追加第三人申請書精選(九篇)

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第1篇：追加第三人申請書范文

關(guān)鍵詞：仲裁；第三人；肯定說；否定說；設(shè)立

是否設(shè)立仲裁第三人制度，是近年來在處理經(jīng)濟案件中關(guān)注的熱點和難點問題。本文認為我國需設(shè)立仲裁第三人制度。

一、對設(shè)立仲裁第三人制度爭論的辨析

對設(shè)立仲裁第三人制度主要有“肯定說”和“否定說”的爭論。

(一)“否定說”諸多理由不能成立

1.“否定說”認為，如果允許第三人參加仲裁就動搖了仲裁存在的基礎(chǔ)。筆者認為，一方面，仲裁協(xié)議往往作如下類似表述：“本合同引起一切糾紛適用該仲裁協(xié)議”?？梢?，仲裁協(xié)議中并沒有規(guī)定第三人不得介入仲裁，這就為仲裁第三人的存在預(yù)留了合法的空間。另一方面，仲裁當事人意思自治的存在，并非限制第三人的參與，而是為選擇仲裁這一解釋方式而設(shè)的。況且，這一基礎(chǔ)也有其范疇和限制，限制的法理是用以保證整個社會的穩(wěn)定、公平與效率，否則，這種限制或意思自治就沒有意義了。更何況，第三人介入仲裁并非一定違反當事人的意思自治，仲裁的契約性理論并不排斥仲裁第三人的存在。還有，“當事人達成仲裁協(xié)議時只是依照常理預(yù)見雙方當事人可能會出現(xiàn)的糾紛，對涉及第三人的情形無法作出合理預(yù)見。因此，當事人達成的仲裁協(xié)議從本意上不一定就是要將第三人排除在仲裁之外。同理，第三方?jīng)]有參與簽訂仲裁協(xié)議，在多數(shù)情況下是根本無法預(yù)見到他人之間的合同或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛會涉及到自身權(quán)益?！?/p>

2.與上述理由相近的觀點還認為，仲裁制度具有民間性，在仲裁中引入第三人制度，“勢必使仲裁管轄蒙上訴訟化的色彩，具有非契約性和強制性，從而與仲裁的本質(zhì)相悖?！惫P者認為，將仲裁理解為純粹的民間性本身就是一種偏頗。自從仲裁由純民間的自救方法發(fā)展到被國家承認或規(guī)定解決爭議的一種法律制度，由靠道德規(guī)范和輿論力量的維系發(fā)展到靠國家強制力保障其推行后，以民間性阻滯第三人制度的引入，一方面源于對仲裁制度發(fā)展考察不周，另一方面，難道仲裁的民間性就因引入第三人制度就具有了訴訟化色彩?不能因為訴訟有第三人制度就說仲裁有第三人制度也就具有訴訟化色彩。仲裁與訴訟的不同有很多質(zhì)疑點，不是用第三人制度有否來界分的。

3.認為仲裁中存在第三人有違仲裁的保密性。筆者認為，第三方參與仲裁不會擴大知情人員的范圍從而使當事人陷入原本并不存在的假想的危險境地。一方面，仲裁不像訴訟以公開審理為原則，所以當事人的商業(yè)秘密和貿(mào)易活動不會因仲裁增加第三人而泄露。另一方面，第三人與仲裁協(xié)議的當事人有實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以本身就是糾紛事項的知情人，即使第三人對爭議的事實并不清楚，若將其一味的排除在仲裁之外，第三人必然會借助于訴訟程序或另行提起仲裁維護權(quán)益，仍會有機會了解原仲裁的情況而成為知情人。何況，仲裁第三人的案件畢竟是極少數(shù)，整體上不會破壞仲裁的保密性。

4.認為第三人的加入會導(dǎo)致仲裁程序的拖延及仲裁費用的增加，不利于仲裁優(yōu)勢的充分發(fā)揮。筆者認為，這一理由更不成立。因為仲裁的裁決應(yīng)按照仲裁規(guī)則的期限來完成，不因第三人的加入而改變。恰恰相反，第三人的加入事實上更有利于及早解決糾紛，因此不存在程序的拖延問題。至于仲裁收費，從表面看與訴訟收費差不多，但仲裁一裁終局，比訴訟經(jīng)濟。進一步講，由于第三人制度的設(shè)立而增加的仲裁裁決結(jié)果的公正性也會消除，導(dǎo)致社會資源再次投入仲裁或訴訟的因素，從根本上降低了解決糾紛的成本。不可否認，第三人介入仲裁如何承擔費用的問題值得探討，但在沒有相應(yīng)規(guī)定前就斷言“仲裁費用的增加”，這是想象而非現(xiàn)實，因此沒有任何說服力，不是第三人介入仲裁不可逾越的障礙。

5.認為“仲裁庭的權(quán)力是有限的，當事人不能授予仲裁庭超越適用于仲裁協(xié)議或仲裁程序的法律所允許的權(quán)力，對于那些并非仲裁的當事人來說，這尤其重要”。筆者認為，只要不違背當事人在仲裁協(xié)議中的明確約定，仲裁庭有權(quán)允許第三人介入仲裁，這樣有利于仲裁庭適當?shù)剡M行仲裁及更好地保護當事人及第三人的合法權(quán)益。

(二)對“肯定說”的補充。“肯定說”有準司法說和區(qū)別對待說。前者認為，仲裁是一種“準司法”行為，仲裁員可像法官一樣，依案件情況追加第三人參加仲裁。后者認為，應(yīng)加以區(qū)別地設(shè)立仲裁第三人制度，若不加限制地允許仲裁庭追加第三人參加仲裁，必然會引起仲裁程序的混亂，損害仲裁的優(yōu)越性，從而損害當事人的合法權(quán)益。

筆者認為，肯定說之所以是少數(shù)學(xué)說，顯然與論證不力相關(guān)。雖然仲裁的性質(zhì)仍在討論中，但無論怎樣界定其性質(zhì)，準司法說認為仲裁員可依案件情況追加第三人參加仲裁顯然是錯誤的，這嚴重違背仲裁自身的契約性。該學(xué)說一方面源于對仲裁協(xié)議效力擴張的誤讀，另一方面則暗含此說的作者對仲裁實踐的不熟悉。仲裁協(xié)議效力擴張的實質(zhì)是“主要表現(xiàn)為合同相對性規(guī)則并不是絕對地排斥第三人的責任。在實踐中，由于合同的訂立和履行可能常常要涉及到第三人，甚至經(jīng)常發(fā)生第三人介入合同履行過程的情況，這樣合同責任主體的確定就更為復(fù)雜，這就需要在合同關(guān)系涉及第三人或有第三人介入的情況下，正確適用合同相對性規(guī)則以確定合同責任。”“合同相對性理論也正是仲裁協(xié)議或仲裁條款對未簽字當事人不具拘束力的最原始、最根本的理論依據(jù)?！备饕氖?，將仲裁第三人的加入單方面界定為由仲裁員追加這一種情形，顯然對仲裁實踐不熟悉。仲裁的實踐表明，由仲裁員依職權(quán)追加的情形幾乎不存在，而是由申請人、被申請人甚至第三人本身申請加入的。區(qū)別對待說比準司法說更尊重仲裁協(xié)議的基礎(chǔ)性，但二者并無本質(zhì)差別，都是比照民事訴訟的有無獨立請求權(quán)第三人的理論框架來設(shè)計仲裁第三人制度。首先，訴訟第三人與仲裁第三人的性質(zhì)有本質(zhì)不同。其次，對當事人的爭議標的有無獨立請求權(quán)作為分析仲裁第三人的依據(jù)時，“有無獨立請求權(quán)”的判斷本身并不能脫離實體法的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而純粹依據(jù)程序法內(nèi)部規(guī)定推導(dǎo)出來。因此，盲目地與民事訴訟相類比，缺乏足夠的理論基礎(chǔ)。事實是，實現(xiàn)當事人仲裁意愿和給予仲裁方式解決爭議以有力的支持，是當今各國仲裁法及其司法實踐的發(fā)展趨勢。(三)對“仲裁第三人”的進一步界定。在我國，對仲裁第三人問題之所以眾說紛紜，一個重要原因就是“仲裁第三人”概念的混亂。理論界認為“仲裁第三人”包括三個意義：仲裁協(xié)議的第三人；執(zhí)行裁決過程中的第三人；仲裁程序進行過程中的第三人。

二、發(fā)達國家關(guān)于仲裁第三人的規(guī)定

(一)英國。英國沒有局外第三人直接介入和參加仲裁審理或仲裁當事人將非仲裁協(xié)議簽署人拉進仲裁中的程序，只有在案件當事人明確同意的情況下，才可行使這種權(quán)利。而英國倫敦仲裁院1996年的仲裁規(guī)則就仲裁第三人制度有規(guī)定。該規(guī)則第22條第1款h項規(guī)定，僅在一方當事人申請時，仲裁庭可以允許第三人作為一方當事人參與仲裁，假設(shè)第三人和該申請的當事人書面同意，并且此后就因此所涉及得到的所有仲裁當事人作出單一的或分開的終局裁決。

