規(guī)范和法學(xué)上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)以民法學(xué)中的“法律行為”概念為模板，結(jié)合行政法作為公法的特點(diǎn)，創(chuàng)造了行政法學(xué)中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類(lèi)型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構(gòu)建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進(jìn)而形成整個(gè)行政法學(xué)的理論體系。中國(guó)的行政法學(xué)大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了中國(guó)的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等法律就是以行政行為的類(lèi)型、內(nèi)容等理論為基礎(chǔ)的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎(chǔ)而制定的?？梢?jiàn)，行政行為概念在我國(guó)的行政法學(xué)中具有重要意義。但從現(xiàn)實(shí)行政來(lái)看，隨著行政機(jī)關(guān)運(yùn)用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了對(duì)于行政行為之外的行為如何進(jìn)行法律規(guī)范和控制的問(wèn)題；同時(shí)，在現(xiàn)實(shí)行政中各個(gè)行為之間存在著直接或間接的關(guān)聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)將其割裂為各個(gè)單獨(dú)的行政行為分別進(jìn)行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關(guān)聯(lián)。針對(duì)行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特點(diǎn)，本文立足于行政過(guò)程論的視角，提倡將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，并賦予其行政法學(xué)上的意義，以此來(lái)彌補(bǔ)行政行為概念的不足。

一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對(duì)行政的過(guò)程性特征的要求

在現(xiàn)實(shí)的行政中，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程，即行政具有過(guò)程性的特點(diǎn)。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過(guò)程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對(duì)單個(gè)行政行為的合法性分別進(jìn)行考察，而將作為整體的“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程具有整體性、動(dòng)態(tài)性等特征，對(duì)此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對(duì)行政過(guò)程的這些特性對(duì)行政法以及行政法學(xué)提出的要求。

（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念

行政行為的概念在19世紀(jì)后期形成于法、德等歐洲大陸國(guó)家的行政法學(xué)中，當(dāng)時(shí)的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為以一個(gè)統(tǒng)一的概念進(jìn)行把握，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系性的考察，這個(gè)概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對(duì)于違反其中某一法律要件的行為則可以通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認(rèn)其違法性，進(jìn)而予以撤銷(xiāo)或宣布無(wú)效?？梢?jiàn)，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。

具體而言，在方法論上來(lái)看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨(dú)立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨(dú)立的法律部門(mén)和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機(jī)關(guān)針對(duì)相對(duì)人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨(dú)立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對(duì)行政活動(dòng)的橫向認(rèn)識(shí)與有關(guān)行政活動(dòng)的總則性規(guī)律的探討的功能”。[1]現(xiàn)實(shí)行政中的行政活動(dòng)復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對(duì)于現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)進(jìn)行研究或者法律對(duì)于行政活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范時(shí)，必須借助分類(lèi)的方法，從現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中抽象出各種類(lèi)型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類(lèi)行政活動(dòng)的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進(jìn)行法律的規(guī)范和控制?？梢?jiàn)，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實(shí)行政活動(dòng)的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過(guò)程結(jié)果的行政行為作為主要研究對(duì)象，并以此來(lái)構(gòu)建整個(gè)行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監(jiān)督及救濟(jì)法（對(duì)行政行為的監(jiān)督及對(duì)被行政行為侵害者的救濟(jì)）四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個(gè)行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷(xiāo)訴訟與無(wú)效確認(rèn)訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來(lái)看，存在瑕疵的行政行為通?？梢詤^(qū)分為無(wú)效行政行為與可撤銷(xiāo)行政行為。從行政訴訟制度來(lái)看，對(duì)于無(wú)效行政行為可以提起確認(rèn)訴訟，而對(duì)于可撤銷(xiāo)行政行為可以提起撤銷(xiāo)訴訟，這兩種訴訟類(lèi)型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國(guó)的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來(lái)概括行政訴訟的受案范圍，例如我國(guó)《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對(duì)人對(duì)于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對(duì)人對(duì)于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見(jiàn)，行政行為是行政訴訟的對(duì)象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。

（二）行政具有過(guò)程性的特征

“過(guò)程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過(guò)的階段，是指物質(zhì)運(yùn)動(dòng)在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式?！靶姓倪^(guò)程性”是指行政具有作為過(guò)程的性質(zhì)，行政在客觀上表現(xiàn)為一個(gè)過(guò)程，具體由該過(guò)程中的各個(gè)發(fā)展階段通過(guò)在時(shí)間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進(jìn)行考察，而且同時(shí)也是一種具有時(shí)空上連續(xù)性的過(guò)程，可以將行政作為過(guò)程在整體上動(dòng)態(tài)地考察其運(yùn)行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來(lái)看，“行政管理過(guò)程”是一個(gè)涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動(dòng)的過(guò)程，具體表現(xiàn)為確定行政目標(biāo)、進(jìn)行調(diào)查研究和預(yù)測(cè)、進(jìn)行決策、擬定方案、進(jìn)行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動(dòng)態(tài)運(yùn)行過(guò)程，可見(jiàn)行政學(xué)注重從整體上動(dòng)態(tài)地考察行政的運(yùn)行過(guò)程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實(shí)行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個(gè)獨(dú)立的行為，但各行為之間并非毫無(wú)關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過(guò)程性特征。

行政的過(guò)程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)行政的運(yùn)行過(guò)程，其中又包含有動(dòng)態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過(guò)程性表明行政具有動(dòng)態(tài)性[2]的特征。動(dòng)態(tài)性是行政作為一個(gè)過(guò)程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運(yùn)行過(guò)程，一般將行政運(yùn)行過(guò)程劃分為以下幾個(gè)步驟進(jìn)行考察：“①行政目標(biāo)的確立；②就目標(biāo)的有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查研究；③擬定方案，進(jìn)行決策；④進(jìn)行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計(jì)劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過(guò)反饋信息來(lái)調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨福虎鄬?shí)施調(diào)整后的方案，并再次進(jìn)行反饋?！盵3]而從行政法學(xué)的視角來(lái)看，也可以將行政過(guò)程劃分為行政立法、行政決定、強(qiáng)制執(zhí)行、行政救濟(jì)等階段性行為。這些同一過(guò)程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動(dòng)態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征?，F(xiàn)實(shí)行政復(fù)雜多樣，為實(shí)現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機(jī)關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯(cuò)，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。這種行政過(guò)程具有統(tǒng)一性，是一個(gè)獨(dú)立的整體。

