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        公務員期刊網 精選范文 違法發放貸款罪范文

        違法發放貸款罪精選(九篇)

        前言:一篇好文章的誕生,需要你不斷地搜集資料、整理思路,本站小編為你收集了豐富的違法發放貸款罪主題范文,僅供參考,歡迎閱讀并收藏。

        第1篇:違法發放貸款罪范文

        一、因貸前調查不盡職,貸后管理不到位被判違法發放貸款罪的案例

        2011年12月,杭州某電子有限公司向某商業銀行申請貸款500萬元,企業是該銀行的存量客戶,并熟知銀行對貸款資料的要求和審查要件。貸款發放前,對于該筆貸款的申請人及保證人杭州某貿易有限公司提交的交易合同,財務數據等材料客戶經理余某和市場營銷經理王某甲未進行實質性的調查審核,并以此形成調查報告,報告中稱該企業的資產負債率逐年下降,但實際該公司自2008年起已年年虧損,資產負債率達85%以上,即將面臨破產。

        銀行貸前審查人員未對貸款申請的資料進行實質審核,并且該筆業務中的交易背景虛假,調查人員在貸前調查時憑借經驗輕信該筆業務真實,貸款發放后也未對該筆貸款進行實質性的跟蹤調查,同時該部門經理孟某亮為該筆業務審查的主要負責人,未按國家規定嚴格履行貸款業務審查職責,未進行相應的貸前真實性調查,貸后也未對貸款資金流向進行必要的追蹤調查。綜上,法院判處三人犯違法發放貸款罪,判處王某甲和余某有期徒刑三年,緩刑四年,并處罰金2萬元,孟某亮有期徒刑四年六個月,并處罰金3萬元。

        二、我國對違法發放貸款罪的規定

        我國現行《刑法》第一百八十六條規定“銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款,數額巨大或者造成重大損失的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處一萬元以上十萬元以下罰金。”

        對違法發放貸款罪立案追訴標準為:銀行或者其他金融機構及其工作人員違反國家規定發放貸款,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:

        (一)違反國家規定發放貸款,數額在一百萬元以上的;

        (二)違反國家規定發放貸款,造成直接經濟損失數額在二十萬元以上的。

        其中并未提到銀行從業人員是否存在主觀故意,只要金融機構從業人員違反國家規定發放貸款,同時貸款數額超過100萬元或造成直接經濟損失超過20萬元即達到立案標準。

        對違法發放貸款罪的風險提示

        根據目前我國現行的法律規定和司法實踐中的判決標準,違法發放貸款罪并未對銀行從業人員的主觀要件進行規定,當事人收受客戶錢財與否與該罪名的成立并無直接關聯,銀行或其他金融機構的從業人員在發放貸款前未對客戶提供的資料進行實質性審查,或貸款發放后未對資金流向進行實質性的追蹤調查均屬于違反國家規定發放貸款的情況。

        面臨經濟下行壓力的增加,企業出現虧損或資金鏈斷裂的情況比比皆是,企業經營者迫于債務壓力通過偽造資料向銀行或其他金融機構申請貸款的情況隨時可能發生,與此同時銀行不良貸款劣變提速,剪刀差不斷擴大,造成銀行盈利能力下降,導致銀行從業人員所面臨的考核壓力與日俱增,如相關工作人員法律意識不強,工作中出現疏漏,將會有極大可能造成貸款逾期形成不良,銀行資產出現損失,甚至使自己身陷囹圄。

        為了避免這種情況的發生,防止銀行或其他金融機構的工作人員由于工作疏忽而觸犯刑法,對相關人員進行風險防范建議如下:

        糾正過去“不收受客戶錢財就不會觸犯法律,提供擔保就不會造成損失”的錯誤觀點,提高對當前經濟下行形勢下重點行業、重點企業的警惕,應對存量客戶,尤其是屬于鋼鐵、煤礦等行業的客戶,進行更加嚴格的審查,防止出現由于經驗主義,輕信客戶資料從而造成不良后果的情況。

        第2篇:違法發放貸款罪范文

        違法放高利貸可能構成非法經營罪。2019年10月21日,全國掃黑辦召開新聞會,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》,明確規定:違反國家規定,未經監管部門批準,或者超越經營范圍,以營利為目的,經常性地向社會不特定對象發放貸款,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。

        前款規定中的“經常性地向社會不特定對象發放貸款”,是指2年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的,發放貸款次數按照1次計算。

        (來源:文章屋網 )

        第3篇:違法發放貸款罪范文

        一、 高利轉貸罪的構成要件基本分析

        1、客體上,本罪作為貸款犯罪之一,區別于貸款詐騙的一大特征就在于:后者是對這筆貸款所有權的侵犯,因為行為人是有占有貸款的主觀故意和客觀行為;前者是對貸款使用權的侵犯,行為人編造虛假貸款項目申請貸款,只是為了高利轉貸以賺取高額利息差,并未有侵吞貸款不還的主觀意圖,因此該罪本質上是對貸款使用、收益等權益的侵犯 .筆者認為,高利轉貸罪侵犯的客體是復雜客體,表層上,該罪侵犯的是銀行貸款的使用權;深層上,由于貸款得不到合理使用,國家不能清楚資金的準確流向,從而使資金失去必要的監管,擾亂國家正常的金融秩序。

        2、客觀方面,本罪要求行為人有兩個行為:套取行為和轉貸行為。具體而言,就是行為人采取虛構貸款項目等手段,套得銀行的貸款再轉而貸給他人,從中賺取利息差。構成該罪就應當有以上兩個行為,僅有套取行為是不能構成本罪的。此外,行為人套取的對象僅包括銀行的信貸資金,民間借貸并未納入刑法所規制的范圍。并且行為人的轉貸不是一般的轉貸,而是高利轉貸。掌握上述幾點,對于準確適用該罪非常重要。

        3、主體上,本罪既可以由個人構成,也可以由單位構成。但是在刑事責任的承擔上,兩者有所不同,這體現在兩方面:一是起刑點不同,根據相關司法解釋,個人的違法所得數額較大是在五萬元以上,單位的違法所得數額較大是在十萬元以上;二是對于單位犯罪中個人的刑事責任,刑法做了有別于個人犯罪中個人的刑事責任的規定,即單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員,不管單位違法所得數額是較大還是巨大,都是按個人犯罪中違法所得數額較大的刑事責任論處。

        4、主觀方面,本罪只限于直接故意,行為人必須明知自己套取金融機構信貸資金這一行為的社會危害性以及明知轉貸給他人的行為的社會危害性,但是不要求對具體的危害結果有明確認識。而且本罪還要求行為人有目的,即轉貸牟利的目的,行為人套取資金的目的就是為了轉貸并從中牟利。

        二、有關該罪構成要件的爭議點評議

        高利轉貸罪作為一個目的犯,較之一般經濟犯罪,其構成要件顯然更加嚴格。關于該罪的爭議,筆者認為主要就是體現在該犯罪目的產生的時間對于是否成立該罪的影響。此外,在罪狀中涉及諸多名詞,對這些概念的不同理解也會影響司法認定。因此,筆者試圖通過以下幾個小案例來闡釋自己的觀點。

        1、 某市一大企業,因需欲從德國購買一套設備,便向銀行申請購買設備貸款。在購買前的調查中,該企業發現這條設備生產線在德國是已經淘汰的設備。此時,銀行的貸款已經批下,與此同時,該企業得知另一單位急需資金,因此其高利轉貸。

        顯而易見,這個案例中,行為人轉貸牟利的目的是產生于申請貸款之后的,在申請貸款之前以及申請貸款時,該企業是為了本企業的生產經營,而并非轉貸牟利。有學者認為,這種行為仍是套取,因為申請后貸款并未按照申請用途使用,該企業還是高利轉貸,后續行為符合刑法高利轉貸罪的規定。筆者認為,這種說法不妥。刑法學理中是有事后故意的概念,但將此概念無限制適用有違刑法謙抑原則。按照罪刑法定原則理解,刑法之所以規定高利轉貸罪,就是懲罰行為人為了轉貸牟利而申請貸款,申請理由的虛假和貸款使用的失控是該罪的兩大特征。認為后續行為符合高利轉貸罪,有客觀歸罪之嫌。所以,轉貸牟利目的只有產生在獲取貸款之前,才符合本罪構成。上述案例只能由刑法之外的行政法規等規制。

        2、 某福利工廠根據當地有關規定,可以從銀行貸得低息乃至無息款項,因此,該福利工廠就利用這一便利,多次貸款后再以銀行一般利息轉貸他人,從中獲取差價,由于次數較多,至案發時所得數額逾十萬元。

        這個案例比較特殊,不是常見案例,司法認定中也存在一定的問題。有人從違法所得逾十萬元就得出可以構成單位犯罪,筆者對此持有異議。關鍵在于對“高利”二字的理解。何為高利?難道只要比自己貸款時所需利息高就算高利?筆者認為,刑法中的高利肯定有一個相應不變的標準,在我國,貸款利率的變動調整是中國人民銀行負責的,所以,所謂“高利”是指高于中國人民銀行規定的貸款利率的上限,在中國人民銀行規定的貸款利率波動范圍內都不屬于高利。同前一案例相同,我們只能將此作為一般違法處理,不能從客觀結果推罪。關于高利,還有人認為根據我國銀行管理方面的法規解釋,民間高利放貸是指超過同期銀行存款利息4倍,刑法中的高利可以此為標準 .筆者認為這種太過寬松,畢竟銀行貸款與民間貸款的性質有所區別,對金融秩序的危害大小也不同,民間借貸不涉及信貸資金使用權的侵犯。

        3、 某企業尚有自有資金數十萬元,在知悉他家企業急需資金周轉時將自有資金借貸給該企業,自己則向銀行申請貸款用于自我經營。

        這個案例在實踐中比較普遍,也很難定性。從表面上講,行為人確實將銀行貸款用于規定用途,而且錢作為一種種類物很難認定哪筆是自有資金,哪筆是銀行貸款。在司法實踐中,因為主觀故意難以證明其有轉貸牟利的目的,往往采取的是以結果推罪,即如果行為人轉貸獲利達到有關司法解釋的追訴標準,就以高利轉貸罪論。筆者認為,根據現行刑法規定,行為人在申請貸款前就已有騙款轉貸他人的故意,這種從左口袋拿錢給別人,右口袋借錢給自己的行為很難認定行為人的轉貸牟利目的產生的時間,本著“疑罪從無”的精神,此行為定罪不妥。目前唯一治理此種現象的途徑就是加強銀行的審查職能,不能因為某些大企業實力雄厚就放松審查,輕易貸款,還要切實監管貸款流向和用途。

        三、 貸款犯罪體系的完善-貸款欺詐罪設立之必要性

        目前我國刑法體系中關于金融貸款的保護主要體現在對其所有權和使用權的保護,根據犯罪主體的不同,主要分為被貸款人和申請貸款人。被貸款人破壞貸款管理制度主要表現為違背公平競爭原則或者濫用職權、忽于審查,違反有關貸款制度發放貸款,刑法規定中具體表現為三大罪名-違法向關系人發放貸款罪、違法發放貸款罪和用帳外客戶資金非法拆借、發放貸款罪。這從廣義上講屬于瀆職罪范疇。申請貸款人危害貸款管理則主要表現為為了某種目的,違反貸款管理制度申請貸款,具體體現為兩大罪名的設立-貸款詐騙罪和高利轉貸罪。基于本文重在從外圍考察對貸款體系的保護,所以以下從申請貸款人方面談貸款犯罪體系的完善。貸款詐騙罪體現了懲治侵犯貸款所有權的行為,所以要求行為人在主觀上具備非法占有的目的;高利轉貸罪則是對貸款的真實、合理使用權的侵犯行為予以懲罰,在立法上也需要行為人主觀上具備轉貸牟利的目的。正如前面所述,筆者認為立法中強調目的,原則上此目的應該貫穿于行為人行為之始終。也就是說,貸款詐騙中,行為人是先有非法占有的目的然后實施詐騙行為;高利轉貸中,行為人應當先有轉貸牟利的目的,而后去實施申請貸款、轉貸他人之行為。

        第4篇:違法發放貸款罪范文

        關鍵詞:關系人;信用貸款;行政處罰;商業銀行法

        一、違規向關系人發放信用貸款行政處罰現狀

        近幾年,金融監管部門一直將違規向關系人發放信用貸款行為作為銀行業機構嚴重違規行為來處理。2017年開展的銀行業“違法、違規、違章”行為專項治理工作中,在“不當利益輸送行為”部分明確包括商業銀行違規向關系人發放信用貸款;2018年開展的進一步深化整治銀行業市場亂象工作,明確將包括直接或變相向關系人發放信用貸款的行為作為重點打擊對象;2019年開展的銀行業股權和關聯交易專項整治工作,將商業銀行是否存在違規向關系人發放信用貸款作為排查要點之一。2019年8月30日,中國銀保監會的《關于對部分地方中小銀行機構現場檢查情況的通報》更是將違規向關系人發放信用貸款定為中小銀行“公司治理不健全、股東股權管理不規范”部分的五大問題之一。根據金融強監管要求,筆者檢索了上述幾次全面和專項檢查工作后,金融監管部門有關違規向關系人發放信用貸款的行政處罰案例,發現以下幾方面特征:一是因違規向關系人發放信用貸款而遭受金融監管部門行政處罰的機構類型較多。該類行政處罰基本包含了所有商業銀行種類,既有國有控股大型商業銀行、全國股份制商業銀行,還有城市商業銀行、民營銀行。二是因違規向關系人發放信用貸款而作出行政處罰的金融監管部門主體較為全面。各級金融監管部門普遍對該類違規行為進行了行政處罰,既有中國銀保監會的行政處罰,又有省級派出機構,還有市級派出機構,其涉及的行政處罰數量更多。三是農村中小銀行違規向關系人發放信用貸款現象較其他商業銀行更為突出。

