民法典的法律條文精選(九篇)
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第1篇：民法典的法律條文范文
【關鍵詞】不當得利；現狀；完善
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2014）02-112-01
一、不當得利制度概述
不當得利，是指無法律上的根據而受有利益，致他人受有損失的事實。由于該項利益的取得缺少法律上的根據，并且其取得是建立在他人受有損失之基礎上，依照法律規定，利益的享有人應當將該項利益返還于因此而受有損失的人。在這一事實中，無法律上根據而取得利益的一方當事人稱為受益人，負有向對返還不當得利的債務；受有損失的一方稱為受損人，享有請求受益人返還不當得利的債權。
不當得利制度的功能在于取除受益人無法律上根據而自受損人處取得的利益。
二、我國不當得利制度之不足
我國現行民事法律中僅《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）對不當得利制度作了規定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人”。最高人民法院對該抽象的法律條文進行了司法解釋，《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》第131條規定：“返還不當利益應當包括原物和原物所生孳息。利用不當得利所取得的其他利益，扣除勞務和管理費用后，應當予以收繳”。我國現行法律對該制度規定的如此簡陋而且生澀，讓人有點費解，并且可操作性不強。
（一）不當得利的返還標的和返還方法規定不合理
根據我國法律規定可以得知返還的標的是所受不當利益，返還的方法是返還原物和原物所生孳息。傳統大陸法系的觀點認為不當得利的返還標的為所受的不當利益，對于返還的方法則以原物返還為首選，如原物不存在或返還原物已不可能，則以價額返還為補充。對比我國與傳統的大陸法系的觀點可以分析出我國的現行規定不太合理。我國的法律規定：“利用不當得利取得的其他利益扣除勞務和管理費用后予以收繳”。該條規定實為公權力對私權利不當干預的情形，是典型的計劃經濟的產物，與私法自治的原則相違背，所以該司法解釋根本就沒有法理依據。
（二）法律效力未區分受益人的主觀心態是善意抑或惡意
傳統大陸法系的觀點認為對于善意受益人以既存利益為限僅負返還現存利益的責任，如果所得利益已不存在，那么就免負返還責任；而對于惡意受益人不論其所取得的不當利益是否存在也不論其所取得不當利益的原因為何均要求受益人返還，對于惡意人利用其所取得的不當利益而取得的利益以及所受利益的利息應該返還。但是從我國現行的法律的條文可以看出善意與惡意均負同等的返還責任，這顯然與法律的本旨相違背。
三、我國不當得利制度的完善
前面對我國現行的不當得利制度進行了解讀，下面筆者就我國將來制定民法典時關于不當得利制度的完善提出以下幾點意見：
（一）關于不當得利制度的定位
不當得利作為債權請求權之一，在我國未來編撰的民法典中應列于債權篇總則中，并且設一條文規定債可因合同、侵權行為、無因管理等法律事實發生，同時將不當得利制度與合同、侵權行為等并列在債權分則中。
（二）不當得利制度在制度內容上的設計
大陸法系對于不當得利制度具有詳實的規范，如《德國民法典》具有11條法律條文、我國臺灣地區《民法典》設有5條法律條文，而我國對于不當得利制度僅限于《民法通則》中的一個條文和最高人民法院的一條司法解釋。不當得利制度包括不當得利法律事實與不當得利法律效果兩個方面，所以在不當得利制度的內容構造上應從這兩個方面展開。
1.不當得利法律事實的構造。不當得利是法律事實的一種，此種法律事實由四個法律要件構成，即一方受利益；一方受損失；無法律上原因；受益與損失之間有因果關系。因此，不當得利可界定為無法律上的原因而受有利益，致他人受有損失。在不當得利法律事實的構造上應就所受利益形態以及因果關系作明確規定，即規定所受利益僅指財產上的利益，而不能包括精神上的利益；因果關系須就客觀事實認定，只要他人的損失是由取得不當利益造成的或者沒有不當利益的取得他人就不會有財產上的損失，就認定利益與損失之間有因果關系。
2.不當得利法律效果的構造。不當得利作為法律事實的一種是產生不當得利之債的原因，不當得利法律效果也就是不當得利之債的內容。不當得利的法律效果部分應包括返還的標的、返還的方法、返還的范圍、不當得利返還請求權的排除等內容。在返還的標的上，應對所受利益予以規定，其包括原受利益及基于原受利益而更有所取得之利益。在返還的方法上，以原物返還為首選、價額返還為次要。返還的范圍應區別對待，善意受領人減輕其返還責任即僅應返還現存利益，如果現存利益已不存在，則不負返還責任；而對于惡意受益人不論其所受利益是否存在，也不論該利益毀損滅失的原因為何均要求受益人將其多受利益返還給受損人，如果受益人所受利益小于受損人所受損失，那么受益人應賠償受損人損失與受益之間的差額。在不當得利返還請求權的排除上，應明確列舉得以排除的情形，即不法原因給付、道德義務的給付、訟時效屆滿后的債務清償。
參考文獻：
[1]魏振瀛.民法[M].北京大學出版社，高等教育出版社，2007.
[2]曲可伸.羅馬法原理[M].南開大學出版社，1988.
第2篇：民法典的法律條文范文
一、對于民商法誠實信用原則的內容分析
民商法中的誠實信用原則指的是在各類的市場經濟活動的過程中，要遵循誠實信用的交易原則，遵循市場經濟活動的規律，并要符合交易雙方的需求，不可有意識的、有預謀的去危及他人的社會地位或是經濟效益，從中獲取經濟利益，這樣的經濟交易行為與民商法的內容相違背，也有悖于社會市場經濟的發展規律。
同時我國民商法中已經明確指出，當今社會的經濟交易活動中的主體一定要將自己的行為符合市場經濟活動的需求，同時還要滿足經濟活動的發展需要，并保證不違背社會生活的各個環節的發展。除此之外，民商法的誠實信用原則落實到經濟活動中時，不僅具備法律的強制性效應，同時也具備道德方面的制約作用，一旦出現合同不規范或是經濟侵權行為，它會對合同雙方的利益和權益予以確定，最終對侵權方的不法行為予懲罰，而合同侵權法中對于交易雙方行為的規范則是從道德層面上督促交易行為的規范性與合理性。通過筆者上述的分析和探究可知，民商法要求的誠實信用原則，對于當前的社會市場經濟發展的穩定性、科學性來講，都發揮著不可或缺的作用，同時它也是保障市場經濟行為規范性的有力依據，因此，我們在進行經濟發展的過程中，一定要遵循民商法中所建議的誠實信用原則，并在此過程中，不斷的總結和歸納經濟發展規律，以此為基礎，對民商法中的具體內容予以探究和完善，為社會市場經濟的順利發展提供有力的保障。
二、對于民商法誠實信用原則實踐應用過程中易出現的問題分析
(一)經濟方面的問題
隨著社會的發展，以及時代的進步，現階段我國的金融行業的發展越發的呈現出迅猛發展的態勢，這一發展態勢也導致各類的金融詐騙犯罪案件頻頻出現，同時社會中各類的劣質產品以及不合格產品頻發，像震驚全國的三鹿奶粉事件，以及雙匯瘦肉精事件等等，都是市場經濟發展所體現出的弊端，除此之外，我國的經濟行業的發展也常常出現與法律條文內容相違背的現象，在企業發展的過程中，很容易出現逃稅、偷稅的問題，這些市場經濟發展中的問題，都會嚴重的制約著經濟的穩定以及良好發展，甚至還會對我國的社會秩序產生巨大的壓力，因此，在面對經濟發展層面違背誠實信用原則的各類問題，應當予以針對性的解決，并在實踐發展的過程中，不斷的對市場經濟行為和交易活動予以規范，同時還要對民商法中的誠實信用原則中的內容予以擴充和完善，進而為市場經濟發展的穩定和規范運行提供切實的保障。
(二)司法層面的問題
在當前我國的法律規章制度以及內容不斷地完善的今天，要想切實提升我國的法律運行效率，并為人們的權益提供保障，就要對當前的法律規章制度內容予以健全，以民商法中的誠實信用原則內容為例，當前我國的市場經濟的發展步伐在不斷地加快，在此發展背景下，要想維護人民的經濟權益，就要切實的根據實際的經濟發展態勢，并總結和歸納發展過程中易出現的各類問題，而后針對性的對民商法的誠實信用原則的內容予以拓展，將法律服務人民群眾的優勢凸顯到實踐中。比如，當人們群眾的利益受到侵害時，人們會通過法律的手段去維權，但是在此過程中，很容易出現貪污受賄的情況，法律的有關從業人員為了獲取私利，而選擇違背誠實信用原則的內容和規范，這一行為不僅僅是道德的以及良心上的缺失，同時也間接地損害了人民群眾的利益，對于我國法律體系的建設具有嚴重的阻礙作用。
(三)內容分界線不清晰
民商法中的誠實信用原則對于市場經濟的運作和發展來講是至關重要的，同時它對于民商法的立法原則也具有一定程度的制約作用，它要求民商法中的各類條款以及內容都應當按照誠實信用原則為基礎，而后再將有關條文確定并完善，從這一角度來分析民商法中的誠實信用原則，它可謂是對于民商法的另一種詮釋。但是，值得一提的是，當前的誠實信用原則在民商法的內容中卻未具體的體現，不管是其實際的概念或是外延方面的內容都未曾凸顯出來。
(四)誠實信用原則的內容地位較低
民商法中的誠實信用原則是條款中的要點，也是確保民商法有效的重點，雖說如此，在實際的應用中，它卻反映了另一方面的問題，就是它在實踐應用中的地位與法律條文中所具備的地位嚴重不符，誠實信用原則一定程度上具備法律性，同時還會體現道德性，但是，在實際的應用過程中，它所體現的法律地位卻不強，這一現象無疑大大的降低了它所具備的實用性和可行性，這也是民商法中的誠實信用原則在實踐應用和發展的主要矛盾和亟待解決的問題。
三、對于民商法誠實信用原則內容的完善手段分析
要想在實際的經濟活動和交易行為中，切實的發揮民商法的優勢和作用，就要將誠實信用原則的內容落實到實踐中，并將其實際意義凸顯出來，這樣才能更好地為市場經濟交易活動和行為提供保障，鑒于此，筆者針對當前的民商法誠實信用原則內容的健全措施進行了分析，而后提出了切實可行的建議。
(一)確定誠實信用原則的實際意義和應用方式
當前的民商法的實際應用中，誠實信用原則作用并未全部的發揮出來，同時也存在了諸多的阻礙性問題，使誠實信用原則的優勢無法體現在實際中，那么，就要將法律內容中所呈現的不足之處，予以切實的解決，這樣才能促使誠實信用原則的應用更為科學和合理，對于民商法的公平、公正原則的落實具有重要的推動性作用。那么，就要在實踐的社會經濟活動中，應用誠實信用原則之前，將具體的目標予以確定，這樣才能更好的將誠實信用的實際意義凸顯出來，為民商法的完善和發展提供切實的保障。