（三）傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性

如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過(guò)建立這種行政行為的邏輯體系，認(rèn)識(shí)和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的某一特定行政行為進(jìn)行推理、歸類(lèi)和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。[4]具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運(yùn)用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達(dá)成一定行政目的所實(shí)施的各種行政活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)的行為作為控制整個(gè)行政活動(dòng)合法性的對(duì)象，從現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的行政活動(dòng)中抽象地歸納出各種類(lèi)型的行政行為，即將行政行為類(lèi)型化，在此基礎(chǔ)上事先運(yùn)用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過(guò)依法行政的要求實(shí)現(xiàn)對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督與控制。[5]行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對(duì)行政活動(dòng)的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實(shí)的可行性。因此，從法律技術(shù)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。

然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，[6]面對(duì)現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對(duì)，主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對(duì)行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)在行政過(guò)程中運(yùn)用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢(shì)，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化（如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等）以及合意形成型行政手段（如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計(jì)劃等）的出現(xiàn)。[7]例如，國(guó)務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時(shí)“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”?？梢?jiàn)，隨著依法行政的實(shí)施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實(shí)中行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制性行政活動(dòng)方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來(lái)越多地得到運(yùn)用，在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對(duì)于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭(zhēng)議。[8]第二，行政行為概念包含了對(duì)單個(gè)行為進(jìn)行靜態(tài)、定點(diǎn)地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過(guò)程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個(gè)行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為的合法性。在現(xiàn)實(shí)的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來(lái)共同構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程，此時(shí)僅僅靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個(gè)行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動(dòng)態(tài)地分析整個(gè)行政過(guò)程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。

二、以擴(kuò)大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念

對(duì)于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實(shí)行政中所有的活動(dòng)形式的問(wèn)題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識(shí)到了該問(wèn)題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類(lèi)。其一是擴(kuò)大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念。

（一）擴(kuò)大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實(shí)中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對(duì)于行政行為概念的具體含義存在著爭(zhēng)議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國(guó)行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國(guó)對(duì)行政行為的理解不同”。[10]在德國(guó)，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。[11]日本的學(xué)者在明治初期從德國(guó)引進(jìn)“verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對(duì)于該概念的含義存在著爭(zhēng)議，以私法行為、事實(shí)行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準(zhǔn)法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機(jī)關(guān)對(duì)于具體事實(shí)以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國(guó)民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。[14]可見(jiàn)，從德國(guó)、日本的主流觀點(diǎn)來(lái)看，行政行為概念具有外部性（針對(duì)外部的行政相對(duì)人）、權(quán)力性（具有強(qiáng)制性）、法律效果性（變動(dòng)或影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)）、具體性（針對(duì)特定相對(duì)人）、單方性（由行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定）等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實(shí)行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

在我國(guó)行政法學(xué)界，對(duì)于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱(chēng)”[15]、行政機(jī)關(guān)“為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱(chēng)”[16]，囊括了國(guó)家行政機(jī)關(guān)的所有管理活動(dòng)。廣義的行政行為是指行政主體對(duì)公民、法人或其他組織所實(shí)施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對(duì)特定對(duì)象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對(duì)特定的人或特定的事所實(shí)施的，只對(duì)特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時(shí)，除了參考外國(guó)的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開(kāi)論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。[19]在我國(guó)，行政行為不僅是一個(gè)法學(xué)術(shù)語(yǔ)，而且還是一個(gè)法律用語(yǔ)。例如，我國(guó)《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒(méi)有對(duì)該概念作出明確解釋?zhuān)饘W(xué)界和實(shí)務(wù)界的激烈爭(zhēng)論。為了指導(dǎo)行政訴訟實(shí)踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說(shuō)上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項(xiàng)”的“單方行為”，對(duì)于當(dāng)時(shí)確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動(dòng)的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運(yùn)用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對(duì)相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行充分救濟(jì)。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》時(shí)放棄了對(duì)具體行政行為進(jìn)行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來(lái)確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒(méi)有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過(guò)程中其他行為形式的問(wèn)題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來(lái)擴(kuò)大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開(kāi)放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動(dòng)的概念，可以涵蓋行政活動(dòng)所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過(guò)于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行的發(fā)展，行政活動(dòng)的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性?？梢?jiàn)，采用擴(kuò)大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時(shí)，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對(duì)行政行為概念解釋的不斷擴(kuò)大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實(shí)踐中的混亂。

（二）在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷

為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時(shí)解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對(duì)上述擴(kuò)張解釋行政行為概念的做法，而主張?jiān)谛姓▽W(xué)中導(dǎo)入其他概念來(lái)取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執(zhí)法”[24]、“行政活動(dòng)”[25]等概念來(lái)取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對(duì)行政行為概念的補(bǔ)充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強(qiáng)制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動(dòng)”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問(wèn)題，但一方面，這些概念外延的擴(kuò)大造成了其內(nèi)涵過(guò)小的問(wèn)題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實(shí)行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性?xún)?nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來(lái)構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點(diǎn)考察的問(wèn)題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。

三、行政過(guò)程論的提倡與行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對(duì)現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念。

（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過(guò)程論的提倡

“行政過(guò)程”這一用語(yǔ)本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。而行政過(guò)程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國(guó)最近行政法研究?jī)A向之一，德國(guó)的部分行法學(xué)者重視認(rèn)識(shí)“作為過(guò)程的行政”，例如有學(xué)者認(rèn)為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機(jī)關(guān)與國(guó)民間關(guān)系的最終決定（如行政行為），而且主張?jiān)摏Q定過(guò)程本身的透明化及控制的可能，這被認(rèn)為是對(duì)ottomayer以來(lái)過(guò)度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動(dòng)態(tài)的反省。[33]隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對(duì)應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個(gè)重大而緊迫的課題。對(duì)此，各國(guó)的行政法學(xué)者在批判的同時(shí)，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過(guò)程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國(guó)的公共行政理論及行政法理論、德國(guó)的二階段理論及動(dòng)態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。

在現(xiàn)實(shí)行政中，為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動(dòng)態(tài)過(guò)程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過(guò)度偏重于作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過(guò)程中各個(gè)連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點(diǎn)地考察行政行為的合法性，試圖通過(guò)對(duì)單個(gè)行政行為的合法性的控制來(lái)實(shí)現(xiàn)整個(gè)行政的合法性的目標(biāo)。但事實(shí)上，單個(gè)行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個(gè)行政過(guò)程合法的結(jié)果，而且由于行政過(guò)程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時(shí)，必須考慮其他行為的合法性對(duì)其的影響。此外，在行政過(guò)程中，除了要求行政行為必須合法之外，對(duì)于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對(duì)于上述問(wèn)題并不能充分應(yīng)對(duì)，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對(duì)此，行政過(guò)程論認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個(gè)行政行為的合法性的同時(shí)，直接或間接地考察行政過(guò)程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過(guò)程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。