(二)荷蘭?！逗商m民事訴訟法典》規(guī)定仲裁中的第三人，其第1405條規(guī)定：“(1)根據(jù)與仲裁程序的結(jié)果有利害關(guān)系的第三人的書面請求，仲裁庭可以允許該第三人參加或者介入程序，仲裁庭應(yīng)不遲延地將一份請求發(fā)送給當事人。(2)聲稱第三人應(yīng)予賠償?shù)囊环疆斒氯丝梢詫⒁环萃ㄖ瓦_第三人，并不遲延地發(fā)送給仲裁庭和其他當事人。(3)如果第三人根據(jù)他與仲裁協(xié)議的當事人之間的書面協(xié)議參加，其參加、介入或者聯(lián)合索賠僅可由仲裁庭在聽取當事人意見后許可。(4)一經(jīng)準許了參加、介入或聯(lián)合索賠的請求，第三人即成為仲裁程序中的一方當事人?！笨梢?，荷蘭被認為規(guī)定了仲裁中的第三人，但其仲裁中的第三人與民事訴訟中的第三人存在一定的區(qū)別，即仲裁的第三人實際上是基于效率考慮進行的合并裁決，而且該合并裁決必須征得當事人、第三人及仲裁員的一致同意。

第2篇：追加第三人申請書范文

打上法庭：5兄妹爭遺產(chǎn)

2001年9月，小妹余午容以重新分配母親譚少文的遺產(chǎn)為由，將保管房產(chǎn)的二姐余伍英告上法庭。庭審中法官提出，其母親的遺產(chǎn)已分割給她以及其哥余川東、余川廣和其姐姐余蘭、余伍英，按法律程序應(yīng)追加其兩個哥哥和余蘭為第三人。隨后，余午容將兩個哥哥和姐姐余蘭也追加為被告。

庭審時，余午容出示了其母的房產(chǎn)證（位于成都市一環(huán)路，面積70余平方米的精裝房）。此時，這套房子的產(chǎn)權(quán)所有人名字已變成“余午容”。兩個哥哥和兩個姐姐當即提出異議，小妹余午容則當庭出示了四川省公證處于2001年8月由公證員李某出具的遺囑繼承權(quán)公證書，以此證明母親譚少文早已立下公證遺囑，將該房指定由她一人繼承。

公證作證：小妹獨享遺產(chǎn)

隨后，4兄妹聘請的律師調(diào)查發(fā)現(xiàn)，公證員李某出具的那份遺囑繼承權(quán)公證書，是根據(jù)其母于2001年7月因病死亡和第2416號公證遺囑作出的。4兄妹的律師通過進一步調(diào)查還發(fā)現(xiàn)，四川省公證處在1998年7月出具的這份遺囑公證書，由于在公證過程中違反了繼承法中有關(guān)規(guī)定，遂以書面形式向四川省公證處遞交了“撤消公證申請書”。但四川省公證處隨后以復(fù)函書面告知，對于原告的撤消請求不予受理，不予復(fù)查。

公證違法：4兄妹狀告公證處

經(jīng)數(shù)次協(xié)商未果，4兄妹隨后向金牛區(qū)法院提起訴訟，要求判令第2416號遺囑公證書無效。經(jīng)法院審理查明，確認此遺囑公證書違反我國相關(guān)法律強制性規(guī)定，不具有公證書應(yīng)當具備的真實性和合法性，因此不具有公證遺囑效力，該公證書被法院撤消。

事情到此似乎告一段落，然而4兄妹認為，四川省公證處公證員李某出具的公證書中“遺囑全部有效”的公證內(nèi)容，不僅對其違法無效的公證文書審查不嚴，而且其行為直接導(dǎo)致小妹余午容長達兩年“無效”取得母親譚少文的財產(chǎn)。而4兄妹在請求四川省公證處撤消而拒不撤消時，進一步使小妹在兩年時間里“無效”取得的財產(chǎn)“合法化”，以至4兄妹對財產(chǎn)的占有權(quán)、收益權(quán)暫時喪失，時至2003年8月才被恢復(fù)。四川省公證處拒不撤消的行為使得他們兄妹“不得不打一場完全可以避免的官司”。因此，4兄妹決定狀告四川省公證處，并于近日向青羊區(qū)法院遞交《民事起訴狀》。

第3篇：追加第三人申請書范文

一、舉證責任分配和舉證期限

第一條根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應(yīng)當在收到狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。

被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由，不能在前款規(guī)定的期限內(nèi)提供證據(jù)的，應(yīng)當在收到狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提出延期提供證據(jù)的書面申請。人民法院準許延期提供的，被告應(yīng)當在正當事由消除后十日內(nèi)提供證據(jù)。逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。

第二條原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，經(jīng)人民法院準許，被告可以在第一審程序中補充相應(yīng)的證據(jù)。

第三條根據(jù)行政訴訟法第三十三條的規(guī)定，在訴訟過程中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據(jù)。

第四條公民、法人或者其他組織向人民法院時，應(yīng)當提供其符合條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。

在被告不作為的案件中，原告應(yīng)當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：

（一）被告應(yīng)當依職權(quán)主動履行法定職責的；

（二）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。

被告認為原告超過法定期限的，由被告承擔舉證責任。

第五條在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。

第六條原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責任。

第七條原告或者第三人應(yīng)當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。因正當事由申請延期提供證據(jù)的，經(jīng)人民法院準許，可以在法庭調(diào)查中提供。逾期提供證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利。

原告或者第三人在第一審程序中無正當事由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，人民法院不予接納。

第八條人民法院向當事人送達受理案件通知書或者應(yīng)訴通知書時，應(yīng)當告知其舉證范圍、舉證期限和逾期提供證據(jù)的法律后果，并告知因正當事由不能按期提供證據(jù)時應(yīng)當提出延期提供證據(jù)的申請。

第九條根據(jù)行政訴訟法第三十四條第一款的規(guī)定，人民法院有權(quán)要求當事人提供或者補充證據(jù)。

對當事人無爭議，但涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實，人民法院可以責令當事人提供或者補充有關(guān)證據(jù)。

二、提供證據(jù)的要求

第十條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（一）項的規(guī)定，當事人向人民法院提供書證的，應(yīng)當符合下列要求：

（一）提供書證的原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。提供原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復(fù)印件、照片、節(jié)錄本；

（二）提供由有關(guān)部門保管的書證原件的復(fù)制件、影印件或者抄錄件的，應(yīng)當注明出處，經(jīng)該部門核對無異后加蓋其印章；

（三）提供報表、圖紙、會計賬冊、專業(yè)技術(shù)資料、科技文獻等書證的，應(yīng)當附有說明材料；

（四）被告提供的被訴具體行政行為所依據(jù)的詢問、陳述、談話類筆錄，應(yīng)當有行政執(zhí)法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。

法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章對書證的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第十一條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（二）項的規(guī)定，當事人向人民法院提供物證的，應(yīng)當符合下列要求：

（一）提供原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復(fù)制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據(jù)；

（二）原物為數(shù)量較多的種類物的，提供其中的一部分。

第十二條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規(guī)定，當事人向人民法院提供計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當符合下列要求：

（一）提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件；

（二）注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等；

（三）聲音資料應(yīng)當附有該聲音內(nèi)容的文字記錄。

第十三條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（四）項的規(guī)定，當事人向人民法院提供證人證言的，應(yīng)當符合下列要求：

（一）寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；

（二）有證人的簽名，不能簽名的，應(yīng)當以蓋章等方式證明；

（三）注明出具日期；

（四）附有居民身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件。

第十四條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（六）項的規(guī)定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結(jié)論，應(yīng)當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當說明分析過程。

第十五條根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（七）項的規(guī)定，被告向人民法院提供的現(xiàn)場筆錄，應(yīng)當載明時間、地點和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應(yīng)當注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。

法律、法規(guī)和規(guī)章對現(xiàn)場筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第十六條當事人向人民法院提供的在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的證據(jù)，應(yīng)當說明來源，經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認證，或者履行中華人民共和國與證據(jù)所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。

當事人提供的在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)內(nèi)形成的證據(jù)，應(yīng)當具有按照有關(guān)規(guī)定辦理的證明手續(xù)。

第十七條當事人向人民法院提供外文書證或者外國語視聽資料的，應(yīng)當附有由具有翻譯資質(zhì)的機構(gòu)翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構(gòu)蓋章或者翻譯人員簽名。

第十八條證據(jù)涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的，提供人應(yīng)當作出明確標注，并向法庭說明，法庭予以審查確認。

第十九條當事人應(yīng)當對其提交的證據(jù)材料分類編號，對證據(jù)材料的來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明，簽名或者蓋章，注明提交日期。

第二十條人民法院收到當事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當出具收據(jù)，注明證據(jù)的名稱、份數(shù)、頁數(shù)、件數(shù)、種類等以及收到的時間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。

第二十一條對于案情比較復(fù)雜或者證據(jù)數(shù)量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向?qū)Ψ匠鍪净蛘呓粨Q證據(jù)，并將交換證據(jù)的情況記錄在卷。

三、調(diào)取和保全證據(jù)