        二、違規向關系人發放信用貸款的認定要件

        違規向關系人發放信用貸款行政處罰的法律依據來自于《中華人民共和國商業銀行法》(1995年)第四十條的規定。1993年黨的十四屆三中全會作出《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》之后,《中華人民共和國商業銀行法》之所以對向關系人發放信用貸款的行為進行嚴格的法律規制,主要是因為在當時信貸資源稀缺,向關系人發放信用貸款違背了貸款公平原則。基于普惠金融的理念,商業銀行發放貸款時應平等對待每一位借款人,不能因為借款人是其董事、監事、管理人員以及其他關系人員等就豁免擔保條件。相反,正是因為上述關系人能夠對其在商業銀行的借款行為產生直接或間接的影響,所以,法律才通過禁止的方式從制度上杜絕商業銀行的此種利益輸送行為。另外,對我國商業銀行尤其是中小商業銀行而言,禁止向關系人發放信用貸款也能在一定程度上約束商業銀行內部人的違規貸款問題。根據《中華人民共和國商業銀行法》第四十條規定,商業銀行不得向其董事、監事、管理人員、信貸業務人員及其近親屬以及他們投資或者擔任高級管理職務的公司、企業和其他經濟組織等關系人發放信用貸款。商業銀行對上述關系人發放信用貸款的,金融監管部門可以依據《中華人民共和國商業銀行法》第七十四條以及《中華人民共和國銀行業監督管理法》第四十六條第五款“嚴重違反審慎經營規則”的規定行使行政處罰權。因此,認定商業銀行違規向關系人發放信用貸款應具備以下三個方面的要件:一是違規主體為商業銀行及其相關從業人員。違規主體本無疑問,《中華人民共和國商業銀行法》第四十條約束的主體也只限于商業銀行本身。但考慮到商業銀行作為企業法人,其行為的最終做出,尚需董事、高級管理人員、信貸業務人員以及其他參與貸款業務流程的管理人員共同參與。因而,在金融監管部門越來越傾向“雙罰”制的金融嚴監管背景下,很多情形下,金融監管部門對商業銀行及相關責任人員都進行了行政處罰。作為違規主體的商業銀行及其相關從業人員在主觀方面既可能是故意,即明知對方是關系人而向其發放信用貸款;也可能是過失,即由于沒有認真履行貸前盡職調查工作而疏于識別借款人的關系人身份。二是貸款類型為信用貸款。信用貸款是指借款人僅憑自身信用而沒有任何擔保(抵押、質押或保證)的情況下所取得的商業銀行貸款。與有抵質押物或保證貸款相比,信用貸款風險較大,當借款人發生違約行為時,商業銀行無法采取有效措施保證本金及利息的安全。長期以來,金融監管部門出于風險防控的需要,重視擔保在信用風險防范和緩釋中的作用,在信用風險權重的設置和風險資本的計提上,倒逼商業銀行減少信用貸款的發放。因此,在違規向關系人發放信用貸款的認定上,信用貸款要件較為容易判斷。三是貸款發放對象為關系人。在實踐中最難把握的是關系人的范圍。商業銀行之所以被金融監管部門因違規向關系人發放信用貸款案由進行行政處罰,主要是因為商業銀行在關系人的識別和管理上出現缺漏。數量占絕大多數的地方中小法人銀行由于營業地域范圍的限制,業務經營環境存在著“熟人社會”,關系人的管理原本就較為復雜。而根據《中華人民共和國商業銀行法》第四十條規定,商業銀行關系人的范圍較為廣泛,與《商業銀行與內部人和股東關聯交易管理辦法》規定的內部人范圍又存在重合交叉之處。《中華人民共和國商業銀行法》在學理上屬于私法范疇,因此,該法第四十條中規定的近親屬應當采用民商法律規定的標準,即1988年1月26日通過的最高人民法院在《關于貫徹執行若干問題的意見(試行)》中的規定:“民法通則中規定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”該標準也被《中華人民共和國民法典》第一千零四十五條第二款全部吸收。而《商業銀行與內部人和股東關聯交易管理辦法》第七條第三款規定的近親屬則包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶等。商業銀行在經營管理工作中搞不清楚兩者的區分界限,無法做到精細化管理。

        三、違規向關系人發放信用貸款行政處罰案由存在的問題及最新立法動向

        根據前文分析,禁止商業銀行向關系人發放貸款在《中華人民共和國商業銀行法》制定時代背景下具有一定的科學性和合理性。然而,在《中華人民共和國商業銀行法》出臺后的20多年里,隨著大數據時代的到來,互聯網金融和金融科技蓬勃發展,我國金融市場環境發生了巨大變化。若仍以25年前社會主義市場經濟剛開始建設時期的立法指導思想來規制當下的商業銀行關系人信用貸款著實存在諸多現實問題,突出表現在:一是不利于解決三農和小微企業融資難問題。當下三農和小微企業之所以存在融資難的問題,主要原因之一就是缺乏有效的擔保機制設計。商業銀行在發放三農和小微企業貸款時過于注重第二還款來源,而有意或無意忽略對第一還款來源以及借款人自身信譽的盡職調查。依據《中華人民共和國商業銀行法》第三十六條第二款的規定,商業銀行經審查、評估,確認借款人資信良好,確能償還貸款的,可以不提供擔保。若關系人在第一還款來源以及關系人自身信用方面通過審查,單憑因為缺少擔保措施而拒絕向其發放信用貸款,表面上似乎遵從了《中華人民共和國商業銀行法》第四十條的規定,但卻與上述條文造成法律適用上的沖突,實質上也不利于塑造解決三農和小微企業融資難問題的普惠金融服務理念。二是不利于支持消費金融發展。近幾年,消費金融尤其是消費信貸業務受到重視。消費信貸具有期限短、額度低、審批快等特點,且一般無需擔保,基本上是信用貸款。對于眾多地方中小銀行而言,其董事、監事、管理人員、信貸業務人員及其近親屬以及他們投資或者擔任高級管理職務的公司、企業和其他經濟組織等數量眾多且生活或經營在當地,《中華人民共和國商業銀行法》第四十條禁止向關系人發放信用貸款,不利于商業銀行消費信貸業務的發展。三是未充分考慮關系人信用貸款的實質風險是否可控因素。《中華人民共和國商業銀行法》認為向關系人發放信用貸款給商業銀行的安全經營留下了隱患,商業銀行經營風險明顯增大。實際上,《中華人民共和國商業銀行法》明確禁止向關系人發放信用貸款的立法安排明顯缺乏靈活性,既沒有考慮“關系人”構成上的區別,也沒有考慮在禁止或限制的同時設置適當的例外機制,勢必導致法律的僵化且與境外銀行法立法的慣例相悖。商業銀行發放信用貸款應把握的實質風險是借款人的自身信用以及基于真實合法借款用途上的第一還款來源的判斷,而不是借款人是否為關系人。從某種程度上分析,向關系人發放的信用貸款由于熟人社會的關系,在風險上反而比非關系人更可控。正是由于上述現實問題的存在,國家有關部門已經開始重視對關系人發放信用貸款相關法律規定的修改。關于關系人貸款的法律規范調整,刑事法律最先做了回應。2006年6月29日的《刑法修正案(六)》取消了《中華人民共和國刑法》(1997年修訂)原本確定的違法向關系人發放貸款罪,將違法向關系人發放貸款的行為當做違法發放貸款罪的從重處罰情節來處理。現行《刑法》第一百八十六條第二款、第四款明確規定,銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定,向關系人發放貸款的,依照違法發放貸款罪的規定從重處罰;而關系人的范圍,依照《中華人民共和國商業銀行法》和有關金融法規確定。中國人民銀行2020年10月16日公布的《中華人民共和國商業銀行法》(修改建議稿)刪除了《中華人民共和國商業銀行法》(1995)第三十六條借款人原則上需要提供擔保的規定,并直接刪除了《商業銀行法》第四十條、第七十四條商業銀行不得向關系人發放信用貸款以及對其進行行政處罰的規定,在第四十三條第二款第1項增加了“商業銀行開展關聯交易應當基于公平的交易條件,向關聯方提供授信不得優于其他客戶同類授信的條件”。《中華人民共和國商業銀行法》(修改建議稿)在第九十六條第三款保留了《中華人民共和國商業銀行法》(1995)第五十二條第三款之規定,即商業銀行的工作人員應當遵守法律、行政法規和其他各項業務管理的規定,不得違反規定徇私向親屬、朋友發放貸款或者提供擔保。上述修改建議稿廢除關系人概念,將關系人回歸內部人及其他關聯方范疇,將向關系人發放信用貸款的規制要求并入關聯交易管理和從業人員行為管理制度,不再糾結于對關系人或信用貸款的細節末梢監管,明顯順應了時代潮流,也契合當下金融經濟形勢。

        四、下一步監管應對措施

        綜上所述,隨著《中華人民共和國商業銀行法》的修改完善以及關系人概念的廢除,針對違規向關系人發放信用貸款的行政處罰數量將出現斷崖式下降,但這并不意味著金融監管部門放棄了對違規向關系人發放信用貸款行為的監管。因此,建議金融監管部門積極采取以下應對措施:一是及時根據《中華人民共和國商業銀行法》《商業銀行與內部人和股東關聯交易管理辦法》等法律法規和審慎監管規則的修改情況更新行政處罰事由。商業銀行違規向關系人發放信用貸款行政處罰案由應替換為關聯交易管理或員工行為管理方面的違規案由。二是繼續嚴格打擊違背交易公平原則向關聯方發放信用貸款的行為。在提高現場檢查頻次的基礎上,建議改變行政處罰機制,強化雙罰制或只側重于處罰商業銀行相關責任人員。三是客觀判斷商業銀行特別是地方中小銀行關系人和關聯方的實際情況。將關系人納入關聯方管理,積極督促指導商業銀行利用關聯交易監管系統及時、準確更新內部人和股東及其近親屬以及他們直接、間接、共同控制或可施加重大影響的法人或其他組織的信息。

        參考文獻:

        [1]王勝明.中華人民共和國商業銀行法釋義[M].北京:法律出版社,2004,(4):42-65.

        [2]朱惠健,黃金木.中國信用貸款發展的現狀及對策研究[M].清華金融評論,2017,(10):69-72.

        第5篇:違法發放貸款罪范文

        霍民出生在內蒙古赤峰市林西縣下場鄉一個蒙古語叫“哈會吐井子”的小村莊,小學二年級文化。14歲那年,他成了當地林業局的一名護林工人,每天跟樹木打交道。不甘心一輩子就這樣過下去的霍民對外面的世界充滿了向往。兩年后,在老鄉的介紹下,他來到了北京,在北京第三建筑公司當上了木匠。

        當城里的孩子還在父母身邊享受疼愛的時候,16歲的霍民卻已在社會上摸爬滾打好幾個年頭了。正是這樣的經歷,讓霍民有著超出同齡人的成熟和膽量。在這個行當混熟了,霍民也摸出了其中一些門道――其實建筑行業里很多工程都是以掛靠的方式,由規模不大的施工隊來承建施工的。幾經波折,霍民終于跟北京某建筑公司談成了掛靠協議,他自己組建的施工隊成為這家建筑公司的第五項目部,不滿18歲的他理所當然地變成了第五項目部經理。

        如果說十多年的辛苦讓霍民撈取了第一桶金、完成了人生第一次跳躍的話,那么此后幾年,霍民的身價從幾百萬元迅速升到了數億元,則讓他變成了謎一樣的富豪。

        2003年底,36歲的霍民重返故里,帶回了滿身的財富和榮耀。他在家鄉林西投資辦起了水泥廠和礦泉水廠,并出資給自己出生的村莊裝上了自來水,幫助當地政府修路、挖井、建小學。在林西縣人的眼中,這個神奇的人不但富有,而且很有愛心。2003年11月,林西縣政府任命霍民為林西縣縣長助理,2004年霍民又被選為林西縣人大代表,霍民儼然成了林西縣的驕傲。

        位于北京市平谷區王辛莊鎮工業區的日澤豐成公司,卻遠沒有它的董事長在家鄉那樣顯赫。公司的辦公樓夾雜在鎮上一大片汽車經銷店面當中,毫不起眼。工商資料顯示,這家公司的主營業務是“工程類機械和營運車輛銷售”,直到2003年5月,銷售收入不過2000萬元。但是在它向農業銀行北京昌平支行提供的2003年全年報表上,當年卻“實現銷售收入3.88億元”。

        車貸神話

        2000年,北京建筑市場競爭已經非常激烈,勞動力也出現了過剩,要取得承建項目越來越難,霍民覺得干工程已經有點力不從心了。經過思考霍民決定退出建筑市場,成立運輸公司,專心從事運輸業,可公司的經營一直不溫不火。正在這時,國內汽車消費市場開始紅火起來,銀行大規模地開展汽車消費貸款業務。由于審核不嚴,經銷商甚至可以用貸款買車的名義從銀行貸出購車款為借款人融資,而不需要真正去購買車輛,經銷商可趁機從中收取高達20%的手續費。霍民很想躋身這個行業,但是總沒有合適的機會,直到他遇到了王小龍。

        王小龍是地道的北京人,也是從事運輸行業的個體戶,兩人一拍即合,決定共同開辦公司。2003年3月,王小龍托人購買了北京日澤豐成公司,并將公司法人變更為霍民,兩人各占50%的股份,開始了汽車銷售業務。

        霍民在公司成立伊始就向農業銀行北京昌平支行遞交了車貸經銷商的申請材料。按照農業銀行北京市分行的規定,霍民的公司并不符合成為經銷商的條件,但銀行為了拓展業務,很快就批準了霍民的申請,給予日澤豐成公司汽車消費貸款1億元的授信額度。在隨后的半年內,銀行又應日澤豐成公司的申請分批追加貸款額度,最終農業銀行北京市分行批準了日澤豐成公司總共4.5億元的貸款額度。