(二)將民商法中的誠實信用原則內容予以確定
強化誠實信用原則的界定和內涵，確定誠實信用原則的司法含義，提升它實際的法律價值，重視誠實信用原則的概念和意義，引導大眾更好地理解民商法中的誠實信用原則。而要想將誠實信用原則更好的滲透到大眾的意識中，就要將民商法中的誠實信用原則的概念以及具體的應用原則予以界定，進而保障市場經濟活動的順利、良好的進行。
(三)完善《民法典》的內容
構建健全的《民法典》，要想將民商法中的誠實信用原則的優勢切實的凸顯出來，將會通過《民法典》的作用，對市場經濟活動中的各類手段以及交易活動予以切實的規范和約束，這樣才能為誠實信用原則落實到實踐中提供切實的保障，促進民商法的發展。通過法典的健全和完善，促使民商法的內容以及系統更具可行性和合理性，同時凸顯民商法的意義。《民法典》是當前人民群眾進行經濟交易的重要保證，也是體現誠實信用原則的有力依據，它的健全和完善更加利于民商法的發展，同時也會促進社會中經濟交易過程中人們的文化水平。而在完善《民法典》的內容時，應當力求將誠實信用的原則凸顯在首要地位，而后再將民商法的意義體現出來，促使社會中的民眾更加熟悉并了解民商法中的誠實信用原則。
(四)強化誠實信用體系的落實力度
構建一個完善的誠實信用體系，可以為人們更好地把控經濟交易手段提供一定的約束力，同時也會逐漸的提升社會整體性的信用程度，最近幾年來，我國社會不斷的發展，以及時代的不斷進步，當前的市場經濟面臨著巨大的壓力，而要想在此形勢下實現進一步的發展，就要提升發展的速度，將各個領域發展過程中的矛盾予以解決。在此過程中可以運用媒體的手段，將各類有悖于市場經濟發展規律以及法律制度規定的交易行為進行曝光，利用這一形式，強化當前的執法力度，針對地溝油、毒奶粉、瘦肉精等典型的事件，予以嚴重的打擊，通過這樣的方式，可以為有關的違法交易行為敲下警鐘，從基礎層面打擊違法犯罪行為，為社會經濟的正常運作和發展提供切實的保障。
第3篇：民法典的法律條文范文
關鍵詞：繼承；移植；民法典
馬克思曾經說過“人們創造自己的歷史，并不是隨心所欲的創造，而是在他們直接碰到的、既定的，從過去繼承下來的條件下創造。”民法典的制定離不開對歷史上存在的相關法的繼承。同時，由于我們身處一個日趨“國際化”的以開放特征的世界，我們周圍有許多比我們更為發達的國家，所以民法典的制定需要對域外法律的進行借鑒和移植。這些都已在法學界達成共識，而真正值得關注和研究的是怎樣繼承和移植，才能有利于制定一部符合我們國家實際情況，又能適應時展，與國際接軌的民法典。
一、繼承中的本土與西化之爭
法的繼承，是指法在演進過程中，新法有選擇，有批判地吸收或沿用舊法中合理、適當的因素，使之成為新法的有機組成部分的法律現象。法的繼承的來源有兩個，一個是國外的，被譽為人類共同文化結晶的那些成果；另一個是民族的，即本國歷史上存在并得以傳承的。無論是國外的還是民族的，只要是合理、適當的，都應當積極的加以繼承。但在具體的操作過程中，是立足本土資源還是基本采用國外的法律制度，卻存在著不小的爭議。
近年來，從中國傳統文化去探討中國現代法治建設的問題，日漸增多，充分體現了其時代特色的話語霸權。我們也不妨從法律文化的角度來探討我國民法典制定中的繼承問題。誠然，我們不能忽視中國傳統的具有根深蒂固的社會基礎和文化土壤的法律觀念和法律體系。往往這種法律觀念和法律體系對法治的推行的影響遠遠大于外來法律思想的影響。悠久的歷史產生了深厚的傳統，而傳統則塑造著人們的思想和行為。人的理性思維、道德判斷、價值觀念和理想追求，都是植根于他們所身處的文化傳統的，似乎不存在著任何超越和獨立于傳統的關于理性和道德的絕對的、客觀的標準。沒有了傳統或者脫離了傳統，我們便沒有可能進行思考和對事物賦予意義。[1]但是我們更應該看到中國傳統法律文化對中國現代法治建設的負面影響：中國傳統法律文化強調國家權力，忽視個人權利；傳統法律文化要求個人服從集體，漠視個人自由；傳統法律文化維護等級觀念和等級秩序，忽視平等。這些都是與現代法治文明不相符合的，更是與民法自由，平等，權利的價值理念直接相悖，格格不入的。試想，連基本的價值理念基礎都不符合法的繼承的要求，又如何在其上構建民法的大廈呢？再則，從具體制度層面，中國傳統法律歷來重刑輕民，清末法制改革之前，沒有專門的民事法律，中國古代歷史上的諸多法典其實質都是刑法典，與民事有關的法律條文都零散的包含在刑法典當中，其調整手段也是用刑法的調整手段，所以更不可能從制度層面對本土資源加以繼承。所以無論從價值理念還是具體制度層面，中國民法典的制定立足本土法律資源都是站不住腳的，中國民法典的制定應當全面吸收西方近代的民法價值理念和制度構架，從而確立自己的民法體系。
也許有人會說，以西學為基礎的民法典，將會喪失我們的優秀的民族傳統，完全體現不出中華民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的沖動。不可否認，偉大的中華民族對世界文明作出過自己卓越的貢獻，中華文明在世界上有獨一無二的歷史地位，但在近代法律文明上，我們不得不承認的是我們的貢獻微乎其微。對外國法律文明的繼承與移植并不是數典忘祖，而是為了民族的更加繁榮蒼盛。近現代日本的法律文明也正是建立在明治維新時期對外國法律全面繼受的基礎之上的。耶林在其著作《羅馬法的精神》中所說的那段話是民法人耳熟能詳的：“外國法律制度的接受問題并不是一個 國格問題，而是一個單純的適合使用和需要的問題……只有傻子才會因為金雞納樹皮并不是在他自己的菜園里生長出來的為其理由而拒絕接受。”[2]要融入世界，要與時懼進，承認自己的不足，比盲目的高呼口號更符合法律的理性精神。
在民法典草案的制定過程當中，有人提出要求法律能夠反映改革開放以來實踐成果，吸收一些具有中國特色的東西，有人還提出要注意調查民間的傳統習慣，這些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩負著反映時代的使命，法國民法典，德國民法典無不如此。但在中國這樣一個地大物博人口眾多的國度，在社會經濟生活發生日新月異變化的潮流中，選擇和體現特點務必慎重。務必經過充分的調查研究和論證分析，萬不可為特色而特色，草率貼標簽。還是聽聽德國人自己的經驗之談：“BGB（德國民法典）生效以來的一百年中，誰都強調自己的特點，自行其是，終于人人自危。因此，在經過這百年大亂后的今天，我們并不覺得BGB沒有德國特色是BGB的缺點。”在中國制定民法典草案的討論中，特色的發掘和光大是否有必要尚難定論，但經濟生活現實的某些實踐活動被“摸著石頭過河”的立法寫進法條，卻在以往的法律法規中屢見不鮮。比如《民法通則》里的“個體工商戶、農村承包經營戶”、“機關、事業單位法人”、“聯營”之類，此類法律術語和概念“特”倒“特”了，但連民法的基本語法都不符，結果破綻百出，不堪運用。更糟糕的情形，是將所謂“中國特色”作為自己不愿改變的陳規陋習的幌子。那樣的特色，就真該徹底摒棄了。
二、 移植中的兼容并包與擇一而從
這是移植當中的另一個問題，答案確乎是肯定的，因為理性的立法畢竟不同于感性的山盟海誓。即使從文化的繼承和發展來說，博采眾長兼容并包也是當然的抉擇。但問題似乎又并非想象的那么簡單。面對令人眼花繚亂的選擇，“學誰”以及怎樣學，可能比“學還是不學”更難決定。好比做菜，把所有好吃的東西都一鍋燴了，根本不講究材料搭配和烹飪技巧，弄出的東西未必讓人咽得下口。世界上民法典移植成功的例證里，表面上的吸收借鑒其實往往掩蓋著骨子里的專一。迄今為止的歷史表明，英美法的推廣主要是依仗殖民勢力而非引進國的自主選擇，這和大陸法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不談，一般認為是由于制定法主義的大陸法較之判例法的英美法而言，其規范的抽象化、體系化使得內容上的全面把握較為便宜，因此容易被接受。而大陸法的移植中，不同流派的選擇也頗耐人尋味。法國和德國均屬大陸法系，但卻是大陸法系里不同法律派別的成員。日本先效法法國，后改學德國，雖然變來變去，但始終未脫大陸法系，而且始終有個確定的主要跟蹤對象；最終形塑為以德國五編制為基礎框架，同時融合了德國和法國民法的概念及制度的法典。我固然同意這樣一種說法，即，不能以大陸法尤其是德國法的體系來考慮中國民法典，應該盡量容納英美法中好的東西。或者，更直接點說，不能迷信德國法、德國體系。但是，任何移植都必須考慮所扎根的土壤，英美法乃建基于特別的法官產生機制、法官的較高素質以及獨特的陪審團制度的法律體系，脫離這些因素簡單照搬，移植的東西便會成為無本之木或者橘化為枳。雖然英美法的某些規范和法律思想具體來看是可以接受的，但是作為整體，鑒于其特殊的結構，其實是不適宜為新制定的民法典作榜樣的。[4]法律的借鑒絕非將法條或制度照搬過來即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）為特色的英美法與以所謂civil law作范本的大陸法之間并不能實現直接的對接。這個道理應該不是太復雜，但好像偏偏沒人在乎。比如，研究英美法的相關制度時，一個最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律淵源乃至審判方式均不同于包括中國在內的大陸法系。在學說上甚或在具體審判實踐中，借鑒某一項理論或某一種方法來作出解釋或者判斷固然可以，但這和直接將其變為成文法上的規定是完全不同的。舉個例子，我國合同法中大膽引進了英美法的根本違約制度，但是，是否構成根本違約，“最終是一個由法官解釋合同并依其裁量權加以判定的事項”，[5]由于這些制度在英美法中可以透過卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及適用上不會成為問題。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者規則“開創性”地轉正為成文法的條文，而且不作構成上的細化，那么實際操作中的疑惑就難以避免，何為“根本”違約成為現在困擾法官的一道難題也就不足為怪了。雖然合同法確立了判定是否構成根本違約的標準是“不能實現合同目的”，而究竟什么是“不能實現合同目的”，如何區分根本違約與非根本違約，仍然是司法實踐中面臨的問題。