第二十二條根據(jù)行政訴訟法第三十四條第二款的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)：

（一）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實認定的；

（二）涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項的。

第二十三條原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請人民法院調(diào)取下列證據(jù)材料：

（一）由國家有關(guān)部門保存而須由人民法院調(diào)取的證據(jù)材料；

（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的證據(jù)材料；

（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)材料。

人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調(diào)取被告在作出具體行政行為時未收集的證據(jù)。

第二十四條當事人申請人民法院調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當在舉證期限內(nèi)提交調(diào)取證據(jù)申請書。

調(diào)取證據(jù)申請書應(yīng)當寫明下列內(nèi)容：

（一）證據(jù)持有人的姓名或者名稱、住址等基本情況；

（二）擬調(diào)取證據(jù)的內(nèi)容；

（三）申請調(diào)取證據(jù)的原因及其要證明的案件事實。

第二十五條人民法院對當事人調(diào)取證據(jù)的申請，經(jīng)審查符合調(diào)取證據(jù)條件的，應(yīng)當及時決定調(diào)??；不符合調(diào)取證據(jù)條件的，應(yīng)當向當事人或者其訴訟人送達通知書，說明不準許調(diào)取的理由。當事人及其訴訟人可以在收到通知書之日起三日內(nèi)向受理申請的人民法院書面申請復(fù)議一次。人民法院應(yīng)當在收到復(fù)議申請之日起五日內(nèi)作出答復(fù)。

人民法院根據(jù)當事人申請，經(jīng)調(diào)取未能取得相應(yīng)證據(jù)的，應(yīng)當告知申請人并說明原因。

第二十六條人民法院需要調(diào)取的證據(jù)在異地的，可以書面委托證據(jù)所在地人民法院調(diào)取。受托人民法院應(yīng)當在收到委托書后，按照委托要求及時完成調(diào)取證據(jù)工作，送交委托人民法院。受托人民法院不能完成委托內(nèi)容的，應(yīng)當告知委托的人民法院并說明原因。

第二十七條當事人根據(jù)行政訴訟法第三十六條的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)的，應(yīng)當在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說明證據(jù)的名稱和地點、保全的內(nèi)容和范圍、申請保全的理由等事項。

當事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔保。

法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理。

第二十八條人民法院依照行政訴訟法第三十六條規(guī)定保全證據(jù)的，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作詢問筆錄等保全措施。

人民法院保全證據(jù)時，可以要求當事人或者其訴訟人到場。

第二十九條原告或者第三人有證據(jù)或者有正當理由表明被告據(jù)以認定案件事實的鑒定結(jié)論可能有錯誤，在舉證期限內(nèi)書面申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準許。

第三十條當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準許：

（一）鑒定部門或者鑒定人不具有相應(yīng)的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴重違法的；

（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

（四）經(jīng)過質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方式解決。

第三十一條對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在舉證期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請、不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應(yīng)當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

第三十二條人民法院對委托或者指定的鑒定部門出具的鑒定書，應(yīng)當審查是否具有下列內(nèi)容：

（一）鑒定的內(nèi)容；

（二）鑒定時提交的相關(guān)材料；

（三）鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段；

（四）鑒定的過程；

（五）明確的鑒定結(jié)論；

（六）鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；

（七）鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。

前款內(nèi)容欠缺或者鑒定結(jié)論不明確的，人民法院可以要求鑒定部門予以說明、補充鑒定或者重新鑒定。

第三十三條人民法院可以依當事人申請或者依職權(quán)勘驗現(xiàn)場。

勘驗現(xiàn)場時，勘驗人必須出示人民法院的證件，并邀請當?shù)鼗鶎咏M織或者當事人所在單位派人參加。當事人或其成年親屬應(yīng)當?shù)綀?，拒不到場的，不影響勘驗的進行，但應(yīng)當在勘驗筆錄中說明情況。

第三十四條審判人員應(yīng)當制作勘驗筆錄，記載勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經(jīng)過和結(jié)果，由勘驗人、當事人、在場人簽名。

勘驗現(xiàn)場時繪制的現(xiàn)場圖，應(yīng)當注明繪制的時間、方位、繪制人姓名和身份等內(nèi)容。

當事人對勘驗結(jié)論有異議的，可以在舉證期限內(nèi)申請重新勘驗，是否準許由人民法院決定。

四、證據(jù)的對質(zhì)辨認和核實

第三十五條證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，并經(jīng)庭審質(zhì)證。未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。

當事人在庭前證據(jù)交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據(jù)。

第三十六條經(jīng)合法傳喚，因被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，但當事人在庭前交換證據(jù)中沒有爭議的證據(jù)除外。

第三十七條涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私或者法律規(guī)定的其他應(yīng)當保密的證據(jù)，不得在開庭時公開質(zhì)證。

第三十八條當事人申請人民法院調(diào)取的證據(jù)，由申請調(diào)取證據(jù)的當事人在庭審中出示，并由當事人質(zhì)證。

人民法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，由法庭出示，并可就調(diào)取該證據(jù)的情況進行說明，聽取當事人意見。

第三十九條當事人應(yīng)當圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實性，針對證據(jù)有無證明效力以及證明效力大小，進行質(zhì)證。

經(jīng)法庭準許，當事人及其人可以就證據(jù)問題相互發(fā)問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗人發(fā)問。

當事人及其人相互發(fā)問，或者向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問時，發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)當與案件事實有關(guān)聯(lián)，不得采用引誘、威脅、侮辱等語言或者方式。

第四十條對書證、物證和視聽資料進行質(zhì)證時，當事人應(yīng)當出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：

（一）出示原件或者原物確有困難并經(jīng)法庭準許可以出示復(fù)制件或者復(fù)制品；

（二）原件或者原物已不存在，可以出示證明復(fù)制件、復(fù)制品與原件、原物一致的其他證據(jù)。

視聽資料應(yīng)當當庭播放或者顯示，并由當事人進行質(zhì)證。

第四十一條凡是知道案件事實的人，都有出庭作證的義務(wù)。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院準許，當事人可以提交書面證言：

（一）當事人在行政程序或者庭前證據(jù)交換中對證人證言無異議的；

（二）證人因年邁體弱或者行動不便無法出庭的；

（三）證人因路途遙遠、交通不便無法出庭的；

（四）證人因自然災(zāi)害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；

（五）證人因其他特殊原因確實無法出庭的。

第四十二條不能正確表達意志的人不能作證。

根據(jù)當事人申請，人民法院可以就證人能否正確表達意志進行審查或者交由有關(guān)部門鑒定。必要時，人民法院也可以依職權(quán)交由有關(guān)部門鑒定。

第四十三條當事人申請證人出庭作證的，應(yīng)當在舉證期限屆滿前提出，并經(jīng)人民法院許可。人民法院準許證人出庭作證的，應(yīng)當在開庭審理前通知證人出庭作證。

當事人在庭審過程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據(jù)審理案件的具體情況，決定是否準許以及是否延期審理。

第四十四條有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相關(guān)行政執(zhí)法人員作為證人出庭作證：

（一）對現(xiàn)場筆錄的合法性或者真實性有異議的；

（二）對扣押財產(chǎn)的品種或者數(shù)量有異議的；

（三）對檢驗的物品取樣或者保管有異議的；

（四）對行政執(zhí)法人員的身份的合法性有異議的；

（五）需要出庭作證的其他情形。

第四十五條證人出庭作證時，應(yīng)當出示證明其身份的證件。法庭應(yīng)當告知其誠實作證的法律義務(wù)和作偽證的法律責任。

出庭作證的證人不得旁聽案件的審理。法庭詢問證人時，其他證人不得在場，但組織證人對質(zhì)的除外。

第四十六條證人應(yīng)當陳述其親歷的具體事實。證人根據(jù)其經(jīng)歷所作的判斷、推測或者評論，不能作為定案的依據(jù)。

第四十七條當事人要求鑒定人出庭接受詢問的，鑒定人應(yīng)當出庭。鑒定人因正當事由不能出庭的，經(jīng)法庭準許，可以不出庭，由當事人對其書面鑒定結(jié)論進行質(zhì)證。

鑒定人不能出庭的正當事由，參照本規(guī)定第四十一條的規(guī)定。

對于出庭接受詢問的鑒定人，法庭應(yīng)當核實其身份、與當事人及案件的關(guān)系，并告知鑒定人如實說明鑒定情況的法律義務(wù)和故意作虛假說明的法律責任。

第四十八條對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業(yè)人員進行對質(zhì)。

當事人對出庭的專業(yè)人員是否具備相應(yīng)專業(yè)知識、學(xué)歷、資歷等專業(yè)資格等有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。

專業(yè)人員可以對鑒定人進行詢問。

第四十九條法庭在質(zhì)證過程中，對與案件沒有關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料，應(yīng)予排除并說明理由。

法庭在質(zhì)證過程中，準許當事人補充證據(jù)的，對補充的證據(jù)仍應(yīng)進行質(zhì)證。

法庭對經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)，除確有必要外，一般不再進行質(zhì)證。

第五十條在第二審程序中，對當事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應(yīng)當進行質(zhì)證；當事人對第一審認定的證據(jù)仍有爭議的，法庭也應(yīng)當進行質(zhì)證。