（二）行政過(guò)程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入

“行政過(guò)程”，簡(jiǎn)而言之，是指有關(guān)行政的過(guò)程?！靶姓^(guò)程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，[34]行政學(xué)上的“行政過(guò)程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機(jī)關(guān)、政黨、利益集團(tuán)、大眾傳媒、公民等）行使各自的權(quán)力（或權(quán)利），相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動(dòng)過(guò)程”。[35]行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念重視對(duì)現(xiàn)實(shí)行政運(yùn)行過(guò)程的描寫(xiě)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過(guò)程概念相類(lèi)似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過(guò)程”概念作為非法學(xué)概念，而認(rèn)為是不具有法學(xué)意義的“事實(shí)概念”。[37]

行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過(guò)程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語(yǔ)上使用“行政過(guò)程”來(lái)代替“行政活動(dòng)”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進(jìn)行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過(guò)程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過(guò)程”這個(gè)詞匯作為其中一個(gè)章節(jié)的標(biāo)題的，大概是今村成和所著的《行政法入門(mén)》（1966年）中的“在行政過(guò)程中個(gè)人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設(shè)立了單獨(dú)的一章“法治主義與行政過(guò)程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法ⅰ》（1978年）中追加說(shuō)明了其意義，并將“行政過(guò)程”構(gòu)成其中的一編。[40]但從其內(nèi)容來(lái)看，上述對(duì)于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念的做法只不過(guò)是以“行政過(guò)程”這個(gè)用語(yǔ)來(lái)概括行政行為概念所不能包含的行政活動(dòng)的形式而已。[41]在中國(guó)，也有學(xué)者以“行政過(guò)程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標(biāo)題，但從其具體內(nèi)容來(lái)看，并沒(méi)有涉及過(guò)程論的內(nèi)容，而僅僅將“過(guò)程論”這一用語(yǔ)用以概括行政活動(dòng)中的各種行為形式而已。[42]其實(shí)，“行政過(guò)程”用語(yǔ)具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過(guò)程”用語(yǔ)代替“行政活動(dòng)”用語(yǔ)時(shí)，并不能說(shuō)在某種意義之下強(qiáng)烈地意識(shí)到行政活動(dòng)的動(dòng)態(tài)性格。[43]即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過(guò)程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語(yǔ)來(lái)概括行政活動(dòng)所有的行為形式。

因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進(jìn)“行政過(guò)程”概念時(shí)，必須意識(shí)到行政過(guò)程概念本身所包含的理論意義，即以行政過(guò)程的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)來(lái)彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過(guò)程論的觀點(diǎn)提出行政過(guò)程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過(guò)程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過(guò)程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識(shí)地闡述。[44]1969年，遠(yuǎn)藤博也公開(kāi)發(fā)表以“行政過(guò)程論的嘗試”為副標(biāo)題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過(guò)程”或“行政過(guò)程論”的文獻(xiàn)不斷出現(xiàn)。[46]此外，在中國(guó)支持行政過(guò)程論的學(xué)者們一般將行政過(guò)程與行政行為結(jié)合起來(lái)研究，認(rèn)為行政過(guò)程是行政行為的過(guò)程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國(guó)法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過(guò)程性論綱》[48]，以及中國(guó)政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》[49]中都研究了行政行為的過(guò)程性，不可否認(rèn)，行政行為本身也具有過(guò)程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀意義上的行政過(guò)程，而上述研究對(duì)于行政行為概念與行政過(guò)程概念的界定并不確。對(duì)此，本文從行政過(guò)程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實(shí)行政的過(guò)程性特征，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時(shí)，引進(jìn)“行政過(guò)程”概念，行政過(guò)程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動(dòng)中的各種行為，而且還包含有由各行為通過(guò)一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過(guò)程的意思。

四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過(guò)程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義

基于行政過(guò)程論的觀點(diǎn)在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過(guò)程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補(bǔ)行政行為概念的不足，對(duì)于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

（一）行政法學(xué)中“行政過(guò)程”概念的含義

行政過(guò)程是指一系列連續(xù)的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過(guò)程。任何一個(gè)完整的行政活動(dòng)都是復(fù)雜的連續(xù)過(guò)程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。[51]就如同人的一生是人的各種活動(dòng)的連鎖而可以稱(chēng)為“人生過(guò)程”一樣，以該過(guò)程的合理性為課題。[52]從行政的動(dòng)態(tài)性、整體性來(lái)看，“行政過(guò)程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過(guò)程。具體而言，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計(jì)劃、行政許可、行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時(shí)間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過(guò)程”。

從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過(guò)程的目的。行政過(guò)程以實(shí)現(xiàn)特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過(guò)程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過(guò)程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過(guò)程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過(guò)程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進(jìn)國(guó)民的權(quán)利和利益，實(shí)現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過(guò)程就是通過(guò)確保食品的安全性而實(shí)現(xiàn)保障國(guó)民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營(yíng)業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對(duì)應(yīng)，行政過(guò)程也可以劃分為多種階段。即為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政機(jī)關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過(guò)程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動(dòng)的過(guò)程，是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過(guò)程的主體，即使得行政過(guò)程得以運(yùn)行的人的要素。[53]傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政意思的形成是由行政主體一方單獨(dú)判斷形成的，在該意思決定過(guò)程中并不承認(rèn)相對(duì)人的參與。在這種觀點(diǎn)之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過(guò)程的主體。但根據(jù)國(guó)民主權(quán)原則，國(guó)民具有主體性，具有參與行政過(guò)程的權(quán)利。因此，從國(guó)民的視角來(lái)看，行政過(guò)程中存在著行政主體與相對(duì)人兩種主體。行政過(guò)程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過(guò)程主體的一部分。第三，行政過(guò)程中的行為形式。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，往往運(yùn)用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開(kāi)發(fā)行政過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)作出開(kāi)發(fā)計(jì)劃、開(kāi)發(fā)指導(dǎo)、開(kāi)發(fā)許可、建筑許可等行為?？梢?jiàn)，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過(guò)程的主要要素。事實(shí)上，由于現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的復(fù)雜性，在對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法學(xué)考察時(shí)，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過(guò)程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無(wú)關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過(guò)程。此外，就單一行為來(lái)看，該行為按照一定的步驟實(shí)施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過(guò)程。在這種意義上，可以認(rèn)為行政過(guò)程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。