        此后,日澤豐成公司開始了大量的汽車消費貸款業務。其間,有一些貸款“中間人”找到霍民幫忙貸款,在他們提供申請貸款的資料之后,霍民為他們開具虛假的購車首付款收據,待銀行批下貸款后,扣去8%到20%不等的手續費,收回首付款收據,并將剩余貸款交給這些經銷商。這個時候的霍民還僅局限在為他人謀“福利”,掙點“小錢”。

        到了2004年,霍民發現很多貸款出現了逾期未還的現象。霍民心里越發的不平衡:“貸出去的錢肯定被這些人拿去融資了,與其讓他們利用我來融資,還不如我自己干呢。”在霍民的授意下,日澤豐成公司緊鑼密鼓地實施了新的造假計劃。

        日澤豐成公司采用假票據、做假賬、假抵押等方式進行融資。據統計,從2003年日澤豐成公司經營車貸業務開始,在短短的兩年多時間里,共辦理了1184筆車貸業務,從銀行貸款6億多元,其中虛假貸款666筆,涉及貸款金額約5.1億元。

        不到3年的時間,霍民再次完成了一次人生的跳躍,但是這次跳躍他卻頻走險棋,“巴望著可以絕處逢生”。據霍民交代,從銀行騙出的貸款除了部分用于日澤豐成公司的日常經營和支付以前貸款的利息之外,更多的錢被他投資到了自己的家鄉。

        被捕獲刑

        2005年,審計署在對農業銀行進行審計時發現,北京日澤豐成公司有騙取農行北京昌平支行巨額貸款的嫌疑,隨即北京市公安局對此展開了立案調查。

        2005年3月,霍民及公司4名負責人因涉嫌合同詐騙罪被檢察機關提起公訴,銀行的4名工作人員也因涉嫌違法發放貸款罪被訴至北京市第一中級法院。據了解,截至案發時,尚有3.3億余元被騙資金沒有收回。

        第6篇:違法發放貸款罪范文

        考察中國刑法關于金融犯罪的規定,很容易就發現其“厲而不嚴”的結構性特點。“厲”是指刑罰的苛厲,表現在金融犯罪的刑罰量偏重,許多犯罪的法定最高刑為無期徒刑,甚至死刑。“不嚴”是指刑事法網不嚴密,主要表現在金融犯罪的起刑點偏高,具體包括以下幾個方面:

        第一,刑法將“違法所得數額較大”、“較大損失”或“重大損失”結果的出現作為區分罪與非罪的標準,實踐中對這種數額的要求往往掌握偏高,從而將大量的金融違法行為排除在刑法的規制范圍之外。

        第二,刑法在金融犯罪領域設定了許多目的犯,將“牟利目的”或“非法占有目的”作為犯罪的必備要件,典型的有高利轉貸罪、賬外經營罪和金融詐騙類犯罪。這種制度設計帶來的問題是,實踐中不僅難以證明這些目的的存在,而且對于那些確實沒有惡意占有目的,卻明顯帶有欺詐性質的道德冒險行為,難以規范。

        第三,某些金融職務犯罪的罪過形式不明確,如違法發放貸款罪、非法出具金融票證罪等。理論上對這些犯罪的罪過形式是故意還是過失,存在諸多爭議,實踐中也難以正確把握。事實上,由于實踐中這些犯罪經常伴隨著商業賄賂現象,從而使它們既有可能由間接故意構成,也有可能由過于自信的過失構成,因此,故意或過失的單一罪過形式,可能會放縱一部分犯罪行為。

        “厲而不嚴”的刑事立法難以有效遏制金融犯罪。

        首先,重刑并不總是有效的。現代刑事司法實踐已經表明,單純提高刑罰量并非遏制犯罪的有效方法。刑罰威懾犯罪的關鍵不在于其嚴厲性,而在于不可避免性。特別是在“高收益”的金融犯罪領域,如果逃脫法律制裁的可能性較大,那么,利益的驅動和僥幸的心理使犯罪分子容易忽視苛厲的刑罰。

        其次,處罰權分流的制度模式難以實現對犯罪的預防。由于金融犯罪的起刑點偏高,大量的金融違法行為都由監管機構以行政處罰的方式處理,形成司法機關和監管機構對相同性質的行為都有處罰權的局面,這就為實踐中監管機構不移交應當構成犯罪的案件提供了制度性缺口。而僅僅通過行政處罰的方式來遏制金融犯罪的力度是不夠的,行政處罰的主要方式是金錢制裁,對于可能獲取巨大金錢利益的金融犯罪而言,違法的成本太低,難以威懾潛在的犯罪分子。

        最后,當前中國大量的道德冒險行為都是內外牽連型的,道德規范和信用機制對其作用甚微,而這些行為如果不能及時地處理,容易模糊人們的道德界限,從而產生模仿效應,出現新的金融違法犯罪行為。

        形成這種狀況的深層次原因是刑事立法的理念。按照傳統思維模式,刑法是其他社會控制機制的“第二道防線”,只有在其它控制方式失敗后,才能動用刑事制裁。

        因此,人們在思考如何有效遏制金融犯罪時,首先考慮通過建立信用體系、完善監管制度以及培養商業道德等措施,而將刑法置于整個社會控制體系之外,從而將刑法與其它社會控制機制相分離。合乎邏輯的結論是,刑法介入的目的只能是事后打擊,而不是事前預防,因為事前預防是其他社會控制機制的事情。這種思維模式在制度上的反映是,刑法規制的范圍縮小,金融違法行為的定罪可能性降低,同時,為了加大金融犯罪的成本,只有加大刑罰的苛厲程度,從而形成“厲而不嚴”的刑法結構。

        這種思維模式有反思的必要。在應對金融犯罪中,信用體系的建立、監管制度的完善和商業道德的培養,固然很重要,但刑法不能作為這些社會控制機制失敗后的一種消極的、無奈的選擇,而應當將刑法置于整個社會控制體系之中,將刑法與其它社會控制機制相結合,用刑法來促進其它社會控制機制功能的實現。現代犯罪學研究表明,雖然刑罰對突發性暴力犯罪的威懾作用不明顯,但是,對金融犯罪這樣的事前經過功利性衡量的白領犯罪,具有顯著的一般預防功能。法律經濟學的研究也表明提高定罪可能性比單純增加刑罰量更能有效控制白領犯罪。

        因此,為了有效遏制金融犯罪,應當重新調整刑事制裁與其他社會控制機制之間的關系,重視刑罰的預防目的,強調刑法對潛在金融犯罪分子的威懾。

        按照這種思維模式,應對金融犯罪的應然選擇是“嚴而不厲”的刑法結構。其關鍵在于,降低金融犯罪起刑點,擴大刑法的保護范圍,限縮監管機構的處罰權力,主張監管的主要功能在于事先的預警和防范以及事后的發現和調查。具體措施包括:

        其一,縮減當前刑法中的結果犯、數額犯、情節犯的規定,代之以行為犯,強調刑法對金融管理規范和交易規范的保護。

        其二,將“牟利目的”或“非法占有目的”作為加重處罰的情節,成立金融欺詐犯罪無需證明這些目的的存在,只需要證明虛假陳述、提供虛假證明等行為的存在即可認定,以此遏制利用金融或針對金融的道德冒險行為。

        第7篇:違法發放貸款罪范文

        內容提要: 在結果加重犯、結合犯,以及行為人對于結果發生難以預測的特殊犯罪中,要認定行為人究竟具備故意還是過失的罪過,可能比較困難。對此,刑法學界先后提出了復合罪過說、客觀的超過要素概念等解決方法。但是,這些理論是否合理,還值得推敲。本文提出的新方法是:先從“事實上”確定這些特殊犯罪中的行為人究竟有多少個罪過;然后從“規范”意義上確定在這些罪過中,哪一個是次要罪過,哪一個是主要罪過,最終確定的這個主要罪過就是這些特殊犯罪的罪過形式。“主要罪過說”的提出,有助于解決刑法學上一直存在的罪過難題。

        一、問題之所在

        罪過,是行為人支配其行為方式、針對行為對象以及保護法益進行活動的內在意思,即行為人對于構成要件客觀方面的支配意思。在司法實務中,認定絕大多數犯罪時,如果行為人的認識因素和意志因素明確,要確定其罪過類型,并不會有太多困難。但是,在少數極其特殊的犯罪中,要認定行為人究竟是出于故意還是過失,可能難以準確判斷。另外,我們對于故意、過失的認識,一直以來,或許都有不正確的地方。一定的行為能否導致危害結果的發生,其判斷標準,主要考慮行為人的認識和意欲,這或許并不全面。我們習慣于根據行為人對于結果發生的態度作為認定故意、過失的標準。抽象地看,這樣做并不會有太大的問題。但如果將犯罪故意中的意志因素完全立足于對結果發生的態度上,刑法關于預備犯、未遂犯、中止犯故意的解釋,都會多少遇到一些障礙;對于丟失槍支不報罪、濫用職權罪的認定也會陷入困境。應該承認,在很多犯罪中,對于危害結果的發生,并不是行為人完全能夠掌控的。所以,對于犯罪故意的“知”(認識因素)和“欲”(意志因素)中的“欲”部分,不應當完全限定在對于結果的發生這個問題上。對于罪過的討論,可能還存在更為復雜的問題,需要開辟新的路徑。

        本文主要討論的是在丟失槍支不報罪、違法發放貸款罪、交通肇事罪、重大環境污染事故罪、濫用職權罪等對于違反法律法規或者規章制度屬于有意為之,但對于結果的出現難以預測的場合,以及結果加重犯、結合犯等從形式上看行為人有多個罪過的場合,如何確定行為人的罪過問題。我的主要觀點是:需要站在客觀立場解釋刑法的規定,首先從“事實上”確定這些特殊犯罪中的行為人究竟有多少個罪過;然后從“規范的意義上”確定在這些罪過中哪一個是“次要罪過”,哪一個是“主要罪過”。最終確定的這個“主要罪過”就是這些特殊犯罪的罪過形式。

        我所主張的“主要罪過說”,不是多數中國刑法學者以前所提出的復合罪過說的翻版。復合罪過說會得出某一特定犯罪的罪過中既有故意,又有過失的“不確定”結論。由于刑法以處罰故意犯為原則,處罰過失犯為例外,復合罪過說必然與刑法學上一個罪名只有一種罪過、故意和過失必須嚴格區分,以便確定是否能夠給予刑罰處罰的基本立場相背離。主要罪過說強調的是:對于很多特殊的犯罪,雖然從現象和事實上看,行為人故意和過失的心態交織,但是,從規范的和解釋論的意義上看,我們只能得出在行為人的這些故意或者過失的心態中,故意罪過或者過失罪過是主要的,定罪時只能根據主要罪過確定行為人的責任,所以,主要罪過說堅持了一個犯罪只有一種罪過的觀點,能夠對個別特殊犯罪的罪過得出惟一性結論;只不過“主要罪過說”意在強調思維的過程性,主張必須根據主要罪過確定某一特定犯罪的罪過形式。

        本文首先從某些具體罪名出發,討論“主要罪過說”的基本主張,然后,分析具有代表性的結果加重犯問題與主要罪過說的關系,最后,對與主要罪過說相關的幾個問題進行進一步解釋。本文的研究,主要不在于提供一種沒有爭議的結論,而是在于提出問題,提供一種思考問題的方法。

        二、主要罪過說的立論:從濫用職權罪談起

        濫用職權罪、丟失槍支不報罪、違法發放貸款罪、交通肇事罪、重大責任事故罪及玩忽職守罪等都與古代的結果責任迥然有別,因此,必須對其做出符合現代責任主義的解釋。但是,如何解釋這些故意違反法律法規或者規章制度,但對于結果的出現可能難以預料的特殊犯罪的罪過形式,不能不說是理論上的一個難題。下面,主要以濫用職權罪的罪過形式作為分析模本進行討論。

        在理論界和司法實踐中,對于濫用職權罪的罪過形式眾說紛紜,主要有三種觀點:第一種觀點認為,濫用職權罪為結果犯,只能由過失構成;第二種觀點認為,濫用職權罪的罪過形式既存在間接故意,也存在過失;第三種觀點認為,濫用職權罪是故意犯罪,包括直接故意和間接故意。上述觀點孰是孰非,還需要辨析。

        少數學者認為,濫用職權罪主觀上只能由過失構成,其主要理由是:1. 故意是對結果的發生有認識,然后,希望或者放任結果的發生;過失對于結果的發生則不存在這種希望或者放任。《刑法總則》對故意與過失的規定充分表明,立法是以對行為可能造成的危害社會的結果的認識與意志劃分罪過形式的。因此,濫用職權罪的罪過內容也應以行為人對危害社會的結果的認識與意志來認定。2. 濫用職權罪的危害結果是指《刑法》第397條明確規定的公共財產、國家和人民利益的重大損失,行為人對于這種結果,只能是過失。3. 濫用職權罪的法定刑與刑法規定的其他過失犯罪的法定刑一致,而且刑法將濫用職權罪和明顯屬于過失的玩忽職守罪規定在同一條文中,說明立法者認同濫用職權罪屬于過失犯罪這種主張。《刑法》第397條規定,濫用職權罪的法定最高刑為7年有期徒刑,如果行為人明知自己的濫用職權行為會造成重大損失,并且希望或放任重大損失發生,法律只規定其法定最高刑為7年,顯然不妥。①

        但過失說也有值得商榷的地方:1. 沒有考慮濫用職權罪和玩忽職守罪的區別問題。濫用職權罪和玩忽職守的真正區別,并不在于犯罪客觀方面,而在于罪過形式上,如果認為濫用職權罪也是過失犯罪,那么要區別這兩罪就變得較為困難;2. 沒有考慮“濫用”一詞通常的含義,濫用必須理解為明知是錯誤行使、任意使用權力,仍然有意為之,將其解釋為過失實在有些牽強;3. 沒有結合《刑法》第397條第2款銜接問題。根據該款的規定,徇私舞弊犯濫用職權罪的,法定最高刑是10年,將濫用職權罪主觀罪過確定為故意,并且最高可以判處10年有期徒刑,完全可以做到罪刑相當;4. 沒有考慮法條競合的相關問題。《刑法》第397條與《刑法分則》第九章的其他條款之間是一般條款與特殊條款的關系,而《刑法》第399條、第400條等條文規定的是特殊部門的國家機關工作人員濫用職權實施的犯罪,其明顯可以由直接故意構成,那么,作為一般罪名的濫用職權罪當然也可以由直接故意構成。