第五十一條按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?，對當事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應(yīng)當進行質(zhì)證；因原判決、裁定認定事實的證據(jù)不足而提起再審所涉及的主要證據(jù)，法庭也應(yīng)當進行質(zhì)證。

第五十二條本規(guī)定第五十條和第五十一條中的“新的證據(jù)”是指以下證據(jù)：

（一）在一審程序中應(yīng)當準予延期提供而未獲準許的證據(jù)；

（二）當事人在一審程序中依法申請調(diào)取而未獲準許或者未取得，人民法院在第二審程序中調(diào)取的證據(jù)；

（三）原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。

五、證據(jù)的審核認定

第五十三條人民法院裁判行政案件，應(yīng)當以證據(jù)證明的案件事實為依據(jù)。

第五十四條法庭應(yīng)當對經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)和無需質(zhì)證的證據(jù)進行逐一審查和對全部證據(jù)綜合審查，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據(jù)材料與案件事實之間的證明關(guān)系，排除不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，準確認定案件事實。

第五十五條法庭應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的合法性：

（一）證據(jù)是否符合法定形式；

（二）證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求；

（三）是否有影響證據(jù)效力的其他違法情形。

第五十六條法庭應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的真實性：

（一）證據(jù)形成的原因；

（二）發(fā)現(xiàn)證據(jù)時的客觀環(huán)境；

（三）證據(jù)是否為原件、原物，復(fù)制件、復(fù)制品與原件、原物是否相符；

（四）提供證據(jù)的人或者證人與當事人是否具有利害關(guān)系；

（五）影響證據(jù)真實性的其他因素。

第五十七條下列證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)：

（一）嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料；

（二）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；

（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據(jù)材料；

（四）當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據(jù)材料；

（五）在中華人民共和國領(lǐng)域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)形成的未辦理法定證明手續(xù)的證據(jù)材料；

（六）當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據(jù)印證，且對方當事人不予認可的證據(jù)的復(fù)制件或者復(fù)制品；

（七）被當事人或者他人進行技術(shù)處理而無法辨明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料；

（八）不能正確表達意志的證人提供的證言；

（九）不具備合法性和真實性的其他證據(jù)材料。

第五十八條以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。

第五十九條被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。

第六十條下列證據(jù)不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)：

（一）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)；

（二）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權(quán)利所采用的證據(jù)；

（三）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)。

第六十一條復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中收集和補充的證據(jù)，或者作出原具體行政行為的行政機關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機關(guān)提交的證據(jù)，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據(jù)。

第六十二條對被告在行政程序中采納的鑒定結(jié)論，原告或者第三人提出證據(jù)證明有下列情形之一的，人民法院不予采納：

（一）鑒定人不具備鑒定資格；

（二）鑒定程序嚴重違法；

（三）鑒定結(jié)論錯誤、不明確或者內(nèi)容不完整。

第六十三條證明同一事實的數(shù)個證據(jù)，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：

（一）國家機關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證；

（二）鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言；

（三）原件、原物優(yōu)于復(fù)制件、復(fù)制品；

（四）法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論；

（五）法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優(yōu)于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄；

（六）原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)；

（七）其他證人證言優(yōu)于與當事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對該當事人有利的證言；

（八）出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言；

（九）數(shù)個種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個孤立的證據(jù)。

第六十四條以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經(jīng)對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力。

第六十五條在庭審中一方當事人或者其人在權(quán)限范圍內(nèi)對另一方當事人陳述的案件事實明確表示認可的，人民法院可以對該事實予以認定。但有相反證據(jù)足以的除外。

第六十六條在行政賠償訴訟中，人民法院主持調(diào)解時當事人為達成調(diào)解協(xié)議而對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。

第六十七條在不受外力影響的情況下，一方當事人提供的證據(jù)，對方當事人明確表示認可的，可以認定該證據(jù)的證明效力；對方當事人予以否認，但不能提供充分的證據(jù)進行反駁的，可以綜合全案情況審查認定該證據(jù)的證明效力。

第六十八條下列事實法庭可以直接認定：

（一）眾所周知的事實；

（二）自然規(guī)律及定理；

（三）按照法律規(guī)定推定的事實；

（四）已經(jīng)依法證明的事實；

（五）根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實。

前款（一）、（三）、（四）、（五）項，當事人有相反證據(jù)足以的除外。

第六十九條原告確有證據(jù)證明被告持有的證據(jù)對原告有利，被告無正當事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立。

第七十條生效的人民法院裁判文書或者仲裁機構(gòu)裁決文書確認的事實，可以作為定案依據(jù)。但是如果發(fā)現(xiàn)裁判文書或者裁決文書認定的事實有重大問題的，應(yīng)當中止訴訟，通過法定程序予以糾正后恢復(fù)訴訟。

第七十一條下列證據(jù)不能單獨作為定案依據(jù)：

（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應(yīng)的證言；

（二）與一方當事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的對該當事人有利的證言，或者與一方當事人有不利關(guān)系的證人所作的對該當事人不利的證言；

（三）應(yīng)當出庭作證而無正當理由不出庭作證的證人證言；

（四）難以識別是否經(jīng)過修改的視聽資料；

（五）無法與原件、原物核對的復(fù)制件或者復(fù)制品；

（六）經(jīng)一方當事人或者他人改動，對方當事人不予認可的證據(jù)材料；

（七）其他不能單獨作為定案依據(jù)的證據(jù)材料。

第七十二條庭審中經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)，能夠當庭認定的，應(yīng)當當庭認定；不能當庭認定的，應(yīng)當在合議庭合議時認定。

人民法院應(yīng)當在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由。

第七十三條法庭發(fā)現(xiàn)當庭認定的證據(jù)有誤，可以按照下列方式糾正：

（一）庭審結(jié)束前發(fā)現(xiàn)錯誤的，應(yīng)當重新進行認定；

（二）庭審結(jié)束后宣判前發(fā)現(xiàn)錯誤的，在裁判文書中予以更正并說明理由，也可以再次開庭予以認定；

（三）有新的證據(jù)材料可能已認定的證據(jù)的，應(yīng)當再次開庭予以認定。

六、附則

第七十四條證人、鑒定人及其近親屬的人身和財產(chǎn)安全受法律保護。

人民法院應(yīng)當對證人、鑒定人的住址和聯(lián)系方式予以保密。

第七十五條證人、鑒定人因出庭作證或者接受詢問而支出的合理費用，由提供證人、鑒定人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔。

第七十六條證人、鑒定人作偽證的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第（二）項的規(guī)定追究其法律責任。

第七十七條訴訟參與人或者其他人有對審判人員或者證人、鑒定人、勘驗人及其近親屬實施威脅、侮辱、毆打、騷擾或者打擊報復(fù)等妨礙行政訴訟行為的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第（三）項、第（五）項或者第（六）項的規(guī)定追究其法律責任。

第七十八條對應(yīng)當協(xié)助調(diào)取證據(jù)的單位和個人，無正當理由拒不履行協(xié)助義務(wù)的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第（五）項的規(guī)定追究其法律責任。

第七十九條本院以前有關(guān)行政訴訟的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準。

第八十條本規(guī)定自20**年10月1日起施行。20**年10月1日尚未審結(jié)的一審、二審和再審行政案件不適用本規(guī)定。

第4篇：追加第三人申請書范文

關(guān)鍵詞：在建工程；抵押；登記；金融債權(quán)

中圖分類號：F832.4 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031（2013）07-0066-05 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2013.07.16

一、引言

進入二十一世紀以來，中國的房地產(chǎn)業(yè)得到了迅猛的發(fā)展，給中國的經(jīng)濟發(fā)展帶來了巨大的活力?？梢哉f，近年來的GDP始終保持在7～8%的增長態(tài)勢，房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展功不可沒。房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，離不開金融的支持。房地產(chǎn)業(yè)開發(fā)企業(yè)在建設(shè)房地產(chǎn)項目過程中，如遇到后續(xù)建設(shè)資金供應(yīng)不足時，就會以在建工程抵押擔保方式向金融機構(gòu)申請融資，該品種的貸款規(guī)模逐年遞增。經(jīng)測算，全國各家金融機構(gòu)近年來累計投放的在建工程抵押貸款規(guī)模已達到12，000億元以上①。在建工程抵押貸款在為我國經(jīng)濟發(fā)展做出貢獻的同時，各家金融機構(gòu)也從中獲得了豐厚的經(jīng)營利潤。但由于當前國內(nèi)關(guān)于在建工程抵押仍存在著抵押登記管理辦法尚未制訂、同時還存在著優(yōu)先于在建工程抵押優(yōu)先權(quán)的各種優(yōu)先債權(quán)，以及辦理在建工程抵押轉(zhuǎn)換過程存在的法律風(fēng)險等，這就使得金融機構(gòu)在辦理建工程抵押貸款過程中不得不面對一系列法律風(fēng)險。

二、當前金融機構(gòu)辦理在建工程抵押信貸業(yè)務(wù)面臨的主要問題

《城市房地產(chǎn)抵押登記辦法》第3條規(guī)定：“ 在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”在建工程包含了土地及正在建造但尚未完工的房屋或其他的建筑物，為獨立的交易客體，因此是可以設(shè)定抵押權(quán)的[1]。