從上述行政過(guò)程的定義來(lái)看，行政過(guò)程具有目的性（公共性）、連續(xù)性（動(dòng)態(tài)性）、統(tǒng)一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過(guò)程的要素之一?，F(xiàn)代行政過(guò)程以“公共事務(wù)”為對(duì)象，為最終實(shí)現(xiàn)公共利益這一行政目的，實(shí)施一系列的行政活動(dòng)，由此構(gòu)成行政過(guò)程。因此，行政過(guò)程必須以公共利益為目的?！皣?guó)家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護(hù)公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性?！盵54]也就是說(shuō)，維護(hù)公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進(jìn)行行政活動(dòng)的目的之所在?！肮残浴被颉肮怖妗笔堑湫偷牟淮_定性概念，但從現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程來(lái)看，作為行政過(guò)程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個(gè)別規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的公共性目的的分析，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行規(guī)范和控制。[55]第二，連續(xù)性（動(dòng)態(tài)性）。行政過(guò)程是行政的運(yùn)行、發(fā)展過(guò)程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程則體現(xiàn)為動(dòng)態(tài)性。第三，統(tǒng)一性（整體性）。行政以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的政目的為目標(biāo)，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動(dòng)也具有統(tǒng)一性。在同一行政過(guò)程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨(dú)立性。但從特定的行政目的來(lái)看，各行為的實(shí)施都是為了特定的行政目的。也就是說(shuō)，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程在整體上來(lái)看具有統(tǒng)一性，即行政過(guò)程是指在特定行政目的之下實(shí)施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)的對(duì)象之外。[56]“行政過(guò)程”作為事實(shí)概念，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過(guò)程的法律性。所謂行政過(guò)程的法律性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動(dòng)，行政過(guò)程就是行政執(zhí)行法律的過(guò)程。[57]其次，從行政過(guò)程與法律的關(guān)系來(lái)看，行政過(guò)程必須依法運(yùn)行，要求行政過(guò)程的合法性?！胺尚允切姓^(guò)程的屬性”，“有了法律性，行政過(guò)程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過(guò)程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過(guò)程以及對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的必要性。

（二）“行政過(guò)程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實(shí)意義

狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點(diǎn)，是行政主體在行政過(guò)程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過(guò)程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過(guò)程的要素之一?？梢?jiàn)，行政行為概念與行政過(guò)程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過(guò)程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過(guò)程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。第一，行政行為僅僅是行政過(guò)程中的行為之一，在行政過(guò)程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實(shí)行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過(guò)程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對(duì)人以及第三人等主體，相對(duì)人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過(guò)程的組成部分。第三，行政行為是一個(gè)單一行為，而行政過(guò)程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過(guò)程并非各單個(gè)行為的簡(jiǎn)單相加，其本身具有獨(dú)立性。此外，行政過(guò)程還具有動(dòng)態(tài)性，在同一行政過(guò)程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過(guò)程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過(guò)程的合法性。從行政學(xué)的角度來(lái)看，作為事實(shí)概念的行政過(guò)程是行政法規(guī)范的對(duì)象，但在將行政過(guò)程概念通過(guò)行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過(guò)程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實(shí)概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實(shí)施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過(guò)程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進(jìn)行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實(shí)上“依法行政”原則的真實(shí)含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標(biāo)是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過(guò)程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過(guò)程的合法性是指除了要求行政過(guò)程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過(guò)程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對(duì)行政行為作出考察外，還必須對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。

基于上述對(duì)行政過(guò)程概念與行政行為概念差異的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)行政過(guò)程的概念以及與該概念相對(duì)應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補(bǔ)行政行為概念以及行政行為類(lèi)型化理論的不足，并且在實(shí)踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問(wèn)題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過(guò)程性特點(diǎn)出發(fā)，將“行政過(guò)程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對(duì)現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過(guò)程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過(guò)程中的各種行為形式全盤(pán)納入視野，重視同一行政過(guò)程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的法律規(guī)范和控制。

【注釋】

[1][日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法（上）》，青林書(shū)院1979年版，第139頁(yè)。

[2]在行政學(xué)上，行政的動(dòng)態(tài)性還含有另外一層含義，即“動(dòng)態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會(huì)歷史的進(jìn)步，相應(yīng)改變組織自身及社會(huì)管理行為的特征”。參見(jiàn)唐曉陽(yáng)主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁(yè)。這是行政與外部環(huán)境之間的動(dòng)態(tài)性，但此處僅探討行政過(guò)程內(nèi)部各階段之間的動(dòng)態(tài)性。

[3]李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第243頁(yè)。

[4]葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁(yè)。

[6]有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國(guó)的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁(yè)。

[7][日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁(yè)。

[8]參見(jiàn)莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國(guó)行政訴訟受案范圍》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2005年第8期。

[9]參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。

[10]王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁(yè)。

[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁(yè)。

[12][日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第182頁(yè)。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁(yè)。

[14][日]桜井昭平、西牧誠(chéng)：《行政法》（第五版），法學(xué)書(shū)院2005年版，第18頁(yè)。

[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁(yè)。

[16]應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁(yè)。

[17]參見(jiàn)姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社1985年版，第295頁(yè)。

[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第150頁(yè)。

[19]楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問(wèn)題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。

[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見(jiàn)江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁(yè)。

[22]例如在國(guó)務(wù)院于2004年3月22日的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

[23]參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁(yè)；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁(yè)；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。

[24]參見(jiàn)羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁(yè)。

[25]參見(jiàn)朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁(yè)。

[26]參見(jiàn)莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問(wèn)題研究》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。

[27]參見(jiàn)李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第3期。

[28]參見(jiàn)崔卓蘭：《試論非強(qiáng)制行政行為》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。

[29]參見(jiàn)蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵———基于比較法視角的初步展開(kāi)》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。

[30]參見(jiàn)莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門(mén)大學(xué)出版社2011年版。

[31]參見(jiàn)[德]平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱琳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁(yè)。

[32]參見(jiàn)[德]漢斯.j.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2007年版，第140頁(yè)。

[33][日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁(yè)。

[34]在行政學(xué)中除“行政過(guò)程”概念外，還使用“政策過(guò)程”、“政府行政過(guò)程”、“公共行政的一般過(guò)程”、“行政運(yùn)行過(guò)程”等用語(yǔ)。