英國經濟學家杰文斯（1835－1882）曾在他那個時牢騷說存在一種“權威的有害影響”，這就是，當思想被人們普遍接受之后，經過一段時間便會在公眾的頭腦中固定下來。新的從業者必須投入時間和精力去學習現行的技術或思想，并且在某一種操作程序中獲得一種既得的滿足。盡管這是一個自然的進步，但所接受的思想可能會變成教條；由這些教條主義而產生的智力僵化，以及對相反觀點的不寬容，會阻礙思想的進一步發展。[6]這樣的情形是具有普遍意義的。實際上，對慣用的法律制度的懷疑以及對經典的逆反，很大程度是來源于對“權威的有害影響”的恐懼和矯正。也正是在這種意義上，百花齊放才凸現其理論價值和實踐功用。但懷疑須建立在事實之上，而逆反更可能是一種可怕的感情用事。
參考文獻：
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[5] 韓世遠：《根本違約論》，載《吉林大學社會科學學報》1999年第4期。
第4篇：民法典的法律條文范文
一、民法基本原則之內涵
根據我國《民法通則》規定，《民法原則》概分為兩大類：一類是如平等、自愿等對民法內容有普遍約束力的原則；另一類則是適用于特定民事法律關系的原則，如公平、誠實信用、禁止權利濫用等原則。
（一）平等原則
民法中的平等，是指主體的身份平等。身份平等是指任何條件與環境下，民事主體的法律資格一律平等。《民法通則》第3條規定：當事人在民事活動中地位平等。簡言之，平等原則就是任何自然人、法人在民事法律關系中平等地享有權利，其權利平等地受到保護。
（二）自愿原則
自愿原則的實質即是當事人在民事活動中可意思自治，即當事人可以根據自己的判斷從事民事活動，國家一般不干預當事人的自由意志，并充分尊重當事人的選擇。當然，其內容主要涵蓋有自己行為和自己責任這兩個方面。
（三）公平原則
公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標準，在民事主體之間發生利益關系摩擦時，以權利和義務是否均衡來平衡雙方的利益。換句話說，公平原則不僅是一條法律適用的原則，還是一條司法原則。
（四）誠實信用原則
誠實信用是要求民事主體須按照市場制度的互惠性進行民事活動，即無論是在什么樣的條件和環境下，都應充分體現出民事行為的利益平衡性。民法通則對該原則作出規定，其目的在于為司法機關在調整當事人利益摩擦時提供一個公平正義的尺度，同時還可為法院提供一種因法律漏洞而造成判斷模糊的司法解釋的依據與憑證。
（五）禁止權利濫用原則
現代民法的最高價值是追求社會利益，禁止權力濫用原則作為民法的基本原則之一，是其表現之一。堅持禁止濫用民權原則，將對民事活動的初衷起到約束和保護作用。換句話說，就是該原則為民事活動是否違反法律規定或違背國家政策及習慣提供了一種判斷尺度。
二、民法基本原則之意義
許多學者都承認，整個法秩序都必須以一種思想歸屬為總指導，同時也肯定了法律判斷是一種價值判斷及其背后蘊含著的價值觀念。筆者認為，這些無數的價值觀念集合在一起，再通過明文規定、依法頒布等形式表達，便成為民法的有形載體，而法律終極價值目標——社會公平正義便成為民法的無形表達和價值坐標，它始終貫穿于整個民法法典，是民法的核心靈魂。
公平正義是人類社會文明進步的重要標志，也是構建和諧社會的最終目標。盡管不同的學科領域對公平正義的解釋各有不同，但“對稱、一致、同等”等文字均是其共同的觀點。比如，在社會學意義上，公平指的是社會成員之間的社會地位、經濟收入水平較為接近；在法學意義上，公平指的是權利與義務、責任與貢獻的對稱和一致。故，可以說，公平正義作為人類社會發展進步的一種價值取向衡量尺度，對維護社會的穩定、構建社會主義和諧社會有著重大意義。
三、既有的民法基本原則表達
以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的近代民法并未對民法基本原則進行集中或系統的直接表達，而只是通過某些具體的條款將其婉轉表達。如：《法國民法典》中，第8條“一切法國人均享有民事權利”、第6條“不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗”的規定，分別是對民法的“人格平等”、“公序良俗”原則的表述；“所有權絕對”原則與“過錯責任”原則，則是通過第544條有關“所有權是對于物完全按個人意愿使用、收益及處分的權利，但法律及法規所禁止使用不在此限”以及第1384條有關“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人，對該他人負賠償的責任”的規定來加以表現。又如，在《德國民法典》中，則通篇并未將“一般條款”中的民法基本原則進行直接表達。
相對《法國民法典》和《德國民法典》而言，《瑞士民法典》及以后的各國民法典中，則逐漸重視在法典的“一般規定”中對民法基本原則進行了直接表達。譬如，《瑞士民法典》第11條規定“:(一)人都有權利能力；(二)在法律范圍內，人都有平等的權利能力及義務能力”；第2條規定“任何人都必須誠實、信用地行使權利并履行其義務”，“明顯地濫用權利，不受法律保護”。可見，在上述一般條款中，均對人格平等、誠實信用以及禁止濫用權利等基本原則予以了明確表達。值得一提的是，在一般條款中民法基本原則直接表達的當屬《日本民法典》。其總則編之第一章“通則”的全部內容，即為對民法基本原則的列舉。其第1條規定“:(1)私權必須適合公共福祉。(2)權利行使及義務履行必須遵守信義，以誠實為之。”(這分別是對“公序良俗”、“誠實信用”原則的表達)；其第2條規定:“本法須以個人的尊嚴及男女兩性本質性平等為宗旨解釋。”(這就是對“人格平等”原則的表達)。
我國《民法通則》中對民法基本原則的表達也是直接和系統的。深受蘇聯民法理論和立法的影響，并經過長期以來的發展變化，我國近代民法的基本理念以及現代民法的思想以為國民所接受，并形成“平等”、“公平”、“等價有償”、“意思自治”、“誠實信用”、“公序良俗”以及“民事權利保護”、“禁止權利濫用”等基本原則的理論歸納和立法表達。
四、我國民法典之立法選擇
(一)民法典之立法依據
民法基本原則是民法蘊含的終極價值目標的抽象歸納與集中體現，它既不同于民法具體規定中的基本原則，更區別于具體制度中作為法技術的指導原則。相對而言，《法國民法典》對上述的理解與表述最為貼切，如法典中的“所有權絕對”、“契約自由”以及“過錯責任”三項原則，其實均非民法的基本原則“:所有權絕對”僅為財產法的指導思想，“契約自由”僅為契約法的指導思想，“過錯責任”僅為損害賠償規則的指導思想。只是隨著時間的推移和社會的不斷進步，許多國家的民法典在《法國民法典》對于基本原則的表達基礎上，對民法基本原則進行了拔高，使之達到了很高的高度。其中，“契約自由”原則被“意思自治”原則所取代；“過錯責任”原則，亦被更為恰當地作為損害賠償的一般歸責原則被安排于侵權法中。與此同時，“誠實信用”以及“禁止權利濫用”等原則，則成為“意思自治”原則的修正版和升級版，真正成為現代民法重視的價值目標。據此，筆者建議，我國民法典應在吸取國外近代民法典精髓的基礎上，制定出既體現我國國民對法律價值的集中意志，又具有中國特色的現代民法。當然，《民法通則》總則中將民法基本原則確定為“平等原則”、“意思自治原則”、“誠實信用原則”、“公序良俗原則”和“權利不得濫用原則”，這是不可或缺的內容。
(二“)平等”以及“公平”原則之存廢
筆者認為，民法的基本原則必須是為體現民法特有的基本價值存在的，否則將失去其意義。在民法中，“平等”一詞被作為“人格平等”以及民事主體在民事關系中“意志獨立”的內容表達，有著特殊的內涵。也就是說，民法的全部基本思想和觀念都是建立在“平等”原則基礎之上，“平等”是一切民事主體利益得以保障的必然前提，撇開了“平等”這一原則，民法便不復存在。因此，“平等原則”應為民法之最上位、最基本的首要原則并在立法上予以明確表達。而“公平”原則是民法的最高原則，具有最高程度的抽象性、模糊性。在民法中，必須通過法律條文對屬于“自己的”基本原則進行詳細、準確的表達以及實現。也就是說，民法上的公平需要通過“平等”、“意思自治”等基本原則方能得以表達和實現，它體現在民法制度的各個方面，故不必單用“公平”原則來表達法的一般價值。
第5篇：民法典的法律條文范文
1.按程序不同，分居分為司法分居與事實分居
司法分居即分居須經過司法程序確定或獲準。可依一方當事人向法院提起分居的訴訟請求確定，或雙方達成分居協議后，請求法院確認。如《意大利民法典》第150條規定：允許夫妻分居，分居可以訴訟或協議的方式進行，提出訴訟分居或請示準許分居的權利只屬于配偶。第158條還規定：未經法官核準的，以配偶雙方的合意達成的分居協議無效。《阿根廷民法典》第229條亦明確規定：未經司法判決，不發生人身分居或離婚。
事實分居是指允許當事人不經司法程序即可形成分居。有的國家立法未將同居作為夫妻人身權利義務而加以規定，因而法律對當事人是否同居、分居的規定相當寬松。如我國現行《婚姻法》并未明確規定夫妻有同居的權利義務，但在司法解釋中將分居滿3年或人民法院判決不準離婚后又分居滿1年的作為感情確已破裂的推定，顯然客觀上是承認當事人有分居的權利，屬于事實分居。有的國家立法雖明確規定夫妻有同居的義務，但未設立分居的方式、理由等規定，法律允許夫妻在一定范圍內自行分居。如《德國民法典》第1353條第2款規定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果濫用其權利而提出要求，則婚姻另一方無義務滿足其要求。此乃消極的分居權利。經法院確認，如拒絕同居的理由正當時，可實行分居，還可請求他方扶養等。《德國民法典》第1361條對分居期間生活費的負擔、家庭用品的分配、婚姻住房的留用等作了明確具體的規定。我國地區“民法”也未明確設立分居制度，其第1001條規定：夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限。此為事實上的分居，即夫妻有正當理由時，可拒絕同居。對于正當理由，依判例及解釋例，有虐待、夫納妾、通奸等。對于此種事實上的分居，學者解釋為得請求消極確認其有拒絕同居權之訴，僅有確認的效力，與分居判決不同，并無形成的效力，法院不得定期或無定期地令分居。（注：參見史尚寬：《親屬法論》，政法大學出版社2000年版，第526頁。）