（一）在建工程抵押期限設(shè)定引發(fā)的法律問題

所謂抵押期限，是指抵押權(quán)存在或行使的有效期限。2000年的《擔保法》司法解釋及《物權(quán)法》第20條均對抵押期限的設(shè)定問題，法律、司法解釋均否認其法律效力。然而建設(shè)部于1997年6月1日施行的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第26條規(guī)定中，明確要求辦理不動產(chǎn)抵押的合同當事人簽訂房地產(chǎn)抵押合同時，應(yīng)當在合同中明確約定抵押期限，否則，抵押登記機關(guān)可以拒絕辦理登記。因此，截至目前，國內(nèi)很多的房地產(chǎn)登記管理機關(guān)在受理金融機構(gòu)申請辦理在建工程抵押登記手續(xù)時，仍舊執(zhí)行1997年《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第26條的規(guī)定，即仍要求金融機構(gòu)在辦理在建工程抵押登記手續(xù)時，必須在《抵押申請書》中填寫抵押期限，而且要求填寫抵押期限的時間基本上就是貸款的期限，而且在金融機構(gòu)最后辦完抵押登記手續(xù)后，取得的《他項權(quán)利證書》上注明的抵押期限時間，也是與貸款到期日是一致的。正是因為抵押登記手續(xù)中存在的貸款期限與抵押期限相同的記載，這就使得將來在建工程抵押的貸款債權(quán)因到期或逾期無法償還而引發(fā)訴訟糾紛時，抵押人往往以《抵押申請書》中填寫抵押期限或《他項權(quán)利證書》上注明的抵押期限時間“已屆滿，抵押權(quán)喪失”提出抗辯。也正是基于登記機關(guān)要求記載抵押期限的原因，且關(guān)于抵押期限亦存在法律規(guī)定的相互沖突，因此，就出現(xiàn)了不同的地方、不同的法官對因《抵押申請書》、《他項權(quán)利證書》注明的貸款期限與抵押期限相同且貸款期限屆滿，抵押權(quán)人對貸款債權(quán)是否仍享有優(yōu)先受償權(quán)做出不同的判決結(jié)果，從而引發(fā)了當前金融機構(gòu)辦理在建工程抵押貸款的債權(quán)面臨了巨大的法律風(fēng)險。

（二）在建工程抵押登記立法不完善引發(fā)的法律問題

盡管國內(nèi)有關(guān)通過在建工程抵押方式向金融機構(gòu)獲得融資的做法出現(xiàn)在上個世紀九十年代，且在建工程抵押方式也相繼獲得行政法規(guī)、司法解釋、法律的認可，但時至今日，國家立法機關(guān)以及行政管理機關(guān)尚未制定一部統(tǒng)一的在建工程抵押登記管理辦法，因而就出現(xiàn)了國內(nèi)各地關(guān)于辦理在建工程抵押登記時各自不同的做法。據(jù)了解，目前在國內(nèi)已先后有北京、重慶、杭州、東莞等城市制定了較為完善的《在建工程抵押登記管理辦法》，他們的特點是均明確了在建工程抵押登記管理的部門、政府職能部門的職責、金融機構(gòu)與房地產(chǎn)開發(fā)商的權(quán)利義務(wù)等等。這些辦法的出臺，既促進了當?shù)胤康禺a(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，又對當?shù)亟鹑跈C構(gòu)發(fā)放的在建工程抵押貸款資金安全起到很好的保障作用[2]。然而，在國內(nèi)，仍有許多的省份及地區(qū)仍未制定完善的在建工程抵押登記管理辦法，從而使得當?shù)氐慕鹑跈C構(gòu)在辦理在建工程抵押登記時及以后的貸款管理過程中，面臨著在建工程抵押權(quán)被懸空的法律風(fēng)險。

（三）在建工程抵押優(yōu)先權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)沖突的法律問題

根據(jù)《合同法》第286條及最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的有關(guān)規(guī)定，在建工程承包人（施工人）的建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于金融機構(gòu)的在建工程抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，因此，在將來金融機構(gòu)主張在建工程抵押的優(yōu)先受償權(quán)時，將會面臨工程承包人（施工人）的建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的干擾與威脅。甚至還出現(xiàn)發(fā)包人與承包人（施工人）惡意串通，虛構(gòu)拖欠建設(shè)工程價款事實，以達到阻礙金融機構(gòu)行使優(yōu)先受償權(quán)的不法目的。

（四）在建工程抵押權(quán)與稅收征收優(yōu)先權(quán)沖突的法律問題

按照《稅收征收管理辦法》的規(guī)定，當作為公權(quán)力的稅收征收權(quán)與私權(quán)利的在建工程抵押權(quán)發(fā)生沖突時，如納稅人（抵押人）欠繳的稅款發(fā)生在先，在建工程抵押權(quán)設(shè)定在后的，將來處置、變賣該抵押物時，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)行使公權(quán)力，優(yōu)先從處置、變賣款中先扣收稅款，扣除稅款后的剩余價款，抵押權(quán)人方可受償。如果抵押權(quán)人私自處置、變賣在建工程抵押物進行受償，稅務(wù)機關(guān)知道后有權(quán)在受償?shù)膬r值范圍內(nèi)向抵押權(quán)人追償納稅人（抵押人）欠繳的稅款。

（五）在建工程抵押權(quán)與土地使用權(quán)出讓金優(yōu)先權(quán)沖突的法律問題

如上所述，土地使用權(quán)出讓金同扣收稅款性質(zhì)相似，同屬于國家公權(quán)力，因此土地使用權(quán)出讓金的優(yōu)先權(quán)亦同樣優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)的優(yōu)先權(quán)。這就意味著，以拖欠土地使用權(quán)出讓金的在建工程做為貸款抵押的，將來處置、變賣該抵押物時，政府有權(quán)優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)取得土地使用權(quán)出讓金。

（六）在建工程抵押手續(xù)辦理過程中面臨的法律問題

房地產(chǎn)開發(fā)商往往在取得有關(guān)建設(shè)、規(guī)劃等部門頒發(fā)的《土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》及《建筑施工許可證》等文件后，向金融機構(gòu)申請貸款，因此，工程項目尚未開發(fā)建設(shè)時，金融機構(gòu)只能接受房地產(chǎn)開發(fā)商提供的土地使用權(quán)作為抵押物。隨著信貸資金的投入，房地產(chǎn)項目形成了在建工程，這時，金融機構(gòu)便會根據(jù)相關(guān)信貸管理規(guī)定要求房地產(chǎn)開發(fā)商將原先的土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押。即便是國內(nèi)尚未出臺統(tǒng)一的土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押和在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押登記管理辦法，但是國內(nèi)絕大多數(shù)城市與地區(qū)辦理土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押登記手續(xù)時，基本上是在當?shù)氐耐恋毓芾聿块T辦理土地抵押解除手續(xù)，然后再到房產(chǎn)部門辦理在建工程抵押登記手續(xù)。而對于在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)，則是直接在房產(chǎn)管理部門辦理即可。在許多地方，由于辦理土地使用權(quán)抵押與在建工程抵押登記的手續(xù)須在不同的部門辦理，因此土地使用權(quán)抵押變更為在建工程抵押，抵押雙方會將原有抵押登記注銷，以避免出現(xiàn)重復(fù)抵押，然后簽訂新的《抵押合同》和重新辦理抵押登記手續(xù)。同樣，在將在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押的過程中，抵押雙方亦要將原有抵押登記注銷，以避免出現(xiàn)重復(fù)抵押，然后簽訂新的《抵押合同》和重新辦理抵押登記手續(xù)。在上述抵押轉(zhuǎn)換登記過程中，如果操作不當，將會引發(fā)債權(quán)項下抵押權(quán)面臨喪失的法律風(fēng)險：一是土地使用權(quán)或是在建工程在辦理抵押登記以后，因其他原因被有權(quán)機關(guān)查封了抵押物，如在辦理土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押或在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押時，未察覺查封情況而直接到登記機關(guān)注銷了原有的抵押登記手續(xù)，則會出現(xiàn)因為抵押物已經(jīng)被查封而無法辦理新的抵押登記手續(xù)的情況。二是抵押物雖沒有被查封，但在辦理注銷手續(xù)直至轉(zhuǎn)換為在建工程或房地產(chǎn)抵押手續(xù)前的一段時間內(nèi)，土地使用權(quán)或是在建工程突然被查封，這也將引發(fā)在建工程抵押或是房地產(chǎn)抵押手續(xù)面臨無法辦理的法律風(fēng)險。