        有的學者主張濫用職權罪主觀上既可以是間接故意,也可以是過失,其大致理由是:1. 濫用職權罪的主觀罪過不包括直接故意。直接故意是指行為人明知自己的行為會造成危害社會的結果,而且希望這種結果的發生。在濫用職權的場合,很難判斷行為人希望公共財產、國家和人民利益的重大損失的發生。2. 我國《刑法》對罪過的區分采用結果標準說。濫用職權罪的行為人對濫用職權行為是故意,對于濫用職權行為造成的重大損失結果則有可能是過失,所以可以認為濫用職權罪主觀上是間接故意,也可以認為是過失。3. 《刑法》第397條對濫用職權罪和玩忽職守罪規定的構成條件、處罰標準完全一致,兩罪主觀罪過應當相同。玩忽職守兼有玩弄職權,對職責事項疏忽之意,因此,玩忽職守罪主觀方面可以由間接故意或過失構成。同樣,濫用職權罪也是既可由過失,又可由間接故意構成[1]。

        有些學者針對濫用職權罪及現行刑法中類似犯罪的罪過問題,提出了復合罪過理論[2]。所謂復合罪過理論,是指刑法規定的某些具體犯罪,其主觀心態既可以由故意,又可以由過失構成,由于二者之間難以區分,因而將其作為一種獨立的、區別于故意過失的罪過形式進行研究的理論。

        但是,關于濫用職權罪的間接故意或者過失論,以及復合罪過的觀點,都存在不少問題:1. 故意和過失在認識因素、意志因素上都有著根本的不同,將兩種性質不同的罪過統合于復合罪過這樣的概念之下,明顯不合理。2. 對于過失犯罪,法律有明文規定的,才負刑事責任,而對于故意犯罪并無這種限制,這說明刑法以處罰故意犯罪為原則。關于濫用職權罪的間接故意或者過失論,以及復合罪過的觀點會破壞這些通行的刑法理念。3. 對于絕大多數犯罪而言,認定為故意比認定為過失所受到的處罰明顯要重,復合罪過之類的說法可能違反罪刑相適應原則。

        關于濫用職權罪的罪過形式,多數學者主張是故意,既可以是直接故意,也可以是間接故意。

        在故意說內部,又分為“結果故意說”和“行為故意說”兩種觀點:“結果故意說”認為,濫用職權罪是行為人明知自己的行為會造成公共財產、國家和人民利益的重大損失,而希望或放任這種結果發生[3]。“結果故意說”是通說,它認為濫用職權罪的犯罪結果是指刑法條文規定的公共財產、國家和人民利益的重大損失。

        “行為故意說”主張,濫用職權罪的主觀故意的內容是指行為人明知自己濫用職權的行為會破壞國家機關正常活動,損害公眾對國家機關工作人員職務活動的合法性、客觀公正性的信賴,并且希望或放任這種結果發生[4]。與此大致類似的觀點是:濫用職權是以明知是違反法律規定的權限和違反法律規定的程序而濫用職權,或者明知應當履行職責而不實施職務行為,這種濫用職權行為顯然是故意實施的,所以,濫用職權罪的責任形式是故意[5]。“行為故意說”雖然從表面上看也是將行為對結果的態度作為判斷故意的標準,但是其認為濫用職權罪所造成的結果并不是《刑法》第397條所明確列舉的結果,而是行為對國家機關的正常活動與公眾對國家機關工作人員職務活動的合法性、客觀公正性的信賴,這樣實際上是將立法上確定的相對明確的犯罪結果“空虛化”,用較為抽象的法益概念取代結果,在一定程度上改變了我國刑法學一直以來所堅持的根據行為人對于結果的態度認定故意的標準,其實質是認為在濫用職權行為是有意為之的場合,就可以成立犯罪故意,所以,我將其概括為濫用職權罪故意說中的“行為故意說”。

        我認為,要嚴格堅持責任主義的立場,就應當承認,對于刑法中所規定的結果犯,都需要行為人認識該結果。某一行為導致了行為人實現完全不可能認識的結果,就只能視作意外事件,行為人沒有故意也沒有過失,對其不能加以歸責。為了在濫用職權罪問題上正確貫徹責任主義,可以考慮提出“主要罪過”理論來解決類似于濫用職權罪的犯罪主觀方面問題。

        根據我的考慮,對于濫用職權罪,可以認為行為人對于任意行使職權、超越職權行為是故意的,對于特定危害結果的發生是過失的。濫用職權行為是具有決定性意義的行為,危害結果是濫用職權必然產生的伴隨結果,與濫用職權行為相關聯的罪過屬于“次要罪過”,過失的心態具有從屬性。也就是說,在對行為人的罪過進行具體的、最終的評價時,將有意濫用職權評價為基礎罪過、主要罪過,將對結果發生的心態評價為過失。由于濫用職權行為本身在通常情況下具有發生特定結果的危險,濫用職權的意思實際支配了結果的發生,可將濫用職權罪總體上定性為故意犯罪。

        換言之,行為人故意犯罪,但只是過失地造成危害結果的,由于故意屬于多個罪過中“主要罪過”,該犯罪總體上就可以被認為是故意犯罪。根據主要罪過理論確定濫用職權罪的罪過,不是對復合罪過的承認,因為復合罪過認為在故意、過失之外存在著一個既包含故意,又包含過失的“第三種罪過形式”。而根據“主要罪過”確定某些特殊犯罪的主觀方面,最終只能得出行為人構成犯罪故意還是犯罪過失的惟一結論。

        根據我前面對于濫用職權罪的罪過形式的解釋,可以對丟失槍支不報罪、違法發放貸款罪、重大責任事故罪等具有特殊性的罪過進行分析。丟失槍支不報罪中,行為人對于槍支已經因為各種原因被騙、被盜或被搶有所認識,對不報告有故意;同時,作為從事公務、持有配備槍支的人員對于他人撿到丟失的槍支以后,可能用于非法用途,應當具有所認識,所以,可以結合刑事推定的理論認定行為人對結果發生存在過失。② 在這里存在的一個問題就是,如何看待預見后果和控制后果的關系。犯罪結果是否是意志因素控制的對象,長期以來都是一個有爭議的問題。有的理論認為,行為人的意志只能作用于自己的舉動,只有對自己行為的控制才是故意的意志因素;因為客觀的因果鏈條一經發動(例如,為了淹死自己的對手而將其扔入河內),犯罪結果就只能為行為所預見,而不可能成為行為人控制的對象(“預見說”)。實際上,由于故意行為的實質在于行為人有意識地將各種現實因素都變成自己實現“目的”的“手段”,行為決定結果的整個過程都應被視為行為人意志控制的過程[6]。在故意不報告和對于結果的過失這兩種罪過形式中,故意是主要罪過,過失是次要罪過。最終的結論就是丟失槍支不報罪的行為人主觀上是故意。對于違法發放貸款罪,可以作和丟失槍支不報罪大致相同的理解。而對交通肇事罪、重大責任事故罪、玩忽職守罪,從事實角度,行為人對于違反法律法規或者規章制度的要求具有故意,③ 在法律規范角度,行為人對于結果的發生具有過失,由于這里的故意只是在事實的意義上存在,與這種“故意”相對應的實行行為概念缺位:對于有意實施的違章行為,難以單獨判斷其實質的法益侵害性,屬于日常生活中的“有意行為”,但不是實行行為。是否存在交通肇事的實行行為,必須結合結果判斷,而行為人對于結果只存在過失,這樣就有必要將行為人對于結果的態度作為主要罪過,這樣,交通肇事罪在主觀上就只能是過失。對于重大環境污染事故罪、玩忽職守罪都可以作這樣的理解。

        三、結果加重犯與主要罪過

        結果加重犯,是指法律特別規定的,實施某種犯罪行為而發生基本犯罪之外的加重結果,對此應當依照基本犯罪定罪,但須加重其法定刑的犯罪。對于結果加重犯的罪過形式,理論上認為有三種:基本行為是故意、加重結果是故意;基本行為是過失、加重結果是過失;基本行為是故意、加重結果是過失。前面兩種情況,直接視為該結果的故意犯或者過失犯即可,沒有必要作為結果加重犯特別加以討論。因此,在本文所關注的范圍內,最值得研究的是所謂的基本行為是故意、加重結果是過失的情況。對于這種結果加重犯的罪過究竟如何確定,理論上大致存在三種觀點。

        第一種是“結果認識不需要說”。學者指出,結果加重犯中對于加重結果“行為人對于結果不需要認識”,因為:1. 對于基本犯罪有故意,且對于在該行為所具有危險的范圍之內所產生的結果,追究行為人的責任,在社會生活的觀念上會認為是合理的;2. 從相當因果關系說上講,因為已經討論了結果發生的預見可能性,就沒有必要再討論對于結果的過失問題[7]。不過,多數學者對于這種主張,并不附和。

        第二種是“復合罪過說”。對于結果加重犯的罪過形式,復合罪過說是通說。該說主張:結果加重犯的罪過內容一般應當是故意和過失相加而形成的混合罪過形態。④ 法律為故意實施的犯罪所造成的并非行為人希望的結果規定了更重的刑罰,只有在對這種結果至少出于行為人的過失,即只有對這種結果至少是行為人可以預見的結果時,才能要求其對該結果承擔責任。例如,故意傷害致人死亡就屬于這種情況。超出行為人預期的死亡結果不是行為人在實施故意傷害行為時所希望發生的結果,不然的話,就應當以故意殺人罪論處。

        對于復合罪過說,也有意大利學者提出批評并認為:承認行為人對加重結果必須有過失的心理態度,會在注意義務的來源問題上出現難以解釋的地方,人們無法確認這種過失的根據。一方面,不能以行為人的故意行為所違反的規范作為認定行為人過失的根據。例如,在故意傷害致人死亡的情況下,就不可能用禁止傷害或者毆打的規范,作為確定行為人有不能引起他人死亡的注意義務的根據。因為禁止傷害或者毆打的規范不是防止死亡的預見性規范,其目的是阻止傷害或毆打,而不是傷害或毆打所引起的死亡后果。另一方面,也不能以源于一般經驗的預防性規范作為認定注意義務來源的根據,因為這種罪過狀態中包含一個行為人所希望發生的結果,如果以這種義務作為認定過失的依據,那么,“該義務的內容似乎就應該這樣表述:‘應謹慎小心地實施犯罪,以免造成更嚴重的后果’。這種表述是絕對荒謬的,因為法律絕對不可能規定一種義務,其內容是如何保證正確地實施一種被法律絕對禁止的行為”[6] 205。此外,對于結果加重犯的批評還有:結果加重犯不是故意犯和過失犯的結合,因為基本犯本身蘊涵著加重結果發生的具體危險,在基本行為實施過程中由此直接導致重結果發生,對基本行為高度危險性的確證是刑罰處罰加重的根據,所以,結果加重犯的罪過更多地應當與基本行為的故意有關[8]。

        第三種主張是“單一故意說”。對于結果加重犯的罪過形式,少數說是“單一故意說”。這種觀點認為,根據通說的觀點,將加重結果視為過失所致是否妥當?還值得推敲。通說可能割裂了基本行為和加重結果之間的內在聯系,似乎認為基本行為的實行導致加重結果時,可以直接認定行為人對加重結果的主觀要件,這實質上是把加重結果當作憑空產生的東西。事實上,基本行為中蘊含加重結果發生的高度危險性,對基本行為的罪過和對加重結果的主觀態度應當存在緊密關聯。這樣,在主觀上是否可以將加重結果視為過失,就是一個問題。認定為過失,將使得基本行為對加重結果的危險性頓然喪失,因為過失的加重結果,如何能夠反映出基本行為對于加重結果具有天然的危險性,是一個難解之題。所以,應當認為:“對于結果加重犯而言,基本行為本應具有對于加重結果的危險故意……加重結果犯的主觀結構,絕非如現在學理及實務所認定,系雙主觀要件的形式,而系單一的主觀要件,亦即‘危險故意’。當然,加重結果犯的成立,對于主觀要件的‘危險故意’仍需加以限定,并非所有對于加重結果之‘危險故意’,均為加重結果犯之主觀要件,僅在于基本行為超出原本故意范圍時,始有加重結果犯之存在可能。換言之,加重結果犯基本行為的主觀要件應為單一之‘具體危險故意’。此種具體危險故意,已經超出原基本行為的故意范圍之外,不能再單純將加重結果犯的基本行為,與該單一犯的基本行為,等同視之”[10]。惟其如此,基本行為對于加重結果具有必然的危險性,在主觀要件上才能真正展示出來。

        第四種主張是一些意大利學者所贊成的“超故意說”。這些學者指出,當危害的作為或者不作為引起的損害或者危險結果比行為人所希望的更為嚴重時,重罪為超故意。實際上,這里規定的是一種介于故意與過失之間的罪過的“中間形態”。說它有故意的成分,因為這里包含一個行為人“希望”的結果;說它有過失的成分,因為它以一個比行為人所希望的“更嚴重的”、行為人“并不希望的”結果為存在的前提。除此之外,超故意的成立,還要求行為人所希望發生的結果與實際上所發生的結果具有同一危害漸進發展的性質[6] 203。