2.分居的理由
從各國立法對分居原因的規范來看，不少國家都將離婚的原因作為分居的理由，如瑞士、法國、比利時、西班牙、阿根廷等國。《法國民法典》第296條規定：應夫妻一方在同于離婚的情況下并依相同條件提出的請求，得宣告分居。《阿根廷民法典》第202條就分居的事由明確規定為：通奸；夫妻一方作為主犯、共犯或教唆犯而對他方或子女（不問是否為共同的子女）的謀害未遂；夫妻一方教唆他方實施不法行為；重大傷害；自愿且惡意的離異。第203條還規定：如夫妻一方長期性嚴重精神躁動、酒精中毒或對麻醉藥品的依賴導致其行為失常，以致妨礙共同的生活或該配偶與子女的生活，他方得以此等疾病為由請求分居。第214條規定的離婚事由同時亦為第202條分居的事由。
有的立法未具體列舉分居的理由，而采用概括的方式加以規范。如《德國民法典》第1353條第1款規定：婚姻終生有效，婚姻雙方相互之間有義務過共同的婚姻生活。隨即在第2款中又規定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果濫用其權利而提出要求，則婚姻另一方無義務滿足其要求。也就是說配偶一方如濫用權利時，對方可拒絕同居，此乃消極的分居權利。我國臺灣地區“民法”第1001條規定：夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限。
3.分居的效力
對于分居的效力，各國立法一般都作了明確規定，如《法國民法典》第299～304條、《意大利民法典》第155～156條、《阿根廷民法典》第206～212條等。《德國民法典》雖未設司法分居制度，但承認事實上的分居，因此在其第1361條中對分居的法律后果亦作了明確規定。
考察各國立法，分居的法律后果主要有：其一，分居不解除婚姻關系，但免除夫妻間的同居義務。其二，撫養義務仍然存在。如《法國民法典》第303條規定：夫妻分居，相互救助義務仍然存在。宣告分居的判決或其后做出的判決，確定應當給予配偶所需的撫養金數額。《意大利民法典》第155條就分居后為子女的利益采取的措施作了較為詳細的規定，包括在充分考慮分居可能給子女帶來的精神和物質利益的情況下，宣布分居的法官要確定將子女判給哪個配偶撫養以及其他所有為子女利益采取的措施。法官尤其要規定對不與子女共同生活的一方為養育、培養和子女承擔義務的范圍和方式，以及在與子女的關系中如何行使自己的權利等。《意大利民法典》第156條就分居對夫妻財產關系的效力明確規定：在宣告分居時，如果配偶一方沒有適當的個人收入，則法官可以為非分居責任人利益，規定沒有適當的個人收入的配偶有權從另一方配偶處獲取維持生活的必要費用，必要費用的數額由法官視具體情況和義務人的實際收入確定。《阿根廷民法典》第209條規定：夫妻任何一方，不問是否在分居的判決中宣告有過錯，如自己無足夠的資力和謀求此等資力的合理可能性，均有權在他方有財力時請求其提供必要的生活費。其三，分居期間適用分別財產制。如《法國民法典》第302條規定：分居，在各種情形下，均引起分別財產。《德國民法典》第1361條規定：如果雙方分居生活，則婚姻的任何一方均可向另一方要求返還屬于自己的家庭用品；婚姻一方可以要求另一方將婚姻住房或住房的一部分留給其單獨使用；如果婚姻一方有義務將住房或住房的一部分留給另一方單獨使用，則以公平為限，該方可以向婚姻另一方就此種使用要求報酬。
4.分居的終止
分居關系一般以一方死亡、雙方和解或離婚而終止。《法國民法典》第305條明確規定：夫妻雙方自愿恢復共同生活，即結束分居。《意大利民法典》第157條亦規定：配偶雙方可以不經法官的正式宣告而終止分居，也無需以明確的、與分居狀態應當有的行為不相符的行為表明終止分居，可以直接以協議終止分居判決的效力。
（二）《建議稿》增設分居制度的原因
1.實現法律制度的完整、配套。《建議稿》在規定夫妻互享、互負同居生活的權利義務之后，隨即附上“有不能同居生活的正當理由時，不在此限”的規定，但是，何謂不能同居生活的“正當理由”，《建議稿》沒有明確規定從而顯得過于概括、抽象。因此，在立法中明確設立分居制度，從立法技術而言，與同居制度相呼應，體現了法律制度的配套。同時對一些主要的分居事由加以明確規定，亦可達到盡可能使法律規范完整、充實的目的。
2.規范當事人的行為。如前所述，我國是承認“事實分居”的，但這種做法弊端重重：其一，難以辨別、判斷。由于欠缺分居的明確規范，其具體定義如何，眾說紛紜，莫衷一是。有的認為分居必須是異地而居，夫妻同住一居室是不能構成分居的。有的認為分居就在于“事實上的離婚”，一切權利義務關系均終止。其二，導致當事人濫用權利。正因為未規定何謂分居及分居的法律后果，客觀上為一些當事人濫用權利造成可乘之機，有的當事人認為同居、分居與否，純屬個人的私事，隨意地離家出走，對另一方不承擔任何義務，有的已構成遺棄行為卻全然不知。因此，摒棄“事實分居”的做法，代之以法定分居，并對分居的定義、主要理由、法律后果作出明確規定，不僅可以規范當事人的行為，防止權利的濫用，同時由于對不能同居的“正當理由”加以明確、具體地規定，也可以預防法官對法律作隨意解釋，從而真正做到依法辦事。
3.緩和夫妻矛盾、減少離婚。當兩個來自不同家庭、生長環境迥異的男女步入婚姻殿堂組成家庭后，在共同生活中發生矛盾、產生沖突在所難免。以雙方的遷讓、體諒來化解他們之間的矛盾固然是最佳之舉，但當雙方對抗較為激烈、互不相讓、糾紛一時難以解決的情況下，以分居的方式緩和雙方的矛盾未嘗不是可取之舉。這樣做，不僅可以防止一方或雙方出于一時沖動而輕率離婚，而且也可以預防在矛盾沖突激烈時一方或雙方的過激行為。
（三）分居制度的構建
在將來的《婚姻家庭法》中構建分居制度，應借鑒國外及我國港、澳、臺地區的立法經驗并結合我國的國情。其具體思路如下：
1.分居的程序。在分居的程序上，采取行政、司法程序并用。當事人如就分居達成一致意見的，可以到婚姻登記管理機關訂立書面協議，并對子女的撫養作出妥當安排，自協議成立之日起，解除雙方的同居義務。如當事人就分居問題不能達成一致意見，可以訴訟方式要求人民法院裁決。
2.分居的理由。一方當事人要求分居的理由應明確規范，可與離婚理由一致。必須指出的是，離婚訴訟期間，應作為當事人合法分居的事由。既然當事人一方堅決要求離婚，并訴請法院，表明其夫妻關系出現了矛盾與沖突，且難以調和，免除雙方的同居義務，是合乎情理的。同時，也可以平息近年來有關“婚內”的許多爭議。“（注：近年來，對夫妻離婚訴訟期間或人民法院判決準予離婚的上訴期間，男方以暴力手段強迫與女方發生性關系是否構成，爭議頗大。一些學者認為，凡婚姻關系存續期間，丈夫便不能作為罪的主體。此種解釋雖合法，但未免過于教條，有悖情理與人倫。
第6篇：民法典的法律條文范文
【關鍵詞】預期違約；不安抗辯權；《合同法》
一、預期違約制度
預期違約，包括明示的預期違約和默示的預期違約。明示的預期違約，指在合同履行期限屆滿之前，一方當事人在無正當理由的情況下，向另一方明確表示不履行合同主要義務。默示的預期違約，指在履行期限屆滿之前，一方當事人以其行為或現狀表明自己將不會或者不能履行債務。[1]
英美法系各主要國家民法中均相關規定，如美國合同法重述（第二版）第250條、《聯合國國際貨物銷售合同公約》第72條，由此可見其構成要件如下：
預期違約將會給無辜的守約方帶來損失，故法律賦予其多種救濟方式，有、立即解除合同、等待對方履行合同、采取自助措施等。
預期違約制度保護既為預期違約方提供了快速解決糾紛的途徑，符合西方國家的效率違約理論，又使債權人可盡早采取積極措施，降低損失，公平保護債權人利益。[2]
二、不安抗辯權制度
不安抗辯權，是指“當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產于定約后顯性減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。”[3]
大陸法系大都規定了不安抗辯權制度，如法國《民法典》第1613條、德國《民法典》第321條等，略有不同，但一般來說必備以下四個構成要件[4]：（1）雙務合同，雙方當事人互負債務；（2）當事人一方須有先履行的義務，且已屆履行期；（3）在訂約后，后履行義務一方有喪失或可能喪失履行債務能力的情形，對于在訂約時已經發生的財產狀況惡化不適用不安抗辯權；（4）后履行義務方沒有對待給付或提供擔保。
不安抗辯權通過賦予先履行義務方抗辯權來保護其未來的利益，同時也考慮到了后履行義務方的利益，具體體現在不安抗辯權行使的效力上：先履行一方在滿足了不安抗辯權的構成要件后即可主張不安抗辯權，要求對方為對待給付或者提供適當擔保，否則，先為給付義務人可拒絕自己的給付。即行使不安抗辯權的法律效果是中止履行而不是終止履行，故當相對人履行對待給付或提供相當的擔保后，不安抗辯權即行消滅，先為給付義務人應依約履行自己的義務。
從不安抗辯權制度中我們可以對大陸法思想窺見一斑，大陸法系并不承認履行期前有違約行為，但為了先給付義務人的利益，避免先履行一方當事人蒙受損失，故針對對方請求權設立了不安抗辯權制度，以實現公平原則。
預期違約制度和不安抗辯權制度的設立都是為了維護市場交易雙方的經濟利益和交易信用，二者雖然宗旨相同，但卻也存在著諸多的不同點：
上述表格對比中我們可以看到，預期違約制度的適用范圍、適用條件都比不安抗辯權制度要廣，對受侵害方所提供的救濟保護方法更多，力度更大，更加有利于保護當事人的合法權益，維護交易安全。
三、我國合同法中的具體規定
我國現行合同法是對預期違約制度和不安抗辯權制度的兼收并蓄，其中第68、69條完全符合大陸法中不安抗辯權的制度特征和構成要件，是對大陸法中不安抗辯權制度的確認；第94、108條則是對英美法中預期拒絕履行制度的確認。雖然立法者初衷是取優去劣，但具體規定存在不少缺陷。
（一）法律規定本身的缺陷
第94條第2款、108條對于預期違約的救濟方式籠統，僅有解除合同和承擔違約責任，與英美法預期違約中四種救濟方式相比救濟效果不明顯。英美法系區分了明示預期違約和默示預期違約的構成要件，而第94條未規定，易導致默示預期違約預見方濫用合同解除權，損害另一方利益。