三、 解決在建工程抵押法律問題的建議

（一） 修訂抵押權(quán)期限設(shè)定的相關(guān)制度規(guī)定

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權(quán)的存續(xù)不具法律的約束力。擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的2年內(nèi)行使擔保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當予支持。而《物權(quán)法》第202條則進一步縮短了抵押權(quán)的存續(xù)期間，將抵押期間確定與訴訟時效期間同步，即訴訟時效期間屆滿的債權(quán)因喪失勝訴權(quán)而不具有執(zhí)行力。這一規(guī)定能促使債權(quán)人及時行使權(quán)利，確保抵押物物盡其用?？梢?，當事人以及登記機關(guān)在抵押物權(quán)設(shè)定擔保存續(xù)期間的行為是沒有任何意義和法律效力的，該行為雖然符合《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，但卻是違背了《擔保法》、《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定的。首先從理論上講，物權(quán)法相對于債權(quán)法而言，物權(quán)法屬于強行法，奉行物權(quán)法定原則。根據(jù)物權(quán)法定原則，當事人不能在物權(quán)法之外隨意設(shè)定物權(quán)，也不能以物權(quán)法規(guī)定之外的方式任意消滅物權(quán)。而在建工程抵押權(quán)是擔保物權(quán)，屬于物權(quán)之列。其次從權(quán)能上講，法律設(shè)定擔保物權(quán)的目的是以擔保物的價值擔保債權(quán)的實現(xiàn)，保證債權(quán)人的利益。擔保物權(quán)從屬于被擔保的債權(quán)而存在，債權(quán)不消滅，擔保物權(quán)沒有單獨歸于消滅的理由。唯有債權(quán)消滅，擔保物權(quán)才消滅。我國《物權(quán)法》第202條的規(guī)定就是對擔保物權(quán)權(quán)能的肯定，也明確了擔保物權(quán)與債權(quán)之間的存續(xù)關(guān)系①。如果允許當事人約定擔保物權(quán)期間，則與擔保物權(quán)所擔保債權(quán)清償?shù)哪康牟煌耆恢?。如果承認當事人約定或登記機關(guān)登記的擔保物權(quán)存續(xù)期間限制擔保物權(quán)的效力，致使債權(quán)得不到有效的擔保，將直接降低擔保物權(quán)的信用。如果允許擔保人利用擔保物權(quán)合同所約定的或登記機關(guān)要求登記的擔保物權(quán)期間對抗擔保物權(quán)人對擔保物權(quán)的行使，則會損害擔保物權(quán)人的利益，降低了擔保物權(quán)制度的功能。此外從擔保實踐上上講。如果允許登記機關(guān)對擔保物權(quán)期間強制進行登記，債權(quán)人、擔保人就必須每隔一段時間，即在登記的擔保物權(quán)期間屆滿后，重新辦理登記或辦理續(xù)登手續(xù)。重新登記或續(xù)登需要交納登記費用，甚至需要重新進行擔保物的評估，支付評估費，大大增加了擔保的成本。此外，如前所述，基于登記機關(guān)要求記載抵押期限的原因，對因《抵押申請書》、《他項權(quán)利證書》注明的貸款期限與抵押期限相同且貸款期限屆滿，抵押權(quán)人對貸款債權(quán)是否仍享有優(yōu)先受償權(quán)問題，出現(xiàn)了不同的地方、不同的法官，做出不同的判決結(jié)果，從而引發(fā)了當前金融機構(gòu)辦理在建工程抵押貸款的債權(quán)面臨了巨大的法律風(fēng)險。長此以往，將不利于擔保市場的發(fā)展，也進一步導(dǎo)致債權(quán)風(fēng)險的增加。

為防范因房地產(chǎn)抵押登記機關(guān)要求在建工程抵押當事人設(shè)定抵押期限而引發(fā)的法律風(fēng)險，根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的原則，呼吁國務(wù)院相關(guān)部門應(yīng)當盡快對1997年頒布施行的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中有關(guān)抵押期限設(shè)定的規(guī)定進行修訂，使之符合《擔保法》、《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定?；蚴歉骷壏康禺a(chǎn)登記管理機關(guān)應(yīng)嚴格執(zhí)行《擔保法》、《物權(quán)法》規(guī)定中有關(guān)“抵押權(quán)的效力期間只能由法律規(guī)定，當事人約定或者登記機關(guān)規(guī)定或設(shè)定的期間均為無效?！钡囊?guī)定，取消要求抵押權(quán)人必須在《抵押申請書》、《他項權(quán)利證書》注明或填寫抵押期限的做法，真正還原《擔保法》、《物權(quán)法》關(guān)于“抵押權(quán)與其所擔保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅，抵押權(quán)也消滅”的立法含義，以確保金融機構(gòu)在建工程抵押債權(quán)的安全。

（二）盡快出臺全國統(tǒng)一的《在建工程抵押登記管理辦法》

當前國內(nèi)，關(guān)于在建工程抵押登記管理做法，北京、重慶、杭州、東莞等城市均出臺了《在建工程抵押登記管理辦法》，這些辦法均很好的解決了在建工程抵押時點日后因?qū)矸课蓊A(yù)售或者銷售，引發(fā)的抵押權(quán)被懸空或喪失的法律風(fēng)險。這些城市的一般做法是：金融機構(gòu)與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂《在建工程抵押合同》后，先是在土地管理部門辦理建設(shè)用地抵押登記手續(xù)，然后發(fā)放住房開發(fā)貸款，待在建工程建到可以辦理《商品房預(yù)售許可證》時，雙方再到當?shù)胤慨a(chǎn)管理部門辦理在建工程抵押登記手續(xù)，同時雙方約定將來的商品房購房款必須回到抵押權(quán)銀行并同意由房產(chǎn)管理部門進行監(jiān)督。此后，在預(yù)售或銷售環(huán)節(jié)，房產(chǎn)管理部門對房產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售或銷售的每一套商品房，只有在預(yù)收的購房款進入在建工程抵押權(quán)金融機構(gòu)專管賬戶，金融機構(gòu)通知解除相應(yīng)房產(chǎn)的抵押，同時同意房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售或銷售并辦理預(yù)告登記手續(xù)時，方可以協(xié)助房地產(chǎn)開發(fā)商辦理預(yù)售房屋的預(yù)告登記或銷售房屋的過戶手續(xù)。

可以說，《物權(quán)法》頒布施行后，辦理在建工程抵押登記的法律基礎(chǔ)早已存在，而且，北京、重慶、杭州、東莞等城市制定的在建工程抵押登記相關(guān)管理規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容也為國家出臺在建工程抵押登記相關(guān)管理制度提供了實踐基礎(chǔ)，為確保在建工程抵押權(quán)的最終得以實現(xiàn)，為確保金融債權(quán)安全，建議國家立法機關(guān)或是行政管理機關(guān)盡快出臺一部統(tǒng)一的、完善的《在建工程抵押登記管理辦法》。

（三）做好貸前調(diào)查，前置在建工程抵押權(quán)優(yōu)先受償順序

由于工程價款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于在建工程抵押權(quán)的優(yōu)先權(quán)，而實踐過程中房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)拖欠工程承包人工程價款現(xiàn)象是存在的，因此，金融機構(gòu)在辦理在建工程抵押貸款時，要進行嚴格的篩選[3]：首先，要選擇信譽好、資質(zhì)高、發(fā)展較為穩(wěn)定的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，對其房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、注冊資金到位情況，對工程項目投入的自有資金比例、還款能力進行嚴格審查。其次，要充分調(diào)查工程承包人情況，工程合同約定的竣工期限、工程已實際投入及發(fā)包人是否存在拖欠工程價款情況，從而得到客觀評價。三是由于承包人的工程價款優(yōu)先權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先于抵押權(quán)[4]。因此，在貸款發(fā)放前，盡可能通過借款人的出面，要求建設(shè)工程承包人向金融機構(gòu)出具“如將來發(fā)包方拖欠工程價款，在金融機構(gòu)在建工程抵押權(quán)優(yōu)先權(quán)未得到實現(xiàn)前，承包人不對抵押的房產(chǎn)行使工程價款優(yōu)先權(quán)”的書面承諾，以前置在建工程抵押權(quán)的優(yōu)先受償順序。四是如建設(shè)工程發(fā)包人與建設(shè)工程承包人是關(guān)聯(lián)企業(yè)，為排除承包人的工程價款優(yōu)先權(quán)，可要求承包人對在建工程抵押貸款承擔連帶責任保證。五是在貸后管理過程中，要做好貸款資金使用跟蹤工作，保證貸款確實投入到在建工程建設(shè)中去，要嚴格按照發(fā)包人與承包人有關(guān)工程價款支付約定，跟蹤工程價款支付情況，如發(fā)現(xiàn)在建工程抵押人未按約定支付承包人的工程價款，要及時了解拖欠原因，有必要時可要求借款人或是在建工程抵押人追加貸款抵押物或其他擔保措施。六是對于在建工程已竣工的，應(yīng)要求借款人（抵押人）提供工程價款支付的證明，如存在拖欠工程價款情況，應(yīng)要求借款人提供除在建工程以外的其他擔保，以盡可能減少工程價款優(yōu)先受償權(quán)帶來的風(fēng)險。七是如發(fā)生抵押人與承包人發(fā)生工程價款糾紛訴訟時，要及時向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價款的數(shù)額和是否在六個月內(nèi)行使權(quán)利進行核實。此外還要及時向法院提供由建設(shè)工程承包人向金融機構(gòu)出具“如將來發(fā)包方拖欠工程價款，在金融機構(gòu)在建工程抵押權(quán)優(yōu)先權(quán)未得到實現(xiàn)前，承包人不對抵押的房產(chǎn)行使工程價款優(yōu)先權(quán)”的書面承諾，以確保在建工程抵押權(quán)優(yōu)先受償權(quán)。