        對于上述觀點,我都不能表示贊同。刑法對基本犯處理很輕,僅僅出現后面的過失,就給予特別重的處罰,真正的理由何在?是否是客觀歸罪思想的殘余呢?務實的態度是承認刑法對絕大多數結果加重犯的規定是妥當的,但也要看到的是我們對結果加重犯的主觀要件認定還不準確;所以,需要有更為合理的理論,來解釋結果加重犯的罪過。

        根據我所主張的“主要罪過說”,可以認為,結果加重犯的基本行為實施者對基本行為有故意,也完全可以充分地預見到重結果的發生,就當然必須為避免該結果的發生履行必要的注意義務,對加重結果的注意義務的來源和基本行為相同,所以,肯定主要罪過和次要罪過的存在,是有道理的;不過,由于結果加重犯的基本犯罪中包含著容易使一定的重結果發生的高度危險性。也正是由于這一點,刑法上才規定為基本行為與加重結果相結合的特別犯罪,基本行為及其罪過決定了結果的走向。在結果加重犯的場合,基本犯的罪過屬于主要罪過,行為人對于加重結果的罪過屬于次要罪過。這樣可以將通說中所討論的基本犯是故意,對加重結果是過失的犯罪確定為故意責任。

        為什么可以將基本行為的故意確定為主要罪過?這是因為,基本行為是造成加重結果的類型化、典型性行為,這種行為一旦實施,附帶會導致加重結果發生的風險,所以,行為人對于基本行為的罪過應當是結果加重犯的主要罪過。在這一點上,德國學者的觀點可資借鑒。羅克辛指出:故意傷害致人死亡中的這種過失殺人以一種故意犯罪為基礎,所以,這個故意犯罪從一開始就在自身中包含了一種殺人結果的、類型化的風險。結果必須是直接通過故意的基本行為造成的,才可能成立結果加重犯。剝奪自由的拘禁行為通常不會產生死亡危險,在這些行為構成中,加重結果僅僅應當包括那種特別有風險的,即由強制性關押(例如,暴力性錯誤捆綁、不加照管等)所間接產生的典型危險。在解救人質案件中,警察的子彈沒有打中罪犯,而是人質,加重結果需要綁架罪犯承擔,因為在為了接觸強制狀態而采取的措施中所產生的對于人質生命的危險,屬于行為構成特有的風險,這種風險將隨著基本行為構成的完成而出現;但是,基本行為不是造成加重結果的典型行為的,不能成立結果加重犯。例如,非法拘禁的被害人不堪忍受從陽臺上跳下摔死的,不成立非法拘禁罪的結果加重犯;搶劫的被害人在追趕搶劫犯時摔死的,也不成立結果加重犯,這就是所謂的結果加重犯成立的直接性準則。“因為各種犯罪(也包括像盜竊這樣的犯罪)都能夠導致反常的嚴重后果(例如,在追趕過程中摔死),但是立法者僅僅在確定的犯罪中,根據它們造成嚴重結果的一般趨勢來規定一種結果加重的情節,因此,只有在從基本犯罪的典型危險中產生結果時,才適用這種行為構成,這是符合立法目的的。只要直接性準則符合這種保護目的關系,那么,它就不是一種與過失并列的特征,而是一種應當不依賴于結果加重犯罪而獨立加以考慮的過失歸責因素本身。”[9] 換言之,在故意傷害致人死亡的場合,行為人對于傷害的基本行為具有故意,因為傷害行為本身較重,就可以認為傷害故意中蘊含著對死亡這種法益侵害結果發生的蓋然性、危險性認識。這樣,就可以說基本行為的故意中,存在對加重結果發生的認識。如果僅僅單純地認為危險故意中對于危險性的知和欲,并無加重的故意,其推論就顯得比較簡單。意大利認為,罪過僅與“最有意義的構成要件”有關。對此,學者認為,這實際上是將罪過視為行為人對犯罪危害應有的認識[6] 203。在主要罪過說中,承認結果加重犯存在次要罪過,即對結果的認識,實際上也沒有否定罪過僅與“最有意義的構成要件”有關這樣的命題。

        主要罪過說解釋主張的基本犯是故意、結果加重是過失的理論,還有益于解釋其他結果加重犯的疑難問題。在交通肇事后逃逸致人死亡的情形下,對于逃逸致人死亡的主觀方面特征究竟是故意,還是過失,理論上一直有爭議:1. “排除直接故意說”認為,逃逸者主觀上并不希望發生被害人死亡的后果,只是,沒有救助被害人或者未采取得力的救助措施,導致發生被害人死亡結果的情形[11]。有的學者明確指出,交通肇事后逃逸,不能排除肇事人對被害人的死亡結果持放任態度,將交通肇事逃逸致人死亡的主觀罪過形式解釋為過失兼含間接故意是比較合適的[12]。2. 持“過失說”的學者認為,逃逸致人死亡僅限于過失,包括疏忽大意過失和過于自信過失。疏忽大意過失表現為行為人交通肇事撞傷被害人后,應當預見到被害人的死亡后果,但疏忽大意根本未預見到,逃逸后被害人因未得到救助而死亡。過于自信過失表現為行為人肇事后見被害人尚能動彈或說話,以為傷勢不重,或者主觀上有人會救助該被害人而不致死亡,結果被害人因得不到救助而死亡。有的學者指出,交通肇事應具有的過失心理狀態,應開始于實施違章行為和肇事結果發生過程中,逃跑等思想狀態是發生于肇事之后,是為逃避法律責任,屬于罪后表現,所以,不能以其犯罪后的態度而改變其前行為的罪過形式[13]。3. 持“存疑論”的學者認為,在實踐中有相當多的交通肇事逃逸案件,行為人對被害人死亡的心態究竟是故意還是過失,沒有任何證據加以證明,也難以判斷。此種情況下,本著就低不就高的原則,宜將行為人對被害人死亡結果發生的心態認定為過失。

        在上述各種觀點中,都一致認為交通肇事逃逸不能包括直接故意。這些主張均認為如果行為人交通肇事后,已經認識到其逃逸后被害人可能或必然因傷無救而死,而希望其死亡的,應認定為故意殺人罪,而不屬于“因逃逸致人死亡”的交通肇事罪。這一結論應當是正確的。

        值得進一步討論的是,行為人明顯對被害人的死亡持放任態度,然后逃逸,被害人最后死亡的,是否還成立因逃逸致人死亡?多數說對此持否定態度。有的學者明確指出,因逃逸致人死亡,應當限于過失。交通肇事后為逃避法律追究,將被害人帶離事故現場后隱藏或者遺棄,致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的,應當分別依照故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。但肇事者故意不救助被害人而逃逸,又不將被害人帶離事故現場后隱藏或者遺棄的情況在實踐中肯定存在,如何處理這種故意心態支配下的單純逃逸行為?此外,如果按照“排除故意論”的觀點處理這樣的案件,是否會帶來一些不合理的地方?例如,甲某日中午14時駕車與乙一起送貨,在公路上撞傷丙交通肇事后,甲發現被害人丙流血不止,可能數小時之后會死亡。此時甲環顧周圍,并無其他人出現,就對乙說:“快跑,這人要死!死了也好,警察找不到我,我也不用賠錢”。然后,駕車揚長而去。數小時后,好心人將丙送到醫院搶救,但為時已晚,結果丙死亡。甲對死亡結果至少有放任的態度,其成立交通肇事逃逸致人死亡,還是故意殺人罪?

        《刑法》第133條中“因逃逸致人死亡”的規定,是一種結果加重犯的規定,同時就是關于保護責任者遺棄致人死亡的規定。“汽車駕駛人由于過失把行人軋成重傷時,基于其過失的先行行為就產生了對被害人的保護義務”[14],由此,行為人對他人有救助的義務,但不履行這種義務而逃離現場,同時導致被害人死亡的,是一種有保護責任的人實施的遺棄致死行為。我國《刑法》將因逃逸致人死亡作為一種“保護責任者的遺棄行為”看待,但未規定獨立罪名,而只是為其獨立規定法定刑,將其作為法定刑升格的條件。理論上認為,遺棄致死傷罪,只要行為人以保護責任者遺棄的故意實施行為就夠了,但其不得具有對被遺棄者的生命、身體施加危害的希望、容認。如果希望、容認帶有對被害人的生命、身體的危害而實施了行為,就可以認定為故意殺人罪或者故意傷害罪。

        無論是將因逃逸致人死亡作為結果加重犯看待,還只作為保護責任者的遺棄行為看待,行為人對死亡結果的發生都只能說存在過失的心態。在作為保護責任者的遺棄的場合,行為人對于遺棄行為本身可能存在故意,但是,對死亡結果只能是過失。很多學者就是將這種遺棄的故意直接判斷為對于死亡結果的故意,從而將出現交通事故以后單純的不救助行為直接認定為故意殺人。在這里,遺棄者對于死亡結果的過失屬于次要罪過,原先的肇事過失屬于主要罪過。這樣,甲駕車逃離現場,為逃避罪責或者為防止付出大額醫療費用,而放任被害人死亡,或者認為被害人死亡、不死亡都無所謂的。表面上看,其主觀上似乎存在間接故意殺人的故意,但是,其實際存在的只是對遺棄行為可能造成死亡后果的過失,這是交通肇事罪結果加重犯中的次要罪過。對于交通肇事罪結果加重犯的罪過,必須根據主要罪過即過失來確定。

        對于這種逃逸不保護的不作為,不能定故意殺人罪的理由,除了行為人并不存在殺害故意之外,逃逸行為是否就相當于作為的殺人罪的實行行為,也是值得討論的。國內學者的研究,大多忽略了不作為的逃逸行為和作為的故意殺人罪之間的等價性,從而輕易得出成立故意殺人罪的結論[15]。肇事者只有棄而不管的行為,原則上被害人得到第三者救助的可能性是存在的,肇事者的不作為行為對法益侵害結果的無排他性支配;此外,故意殺人罪是重罪,其成立要求有相應的違法犯罪行為。而要使不作為的殺人與作為的殺人有同價值性,單純對交通肇事的被害人放置不管是不夠的,如果將被害人移往他人難于發現的場所,或者將其帶離現場后拋棄,或者將被害人抱上自己的汽車后拒不送到醫院,在大街上駕車兜圈子導致被害人死在車中,使被害人被救助不可能或者顯著困難的,才屬于對被害人的生命有絕對的支配,不作為殺人行為與作為的殺人才具有等同的價值性。交通肇事后單純地逃逸導致被害人死亡的,原則上以交通肇事罪處理即可。在上述案例中,對于甲的行為,由于其和作為的故意殺人罪并不具有等價性,不宜認定為故意殺人罪。對此,日本法學家大{D414R701.jpg}仁明確指出,為了成立故意殺人罪,遺棄或者不進行生存所必要的保護這種行為必須相對于殺人的實行行為。在不能認為對需要扶助者的生命有現實危險的情況下,僅僅將需要扶助者遺棄的,還不能說是有殺人的實行行為。即使交通肇事后逃逸的行為人對被害人抱有未必的殺意時,但如果其不保護的不作為中并不包含著剝奪被害人生命的現實危險性,司法上就不能輕易認定其構成故意殺人罪。例如,如果被害人的傷并非致命,現場又是行人頻繁經過的場所,而且時間尚早,警察局和醫院就在附近,在被害人由第三者救助的可能性很大的情況下,肇事者即使故意逃逸了,也只該當保護責任者遺棄罪的刑事責任,如果其逃離的結果導致被害人死亡,就成立保護責任者遺棄致死罪[16]。

        對我國刑法的理解,同樣可以根據這種觀點進行解釋:肇事者雖然主觀上希望或者放任被害人行為的實施,但由于其屬于單純逃離現場,不予救助的不作為行為客觀上與故意殺人罪并不具有等價性,不能評價為故意殺人罪。對前述甲逃逸致人死亡一案,我認為應以交通肇事罪論處,將死亡結果視為因逃逸致人死亡或者說是保護責任者遺棄致人死亡的情形,判處7年以上15年以下有期徒刑。在處理交通肇事后,單純從現場逃逸,但又明顯放任被害人死亡的案件,比較重要的就是將行為人的交通肇事造成危害后果的過失確定為主要罪過,將遺棄不保護受害人從而對于死亡后果可能發生的罪過解釋為次要罪過,從而將犯罪從整體上解釋為過失。

        四、余論

        根據“主要罪過說”來確定某些特殊犯罪的罪過形式,還有三個問題需要進一步解釋。

        (一)“事實意義上”的罪過和“規范意義上”的罪過

        確定少數特殊犯罪的罪過,在思維過程上一定有兩個階段:首先要找出結果加重犯、結合犯或者行為人對于結果預測比較困難的犯罪(如丟失槍支不報罪、濫用職權罪等)中可能存在的兩種罪過,這就是罪過搜尋過程(以下簡稱“罪過確定過程A”);然后,在已經找出的兩種罪過中,確定哪個是主要罪過,哪個是次要罪過,最后根據主要罪過?然后確定最終的罪過形式,這就是主要罪過確定過程(以下簡稱“罪過確定過程B”)。

        “主要罪過說”面臨的一個重要問題是:在罪過確定過程A搜尋到的“次要罪過”中的故意、過失概念和刑法上所規定的即規范意義上完整的故意、過失概念可能會有些許差別。換言之,次要罪過中的故意是事實意義上的犯罪故意;主要罪過中的故意是規范意義上的故意。同時,次要罪過中的過失有時可能是“危懼感說”(超新過失論)意義上的犯罪過失,行為人對于危害結果的發生有一般的不安感、危懼感即可;主要罪過中的過失是舊過失論意義上的過失,要求行為人對于危害結果要有具體預見。⑤ 這里以違法發放貸款罪為例進行分析。《刑法》第186條第2款規定,銀行或者其他金融機構的工作人員違反法律、行政法規規定,向關系人以外的其他人發放貸款,造成重大損失的,應當追究刑事責任。這里的問題是:行為人對于發放貸款是有意為之,但是對于他人是否會任意處置貸款、難以到時歸還貸款等情況,沒有故意,最多只有過失,有時甚至連舊過失說意義上的對于貸款不能及時回收這種重大損失結果的具體預見都沒有,而只有一般的不安感、危懼感。此時,仍然需要將行為人對于結果的不安感、危懼感作為預見的內容,肯定行為人對于結果存在預見,從而確定次要罪過的存在。