（二）法律適用的矛盾與沖突
第94條第2款中規定有兩種情形可以直接解除合同。當當事人一方明確表示不履行主要債務時可以直接適用第94條解除合同；但當當事人以自己的行為表明不履行主要債務，而這些行為恰好又符合第68條所規定的情形時又該如何適用法律呢？若按照第68條的規定是可以中止履行，在另一方未提供擔保的情況下可以解除合同，若按照第94條則可以直接解除合同，作為交易者一般都會選擇解除合同來的更方便快捷一些，就會導致默示預期違約的濫用，不利于交易安全。
（三）法律條文規定模糊導致實際適用困難
法律條文的文義性決定其實際適用中較困難，第68條所規定的幾種情形：“經營狀況嚴重惡化”、“喪失商業信譽”等都是比較寬泛的，沒有統一標準，易導致法律實際適用上的困難，而且這些情況未必會導致履約能力的喪失，有可能導致不安抗辯權的喪失。
針對我國《合同法》中存在著一些缺陷，我們可以做出以下的嘗試和改進：
（一）理順《合同法》中相關條文之間的邏輯關系，譬如說可以增加規定若符合中止履行條件的不可以直接適用解除合同，明確預期違約制度和不安抗辯權制度所適用的范圍。
（二）全面引進英美法預期違約制度，運用立法方式將預期違約制度加以專門規定。把明示預期違約和默示預期違約作為兩個不同的法律制度分別規定在《合同法》第七章“違約責任”中，同時規定相應的救濟途徑；完善預期違約的救濟方式，可以和英美法系國家規定的那樣增加到4種，賦予利益被損害方更多的選擇救濟方式的機會，盡量減少訴訟成本，減輕司法機關的負擔。
（三）通過司法解釋，理順法律適用問題，維護法律的權威性和穩定性。
參考文獻：
[1]魏振.民法[M].北京:北京大學出版社,2000:430.
[2]邢穎.違約責任[M].北京:中國法制出版社,1999:100.
[3]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2000:564.
第7篇：民法典的法律條文范文
摘 要 現代意義上的民法通過意思表示來實現私法自治。而私法自治要通過自由的意思表示在法律行為之上才能發生法律上的效力。民事主體所追求的法律效果一旦獲得法律的認可，法律便按照意思表示的內容賦予法律上的保護力。然而，意思表示產生于人的內心而表現于外，因此常會因為內外的不一致而導致意思表示產生瑕疵。意思表示的錯誤便是其中的一種。意思表示錯誤違反了私法自治的原則，對它進行研究，進而加以救濟是一個必然的發展趨勢。
關鍵詞 意思表示 私法自治 法律行為
作者簡介：董珊珊，華南師范大學法學院；蔡一敏，廣州市白云區人民檢察院。
中圖分類號：d923文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）09-015-02
一、兩大法系比較研究
（一）大陸法上的錯誤類型及其相應的法律效果
意思表示的錯誤起源于羅馬法，并在歷史的長河中不斷的發展完善。到了近代，這種意思表示的錯誤制度逐漸被大陸法系國家的民法典所繼承。但是，由于立法傳統、立法技術的不同，逐漸形成了大陸法系的兩大派系，即以合意為角度的法國法模式和以意思表示的過程為角度的德國法模式。
以德國法模式為例，《德國民法典》的制定要比《法國民法典》晚，但意思表示的錯誤理論在《德國民法典》中卻得到了劃時代的發展，同時德國人的嚴謹性也在這部法典中得到最完整的詮釋。在德國，法學家薩維尼是錯誤理論的集大成者，他認為，表示錯誤是值得法律保護的，而動機錯誤則不應當受到法律的保護。表示錯誤屬于靜態的，是指表意人無意的在表示上犯錯誤；而動機錯誤是動態的，是在意思形成過程中出現的錯誤。第二次草案中對錯誤制度的修改最終奠定了現行民法典的錯誤制度。德國民法學者依據在意思表示傳達過程中錯誤的發生階段，提出了以階段性為研究對象的新的分類方法。具體而言，一共分為以下五個階段：豍
第一階段是意思的形成階段。一個意思的形成的過程中會受到不同因素的影響。在這個階段發生的錯誤，稱為動機錯誤或者意思形成錯誤。
第二階段是如何將形成的意思表示出來的階段。在第一階段之后，表意人必須將業已形成的意思通過一定的方式表示出來，這時的錯誤主要就是這個表示的方式，這時便產生內容錯誤或稱為意義錯誤。
第三階段是通過方式將意思表達于外的階段。這個階段的錯誤成為表達錯誤或者表示行為的錯誤。如甲欲買a而誤指b，即表達錯誤。
第四階段是意思的傳達階段。當事人之間為非對話的意思表示時，需要使用傳達機關。傳達機關在傳送過程中發生錯誤，如傳達內容的改變或者缺失，或者傳達機關將意思傳達給了非相對人等。這個階段的錯誤就被稱為傳達錯誤。
第五階段是意思的受領階段。意思表示到達相對人之后，相對人對于表意人和傳達人正確的表達做出了錯誤的理解，就稱為受領錯誤。
以上這些錯誤類型，是德國民法上關于意思表示錯誤的一般分類。但復雜的現實生活中還存在其他一些常見的錯誤，對于這些錯誤是否可以撤銷以及應該歸入何種錯誤類型在理論上是不明確的。
（二）普通法上的錯誤類型及其相應的法律效果
在英美法系的民事合同領域一直傳承著“對價理論”。在普通法上，一直到19世紀都還是關注表意人一方的真意保護。近代，普通法才開始構建意思表示的錯誤制度。在英美法系中，由于其不具備成文法典化的傳統，因此，對于意思表示的瑕疵制度散見于各種民法判例及相關的合同法規之中。
在英國，對于意思表示錯誤制度的救濟方式有兩種途徑。一種是通過普通法進行救濟，另外一種是通過衡平法進行救濟。在美國，意思表示的錯誤是指與事實不一致的認識，可以劃分為單方錯誤和雙方錯誤。豎單方的錯誤是指一方當事人對事實的認識不正確的情況。傳統理論認為，由于信奉“當事人最好的救濟是不犯錯誤”豏，因此單方錯誤，對合同的生效沒有任何影響。但目前，很多法院在嘗試緩和這種絕對的保護，試著承認一定限度的單方錯誤可以主張撤銷，如表意人的錯誤為相對人所明知的情形即是如此；雙方錯誤是指雙方當事人均對合同事實發生了相同或不同的錯誤認識。法院受理的大多也是雙方錯誤。以雙方錯誤為由撤銷合同的，必須是雙方當事人在訂約中存在的錯誤足以影響協議的實質內容，影響整個合同的效力，并且這個錯誤不屬于表意人本應當承擔的風險，因此，解除合同并恢復原狀，并不會給其中的任何一方當事人造成不利的影響。
二、我國法的缺陷
關于意思表示錯誤的制度，我國現行法律中并沒有做出明確的規定。而有意思的是，我國法律中出現了一個類似意思表示錯誤制度的“重大誤解”。我國1986年《民法通則》第59條，《民通意見》第71條、第73條，對“重大誤解”的意思表示不一致進行規定。由此看出，對于意思表示錯誤，在《民法通則》中，并不存在一個完整的制度，內在的邏輯就更無從提及。我國法對于“重大誤解”制度的規定，也是按照行為人的主觀狀態，分類規定在各個分散的法律之中的，如《合同法》。這樣既沒有體現出意思表示在現代民法中的核心地位，更沒有構建出完整的意思表示不一致的制度。仔細探究我國現行的立法，對于“重大誤解”的規定，實質上是同傳統民法體系中的錯誤相互交錯的。對于“重大誤解”的法律后果即效力，如可撤銷和無效等，我國法的規定并不統一，相對比較混亂。豐
我國法的另外一個缺陷就是立法技術。對于意思表示錯誤這個制度，筆者認為需要用專業的法律術語加以規定，而我國法僅僅用“重大誤解”這個日常用語來表達。更為嚴重的是，日常生活中的“重大誤解”并不是法律條文中所寫的“重大誤解”。于是又引發了連鎖現象，司法解釋又緊隨立法之后對這個“重大誤解”進行解釋。而解釋的內容，又剛好等同了學理上“意思表示錯誤”的內涵。這樣一個混亂的法律用語將不會有利于我國立法的進程。
三、完善及構建
筆者認為，在未來《民法典》制定過程中，對于意思表示錯誤這個制度，《德國民法典》關于意思表示錯誤制度的規定不失為我國立法可以參照的一個藍本。
在我國未來的立法中，首先應當取締“重大誤解”這個稱謂，取之以“錯誤”代之。這樣，對于“重大誤解”的相關司法解釋也就不復存在了。錯誤，指表意人對法律行為的事實的認識錯誤。而誤解，則屬于對于合約內容的錯誤，而非對整個法律行為的事實的認識錯誤。豑
其次，在我國未來民事立法中，在確立了意思表示錯誤制度的地位之后，要規定完整的意思表示錯誤的制度。對此，可以借鑒德國法對意思表示錯誤的階段性劃分而對錯誤的具體形態加以完整規定。筆者認為可以分為以下幾種樣態進行規定：豒
1.動機錯誤。表意人的內心意思與事實不一致的情形。
2.內容錯誤。內容的錯誤指表意人錯誤地認識表示行為而為的表示。分為以下三
種情形：豓第一種，對相對人的認識錯誤。第二種，對標的本身的錯誤。第三種，法律行為性質的錯誤。
筆者認為，內容的錯誤的三種情形中，對于相對人的認識錯誤，由于涉及到合同的實質內容，原則上是可以撤銷或者無效的。
對于標的本身的錯誤，筆者認為，這是在合同訂立過程中產生的意思表示的問題。即在合同訂立時，當事人對標的的認識錯誤。這種情況下，合同尚未成立，從而不發生合同可撤銷或者無效的問題。
對于法律行為性質的認識錯誤，筆者認為，這是當事人的主觀思維與客觀實際的不符合，但并不影響客觀上合同的生效。因此，對法律行為性質上的認識錯誤不影響合同的效力。豔
3.表示行為的錯誤。即表意人錯誤地為表示其本所意欲的。如誤寫誤言等。例如：誤寫合同總額10000元為1000元。筆者認為，對于表示行為的錯誤，即誤寫誤言的，其可以通過合同的解釋進行修正。
4.傳達錯誤。傳達錯誤包括兩種情況。一種是表示機關表示錯誤。實質上就是表意人表示錯誤。這種情況參見內容的錯誤，在此不再贅述。第二種情況，傳達機關表示錯誤。這也是狹義上的傳達錯誤。由于傳達的錯誤，而使得表意人的意思無法到達相對人。筆者認為這種法律行為類似于無權。可以類推適用無權的規定，由故意傳達人對善意相對人和表意人負損害賠償的民事責任。
5.不合意或誤解。法律行為的雙方當事人各自的意思與表示并無錯誤，但雙方當事人之間的意思表示卻不相合，即受領意思表示的一方當事人的理解出現錯誤。合同必須具備確定的內容才能成立，才能生效。因此，對于此種不合意或者誤解，由于合同的內容部明確而屬于法律行為的不成立。豖故而也不存在撤銷和無效的情形。如果要成就該行為的效力，則必須為明確的意思表示。
6.其它。這個條款作為兜底條款，寫進民法典，為以后經濟發展而產生的新的錯誤制度留下空間。
注釋：
[1]鄭彬.意思表示錯誤制度研究.湘潭大學民商法學法律碩士專業碩士學位論文.2006年.