[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第287頁(yè)。

[36]例如，有學(xué)者認(rèn)為“行政程序只不過(guò)是一種法定的行政過(guò)程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過(guò)程的區(qū)別。參見(jiàn)高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長(zhǎng)春出版社2003年版，第174頁(yè)。

[37][日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁(yè)。

[38][日]今村成和：《行政法入門(mén)》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對(duì)行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過(guò)程和個(gè)人”一章。

[39]參見(jiàn)[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房1976年版。

[40]參見(jiàn)[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政過(guò)程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說(shuō)，在行政法著作中使用行政過(guò)程概念的也比較多，但大部分并沒(méi)有意識(shí)到行政過(guò)程論的全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)，沒(méi)有在特別的理論意義上使用“行政過(guò)程”概念。例如[日]遠(yuǎn)藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁(yè)；王錫鋅：《行政過(guò)程中相對(duì)人程序性權(quán)利研究》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書(shū)院2000年版，第131頁(yè)。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書(shū)店1966年版，第99頁(yè)。

[45][日]遠(yuǎn)藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為———行政過(guò)程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號(hào)。

[46]從正面采納并積極主張“行政過(guò)程論”的有[日]遠(yuǎn)藤博也：《行政過(guò)程論の意義》，《北大法學(xué)論集》第27卷第3、4號(hào)，第585頁(yè)以下（1977年）；[日]山村恒年：《現(xiàn)代行政過(guò)程論の諸問(wèn)題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號(hào)、第11號(hào)、第59卷第3號(hào)、第7號(hào)、第11號(hào)（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點(diǎn)暗示行政過(guò)程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號(hào)，第206頁(yè)以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現(xiàn)代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》第91卷第2號(hào)，第317頁(yè)（1974年）；[日]佐藤英善：《現(xiàn)代経済と行政———経済活動(dòng)へ行政介入》，《公法研究》第44號(hào)，第158頁(yè)（1982年）；還有從行政概念再構(gòu)成的觀點(diǎn)積極提及行政過(guò)程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關(guān)系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁(yè)以下、218頁(yè)以下（1979年）。

[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[48]朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過(guò)程性論綱》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過(guò)程論的研究進(jìn)路》，中國(guó)政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁(yè)。

[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過(guò)程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁(yè)。

[53]也有學(xué)者分別論述行政過(guò)程與行政主體，將其中的行政過(guò)程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁(yè)。對(duì)此，本文認(rèn)為行政主體是行政過(guò)程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過(guò)程的概念之中進(jìn)行探討。

[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國(guó)法制出版社2002年版，第163頁(yè)。

[55]參見(jiàn)[日]室井力：《國(guó)家の公共性とその法的基準(zhǔn)》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國(guó)家の公共性分析》，日本評(píng)論社1990年版，第14頁(yè)。

[56]參見(jiàn)[日]兼子仁《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁(yè)。

第9篇：新行政法論文范文

在否定論中,有的學(xué)者認(rèn)為中國(guó)古代存在行政法規(guī)范,但不存在作為獨(dú)立部門(mén)法的行政法。有的學(xué)者認(rèn)為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點(diǎn):

第一.行政法是與資產(chǎn)階級(jí)三權(quán)分立、和法制緊密聯(lián)系的?！靶姓ㄊ墙漠a(chǎn)物,它的產(chǎn)生同資產(chǎn)階級(jí)的自由主義、法治主義思潮有關(guān),同資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期資產(chǎn)階級(jí)在經(jīng)濟(jì)上、政治上的需要相聯(lián)系。行政法是在資產(chǎn)階級(jí)‘三權(quán)分立’原則確立以后,隨行政權(quán)的獨(dú)立而產(chǎn)生的,它的產(chǎn)生是同憲法有密切的聯(lián)系的,同依法辦事、法治國(guó)家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法?！?/p>

第二.行政法體現(xiàn)著民主、自由、公平等一系列特有的價(jià)值理念,古代雖然有許多行政法的法律規(guī)范,但它們是為了維護(hù)等級(jí)、王權(quán)、專(zhuān)制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨(dú)立部門(mén)法的行政法的存在,以獨(dú)立的行政審判或行政訴訟的存在為前提?！耙粋€(gè)獨(dú)立的基本部門(mén)法的存在,往往是以相應(yīng)的法律設(shè)施的完善及有效的司法保護(hù)為客觀標(biāo)志的。國(guó)家的形式、法的威信及時(shí)代精神,都可以在有效的司法保護(hù)中得到體現(xiàn)。如果對(duì)一種規(guī)則不存在具有國(guó)家強(qiáng)制力的司法保護(hù),這種規(guī)則最多只能是一種制度而不能說(shuō)是一種法律。同樣,如果某類(lèi)規(guī)則不具有相應(yīng)的獨(dú)立司法保護(hù),也就不能說(shuō)這類(lèi)規(guī)則已構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的部門(mén)”,行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門(mén)法的產(chǎn)生,“主要應(yīng)當(dāng)看是否存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規(guī)范無(wú)論數(shù)量再多,由于不存在有效的司法保護(hù)機(jī)制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來(lái),行政法的產(chǎn)生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨(dú)立的行政法這一法律部門(mén)”。

肯定論者認(rèn)為:“有了國(guó)家,就有政府,就必然有管理活動(dòng)的各種法規(guī),只不過(guò)在不同社會(huì)、不同性質(zhì)的國(guó)家里,有不同性質(zhì)的行政法”;“在古代,我國(guó)作為一個(gè)大一統(tǒng)的專(zhuān)制集權(quán)的大國(guó),總有一套法律制度保證國(guó)家政令的貫徹執(zhí)行,保證行政體制規(guī)范有序,把國(guó)家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應(yīng)有之義,也是現(xiàn)代意義行政法不可缺少的內(nèi)容,兩者的本質(zhì)有不同,內(nèi)容卻有相似之處”。

對(duì)中國(guó)古代有無(wú)行政法的爭(zhēng)論,其原因在很大程度上是出于對(duì)行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認(rèn)為,只有確立資產(chǎn)階級(jí)以后,國(guó)家劃分出行政權(quán)并用專(zhuān)門(mén)法律規(guī)定行政權(quán)的實(shí)施和使其接受監(jiān)督,以期實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)階級(jí)的民主和法治,才有可能出現(xiàn)真正意義上的行政法。肯定論者所持的是廣義的理解。他們認(rèn)為“行政法就是一切行政管理法規(guī)的總稱(chēng),是規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)的組織、職責(zé)權(quán)限、活動(dòng)原則、管理制度和運(yùn)作程序的各種行政法規(guī)的總和?！?/p>