        承認對于次要罪過中的故意做蓋然性意義上的解釋,對次要罪過中的過失做超新過失論上的理解,并不意味著刑法學對于故意、過失的最終理解必須要堅持這樣的觀點。因為對于次要罪過做事實上的、現象學意義上的理解,只不過是在思維過程中確立了理解少數特殊犯罪的罪過問題的“參照物”,是一個思考特殊刑法學問題的工具,一旦思維過程完成,這種參照物的意義也就喪失了。而在罪過確定過程B中,對于最終確立的主要罪過,必須做符合《刑法》關于故意過失的規定的、規范論意義上的理解,不能再做事實上的、現象上的理解。

        附帶指出,在對特殊犯罪的罪過進行分析時,在罪過確定過程A中所梳理出來的罪過可能有故意,也有過失,但是,這并不意味著故意一定是主要罪過。從事實現象的角度看,行為人對于法律規范、規則的存在有認識,同時故意違反這種規范,存在故意的罪過,但是,結果的發生主要是由于行為人的過失實質地加以支配的,將過失作為主要罪過,并無不妥,對于交通肇事罪、重大環境污染事故罪、玩忽職守罪的罪過的認定,就屬于這樣的情況。當然,對于很多犯罪而言,如果在罪過確定過程A的階段可以判斷行為人存在故意、過失兩種罪過,一般而言,行為人的罪過在罪過確定過程B中最終被認定為故意的可能性最大。在確定主要罪過和次要罪過時,較為關鍵的一點是:考察與哪一個罪過對應的行為包含著結果發生的具體的、現實的、高度的危險,結果發生是由哪一個行為所實質地決定的。

        (二)結合犯與“主要罪過說”

        對于行為,如果最終只將其評價為一罪,行為人就只能具有一個罪過。同時具有數個罪過而實施相應行為的,原則上成立數罪。結合犯在刑法評價上視為一罪,對行為人的主觀面只能解釋為其只有一個罪過。對于結合犯的罪過,國外的刑法上不會明確加以規定。理論上對于結合犯的罪過,往往解釋為“罪過的結合”。例如,對于國外刑法上強盜罪的罪過,通說解釋為強盜故意加上故意,但是,這樣解釋是否過于簡單,并不是不能質疑的。學者指出:“結合罪之主觀要件犯意應為一得以于刑法評價上涵蓋所有結合之要件要素的意思活動,且該意思之本質完全異乎相結合之罪的主觀要件,而非將相結合之罪的犯意相結合”[10] 63。

        能否找到結合犯的“主要罪過”,根據“主要罪過說”來解釋結合犯的罪過形式,是一個需要考慮的問題。例如,對于外國刑法中規定的強盜殺人罪,主觀上視為行為人為了實施強盜行為而殺人,強盜行為是犯罪的起因行為、關鍵行為,殺人是強盜行為不能得逞或者遇到障礙時自然實施的行為,殺人行為和殺人故意都是強盜行為、強盜故意的必然衍生,前者從屬于后者。這樣,將強盜故意作為主要罪過,殺人故意作為次要罪過,從而在整體上認為強盜殺人罪的罪過是強盜故意,將這種實施數個行為的結合犯的罪過作為一個罪過看待。對于強盜罪的罪過,也可以同樣認識:行為人事實上具有強盜故意和故意,但是,在規范評價上認為,強盜行為是主行為,強盜故意是主要罪過;行為是強盜過程中的伴隨行為,故意是次要罪過,最終根據主要罪過確定行為人的責任,認為其具有強盜故意。

        如此一來,強盜殺人罪中的罪過即強盜故意,和單純強盜罪中的罪過在內涵上可能有所差別。單純強盜罪的故意是,以不法所有為目的,實施暴力脅迫行為強行取得他人財物的意思。強盜殺人罪的強盜意思,行為人除了具有以不法所有為目的,實施暴力脅迫行為強行取得他人財物的意思之外,強盜行為實施當時,行為人對于遭受被害人反抗就必須實施殺人行為有所計劃,殺人意思包含在強盜故意里;或者說,強盜故意中蘊含著“殺人的高度可能性”的意思,強盜殺人罪的強盜故意就可以認為是“單純強盜罪的罪過”加上“殺人的危險故意”。對于強盜罪的罪過,也可以認為是“單純強盜罪的罪過”加上“的危險故意”。當然強盜殺人罪的主要罪過是強盜故意,次要罪過是殺人故意,但這種殺人故意和單純故意殺人罪中的殺人故意并不相同,僅僅是“殺人的危險故意”。同理,前面所講的強盜罪的主要罪過是強盜故意,次要罪過是故意,但這里的故意和單純罪中的故意并不相同,僅僅是“的危險故意”。

        上述分析表明:其一,結合犯的罪過,不是兩個結合之罪的罪過的結合。在認定時,分辨出主要罪過和次要罪過之后,確定主要罪過,并最終將主要罪過作為結合犯的唯一罪過。其二,對結合犯中主要罪過的界定,在一定程度上擴大了犯罪主觀要件所涵蓋的內容,但是,這種理論上的擴張能夠帶來解釋的自足性和圓滿,所以,值得加以肯定。

        (三)“客觀的超過要素理論”與“主要罪過說”的優劣

        對于類似于丟失槍支不報罪、濫用職權罪的罪過形式,有的學者用“客觀的超過要素”理論加以解釋。客觀的超過要素是指刑法中所規定的某些客觀要件,并不要求行為人認識,更不要求其具有希望或者放任的意志。例如,對于濫用職權罪的罪過形式,學者認為:濫用職權行為是有意實施的,行為會直接指向該罪的保護法益,就可以認定行為人存在故意。至于《刑法》條文中明確列舉的濫用職權行為“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”這一結果,雖然是本罪的構成要件要素,但將其作為客觀的超過要素看待,不要求行為人希望或放任這種結果發生。客觀的超過要素仍然屬于犯罪構成的內容,而不是犯罪構成要件以外的內容,不是所謂的客觀處罰條件。這樣一來,犯罪構成作為認定犯罪的唯一法律標準的觀念得以維持,從而避免了體系上的混亂。客觀的超過要素不是故意的認識與意志內容,當客觀的超過要素的內容是危害結果以及影響行為的社會危害性的其他客觀因素時,行為人對其具有預見可能性即可[17]。在我看來,客觀的超過要素是中國學者根據刑法的規定,為解釋特殊問題所提出的特殊范疇,具有創新意義。

        對于丟失槍支不報罪、濫用職權罪的罪過形式,用“客觀的超過要素”理論來解釋,是否一定比“主要罪過說”合理,也是需要考慮的問題。第一,危害結果是犯罪構成客觀方面的要素,在很多情況下,該結果需要行為人認識,也能夠為行為人所認識。即使是在結果加重犯這樣的場合,行為人對于結果也必須有預見可能性,而且在很多結果加重犯中,行為人的這種預見可能性事實上是存在的。在丟失槍支不報罪以及結果加重犯中,行為人對于結果有所認識或者預見已經成為事實的情況下,卻根據客觀的超過要素理論,分解出一些結果,不要求行為人認識,這與客觀事實不符,同時也的確存在違反責任主義的可能。第二,客觀的超過要素說似乎解決了行為人對于危害結果不需要認識這一問題,但結合客觀的超過要素來解釋很多犯罪的罪過形式,可能帶來判斷標準不明確的問題。因為《刑法》中規定了很多結果犯,哪些結果需要行為人認識,哪些不需要認識,客觀的超過要素理論難以給出比較確定的答案,甚至會出現“循環論證”的局面。例如,對于濫用職權罪,贊成客觀的超過要素理論的人可能會提出,由于濫用職權者不能認識到嚴重后果的發生,所以,造成嚴重后果是客觀超過要素,不需要行為人認識,所以行為人是故意;反過來,由于行為人濫用職權行為是故意,對于危害結果的發生即使沒有認識也不影響犯罪的成立,因為危害結果屬于客觀的超過要素。這樣,客觀的超過要素理論的實際功能除了在某些情況下使得控訴能夠順利實現以外,似乎沒有更多的實體上的意義。第三,在解釋結果犯的罪過時,客觀的超過要素理論可能是隨時可用、隨時可棄的工具。例如,對于濫用職權罪的解釋,需要借用客觀的超過要素概念,行為人濫用職權是故意的,造成危害結果屬于客觀的超過要素不需要行為人認識,玩忽職守罪主觀上是過失的,造成危害結果需要行為人認識。這樣,規定在同一條文中的“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”這一結果,就成了有時需要行為人認識、有時不需要行為人認識的東西。這使得刑法學的思考可能會陷入不確定的狀態。此外,對于丟失槍支不報罪,認為“丟失槍支”是客觀的超過要素,“造成嚴重后果”也是客觀的超過要素[4] 563,但在一個犯罪中,有這么多不需要認識的要素,不需要行為人認識,這是否會和責任主義沖突,也不是沒有疑問。第四,仔細分析不難發現,客觀的超過要素論者所列舉的不需要行為人認識的客觀要件,實際上都屬于行為人有所認識或者具有預見可能性的情況,即行為人的過失應當說是具備的。例如,丟失槍支不報罪中,行為人遺失槍支時,明顯存在過失;對于槍支被盜、被騙、被搶的情況,可以肯定其疏于管理,也應當有過失,所以丟槍的事實不能作為客觀的超過要素看待。丟失槍支以后不報告造成嚴重后果的,行為人作為特定的槍支配置者不能說對于結果的發生完全無法預見,所以,這個要件也不是客觀的超過要素。在行為人對于所有要素都有認識或者認識可能性的場合,按照“主要罪過說”的理論,從事實的角度肯定多個罪過的存在,然后從規范的角度確定哪一個是主要罪過,根據主要罪過對被告人定罪,比人為地將行為人已然預見的事實多少有些牽強地解釋為客觀的超過要素更為合理。其實,客觀的超過要素論者也認識到,對于需要借助于客觀超過要素進行分析的很多犯罪,行為人對于所謂的客觀的超過要素都有預見可能性,都可以直接認定行為人存在過失,但是將其作為過失犯罪處理,又覺得不妥,所以才提出客觀的超過要素概念[17] 30。與其如此,還不如直接承認行為人的過失,再比較對于這種要件的過失和對于其他客觀要件的罪過之間孰輕孰重,根據重的罪過,確定主要罪過;這樣,刑法理論的自洽的可能性或許更大些。

        注釋:

        ①國內不少學者持類似觀點,對此,請參見李潔. 論濫用職權罪的罪過形式[J]. 法學家,1998(4);以及何秉松. 刑法教科書(下冊)[M]. 北京:中國法制出版社,2000:1143.

        ②從槍支持有者的特殊身份、槍支丟失以后被使用的機率、槍支的危險性等因素出發,推定丟失槍支不報告的行為人對于危害結果發生具有認識,應當是沒有問題的。這里涉及對刑事推定的理解,以及對于過失犯罪中預見可能性的程度的看法等問題。但是,無論如何,完全否認行為人對于結果的預見可能性,屬于沒有準確考慮這類案件的特殊性。

        ③至于事實意義上的犯罪故意和規范意義上的故意的區別,在本文最后一部分將進一步闡述。

        ④基本犯是故意犯罪,對加重結果也是出于故意的結果加重犯,乃是單純的故意犯,并無太多疑難問題,本文對此不予涉及。

        ⑤在相對的意義上理解“罪過”一詞,與人們經常在相對的意義上理解“犯罪”概念一樣,并無不妥。

        參考文獻

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        第8篇:違法發放貸款罪范文

         

        基于此,刑法有對網絡集資行為進行規制的必要性,但是,刑法也不能因此將網絡集資行為逼入“難以生存”的境地。網絡集資行為作為一種金融創新,無論是刑法還是行政法,都應該是鼓勵其發展,為其發展創造一個自由寬松的環境,因此,刑法對網絡集資行為的規制應保持謙抑性。

         

        一、網絡集資行為的產生及類型

         

        近年來,互聯網的迅速發展為民間融資提供了新的方式,互聯網金融應運而生。網絡集資作為互聯網金融的重要組成部分,其發展規模也是蒸蒸日上。由阿里巴巴集團開發的“余額寶”利用長尾效應[1],僅上線半年就吸金5000億,讓人不得不承認,在互聯網金融體系下,網絡集資不僅速度快,而且數額大。然而,除了余額寶這樣的大型網絡集資者,我國的小規模的網絡基金公司也如雨后春筍般出現。

         

        “銀行有錢,貸不出;高利貸有錢,不敢貸”的中國中小微民營企業的貸款現狀正是網絡基金公司發展的重要動力和生存之本。

         

        當然,網絡自己能夠迅速取得成功,還主要是因為網絡集資相較于普通的民間借貸存在以下四個優點:①網絡集資者提供的日利率或者月利率較傳統金融機構高,對投資金額的大小無要求,一視同仁,因此吸引大批小額投資者;②網絡集資的流動性較大,且不會像傳統金融機構那樣因死期或活期而存在相差較大的利率;③網絡集資的媒介為互聯網,投資者與集資者不進行面對面的交流與了解,所有宣傳與投資過程通過網絡完成,提高了集資效率,在一定程度上分散了大規模投資的風險;④網絡集資行為的存在是對金融業的改革和創新,擴大了社會大眾投資理財的渠道,對促進國家經濟的增長起到了不可忽視的作用。

         

        由于從本質上說,網絡集資行為體現的仍然是一種民間借貸關系,因此其運作模式仍然離不開傳統的借貸合同內容。具體而言,網絡集資主要存在以下幾種運作模式:

         

        (一)資金自用模式

         