[2]馬光燕.意思表示錯誤研究.吉林大學民商法學專業碩士學位論文.2005年.
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第8篇：民法典的法律條文范文
關鍵詞：《民法典》；民事法律行為；民事法律行為效力
民事法律行為效力相關問題在我國民事法律制度體系中占據極其重要的地位，也一直是民法學研究的重要課題。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）作為我國新時代社會主義法治建設的重大成果，于2021年1月1日施行，《民法典》的施行將會在維護人民合法權益、有效化解矛盾糾紛、促進社會和諧與穩定等方面發揮不可替代的作用，同時也會對社會生活的方方面面產生極為深遠的影響。筆者認為，雖然《民法典》對于民事法律行為作出了明晰的界定，但是想要正確理解并應用《民法典》中有關民事法律行為制度，則必須對法律行為的效力相關問題有一個正確的認識，即對事實上已經生效的民事法律行為的效力如何進行評價以及評價的標準是什么，這就要求我們務必厘清民事法律行為的有效、無效以及可撤銷等法律術語的內涵以及如何恰當地適用，以便不斷細化和健全民事法律行為效力體系。
一、民事法律行為概念的變遷及內涵側重
作為民事法律事實重要組成部分的民事法律行為是引起民事法律關系產生、變更以及消滅的原因。《民法典》總則部分對民事法律行為的概念作出了全新的界定，即民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。該條文在文字表述上較之原《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱原《民法通則》）第五十四條，有以下幾點變化：首先，突出了“意思表示”在民事法律行為中的核心地位。意思表示是指向外部表明意欲發生一定私法上法律效果之意思的行為。［1］具體包括目的意思、效果意思與表示行為，即意思表示的表意人為達到某種目的通過一定的行為把內心想要發生的私法效果（比如簽訂合同、訂立遺囑、締結婚姻等），通過一定的行為表示出來，為相對人所知曉，并且意思表示一旦做出，表意人就有受其拘束的意思。而是否存在意思表示，尤其是其中的效果意思，正是民事法律行為與好意施惠的本質區別。“意思表示”在民事法律行為概念中的出現使其內涵更加豐富，同時也體現出了立法者的一種價值傾向。其次，用“民事主體”替代“公民或者法人”。變動后的表述更加準確，涵蓋性更全面，與民法調整平等主體的自然人、法人及非法人組織之間的人身關系和財產關系相互呼應，邏輯性更為嚴謹。再次，凸顯了民事法律關系的變動是民事法律行為的當然結果。而不再僅僅以民事權利和義務為內容，更加側重的是一種社會關系的重構。最后，不再過分強調民事法律行為必須是“合法行為”。
二、有效的民事法律行為是法律的一種肯定性
評價并確定地受法律保護民事法律行為的有效是指具備能夠完全生效的民事行為要素的一種形態，即應具備一定的要件。具體體現在：其一，對行為人具有法律上的約束力，即具有生效的效能。其二，能夠得到法律的救濟，即行為人有權請求司法機關或者仲裁機構依法作出肯定性評價并加以支持與維護。
（一）行為人具有相應的民事法律行為能力是
民事法律行為有效在形式上的必然要求完全民事行為能力人實施的民事法律行為以及限制民事行為能力人實施的與其精神健康狀況、智力、年齡相適應的或者純獲利益的民事法律行為有效，不需要經過有利害關系的第三人同意或者追認。但嚴格來說，該條規定僅對自然人成立，因為在比較法以及《民法典》中，僅僅是自然人才會存在完全、限制以及無民事行為能力人的區別問題，不能完全適用于民事主體中的法人以及非法人組織。作為一種法律共識，雖然存在一些法律、法規限制法人和非法人組織從事某些民事活動，但這絕非對其行為能力的限制。因此在對民事法律行為有效的評價標準中，有關民事行為能力的規定應屬于一般規定的范疇。
（二）民事法律行為的有效在內在上要求行為人意思表示真實
民法注重行為人意思自治，強調民事主體在從事民事活動過程中應遵循自愿原則，按照自己的真實意愿作出具有法律意義的行為從而對民事法律關系進行變動。［2］而意思表示真實正是對民法自愿原則的有效闡釋。需要指出的是意思表示不真實在以單方虛偽表示為前提的情況下未必會導致民事法律行為不發生效力。而意思表示不真實通常分為兩種情況，一為意思表示不一致，一為意思表示不自由。前者又具體分為故意的不一致（比如戲謔行為、通謀虛偽表示以及真意保留）和非故意的不一致（比如重大誤解）。后者主要有脅迫、欺詐等。與私法自治理念更為貼合的選擇是，將是否有效的決定權（撤銷權）交由意志自由受不當干擾之人，而不應由法律直接規定其無效。可撤銷的民事法律行為在法律規定的撤銷權行使期間內處于一種不確定的狀態，視權利人是否及時行使權利而定，因為該種法律行為只有在被撤銷之后才自始沒有法律約束力，在撤銷之前是有效的。撤銷權的行使期間作為除斥期間的一種，其設立目的就是為了督促權利人及時行使權利，同時也是為了讓可撤銷的民事法律行為隨著期間的經過使得效力態勢盡快地趨于穩定。
（三）民事法律行為的有效在本質上要求意思
表示要合法，不能違背公序良俗第一，與原《民法通則》第五十五條進行比較，不難發現《民法典》將“不違反法律”進一步定義為“不違反法律、行政法規的強制性規定”，這種行文的改變在擴大法源的同時也對法律規范的種類進行了限制。并且《民法典》雖規定了違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但同時又特別強調了違反以上強制性規定不導致無效的除外。從該條文的但書部分可見，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為也存在有效的情形。關鍵在于違反的是管理性強制性規定還是效力性強制性規定。對于效力性強制性規定，目前在法學界仍存有爭議，沒有一個統一、嚴格的概念以及判斷標準，在衡量的時候不能僅僅依據法律條文中存在“應當”“必須”“嚴禁”等詞匯就想當然地下肯定性的結論，還應當考察該強制性規定是否明確釋明了違反的后果是導致民事法律行為無效，以及是否會損害社會的公共利益及第三人的合法權益，尤其是是否違背了立法之初的目的及宗旨，綜合以上幾個方面進行分析就會對效力性強制性規定有一個全面的認識。第二，《民法典》第一百四十三條最終采用了“不違背公序良俗”，從而放棄了“不違公共利益”的表述。此種變化使得民事法律行為的有效要件中的否定性條件更加完善。梁慧星教授曾指出：公序良俗屬于不確定概念和一般條款，其內涵和外延都不是確定的。民法對公序良俗的規定之所以不可或缺，是因為立法者在立法當時不可能前瞻性地預見所有損害國家利益、社會公益以及道德秩序的行為從而作出詳細的禁止性規定，以公序良俗彌補禁止性規定的不足。［3］不難看出，公序良俗屬于兜底性概念，涉及影響到的范圍較之社會公共利益更為寬泛。第三，由于對民事法律行為有效條件的正面列舉，只能做到盡可能的周延，所以不可避免地就會存在一些問題，比如會使司法裁判者產生誤解，認為凡是不符合《民法典》第一百四十三條規定條件的情形都應被認定為無效，所以在實際應用該條款時，不能簡單地從字面意思理解，還應綜合運用目的解釋、歷史解釋、體系解釋等方法具體問題具體分析。
三、以民事法律行為有效三要素為基本遵循，無效的民事法律行為自始沒有法律約束力
民事法律行為的無效，是指民事行為因欠缺民事法律行為生效的基本要件，而當然、自始并且確定的不發生法律效力的一種狀態。《民法典》以民事法律行為有效的三個條件為基本遵循，已成立的民事法律行為違反其中任何一個條件都是無效或可撤銷的，并對一些特殊情況進行了羅列，具體包括以下幾個方面：
（一）民事主體因欠缺相應的民事行為能力的無效
1．絕對無效無民事行為能力人實施的民事法律行為絕對無效，也即無民事行為能力人從事所有的民事法律行為，均需其法定人，包括純獲利益的民事法律行為。但是此規定會存在一些爭議之處，比如無民事行為能力人從事的純獲利益的民事法律行為，緣何不能肯定它的行為效力。但是考慮到《民法典》已經把未成年人中無民事行為能力人的年齡標準從不滿十周歲降到了不滿八周歲，沒有作出例外規定，也不會有太大的影響，不滿八周歲的未成年人以及不能辨認自己行為的八周歲以上的自然人大多與其法定人在生活上聯系緊密，對于純獲利益的民事法律行為完全可以由其法定人代為實施。但是筆者認為從法律的嚴謹層面來講，還是建議作出例外的規定，畢竟不滿8周歲的未成年人在學校商店買文具、零食的行為比比皆是，該行為應如何評價值得商榷。2．相對無效限制民事行為能力人實施的法律規定的特定民事法律行為以外的民事法律行為相對無效，此種情況下如果未經其法定人同意或者事后追認則當然歸于無效。對于限制民事行為能力人在特定情況下實施的民事法律行為有效的情況，《民法典》在第一百四十五條進行了釋明，即實施的與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的以及純獲利益的民事法律行為。較之原《民法通則》將該種情況規定為“限制民事行為能力人依法不能獨立實施的”，有很大的進步性及可操作性，規定了什么樣的行為是可以實施的，那么通過排除的方法就可以得出什么樣的法律行為是不能獨立實施的，使得限制民事行為能力人“不能獨立實施的”行為界限明晰，限縮了法官的自由裁量權，有效避免了“同案不同判”情形的出現。面對相對無效的民事法律行為，善意相對人有通知撤銷以及催告追認的權利，這些規定能夠使不確定的效力態勢盡快地趨于穩定。