（四）把繳清稅款作為發(fā)放房地產(chǎn)開發(fā)貸款的前提條件

金融機構(gòu)接受在建工程抵押之前，為避免房地產(chǎn)開發(fā)商因拖欠稅款而給金融機構(gòu)貸款帶來風(fēng)險，首先應(yīng)通過不同的途徑了解房地產(chǎn)開發(fā)商是否拖欠稅款相關(guān)情況：一是通過稅務(wù)機關(guān)刊登在媒體上的有關(guān)納稅人欠稅的定期公告，了解房地產(chǎn)開發(fā)商是否欠稅或是拖欠政府的稅款；二是可直接要求房地產(chǎn)開發(fā)商說明其已納稅的情況，提供完稅的證明；三是向稅務(wù)機關(guān)了解有關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)商的欠稅情況。其次，如發(fā)現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)商有未按時交納稅款情況時，應(yīng)提示及時納稅，并把是否完稅作為貸款發(fā)放的前提條件。此外，對于拖欠稅的金額，應(yīng)當將其作為評估依據(jù)，在評估時對該部分金額價值予以剔除。

（五）把繳清土地出讓金作為發(fā)放房地產(chǎn)開發(fā)貸款的前提條件

為避免房地產(chǎn)開發(fā)商因拖欠政府土地出讓金而給金融機構(gòu)貸款帶來風(fēng)險，金融機構(gòu)在接受房地產(chǎn)開發(fā)商提供的在建工程抵押之前，首先應(yīng)通過各種途徑了解房地產(chǎn)開發(fā)商是否拖欠土地出讓金情況：一是通過土地管理機關(guān)刊登在媒體上的有關(guān)土地出讓金拖欠人情況的定期公告，了解房地產(chǎn)開發(fā)商是否拖欠政府土地出讓金；二是直接要求房地產(chǎn)開發(fā)商說明其以全款交清土地出讓金情況，提供繳清土地出讓金的憑證；三是向土地管理機關(guān)了解有關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)商拖欠政府土地出讓金情況。其次，金融機構(gòu)在獲悉房地產(chǎn)開發(fā)商拖欠政府土地出讓金情況時，應(yīng)提示及時繳清土地出讓金，并把是否繳清土地出讓金作為貸款發(fā)放的前提條件。此外，對于拖欠政府土地出讓金的金額，應(yīng)當將其作為評估依據(jù)，在評估時對該部分金額價值予以剔除。

（六）審慎辦理土地抵押及在建工程抵押登記相關(guān)手續(xù)

金融機構(gòu)在辦理在建工程抵押登記手續(xù)過程中，根據(jù)工程項目進度情況，往往需要經(jīng)過土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押以及在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押過程。因此在辦理抵押變更過程中，首先要確認抵押物是否存在被查封等異常情況。如果發(fā)生異常情況，應(yīng)要求借款人（抵押人）采取補救措施，如提前還款或提供其他擔保，否則，金融機構(gòu)應(yīng)當依法主張抵押優(yōu)先權(quán)。如抵押物沒有被查封，在辦理變更登記手續(xù)期間，會出現(xiàn)抵押權(quán)真空階段，因此要盡可能要求借款人提供其他的等值抵押物，待新的抵押登記手續(xù)辦妥后，再行解除其他的等值抵押物的抵押登記手續(xù)。其次要準備好完整的材料，確保在盡可能短的時間內(nèi)辦妥變更登記手續(xù)。最后要加強保密工作，防止第三人因與抵押人有債務(wù)糾紛，啟動訴前保全措施查封已辦理注銷抵押登記手續(xù)的抵押物。

參考文獻：

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[2]韓斌，.海南省在建工程抵押貸款管理現(xiàn)狀及其法律風(fēng)險分析[J].海南金融，2010（5）.

第5篇：追加第三人申請書范文

【摘  要  題】司法考試

【重點提示】

公司法：1、公司分類、名稱和住所；公司權(quán)利能力的限制、資本原則和資本制度、債券、利潤分配制度、清算和債務(wù)的清償。2、有限責任公司的設(shè)立條件、設(shè)立程序、轉(zhuǎn)化、與國有獨資公司的關(guān)系、資本額股東的出資方式、程序和出資比例以及出資的表現(xiàn)形式；股東會的種類、議事規(guī)則、臨時股東會召開的情形；董事會和執(zhí)行董事的組成、董事長和副董事長的人數(shù)、產(chǎn)生方式；董事的任期、監(jiān)事會的組成、任期、職權(quán)；董事、監(jiān)事、經(jīng)理的任職資格和義務(wù)。3、股份有限公司的設(shè)立條件、設(shè)立方式和程序；發(fā)起人和創(chuàng)立大會、股東大會的種類、召開、議事規(guī)則、臨時股東大會召開的情形；董事會的組成、召開、董事長和副董事長的產(chǎn)生方式、董事的責任、經(jīng)理的產(chǎn)生；股票的分類、股票的發(fā)行條件、價格；股份轉(zhuǎn)讓的限制；上市的條件、程序、上市暫停、終止的情形

合伙企業(yè)法：特征、設(shè)立條件和程序；合伙人的資格、出資方式；合伙協(xié)議、財產(chǎn)構(gòu)成、性質(zhì)及管理和使用、事務(wù)的決定與執(zhí)行、與善意第三人、債權(quán)人的關(guān)系、合伙人的責任；入伙的條件、程序與后果、退伙的情形與后果、解散與清算

個人獨資企業(yè)法：出資人的條件和責任、設(shè)立條件和程序、管理模式、委托人和聘用人的義務(wù)、解散情形和清算方式

破產(chǎn)法：破產(chǎn)法律規(guī)范的分類和具體內(nèi)容、破產(chǎn)原因及其例外、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的判定標準；破產(chǎn)案件的申請人、申請程序和提交的文件、管轄、受理程序、法律后果；債權(quán)人會議組成、召開時間和情形、職權(quán)、決議的條件和效力、和解的條件和效力、整頓的情形和結(jié)果；破產(chǎn)宣告的條件和效力、破產(chǎn)清算組、破產(chǎn)債權(quán)的特征、范圍；破產(chǎn)財產(chǎn)含義和范圍、收回、處理和變現(xiàn)、分配方案、分配原則、分配方式和追加分配、取回權(quán)、別除權(quán)、破產(chǎn)抵銷權(quán)、破產(chǎn)費用；破產(chǎn)程序的終結(jié)和法律后果

稅法：稅法調(diào)整對象和構(gòu)成要素、稅收法律關(guān)系、增值稅法、消費稅法、營業(yè)稅法、企業(yè)所得稅法、個人所得稅法、稅收征收管理法的基本內(nèi)容

“三資企業(yè)”法：1、中外合資企業(yè)設(shè)立條件、設(shè)立程序、設(shè)立審批的機關(guān)和期限、組織形式、注冊資本、投資總額、出資比例、出資方式、出資期限、出資的法律后果；董事會的性質(zhì)、組成、議事規(guī)則；合營期限、解散情形。2、中外合作企業(yè)出資比例、組織機構(gòu)和議事規(guī)則、外方投資回收的方式。3、外資企業(yè)申請程序、審批機關(guān)和審批期限、出資方式和出資期限、用地取得、解散和清算

票據(jù)法：1、票據(jù)特征、票據(jù)關(guān)系、非票據(jù)關(guān)系、票據(jù)當事人、非票據(jù)當事人、票據(jù)權(quán)利及其種類、取得、形式、保全、消滅、偽造、變造、更改、票據(jù)抗辯及其種類、票據(jù)喪失的補救方式；2、匯票及其種類、當事人、出票行為、記載事項的認定、轉(zhuǎn)讓方式、承兌、保證和付款、追索??；3、支票種類、權(quán)利內(nèi)容

保險法：保險合同分類；當事人和關(guān)系人及其權(quán)利義務(wù)；保險合同的訂立和效力、變更、解除和終止、索賠、理賠與代位求償；財產(chǎn)保險合同種類；保險公司設(shè)立條件、解散及其禁止；保險經(jīng)營原則及對保險公司的強制性規(guī)定；保險人和保險經(jīng)紀人執(zhí)業(yè)要求和禁止性規(guī)定

反不正當競爭法：四種限制競爭行為的表現(xiàn)、十一種不正當競爭行為的具體內(nèi)容

拍賣法：拍賣分類和拍賣的判定標準；拍賣業(yè)的管理部門；拍賣人及其設(shè)立條件和權(quán)利義務(wù)；拍賣師的條件；委托人及其權(quán)利義務(wù)；拍賣程序、拍賣方式、拍賣規(guī)則

招標投標法：必須招標的項目、招標分類、招標人及招標機構(gòu)的條件、招標的禁止性規(guī)定、投標人條件、投標聯(lián)合體、對投標人的禁止性規(guī)定、開標的條件、評標及其程序、對評標委員會的要求、詢標的要求、廢標、中標的表現(xiàn)形式、分包的限制和責任