        該模式主要是集資人集資自用。集資人為滿足自身資金需求,注冊成立網絡基金公司,設計一定的與自己其他公司發展相關的投資項目,并允諾一定的投資收益以尋求出資人,出資人從網絡上獲取到相關的融資信息后,進行投標、磋商,最終與集資者達成貸款協議。集資者將獲得的資金用于自身公司項目發展,并在一定時期內對出資者進行還本付息。

         

        (二)資金他用模式

         

        該模式主要是網貸公司作為一個居間公司的身份,為集資需求者與出資者提供服務。該模式又可以分為以下兩個模式:

         

        1.無擔保居間模式

         

        在該模式下,集資人向網貸公司提供借款申請,經平臺同意后,雙方簽訂居間合同。簽訂居間合同后,集資人向網貸公司提供個人相關的身份信息、資產信息、征信信息等必要信息,由網貸公司進行核查校驗,并對集資人的信用進行評級。全部核查之后,網貸公司將集資人的信用信息、集資信息以及其公司發展狀況等在網貸平臺上,由出資人自行選擇要投資的公司或者項目,或者由平臺主動聯系合適的出資人,促成雙方達成借貸協議。平臺收取一定的服務費。在此模式下,網貸公司處于中立的地位,僅僅是提供一種居間服務,不主動尋找集資人,也不主動尋找出資人。

         

        2.有擔保居間模式

         

        在該模式下,基本運作方式與無擔保居間模式并無差異,但是相比較下多了一個網貸公司與出資人之間的擔保合同。由于網絡的虛擬性和非面對面性,集資人的資信真實性往往難以保證,出資人在出資時會有一定的猶豫和擔心。為了避免這種擔心,加快集資人與出資人之間達成借貸協議,由網貸公司出面,與出資人簽訂擔保合同,由網貸平臺向出資人收取一定的風險保證金以建立資金池,從而在集資人違約后,由網貸公司先行向出資人還款,再向集資人追償。

         

        二、網絡集資行為面臨的金融風險

         

        不得不說,網絡集資既為中小微民營企業開辟了一條新的融資渠道,也豐富了社會大眾的投資方向和選擇,對促進我國現階段的金融業的繁榮起到了不可忽視的積極意義。然而,在網絡集資不斷加速前行的同時,也出現了“無準入門檻、無行業標準、無監管機構”的危險局面。[2]由于業內良莠不齊,而網絡的虛擬性和非面對面性又模糊了出資人對集資人信息的真實性的考察,致使大量的網絡集資惡性事件頻繁發生。

         

        據報道,自2013年至2014上半年,已經有120余家網絡集資平臺因發生“競相擠兌”或者涉嫌詐騙犯罪而相繼退出市場。[3]除此之外,由于缺少對網絡集資市場的監管,許多網貸公司突破成立之初單純的居間運作模式,建立資金池以自融,甚至挪用集資款項,觸碰法律紅線。

         

        經過梳理,當前網絡集資出現的風險主要有以下四個方面的問題:

         

        第一,由于網絡集資的利率相對較高,且宣傳方式花哨,誘惑性較強,很多出資者缺少理性分析即進行投資,造成盲目投資,缺少對集資者實力的考察與了解;

         

        第二,網絡集資活動的前期宣傳和后期完成都是通過互聯網完成,經營者隱藏在互聯網背后,手段具有隱蔽性,欺騙性增大。

         

        第三,由于目前將網絡集資服務定性為服務性企業,沒有一個部門將網貸經營納入其監管部門,相關金融部門也無法對網絡集資行為進行行政監管;且我國目前網絡認證未實現實名制,沒有行業自律協會,無法通過行業協會對其進行規制和管理。

         

        第四,對于網絡集資經營者的信用審查制度缺失,造成本行業準入門檻低,行業內各網絡集資平臺實力大小參差不齊,難以管理。一旦公司因經營不善出現資金鏈斷裂情況,網貸公司負責人或被公安機關控制或攜款潛逃,致使出資人的錢打了水漂,本息全無。由于涉案被害人人數多,范圍廣,損失大,極易爆發敏感性群體性實踐,破壞當地金融秩序,嚴重影響社會穩定。三、網絡集資行為面臨的刑事風險

         

        (一)非法吸收公共存款罪的涉罪風險

         

        根據《刑法》第一百七十六條規定,非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或非法變相吸收公眾存款,破壞金融管理秩序的行為,它的客觀行為通常表現為兩種情況:一是非法吸收公眾存款,即未經主管機關批準,面向社會公眾吸收資金,出具憑證承諾在一定期限內還本付息的活動;二是變相吸收公眾存款,即未經主觀機關批準,不以吸收公眾存款的名義,向社會不特定對象吸收資金,但承諾履行的義務與吸收公眾存款相同,都是還本付息的活動。[4]根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下稱《解釋》),以下四種行為應當認定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”:①未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;②通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;③承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;④向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

         

        互聯網背景下的集資者通過設立網絡公司,設置一些高利率或者高回報的項目,通過互聯網進行宣傳,針對的是社會上不特定的對象,并承諾一定時期內還本付息或者給付高利息,集資者利用網絡的非面對面,利用平臺和信息的不對稱,以投資項目或者擔保高利率回報的方式吸引出資者。當獲得的投資足夠大到形成資金池之后,在完全支配資金池后或者高額轉貸或者將資金挪作他用,最終構成非法吸收公共存款罪。

         

        確定是否構成非法吸收公眾存款罪時,還應查明是單位犯罪還是自然人犯罪,查明集資者設立的所謂公司是否注冊,同時要注意自然人設立公司成立自然人犯罪的三種情況。兩者入罪標準差距大,因此應嚴格把握行為主體的性質。

         

        (二)集資詐騙罪的涉罪風險

         

        根據《刑法》第一百九十二條法律規定,集資詐騙罪是指以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資的行為。根據《解釋》,使用詐騙方法非法集資,具有下列情形之一的,可以認定為“以非法占有為目的”:①集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例,致使集資款不能返還的;②肆意揮霍集資款,致使集資款不能返還的;③攜帶集資款逃匿的;④將集資款用于違法犯罪活動的;⑤抽逃、轉移資金、隱匿財產,逃避返還資金的;⑥隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,逃避返還資金的;⑦拒不交代資金去向,逃避返還資金的;⑧其他可以認定非法占有目的的情形。

         

        集資詐騙是民間借貸中極為常見且社會危害較大的犯罪形式,隨著互聯網的極速發展,網貸平臺成為犯罪分子騙取出資人資金的新型工具。由于網絡消息擴散速度快,面向群眾廣,因此其可以在極短的時間內獲得數額相對較大的集資數額,且相對于傳統的集資方式成本低,一旦通過網絡成功集資,動輒幾億。如果能夠確認集資者具有非法占有的目的,構成集資詐騙罪,其造成的危害結果是極大的,且破壞了國家金融市場的管理秩序,極大地危害了網絡借貸行業的有序發展。

         

        集資者通過網絡進行集資詐騙主要有兩種行為方式:一是利用P2P網絡平臺服務公司創始人的便利,以非法占有為目的,虛設借款人吸收不特定對象的資金;二是利用他人的P2P網貸平臺借款信息,利用他人P2P網貸平臺設立者急功近利,不仔細核對借款人信息的漏洞,進而將他人的資金據為己有。[5]

         

        (三)侵犯公民個人信息犯罪的涉罪風險

         

        根據《刑法》第二百五十三條法律規定,侵犯公民個人信息罪是指違反國家有關規定,向他人出售或者提供公民個人信息的行為。該罪為2009年通過的《刑法修正案(七)》增設,其行為主體為特殊主體,即通過履行職責或者提供服務過程中獲得公民個人信息的主體;2015年通過的《刑法修正案(九)》將該條進行了修改,由特殊主體修改為一般主體,并對特殊主體進行從重處罰。

         

        在互聯網金融時代,行為人通過網絡進行集資,可以很容易的獲得出資者的個人信息,如果集資者將獲得的公民個人信息出售或者非法提供給他人,情節嚴重的,集資者便符合該罪的構成要件,且因為其是在提供服務過程中獲得的公民個人信息,因此符合本罪的特殊主體要求,應對其在法定刑內從重處罰。

         

        同時,與傳統金融機構相比,互聯網金融容易受到網絡內部和網絡外部的系統攻擊,而由于大部分的網貸公司并不是自己開發軟件,不具有相應的防范技術,在受到黑客攻擊的情況下,在其注冊的出資人和集資人的信息極易泄露,讓犯罪分子有機可乘。網貸公司集資平臺的保護技術與信息重要性的嚴重不對等,增加了社會公眾信息泄露的風險,擴大了侵犯公民個人信息犯罪發生的可能性。

         

        (四)非法經營罪的赦罪風險

         

        根據《刑法》第二百二十五條的規定,非法經營罪是指違反國家規定,進行非法經營,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。根據該條規定,以下四種行為方式構成非法經營罪:①未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;②買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;③未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;④其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。其中第三條是2009年《刑法修正案(七)》增設,其目的就是為了規范互聯網金融的發展,明確互聯網金融的入罪標準。

         

        網絡集資行為如上分析,包括三種模式。當網貸平臺在進行網絡借貸過程中涉及到擔保、理財這類特許經營的行業時,網貸公司就可能會涉嫌非法經營罪。首先,根據《融資性擔保公司管理暫行辦法》的有關規定,任何單位和個人未經監管部門批準不得從事吸收存款、發放貸款、受托發放貸款、受托投資等活動。

         

        如果網貸平臺在進行相關集資、放貸行為時,并沒有取得相關部門的批準,則涉嫌非法經營罪;其次,理財產品的發行主體必須是信托、證券、銀行等國家允許的主體,且每個理財產品都需要經過嚴格的備案和審批制度的審核,雖然金融監管部門并沒有明確的將網貸平臺排除在理財產品的范圍外,但是這種“打擦邊球”的行為極有可能進入刑法的打擊范圍。

         

        正如某學者所說:“長期以來的經濟發展經驗已經證明,在自由寬松的制度環境下最有可能實現以較小的交易成本獲取較大的財富增長。”[6]雖然不存在絕對自由寬松的制度,但是在目前各方面監管和規制都不完善的前提下,鼓勵網絡集資這一新興金融產業的發展應優于抑制其發展,刑法應保持其謙抑性,給新興產業足夠的發展空間,在定罪時應更多的考慮是否可以出罪而不是入罪,特別是在涉及到兜底條款時。

        第9篇:違法發放貸款罪范文

        【關鍵詞】民間融資;標會;高利貸;誠實信用;法律規制

        融資即資金的融通,是指資金在持有者之間流動,以余補缺的一種經濟行為。[1]民間融資是指出資人與受資人之間,在國家法定金融機構之外,以取得高額利息與取得資金使用權并支付約定利息為目的而采用民間借貸、民間票據融資、民間有價證券融資和社會集資等形式暫時改變資金所有權的金融行為。[2]中國人民銀行特別強調,民間融資是游離于國家正規金融機構之外的、以資金籌借為主的融資活動。[3]

        一、問題之提出――民間融資亂象叢生

        (一)寧海――標會

        從2005年以來,筆者所在的浙江省寧海縣的民間借貸利率一直居寧波市全部區縣之首。據中國人民銀行寧波中心支行監控的民間借貸利率顯示,2010年第二季度寧海縣民間借貸利率高達27.06%,遠高于寧波市13.26%的加權平均水平。①截至2010年8月,寧海縣金融機構的存款余額為285.79億元,貸款余額376億元。而事實上,寧海縣存貸比例長期倒掛在130%的水平。而這一連串數字的背后,隱藏的是活躍的“標會”和其連鎖產物――高利貸。

        標會,又被稱作為互助合作會,是一種在浙江、江蘇、福建等地一度流行的民間融資方式。標會的發起人被稱為會頭或會主,普通會員則為會腳。一個標會啟動時,會頭召集會腳,約定本次標會的本金規模。[4]以“月月會”為例,每月開標一次,參與標會的總人數就是標會應該還款的月份,一個30人的標會,其還款周期一般就是30個月。其運作機理大致如下:1.以千元標會、總人數為30人為例,第一個月的第一次聚會,按例由會頭得標,享有首期無息借款的權利,所有會腳繳付1000元,會頭得到29000元;2.第二個月的第二次聚會投標,29個會腳競暗標,將利息寫在紙條上,然后開標,標息最高者得標;3.假如最高標息為200元(A競標成功),會頭繳付1000元,其他28個會腳繳付1000-200=800元,A即可一次借得23400元;4.此后,A喪失投標權利,其余每個月要拿出1000元繳付給下一個得標人;5.循環類推,最后一個人將獲得此前29人每人繳付的1000元,即一次性得標29000元,標會結束。而“日日會”則是開標頻率每天一次的標會,其操作機理與“月月會”相同。

        (二)溫州――高利貸

        從2005年浙江省溫州億元“連環會”崩盤②到現今如火如荼的高利借貸,溫州民間借貸已然成為了民間資本投資的主要渠道。2010年4月,中國人民銀行溫州中心支行針對當地民間借貸市場展開了問卷調查。在調查樣本中,有89%的家庭(或個人)和56.67%企業參與民間借貸。③調查結果顯示,溫州民間借貸規模約為800億元,其中企業民間借款160億元、個人民間借款470億元、融資中介借貸170億元,[5]民間拆借年利率從12%到96%不等(即月息1分到8分)。從事借貸的融資中介,主要為從事高利貸的擔保、典當公司等。2010年10月,溫州居民儲蓄余額環比減少80.78億元。

        溫州民間借貸資金來源已不僅僅局限于“閑散資金”,更有利用銀行貸款、信用卡資金放貸的違法、違規現象。2010年,溫州前三季度的刷卡消費總額位居全省第一。縱向對比,刷卡消費總額比上年同期增長了64%,約占全省刷卡消費總額的1/3,其中批發商品、房產、汽車等約占80%。橫向對比,2008年還位居全省第一的杭州,在2010年前三季度刷卡消費額總額同比上漲30%的情況下,遠不及溫州。經濟繁榮、“高利”盛行的背后,問題也接踵而至。據溫州主城區所在的鹿城區法院統計,去年前11個月,該院已經結案民間借貸官司833件,涉案金額6.9億元,分別比去年同期570件、涉案金額3.4億元,增長了46%和103%。