（二）以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效
虛假的意思表示毫無疑問是意思表示存在瑕疵，簡而言之是指表意人與相對人通謀而故意作出的虛假意思表示。［4］區別于傳統意義上在受欺詐、脅迫等外力作用下產生的意思表示。因為雖然虛假表示的表意人真實的意思與其表現出來的意思不一致，但是虛假表示表現出來的意思并沒有違背表意人的真實意愿，甚至是表意人刻意追求的。是表意人與相對人為了達到某種目的（比如避稅），故意隱藏自己內心的真實想法，以一種與其真意不符的表示而為的表層行為去掩蓋另外一種隱藏行為。事實上，虛假的民事法律行為無效并不違背信賴原則和意思自治。表意人作出的虛假表示，被相對人接收到后，相對人明知虛假，但是還會配合表意人去為一定的行為。但由此產生的法律效果與表意人表示出來的意思具有一致性，并不是雙方所追求的，即雙方事前就一致同意該種明示的民事法律行為不會對雙方產生約束力，隱藏的行為才是雙方的真實意思。因此法律不會給予虛假民事法律行為以肯定性的評價。筆者認為，虛偽表示民事法律行為的無效，不可對抗善意第三人，只要表意人的無權處分與善意第三人之間的民事法律行為沒有其他效力瑕疵，則為有效。此外，因虛假表示導致的無效與通過惡意串通損害他人合法權益導致的無效是完全不同的兩種情況，雙方虛假表示不代表行為人與相對人主觀上存在惡意。而惡意串通最明顯的特征就是行為人與相對人惡意通謀、弄虛作假，其目的就是為了損害第三人的合法權益。［5］
（三）惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效
惡意串通是行為人與相對人基于主觀上的惡意，通過相互串通的方式以達到損害他人受法律保護的合法權益的目的，該種行為以當事人的主觀惡意及目的違法為前提，并且不以虛假為要件，顯然在道德上對此是持否定的態度。惡意串通在法律評價上必然是被否定的。
（四）違反法律、行政法規強制性規定的民事法律行為無效
何為強制性規定，毫無疑問強制性規定是與任意性規定相對應的概念，任意性規定是指當事人通過約定能夠排除其適用的法律規定。而強制性規定則是指必須依照法律加以適用，行為主體沒有自行選擇的余地，必須按照指示為或不為某種行為，不能任由當事人通過約定進行變更和排除適用的法律規定。違反法律、行政法規強制性效力性規定的民事法律行為當然、自始無效。同時《民法典》明確了民事法律行為的部分無效，在不會對其他部分的效力產生影響的情況下，其他部分繼續有效。也即同一民事法律行為有效部分和無效部分可以并存，只是無效的部分自此不再發生效力。
參考文獻
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［4］梁慧星．民法總論［M］．北京：法律出版社，2014：177．
第9篇：民法典的法律條文范文
內容提要: 中國民法理論不承認無因管理的報酬請求權，但歐洲大多數國家都承認在特定情況下無因管理的報酬請求權。究其緣由，主要是中國民法以一種固定的人性預設作為制度設計的前提，而歐洲國家是通過適當的權利義務配置，去激勵當事人從事社會所期許的行為。中國民法理論必須克服傳統思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現實的態度去設計民法制度。
一、引言
無因管理人的報酬請求權，涉及的是一個很具體的制度，但卻包含有豐富的學理內涵。不同國家對這一問題所采取的不同處理方式，突顯出不同社會的倫理價值觀念；同一個國家不同的歷史時期，在這一問題的做法上的發展，折射出不同時代道德觀念的變化。本文利用比較法上的資料，分析歐美主要國家在這一問題上的處理方案，將他們的做法與我國的理論和實踐進行比較，試圖揭示導致其差別的原因。透過對這一問題的剖析，對民法規范設計中的“人性預設”問題的解決，提出一些有益的思路。
二、無因管理人的報酬請求權：拒絕與承認
中國民法的主流理論和實踐長期以來否認無因管理人可以享有報酬請求權。[1]80這樣的觀點，到現在仍然處于通說的地位。對此我們可以援引由權威民法學者參與起草的《中國民法典草案建議稿附理由：債權總則編》的相關內容。wwW..COM該草案第670條規定：“管理人對本人不享有因從事無因管理而收取任何報酬之權利。但本人自愿支付報酬的除外。”在解釋該條立法理由的時候，學者是這樣說明的：“我國現行法對于管理人是否可以收取報酬沒有規定，鑒于無因管理本為社會善良行為，法律鼓勵社會成員從事無因管理，但不鼓勵社會成員通過無因管理為自己謀取利益。管理人因無因管理行為而收取報酬，與無因管理制度為他人利益而存在的基本目的不合。”[2]34由于把無因管理行為看作是一種體現了利他主義的助人為樂、見義勇為的舉動，所以它無法與利益掛鉤。如果允許無因管理人請求報酬，無異于允許“先學雷鋒再收費”，這被認為與無因管理制度的本旨相違背。
與中國的上述做法不同的是，在大多數歐洲國家，無因管理人的報酬請求權往往得到部分的承認。助人為樂與獲取報酬，在不少西方國家的實踐中，似乎并不必然相互排斥。
首先來看德國的做法。《德國民法典》第683條(關于無因管理中發生的費用的償還問題的規定)中援引了委托的相關規定。根據《德國民法典》關于委托的規定，在通常情況下，委托是無償的，受委托人不得請求報酬，只是在當事人有特別約定的情況下，才可以是有償的。由于在無因管理的情況下，當事人之間并不存在事先的關于支付報酬的約定，所以援引關于委托的規定，不可能支持無因管理人的報酬請求。但德國的判例和學說認為，如果無因管理行為處于管理人的職業或營業的目的之內，可以要求報酬。在德國法上，獲得這樣的結果，是通過類推適用《德國民法典》第1835條第3款來實現的。第1835條是關于監護人從事監護時可以獲得的費用償還的規定。在費用的償還上，該條準用委托中的相關條款(也就是第670條：受委托人以執行委托為目的而支出其可根據情況認為必要的費用的，委托人負有償還義務)。[3]264在這一條的框架下，存在著一個對何為“必要的費用”的解釋問題。對此，第1835條第3款有一個值得關注的特別規定：“監護人或監護監督人的屬于其營業或職業的勞務，也視為費用。”[3]554將屬于營業或職業范圍內的勞務也視為一種需要償還的費用，這其實是對“費用”的含義的一種擴張，把勞務報酬也計算在費用之中，從而在實質上就認可了特定情況下，監護人或監護監督人對于其從事的監護工作，可以獲得報酬。德國的民法理論認為，第1835條第3款的規定，可以類推適用于無因管理的情形。當無因管理人從事的管理行為，屬于其營業或職業范圍內的勞務，也可以獲得通常情況下，付出該勞務時可以獲得的報酬（德國法上的相關資料，參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第272頁注釋3。）。
德國的做法承認職業人士從事的職業范圍內的管理行為，或者從事營業活動的人，從事的無因管理行為屬于其營業范圍內的活動的時候，可以獲得報酬。這是對無因管理人的報酬請求權的一種有限的承認。根據歐洲學者提供的資料，德國的這種做法在歐洲國家有不少效仿者。葡萄牙也承認當管理人在職業活動過程中從事無因管理行為時，可以主張報酬，而當無因管理人是非專業人士的時候，無權要求獲得報酬。希臘的學說和判例，基本上采取了與德國相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些歐洲國家，雖然在法律條文的層面上不承認無因管理人的報酬請求權，但在司法實踐中也通過各種方法，間接地承認在某些情況下，無因管理人可以主張報酬。不過，其采用的技術與德國法上的類推適用技術稍有不同。例如，《奧地利普通私法法典》(abgb)在條文中不認可無因管理人的報酬請求權。但在最近的學說和判例中則認為，管理人因為從事管理行為而失去的時間，可以看作是一種損失，從而要求獲得補償。當然，這種性質的補償只限于管理人是在從事營業或職業活動的過程中進行的無因管理行為的情況之下，才能夠獲得。[9]272
奧地利解決這一問題的思路是：從原則上看，無因管理人不能主張報酬，即使是職業人士進行的無因管理行為，也不能獲得報酬，而只能獲得相關費用的補償。但對于從事職業活動的專業人士而言，因為從事無因管理行為，而花費了時間，導致自己收入的減少，這可以認為是因為從事無因管理行為而遭受的損失，可以獲得補償。通過這種方法，雖然沒有承認無因管理人的報酬請求權，但卻通過對“因從事無因管理行為而遭受損失”的擴大解釋，在實質上部分地承認了無因管理人獲取報酬的權利。
在意大利民法理論中，原則上也不認可無因管理人的報酬請求權。[10]680但是在一個案件中，當被管理人批準了他人的無因管理行為之后，法庭授予了管理人以報酬請求權（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。
從某種意義上來說，這是一個重要的突破。因為根據無因管理的通常的學說，管理事務經過被管理人批準之后，適用委托的規定，這并不意味著無因管理行為就因此而轉變為受委托而從事的行為。除了關于費用償還方面的規定可以適用委托中的相關規定之外，法律上關于委托的規定(尤其是報酬方面的規定)并沒有適用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是對無因管理人不得獲取報酬的傳統原則的突破。