二

筆者認(rèn)為,從狹義的理解出發(fā)否定中國(guó)古代存在行政法,這種觀點(diǎn)多有商榷之處。否定論者認(rèn)為,行政法應(yīng)以行政權(quán)的獨(dú)立為前提。誠(chéng)然,資產(chǎn)階級(jí)學(xué)者將國(guó)家權(quán)力劃分為三種,使人們對(duì)國(guó)家權(quán)力的認(rèn)識(shí)更加科學(xué)化,這是一種歷史的進(jìn)步。而且,“三權(quán)分立”的要義是權(quán)力制約,這是人類(lèi)探索民主保障機(jī)制的重大發(fā)現(xiàn)。但是,理論上的抽象不是實(shí)然存在的依據(jù);古代社會(huì)沒(méi)有這種權(quán)力劃分的學(xué)說(shuō),并不意味著古代社會(huì)不存在這三種權(quán)力。行政管理是國(guó)家管理的核心,有國(guó)家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國(guó)家時(shí)曾經(jīng)說(shuō)過(guò):“在亞洲,從很古的時(shí)候起一般說(shuō)來(lái)只有三個(gè)政府部門(mén):財(cái)政部門(mén)、或?qū)?nèi)進(jìn)行掠奪的部門(mén);軍事部門(mén)、或?qū)ν膺M(jìn)行掠奪的部門(mén);最后是公共工程部門(mén)?！雹芸梢?jiàn)行政部門(mén)早已存在。而且,古代中國(guó)雖然沒(méi)有國(guó)家職能的明確分類(lèi),沒(méi)有明確的行政機(jī)關(guān)的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務(wù)、行政事務(wù)和司法事務(wù)以及掌握這些事務(wù)的主要機(jī)構(gòu)。例如在唐代,中書(shū)省主出令,門(mén)下省主復(fù)核,尚書(shū)省掌奉行,御史臺(tái)、大理寺、刑部(設(shè)于尚書(shū)省)主司法。

古代的行政與近現(xiàn)代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質(zhì)特征。馬克思曾經(jīng)說(shuō)過(guò):“所有的國(guó)家都在行政機(jī)關(guān)無(wú)意地或有意地辦事不力這一點(diǎn)上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國(guó)家缺點(diǎn)的手段。為什么呢?就因?yàn)樾姓菄?guó)家的組織活動(dòng)?！雹蓠R克思的這段分析是深刻的。因?yàn)樾姓且环N國(guó)家的活動(dòng),具有鮮明的國(guó)家意志性、執(zhí)行性和強(qiáng)制性的特征。行政的這種本質(zhì)特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規(guī)范是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。如果我們否認(rèn)古代存在的行政法,或者認(rèn)為它們只是一些行政法律規(guī)范,而不是行政法,那么,這些法律規(guī)范究竟應(yīng)當(dāng)屬于什么法呢?

行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門(mén)法的產(chǎn)生,必須存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟。這種觀點(diǎn)充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產(chǎn)生發(fā)展過(guò)程中的重大意義。但是,把獨(dú)立的行政審判或行政訴訟作為行政法產(chǎn)生的必要條件,似乎太絕對(duì)了。眾所周知,中國(guó)古代諸法合體、民刑不分、實(shí)體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒(méi)有嚴(yán)格的區(qū)分。如果按照上述邏輯,那么中國(guó)古代就不存在民法了。如果真是沒(méi)有民法,中國(guó)古代幾千年真不知是如何走過(guò)來(lái)的。在實(shí)踐中,某類(lèi)規(guī)則的司法保護(hù)形式是多樣的,與其相應(yīng)的獨(dú)立的審判或訴訟是一種很好的、高級(jí)的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個(gè)萌芽、產(chǎn)生的過(guò)程。在它之前,也會(huì)有一些低級(jí)的不成熟的其它形式。

從狹義行政法出發(fā)否定中國(guó)古代存在行政法,這種觀點(diǎn)不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。

幾十年來(lái),我們習(xí)慣于從階級(jí)性質(zhì)上去分析和認(rèn)識(shí)法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區(qū)分不同階級(jí)不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認(rèn)識(shí)法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認(rèn)識(shí)法和法律,必然會(huì)產(chǎn)生種種片面的結(jié)論。主張行政法是與資產(chǎn)階級(jí)聯(lián)系在一起的觀點(diǎn)與上述思維模式盡管有很大的區(qū)別,但在客觀上卻有某些相似之處。

我們認(rèn)為,法是人類(lèi)文化的有機(jī)組成部分,我們應(yīng)從人類(lèi)文化的大范疇中來(lái)認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象,認(rèn)識(shí)法的價(jià)值目標(biāo)和本質(zhì)。人類(lèi)創(chuàng)造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應(yīng),人類(lèi)創(chuàng)造法的目的,是為了管理自身(社會(huì))、解放自身、完善自身、協(xié)調(diào)自身與自然的關(guān)系。當(dāng)然,實(shí)際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個(gè)時(shí)期社會(huì)管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會(huì)管理者服務(wù)的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質(zhì)的。

法的歷史使命是宏遠(yuǎn)博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進(jìn)步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標(biāo)志,就是其科學(xué)性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來(lái)越科學(xué),越來(lái)越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類(lèi)文化的一部分,其價(jià)值目標(biāo)是行政管理科學(xué)化。行政法的發(fā)展史就是行政管理逐步科學(xué)化的歷史。我們之所以肯定資產(chǎn)階級(jí)行政法,就是因?yàn)樗岢隽嗽S多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創(chuàng)造,使行政管理的科學(xué)性達(dá)到了前所未有的高度,產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍。

但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現(xiàn)代的行政法,可以發(fā)現(xiàn)它們之間有許多相同或相似的原則、內(nèi)容和規(guī)定。為什么?就是因?yàn)樗鼈兊恼{(diào)整對(duì)象是一致的,就是因?yàn)樾姓芾淼目茖W(xué)化是一個(gè)逐漸積淀的不可分割的歷史過(guò)程,就是因?yàn)椤翱茖W(xué)”的原則和規(guī)定適用于古代,也適用于近代和現(xiàn)代。