消費者權(quán)益保護法：消法的適用范圍、消費者權(quán)利的內(nèi)容、經(jīng)營者義務(wù)的內(nèi)容、消費爭議的解決途徑和特殊求償對象的規(guī)定、“三包”的規(guī)定、人身損害的民事責任、懲罰性賠償制度

產(chǎn)品質(zhì)量法：產(chǎn)品的范圍及標準；產(chǎn)品質(zhì)量責任的構(gòu)成要件、產(chǎn)品缺陷、產(chǎn)品質(zhì)量的行政監(jiān)督、抽查制度、信息的制度、企業(yè)質(zhì)量體系認證和產(chǎn)品質(zhì)量認證制度；產(chǎn)品質(zhì)量檢驗、認證機構(gòu)的設(shè)立條件及基本要求；生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量義務(wù)；產(chǎn)品責任的歸責原則；生產(chǎn)者的免責條件；銷售者的推定過錯；訴訟時效和除斥期間

商業(yè)銀行法：商業(yè)銀行組織形式、設(shè)立條件、分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)范圍、資產(chǎn)管理；貸款的主體、貸款的種類、期限、利率規(guī)則、貸款流程；對不良貸款的規(guī)定；貸款管理的特別規(guī)定；接管的條件、法律后果、接管的程序、終止的情形和程序

證券法：1、證券種類、證券法的適用范圍；證券交易所及其職能；證券公司的設(shè)立及監(jiān)管；證券登記結(jié)算機構(gòu)的設(shè)立條件、職能和責任；證券業(yè)協(xié)會的設(shè)置和職責；證監(jiān)會。2、證券發(fā)行的條件、程序、方式和發(fā)行中介機構(gòu)、證券的承銷、證券交易的條件和方式、證券交易的暫停和終止、對證券交易的限制和禁止。3、股票、債券上市的條件和程序、上市的信息公開制度、上市公司收購方式、程序和規(guī)則及法律后果

勞動法：1、勞動法的適用范圍、勞動合同的種類、形式及其訂立原則、勞動合同的變更、解除及其后果、勞動合同的終止、違反勞動合同的法律責任；2、集體合同的內(nèi)容、期限、訂立、履行、變更、解除、終止及爭議的處理；3、工作時間、休息休假、工資制度及原則、勞動安全衛(wèi)生、女職工和未成年工的保護、社會保障、養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、工傷保險、醫(yī)療保險生育保險、社會救濟、社會福利和社會優(yōu)撫；4、勞動爭議分類、處理機構(gòu)和處理程序

土地法：1、國有土地使用權(quán)的取得程序和收回；土地使用權(quán)的出讓、劃撥；2、集體土地使用權(quán)的取得、終止；3、農(nóng)用地使用權(quán)的取得、限制；4、宅基地使用權(quán)的取得、限制；5、非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)的取得與限制；6、非農(nóng)公益用地使用權(quán)的取得與限制；7、國家建設(shè)用地的管理；8、鄉(xiāng)鎮(zhèn)村建設(shè)用地的管理；9、臨時建設(shè)用地的管理

房地產(chǎn)法：房地產(chǎn)的規(guī)劃、用途與限制、房地產(chǎn)交易、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)抵押、房地產(chǎn)權(quán)屬登記管理

【命題解析】

商法經(jīng)濟法在司法考試中所涉及的內(nèi)容十分龐雜，2002年考試所涉及的內(nèi)容包括26個法律法規(guī)。從最近5年所占的分值來看，其分布情況為：1997年51分、1998年66分、1999年61分、2000年71分、2002年44分。年平均為59分，占四張卷總分的14.75%。對于考生來說，這部分一直是一個難點。因為商法經(jīng)濟法涉及范圍廣而且分值分散，每一部分都各自獨立，其內(nèi)在聯(lián)系較小，掌握起來難度相當大。所以，商法經(jīng)濟法是司法考試較難突破的瓶頸。但是，對于商法和經(jīng)濟法的復(fù)習(xí)備考，只要掌握了其內(nèi)在規(guī)律，也不是一道不可逾越的鴻溝。

從最近五年的命題規(guī)律看，其分值的分布偏重于商法，五年總分為188分，而經(jīng)濟法為104分。在商法和經(jīng)濟法所含的各科中，分值最高的是公司法，五年的分值為77分，年平均15.4分，其中2000年單科分值23分；其次是合伙企業(yè)法，五年分值為32分，年平均6.4分，其中2000年單科分值15分。分值最低的是中外合作經(jīng)營企業(yè)法、人民銀行法和環(huán)境保護法，五年中各只有1分。由此可以看出，在商法和經(jīng)濟法之間，以及在商法和經(jīng)濟法內(nèi)部各科之間命題的側(cè)重點還是非常明確的。掌握了這一點，廣大考生在短暫的備考時間內(nèi)如何合理分配時間和如何學(xué)會對內(nèi)容的取舍就很關(guān)鍵了。從近幾年司法考試的情況看，商法經(jīng)濟法的比重不斷萎縮，由原來律師考試的獨立一張卷第三卷，到現(xiàn)在的第三張卷中的一部分即可看出。但是，作為市場主體法的公司法，在司法考試中的重要地位并未因此而動搖，在2002年的試卷中其分值仍占到16分，占商法經(jīng)濟法全部分值的36%強。所以公司法在商法經(jīng)濟法中是重中之重。

司法考試命題的一個最大特點是，除了法理、法史（2003年可能新增加的科目）、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟法等外，其他法律科目的出題一般都是直擊法律條文，不僅客觀題如此，主觀題也不例外。商法經(jīng)濟法的這一特點更為突出。以公司法2002年的考題為例來作一下分析。

首先看一看不定向選擇題：

法國人丹尼與美國人泰爾按我國法律規(guī)定，各出資50萬美元（其中丹尼的出資包括專利技術(shù)出資）在上海成立一公司，公司章程規(guī)定各方以該出資對公司債務(wù)負責。后該公司又在上海注冊成立了兩家分公司。請回答下列(1)-(4)題。

(1)根據(jù)公司分類的原理，該公司屬于下列哪一選項的公司？

A該公司屬于中國公司、母公司和股份有限公司

B該公司屬于外國公司、本公司和有限責任公司

C該公司屬于中國公司、本公司和有限責任公司

D該公司屬于跨國公司、母公司和股份兩合公司

本道題的標準答案是C。所依據(jù)的法律條文是《公司法》第3條、第13條、第20條。參照判斷的法律條文是《公司法》第75條、第199條。這里要想完全從法律條文表面的規(guī)定來選出正確答案是有一定困難的，還應(yīng)具備相應(yīng)的理論知識，但是如果對法律條文理解很透徹的話，也可以推理出正確答案。如，《公司法》并未明確規(guī)定中國公司是怎么來的，但是通過第199條第2款的規(guī)定：“本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外登記成立的公司?！笨梢砸来朔赐瞥鰜恚爸袊臼且勒罩袊稍谥袊硟?nèi)登記成立的公司”。

(2)該公司擬設(shè)定注冊資本為100萬美元，而丹尼擬以其專利技術(shù)出資，則其至少要補出價值多少的現(xiàn)金或?qū)嵨铮?/p>

A　30萬美元現(xiàn)金或等值的實物

B　25萬美元現(xiàn)金或等值的實物

C　無需補出任何現(xiàn)金或?qū)嵨?/p>

D80萬美元現(xiàn)金或等值的實物

本道題的答案是A。本題直接適用的是《公司法》第24條，即出資方式和出資比例。

(3)、(4)小題也都直接適用公司法和外資企業(yè)法的條文的直接規(guī)定。

以上舉例是客觀題，那么主觀題呢？我們再看一看2002年試卷四第7題：

某高校A、國有企業(yè)B和集體企業(yè)C簽訂合同決定共同投資成立一家生產(chǎn)性的科技發(fā)展有限責任公司。其中，A以高新技術(shù)成果出資，作價15萬元；B以廠房出資，作價20萬元；C以現(xiàn)金出資17萬元。后因C資金緊張實際出資14萬元。請問：

1、該有限責任公司能否有效成立？為什么？

2、以非貨幣形式向公司出資，應(yīng)辦理什么手續(xù)？

3、C承諾出資17萬元，實際出資14萬元，應(yīng)承擔什么責任？

4、設(shè)立有限責任公司應(yīng)向什么部門辦理登記手續(xù)？應(yīng)提交哪些文件或材料？

5、A的出資是否符合法律規(guī)定？為什么？

第1小題的答案是：不能有效成立。答案來源于《公司法》第23條的規(guī)定，生產(chǎn)性的公司最低注冊資本額為50萬元，因C出資不足，實現(xiàn)的資本總額只有49萬元，所以不符合規(guī)定。

第2小題的答案是：評估作價，核實財產(chǎn)；辦理財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)；驗資并提供證明。答案來源于《公司法》第24條、第25條和第26條。

第3小題的答案是：C對A和B承擔違約責任。答案來源于《公司法》第25條。

第4小題的答案是：向工商行政管理機關(guān)申請設(shè)立登記。并提交公司登記申請書、公司章程、驗資證明，需要批準的，還應(yīng)當提交批準文件。答案來源是《公司法》第27條的規(guī)定。