        二、民間融資法律體系現狀及不足

        (一)現有民間融資法律制度

        我國還沒有出臺專門規制民間融資行為的法律法規。雖然在2008年11月16日,央行研究局副局長劉萍透露,允許企業和個人進行放貸業務的《放貸人條例》已經制定完成,并已提交國務院法制辦等待審批,[6]但截止筆者成文之時,仍未有相關信息披露。縱觀我國現有法律規定,有關民間融資的條款散見于《憲法》和其他法律法規中,系統性和一致性都存在一定的疏漏。按照法律對民間融資的態度,可以分為禁止、允許和引導三類。

        1.禁止

        《刑法》第175條規定的“非法轉貸罪”、176條規定的“非法吸收公眾存款罪”可以認為是對民間融資的禁止性規定。《貸款通則》第21條規定:“貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務,持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》,并經工商行政管理部門核準登記”,明令禁止民間融資活動。同時,《貸款通則》第61條還禁止了非金融企業從事借貸融資行為,第20條第6項和第71條第6項禁止了套取貸款用于借貸牟取非法收入行為。1998年7月13日由國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》也對包括非法發放貸款行為在內的非法金融業務活動予以取締。在界定民間融資行性質非法時,《貸款通則》和《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》無疑是判斷的主要依據。④

        2.允許

        《憲法》第13條規定:“公民的合法的私有財產不受侵犯”,“國家依照法律規定保護公民的私有財產和繼承權”。《民法通則》第85條規定:“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。依法成立的合同,受法律保護。”《物權法》第65條規定:“私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護”,第68條規定:“企業法人對其不動產和動產依照法律、行政法規以及章程享有占有、使用、收益和處分的權利”,并確認了市場主體具有運用自有資金進行融資獲益的權利。《合同法》承認具有真實意思表示之合同的法律效力,《企業破產法》則將民間融資視為普通債權,在破產清算時得以受償。[7]此外,最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等司法解釋也對個人和非金融企業作為民間融資行為主體予以認可。

        3.引導

        最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定:“6.民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的,超出部分的利息不予保護。”《合同法》第211條規定:“……自然人之間的借款合同約定支付利息的,借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定”。《證券法》、《公司法》等法律法規,也從集資主體、對象、方式及審批等方面,對自然人、法人的資金募集活動設置了門檻,違反規定進行的集資即為非法集資。

        (二)民間融資法律體系之不足

        1.單行法律缺位

        目前,我國并未制定專門規范民間融資行為的法律法規。2008年《放貸人條例(草案)》的形成,讓民間融資的陽光化變得更加現實可行,并透露出著銀行在信貸市場的壟斷地位將受到沖擊,符合條件的個人和企業在經過認證、獲批后即可放貸的重要信息。然而,在監管機構的設置、貸款利率及準入門檻的限制等方面,各方仍存在著較大爭議,《放貸人條例》至今未能出臺。[8]從長遠的、發展的眼光來看,民間融資法律規范的缺位顯然不利于民間融資市場的發展,尤其不利于中小型企業的成長。

        2.法律制度不一致

        正如上文所列出的各種不同位階的法律法規,從根本大法《憲法》到《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《證券法》,從行政法規《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》到部門規章《貸款通則》,涉及民間借貸行為的條文不乏自相矛盾之處。針對同一個民間借貸行為,根據不同的法律可能得出截然相反的定性結論。如非金融機構之間的在緊急情況下產生的不超過銀行基準利率4倍的借貸,在《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中毫無疑問屬于非法集資,但在《合同法》的框架之下,存在被認定合法的可能性。

        3.信息披露不公開

        民間融資秩序紊亂的一個重要原因在于貸與人與借用人之間的信息不對稱。雖然中國人民銀行個人信用信息基礎數據庫自2006年1月正式建成,并在全國聯網進行,但僅限于個人或委托他人查詢本人的信用報告,且查詢手續相對繁瑣。在社會信用程度不高、誠信意識淡薄的現狀下,在貸與人在無法充分了解借用人信用狀況的基礎上,民間融資風險急劇增加,借貸糾紛日益增多。

        4.司法保護不完善

        由于法律制度本身的不協調性,加上各地區經濟發展水平不同,法官隊伍素質不同等因素,導致民間融資糾紛的解決不甚樂觀。如果將民間融資定性為“非法集資”、“非法轉貸”或者其他違法行為,那么私法便難以介入保護受損方。如果將民間融資定性為一般的借貸關系,那么所受之損失可以通過民事訴訟程序得到補償。以標會為例,筆者了解到寧海縣人民法院的基本做法是,將原告出具的有會頭簽章的借條為主要證據,以借貸糾紛為案由進行民事審理;如果借條規定的利率超過基準利率的4倍,對于超過部分不予保護。顯然,不同的定性會產生不同的結果,對受損方的救濟措施和對違法者的處罰力度存在巨大差異。

        三、完善民間融資法律體系

        在民間融資法律體系中,民間融資行為被置于法律保護的灰色地帶,合法的融資行為受不到應有的保護,行為人也因缺少相關準則而沒有依誠實信用原則訂立、履行契約的原動力,因此應當考慮對民間融資法律體系的調整和完善。

        (一)民間融資亂象之應對現狀――以寧海縣為例

        2010年7月20日,寧海縣政府展開了為期90天的“清會”行動。法院、檢察院、公安局、司法局等聯合發出《關于嚴厲打擊破壞金融管理秩序(日日會)違法犯罪活動的通告》。通告稱:“標會是民間自發行為,不受法律保護,標會屬非法集資,是違法行為。”寧海警方在街頭張貼11名涉嫌“日日會”的犯罪嫌疑人通緝令,聲稱將進一步嚴厲打擊涉嫌“日日會”犯罪的行為,維護正常的金融秩序。寧海縣打擊整治“日日會”專項行動小組辦公室發文,提醒相關的會頭、會腳,要按照規定登記并自行清會。[9]

        總體而言,對于民間融資,特別是“標會”行為的法律規制,仍然以事后處罰為主。事前防范機制和監管措施的不完善是造成民間融資亂象的主要原因。

        (二)完善民間融資法律體系的建議

        正如“將企業間的為應付急需而臨時拆借的行為統統確認為無效,統統認為是擾亂金融秩序,是過于僵化的做法,也是不公平的做法,同時也不符合我國的實際情況”,[10]當自然人手中的游資逐漸增多,民間借貸市場活躍時,法律應當考慮對民間融資行為進行合理規制和監管,而非固守陳規,一味否定和取締。

        1.制定、整合和清理相關民間融資法律規范

        2008年《放貸人條例(草案)》讓民間融資陽光化觸碰到了希望,這對于探索從法律角度允許民間融資的嘗試無疑是有意義的。[11]對《放貸人條例》的立法,建議可從四方面入手:第一,合理定位放貸人準入門檻,針對依法向工商行政管理機關申請設立登記并取得營業執照的、以放貸人名義進行借貸的自然人(個體工商戶)、非法人組織(合伙企業),或者法人(有限責任公司或者采取發起設立方式設立的股份有限公司),在充分考慮各地經濟發展水平的基礎上,區別設立門檻,具體金額的設置權可下放給地方政府金融機構;第二,靈活規定放貸利率上限,在強調放貸利率最高不得超過銀行同期同類貸款基準利率的四倍的同時,適當增加利率上限的彈性;第三,適度加強放貸人監管,除了對特許設立及持牌經營、必要的信息登記、保護借款人利益、防止欺詐和金融犯罪、建立公共信用信息服務系統、稅收和會計制度等進行強制性規定外,在明確放貸人自主經營、自擔風險、自負盈虧、自我約束基本原則的基礎上,建議規定單客戶放貸比例、資產負債比例、風險準備計提等內容;[12]第四,明確規定市場退出機制,對于資金周轉不靈、經營陷入困境、民間糾紛較多的放貸人進行整頓后,仍無法重回經營正規的,可收回相關許可證明,勒令停止放貸業務。同時,對于其他形式的民間融資,也應當予以總括性地規定,比如社會集資的審批程序、條件和標準等。

        此外,還要對不同位階法律法規之間的矛盾條款予以整合和清理,比如清理《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、《貸款通則》等規章中涉及非法集資、金融詐騙和擾亂金融秩序等的一些規定,從而實現民間融資法律法規的一致性和協調性。只有為放貸人或者其他投資者依誠實信用原則、履行債務提供更具體、細致的標準,整個民間融資才能夠穩步發展,縮小負面效應,擴大正面效應。

        2.加強民間融資監管措施,完善信息披露制度

        首先,明確民間金融的監管主體,形成以銀監會為主,央行為輔,地方政府金融機構⑤通力合作的監管體系。為防止事后推諉的情況出現,應當明確劃分各機構、各職能部門的具體分工和職責,形成架構清晰的監管網絡,力求實現無縫式連接。其次,以民間融資機構的注冊資本、運營規模、業務范圍等為主要參考因素,進行寬嚴有序的監管。針對注冊資本規模較大、資金流轉較快、社會公眾程度較高的融資機構進行準金融機構化的嚴格監管;針對注冊資本規模校、資金流轉慢、社會公眾程度低的融資機構著重在民事法律框架內進行規范和監管。再者,在把握合規性和審慎性監管的同時,注重建立和完善系統性風險的防范機制。在把握信用風險管理、流動性風險管理、資本充足率管理和關聯交易管理的基礎上,[13]提高風險預警能力和風險應對能力,特別是當國家宏觀政策方向有所調整和地方經濟運行中出現不穩定因素時,要及時對民間融資進行合理提示和引導。

        建立信息披露制度可以平衡現有民間融資中普遍存在的信息不對稱。有學者建議設立相對獨立的專門機構,通過設計合理的信息公告制度將融資所產生的風險公之于眾,以彌補融資主體間的信息不對稱,也可以避免商業秘密泄露,[14]但筆者認為,在現有銀行個人信用信息基礎數據庫的基礎上,簡化查詢條件和程序,以完善信息披露制度,同樣能夠發揮上述作用。一方面,可以在充分利用已有技術成果的基礎上減少重新建立一套信息披露機制的巨大支出。另一方面,由負有監測職責的銀行介入到信息披露過程中,能夠深入了解民間融資的發展動態和趨勢。

        3.落實司法保障措施,探索多元救濟路徑

        首先,統一各地有關民間融資糾紛的審判標準和法律適用,從而克服實踐中不同國家機關對同一案件引用不同的規定,作出截然相反的處理結果的發生。⑥其次,建立存款保險制度。筆者以為可以在財產保險中增加新險種――存款保險,保險公司一旦承保,便負有在投保民間融資機構或具備認證資格的放貸人破產或者關閉后賠付保費的義務,享有監督其主營業務、資金流轉,并敦促其及時匯報和處理異常情況的權利,[15]并協助中國人民銀行和銀監會對宣布破產和關閉的投保融資機構進行接管或破產清理,保證其清償能力,維護存款人的利益。

        4.合理引導規范民間融資,加大宣傳教育

        民間融資過程中產生的欺詐、暴力事件并不等同于融資本身。融資作為一項經濟活動,其本意是為了資金的融通,能夠在一定程度上促進民營經濟的發展、改善勞動就業狀況,并增加財富的積累。因而,行政機關、司法機關應當清楚判別正規、合法的民間借貸機構及借貸行為,進行正確的引導和規范,全方位拓寬民間投資領域和范圍,將民間資本引入到基礎設施、大型制造業、金融保險業、科教文衛等社會服務業。[16]必要時,地方政府還可通過扶植政策助推民間借貸機構的穩健發展,比如對小額貸款公司實行稅收優惠措施等。同時,加大媒體輿論的宣傳力度,強化投資者教育,樹立“在雙方平等、自愿、公平和誠實信用,且不存在欺詐、脅迫、乘人之危等事由的前提下締約,當事人應自擔風險”的理念。

        四、結語

        國家的制度設計不能無視民間金融,制定專門法律對民間金融進行規制已成為當前必須的制度選擇,[17]配套實施的行政監管、司法保障和輿論宣傳在構建民間融資法律體系中發揮著舉足輕重的作用。民間融資是一把雙刃劍,一方面它可以解決中小企業融資難困境中發揮著不可替代的作用,另一方面大規模的民間融資活動不僅具有相當的社會性、公共性和連鎖效應,而且容易引發欺詐和各種犯罪,甚至影響經濟秩序和社會穩定,從而增加整個金融體系的風險。[18]我們只有正確認識民間融資,并正確引導民間資本進入國家宏觀調控的范圍才能促進社會經濟的發展,實現社會和諧。

        注釋:

        ①這一監測主要針對從民間獲得正常生產經營性流動資金的借款利率.銀行界人士指出,以“日日會”超短周期、高利息的特點來看,直接流向生產經營活動的概率極小.但可能由于標會高息的存在,使得正常民間借貸成本也相應抬高.參見周文天.標會變異民間融資噩夢[N].中國證券報,2010-12-10(A4).

        ②詳細報道參見李伊琳.溫州億元"連環會"崩盤揭密[EB/OL].[2011-06-04]..

        [13]岳彩申.民間借貸監管制度的創新與完善――以農村金融制度改革為中心的研究[C].李昌麒.經濟法論壇[M].北京:群眾出版社,2009年:201-203.

        [14]王寶娜.民間融資的法律規制探析[J].商業時代,2011(12):108.

        [15]王從容,李寧.民間融資:合法性、金融監管與制度創新[J].江西社會科學,2010(3):93.

        [16]國研網宏觀經濟研究部.放寬民間投資限制,擴大社會融資規模[R].國研網《宏觀經濟》月度經濟分析報告.

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