譬如,制約行政權(quán)力的原則。行政管理的科學(xué)化要求科學(xué)地行使行政權(quán)力,科學(xué)地行使行政權(quán)力必然要求制約行政權(quán)力。近代資產(chǎn)階級(jí)提出以權(quán)力制約權(quán)力,這是人類(lèi)在探索科學(xué)地行使權(quán)力的征途中的一大發(fā)明和創(chuàng)造,它已成為現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要原則。中國(guó)古代雖然沒(méi)有權(quán)力制約原則,但是對(duì)行政權(quán)力的控制是非常嚴(yán)格的。這種控制主要來(lái)自?xún)蓚€(gè)方面:一方面來(lái)自直接規(guī)范行政權(quán)力的法律、法令。中國(guó)古代很早就已經(jīng)對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)的設(shè)置、職能、官吏的職責(zé)權(quán)限以及公務(wù)運(yùn)行等作出了具體明晰的規(guī)定。從根本上說(shuō),行政法律規(guī)范的確立就意味著對(duì)行政權(quán)力的約束。有些規(guī)范看起來(lái)是確認(rèn)了官吏的等級(jí)特權(quán),但是換一個(gè)角度分析,它們也是限制官吏特權(quán)的規(guī)范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營(yíng)繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來(lái)自其它機(jī)構(gòu)(尤其是監(jiān)察機(jī)構(gòu))的監(jiān)督(詳見(jiàn)下述)。

尤其值得注意的是,許多學(xué)者認(rèn)為,中國(guó)古代皇帝高高在上,皇權(quán)不受任何約束,與現(xiàn)代行政法的要求格格不入。其實(shí)這種觀點(diǎn)并不完全符合事實(shí)。誠(chéng)然,中國(guó)古代皇帝享有極大的權(quán)力,從根本上說(shuō),皇權(quán)高于法權(quán)。但是我們不應(yīng)將皇權(quán)等同于行政權(quán)。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權(quán)力,皇權(quán)是國(guó)家權(quán)力的象征。而且,皇權(quán)在實(shí)踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習(xí)慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規(guī)制。制敕由中書(shū)省負(fù)責(zé),皇帝不能徑自制敕。中書(shū)省若認(rèn)為“詞頭”(即皇帝的紹書(shū)要點(diǎn))不妥,可以封還,要求另發(fā)“詞頭”。中書(shū)省草擬制敕以后,交門(mén)下省復(fù)核。門(mén)下省如果有異議,可以封還重?cái)M。沒(méi)有中書(shū)出書(shū)、門(mén)下復(fù)核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當(dāng)專(zhuān)橫恣意的武則天違背這一立法監(jiān)督制度時(shí),宰相劉礻韋之竟然可以批評(píng)曰:“不經(jīng)鳳閣鸞臺(tái)(按即中書(shū)門(mén)下),何名為敕?”

又如,承擔(dān)社會(huì)公共事務(wù)的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔(dān)兩種事務(wù):一是因政府與人民對(duì)立而產(chǎn)生的事務(wù),一是因一切社會(huì)的性質(zhì)而產(chǎn)生的公共事務(wù)。政府如果只承擔(dān)反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔(dān)后者,那么社會(huì)就會(huì)失去基本的調(diào)控,社會(huì)生產(chǎn)無(wú)以正常地進(jìn)行,社會(huì)的最基本秩序無(wú)以維持。結(jié)果,社會(huì)與國(guó)家、人民與政府都會(huì)遭受災(zāi)難,國(guó)家與政府不僅不能維護(hù)它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無(wú)情的懲罰。所以,行政管理承擔(dān)社會(huì)公共事務(wù)的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律。行政法的內(nèi)容也必然會(huì)反映這一客觀規(guī)律,只是內(nèi)容的數(shù)量,反映的程度有所差別而已。對(duì)于這一部分內(nèi)容,是不能進(jìn)行簡(jiǎn)單的政府評(píng)價(jià)的。

在中國(guó)古代行政法中,這一部分的內(nèi)容是相當(dāng)豐富的。例如唐代,市場(chǎng)管理制度已相當(dāng)健全。戶(hù)部下屬的金部郎中員外郎總負(fù)管理之責(zé):“凡有互市皆為之節(jié)制”,制訂有《關(guān)市令》等專(zhuān)門(mén)法律。集市有一定的固定場(chǎng)所,商店要立標(biāo)記,寫(xiě)明店號(hào)行名。商品由市場(chǎng)官員按質(zhì)論價(jià)。買(mǎi)賣(mài)遵循等價(jià)有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴(yán)禁壟斷投機(jī)。大宗商品買(mǎi)賣(mài)必須立券。市場(chǎng)交易必須按規(guī)定交納稅金,若制造和銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品,不僅給予經(jīng)濟(jì)處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規(guī)定官吏和皇家不得經(jīng)商。關(guān)于計(jì)量管理,政府規(guī)定統(tǒng)一的度量衡標(biāo)準(zhǔn)和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須校勘加印,否則即屬私造。每年秋天對(duì)度量衡器進(jìn)行校驗(yàn)。關(guān)于河防及水利管理,工部的水部司總負(fù)其責(zé)。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發(fā)的特修。官吏由于不修堤防或修理失時(shí),要根據(jù)造成后果的情況追究罪責(zé)(如因此淹死一人,有關(guān)官吏要處一年徒刑)。基層的水利工程設(shè)施,都有專(zhuān)人負(fù)責(zé),州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規(guī)定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。

三

如果承認(rèn)中國(guó)古代存在行政法,那么其內(nèi)容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現(xiàn)代行政法相比較,中國(guó)古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內(nèi)容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細(xì)分析,我們可以發(fā)現(xiàn)中國(guó)古代行政法的內(nèi)容和體系與近現(xiàn)代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認(rèn)為中國(guó)古代只有“官制法”(類(lèi)似于今天的組織法)的觀點(diǎn),是不符合史實(shí)的。

學(xué)術(shù)界雖然迄今為至對(duì)行政法的概念還是分歧甚大,但是,對(duì)行政法的調(diào)整對(duì)象和內(nèi)容的認(rèn)識(shí)越來(lái)越表現(xiàn)出趨同的態(tài)勢(shì)。譬如,有的學(xué)者在總結(jié)國(guó)內(nèi)外學(xué)者的認(rèn)識(shí)意見(jiàn)的基礎(chǔ)上提出了如下看法:“行政法即規(guī)范行政權(quán)的法,是調(diào)整國(guó)家行政權(quán)運(yùn)行過(guò)程中發(fā)生和形成的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。具體來(lái)說(shuō),它是規(guī)范行政權(quán)主體、行政權(quán)內(nèi)容、行政權(quán)行使以及行政權(quán)運(yùn)行法律后果的各項(xiàng)法律規(guī)范的總稱(chēng)?！逼鋬?nèi)容主要包括行政管理關(guān)系的法律規(guī)范和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范。①中國(guó)古代行政法的內(nèi)容大致也是如此。

關(guān)于行政管理關(guān)系的法律,中國(guó)古代極為豐富,大凡國(guó)家政務(wù)的各個(gè)方面都有規(guī)定。從夏朝到清朝,歷代都有相應(yīng)的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類(lèi)》、《大明會(huì)典》、《大清會(huì)典》等立法和文獻(xiàn)來(lái)看,有關(guān)這方面的法律規(guī)范起碼包含:關(guān)于中央和地方國(guó)家機(jī)關(guān)的組織編制、職責(zé)權(quán)限;關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)的公務(wù)運(yùn)行;關(guān)于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關(guān)于戶(hù)籍與婚姻家庭的管理;關(guān)于土地管理;關(guān)于賦役管理;關(guān)于物資管理和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整;關(guān)于商工與水利的管理;關(guān)于教育與醫(yī)藥的管理;關(guān)于軍防和警衛(wèi)管理;關(guān)于祭祀的管理;關(guān)于儀仗、服飾、喪葬的管理;關(guān)于宗教寺院的管理以及關(guān)于少數(shù)民族聚居區(qū)的管理。

關(guān)于對(duì)行政的監(jiān)督,中國(guó)古代主要是通過(guò)兩個(gè)方面來(lái)實(shí)施的。

第一.出令機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關(guān)規(guī)定仍值得我們注意。唐代,中書(shū)門(mén)下是制令機(jī)關(guān),被稱(chēng)為“機(jī)要之司”。門(mén)下省的職權(quán)主要是“封駁”。“封”即封還詔書(shū)(已見(jiàn)前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書(shū)省六部等機(jī)構(gòu)的上奏公文,首先須經(jīng)門(mén)下省給事中的審核,給事中如認(rèn)為不妥,可以駁回重?cái)M。同時(shí),中書(shū)省對(duì)百司奏章的擬答批文,給事中如認(rèn)為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權(quán)對(duì)尚書(shū)省等政務(wù)機(jī)構(gòu)的施政行為起到了較好的事前監(jiān)督作用。

第二.監(jiān)察機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。這是中國(guó)古代最重要的行政監(jiān)督制度。中國(guó)古代監(jiān)察制度獨(dú)樹(shù)一幟,其組織之健全、規(guī)范之詳備、制度之嚴(yán)密,實(shí)為世界所罕見(jiàn)?！吨芏Y·春官》寫(xiě)道:“御史,掌邦國(guó)都鄙及萬(wàn)民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書(shū),凡數(shù)從政者。”所謂“凡數(shù)”,就是監(jiān)察之意。這說(shuō)明用御史來(lái)監(jiān)察“從政者”在先秦時(shí)期已成為制度。漢朝將中國(guó)古代監(jiān)察制度推向了新的階段。漢代的監(jiān)察組織主要分為兩個(gè)系統(tǒng),一是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察系統(tǒng),由丞相負(fù)責(zé);一是行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),由御史組織構(gòu)成。前者是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察,后者的監(jiān)察對(duì)象要寬廣得多,但重點(diǎn)也是行政管理。漢朝的這種監(jiān)察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),除由傳統(tǒng)御史組織演化而來(lái)的都察院以外,將唐宋以來(lái)的言官給事中變成監(jiān)察官,專(zhuān)司對(duì)中央六部的監(jiān)察。清朝又將都察院系統(tǒng)和六科給事中系統(tǒng)合二為一。中國(guó)古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運(yùn)作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱(chēng)“六條問(wèn)事”),雖然這一法律根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況,將監(jiān)察對(duì)象主要定為較高級(jí)別的行政長(zhǎng)官,但是它所確立的以監(jiān)察官員是否奉公執(zhí)法為重點(diǎn)的監(jiān)察內(nèi)容,為后世所繼承。顧炎武認(rèn)為:“刺史六條,為百代不易之良法?！辈芪褐读臁?、兩晉之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無(wú)不以此為藍(lán)本。

中國(guó)古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)監(jiān)督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準(zhǔn)公文的執(zhí)行落實(shí)情況。執(zhí)行公文是行政機(jī)關(guān)最日常的工作,因而也是行政管理正常運(yùn)作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運(yùn)作。元朝人胡祗曾對(duì)封建官僚政治中的這一痼疾作過(guò)專(zhuān)門(mén)研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類(lèi)?；t即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補(bǔ)貼虛檢、行移調(diào)發(fā)、文飾捏合、彌縫完備、應(yīng)對(duì)支吾”等。所以中國(guó)古代統(tǒng)治者十分重視稽核公文。唐宋以來(lái),由監(jiān)察官員稽核公文的制度日益發(fā)展,至明代已非常完備,六科給事中負(fù)責(zé)稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次?；私Y(jié)果分為三類(lèi):已完成的予以注銷(xiāo),未完成的限期完成,拒不執(zhí)行或執(zhí)行發(fā)生嚴(yán)重差誤的具本糾劾。巡按御史負(fù)責(zé)稽核地方政府的公文。御史所到之地,當(dāng)?shù)貦C(jī)構(gòu)都應(yīng)將公文底冊(cè)呈送備查。御史按不同情況分類(lèi)批示:已完成的批以“照過(guò)”;已進(jìn)行而未完成的批以“稽遲”;完成而無(wú)意有誤的,擬以“失錯(cuò)”;故意違誤的批以“埋沒(méi)”。一季之后,巡按御史對(duì)各類(lèi)違滯公文進(jìn)行復(fù)查,稱(chēng)為“磨勘卷宗”,如發(fā)現(xiàn)仍未改正,則從重處罰。

除出令機(jī)構(gòu)和監(jiān)察機(jī)構(gòu)對(duì)行政實(shí)施監(jiān)督以外,中國(guó)古代還有一些其它特殊監(jiān)督形式。如中國(guó)古代皇以天下萬(wàn)民之父自居,標(biāo)榜“為民作主”是神圣的天職,所以當(dāng)官民發(fā)生矛盾沖突時(shí),往往利用民眾的力量對(duì)官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設(shè)立民拿害民官制度,《明律·戶(hù)律》“戶(hù)役”條規(guī)定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執(zhí)該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處。《大誥》更明確地規(guī)定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉(xiāng),動(dòng)擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來(lái)”。

總之,我們不應(yīng)該絕對(duì)斷定中國(guó)古代不存在行政法,當(dāng)然,分析和認(rèn)清中國(guó)古代行政法與近現(xiàn)代行政法之間的差別也是完全必要的。