法國法處理這一問題的思路比較獨特。《法國民法典》第1375條確定的原則是，管理人只能要求獲得因從事管理活動而支出費用的補償，而不能要求其他的報酬和費用。并且，法國在實踐中，對于因無因管理而發生的費用，必須證明其的確存在，實際發生過，因此試圖通過授予無因管理人一個實際上超出其實際支出的費用的數量的補償款，以此來達到給予其報酬的目的，這是被禁止的。但法國的民法學說和判例上發展出一種所謂的“獲益性的事務管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果屬于這種類型的無因管理，那么管理人是可以獲得報酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。這種所謂的獲益性的事務管理，指的就是管理人從事事務管理，既有為了他人管理的目的，也有為自己謀取利益的意圖。從某種意義上說，在法國法上，是否賦予無因管理人以報酬請求權，取決于對管理人是否具有為自己獲益的意思的解釋。這樣的意思解釋，必須要結合無因管理人的身份和無因管理行為發生時的場景。職業人士在職業活動過程中進行的無因管理行為，更可能被認為具有為自己謀利的意圖。雖然路徑不同，但從實際效果看，法國的做法與德國的做法，并沒有很大的差異。值得注意的是，深受歐洲大陸民法理論學說影響的我國臺灣地區的民法理論也認為，當無因管理人從事管理的事務，屬于管理人之職業范疇時，如醫師救助遭遇車禍之人，應該肯定其有報酬請求權。[4]272
歐洲大陸國家在這一問題上的做法也影響到最近一段時間進行了法典編纂或者法典重編的國家，其中比較典型的例子是《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯邦民法典》與《巴西新民法典》。
《荷蘭民法典》第200條第2款規定：“管理人在營業或執業過程中實施事務管理的，可在合理的范圍內，根據管理期間此類活動通常可收取的費用獲得進一步補償的權利。”（該條文位于《荷蘭民法典》第6編“債法總則”，第4章“侵權行為與合同以外的債”，第1節“無因管理”(第200條第2款)。漢語譯本參見《荷蘭民法典》，王衛國主譯，中國政法大學出版社2006年版，第220頁。）這一規定直接地、明確地認可了無因管理人在特定情況下的報酬請求權，并且進一步規定了確定相關報酬的基準。
《俄羅斯聯邦民法典》在關于無因管理的章節中處理了為他人利益實施行為的報酬問題。該法典第985條規定：“如果法律、與利害關系人的協議或者交易習慣對獲取報酬的權利有規定，則為他人利益實施行為的人，在其行為對利害關系人帶來有益結果時，有權獲取報酬”。[6]338這一規定在明確無因管理人可以獲取報酬的前提之下，為報酬的獲取設立了限制性的條件，要求管理行為對被管理人帶來有益結果，并且交易習慣認可獲取報酬的權利。
《巴西新民法典》在這一問題上的做法比較特殊。該法典第873條規定：“事務所有人單純追認的效力回溯至開始管理之日，并產生委托的所有效力。”[7]121根據這一條的表述，在巴西民法上，被管理人的追認行為，將導致無因管理產生委托的所有效力，而不局限于費用返還方面的法律效果。這就等于將無因管理完全轉化為委托，無因管理人也就轉變為受托人。在這種情況下，無因管理人是否能夠獲得報酬，取決于該民法典中關于受托人報酬的相關規定。對此，《巴西新民法典》第658條規定：“委托未約定報酬的，推定為無償，但受托人將委托的事務作為營業或營利性的職業的事務的，不在此限”。[7]93由此可見，如果無因管理人從事事務屬于其營業，或者無因管理人具有一種營利性的職業身份，那么將有權獲得報酬。從實際效果來看，《巴西新民法典》的這種做法與《荷蘭民法典》的做法殊途同歸。
如果我們把這三部新近編纂的民法典在無因管理人報酬請求權問題上的規定，與較早編纂的歐洲國家的相關做法進行對比，可以發現，晚近時期編纂的民法典往往傾向于更加直截了當地承認無因管理人在特定情況下的報酬請求權。相比之下，先前時代編纂的民法典，往往要通過比較復雜的類推適用或法律解釋技術來達到這一目的。
考察典型的大陸法系國家在無因管理人的報酬請求權問題上的相關做法，可以發現一個趨勢，也就是承認在特定情況下無因管理人的報酬請求權。實現這一目的的手段，則各有不同：有的通過司法判例的發展來逐漸認可；有的通過擴大解釋無因管理人的“費用”來實現；有的通過擴大解釋無因管理人因從事無因管理行為而受到的“損失”的范圍來實現；有的通過類推適用監護制度或委托制度來實現。在新近編纂民法典的國家，往往趨向于在條文的層面上直接認可無因管理人在特定情況下享有報酬請求權。
在普通法國家，報酬請求權要么建立在合同約定的基礎之上，要么建立在不當得利返還的基礎之上，因此無因管理人獲取報酬的主張，在通常情況下得不到支持。但如果管理行為對本人產生了利益，而且管理人有義務移交該利益的時候，基于衡平(equity)的要求，當管理人從事管理行為時，投入了相當的勞動和技巧，并且這樣的投入顯著地超過了普通社會成員對于通常的社會義務的履行的時候，要求獲得報酬則是符合衡平的，這時其主張可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的這一做法，雖然建立在“衡平”的基礎上，但從實際效果看，與大陸法系國家的做法別無二致。
基于歐美大多數國家在這一問題上的近乎相同的態度，由歐洲學者起草的，作為未來的歐洲民法典編纂之藍本的《歐洲法原則》關于“無因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“統一法草案”中，第3： 102條以“報酬請求權”(right toremuneration)為題，明確規定了無因管理人的報酬請求權（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·當管理行為是合理的，并且是在管理人的職業或營業過程中進行的，管理人有權獲取報酬。2·應該支付的報酬是在管理行為發生的時間和地點為了獲得管理行為的執行，通常要支付的合理的數額。”《歐洲法原則》的做法總結了歐美國家在這一問題上的通行做法，以條文的形式明確規定下來。
通過比較法上的考察，我們可以看到，中國與歐洲國家在無因管理人報酬請求權問題上的做法，存在重大差別。由此提出的問題是：這樣的差別緣何而生，它的存在是否合理？三、承認無因管理人的報酬請求權的理由中國民法理論上否認無因管理人的報酬請求權，其主要理由是認為獲取報酬與無因管理制度的宗旨不相吻合。如果我們進一步追問，為什么承認無因管理人可以獲取報酬，就一定與無因管理制度的宗旨不吻合？這樣的不吻合究竟表現在什么地方？為什么歐洲國家的民法理論和實踐沒有認為有這樣的不吻合？要回答這些問題，必須深入到民法基本理論的層面上進行考察。我國有學者把是否允許無因管理人取得報酬，看作是民法中典型的“人性論條款”，它反映了立法者的人性論選擇。[8]17-18筆者認為，中國法上對無因管理人報酬請求權的否認，的確與民法制度設計中的“人性預設”問題相關。
根據這種“人性預設”的思路，雖然民法制度不可能在一般性的層面上要求每個人都去遵循利他主義的原則行事，但在特定的場景之下——例如某人在沒有受到委托的情況下，為了他人的利益，進行管理行為——當行為人自主自愿地表現出利他主義的行為特征時，法律制度對有關行為的調整，也應該貫穿以利他主義的人性預設，否認其存在追求利益的意圖。換言之，法律不強制你去“學雷鋒”，但是你一旦自己決定開始“學雷鋒”了，那么法律就要以一個“雷鋒”的標準來要求你。在這樣的情況下，做好事卻要報酬，這與“雷鋒”的標準當然是不吻合的。從表面上看，這里的邏輯并沒有錯，甚至相當嚴密。但如果把歐洲國家支持無因管理人在特定情況下可以享有報酬請求權的理由，與此進行對比，我們的思路中存在的諸多問題，就顯露無遺。
歐洲國家之所以承認，當無因管理發生于職業人士從事的職業活動或者在營業活動中發生時，可以享有報酬請求權，是基于以下這些角度來進行論證的。首先，職業人士從事無因管理行為的時候，其管理的質量通常比一個非職業人士更有保障，并且，在判斷無因管理人的管理行為是否“適當”的時候，如果管理人是職業人士，那么要承擔更高標準的注意義務。在這樣的情況下，如果不承認作為職業人士的無因管理人的報酬請求權，那么就不符合權利義務均衡的原則。其次，從制度建構的總體效益看，承認作為職業人士的無因管理人的報酬請求權，是一種比較有效率的制度建構。在社會生活的層面上，賦予職業人士進行無因管理時的報酬請求權，為職業人士進行有益于他人的管理行為，提供了激勵因素，這樣可以減少那些迫切需要他人幫助的人因為無人出手幫助，從而遭受無可挽回的損失的概率。對于需要幫助的被管理人來說，雖然他要承擔支付報酬的義務，但他已經獲得了專業化的幫助，從總體而言，其利益得到切實的、有水準的保障。對于進行無因管理的職業人士而言，他們在從事無因管理行為中的權利與義務，因為報酬請求權的存在，實現了均衡，避免了其可能會遭遇的兩難選擇——如果不出手幫助，違背自己的良心，但如果出手幫助，法律上對自己的義務的設定又相當苛刻。
那么，認可無因管理人的報酬請求權，是否存在中國學者所擔憂的，與無因管理制度本身的宗旨不相吻合的問題呢？歐洲國家的理論對此給出的答案是否定的。對于無因管理行為，歐洲國家的理論所關注的是：是否屬于在沒有法定和約定義務的情況下，某人為了他人的利益，主動進行了管理。如果符合這樣的條件，那么就構成無因管理。至于說，管理人在進行了管理行為之后，開出賬單，這一后來的事實并不改變其行為的無因管理的性質。事實上，在開始管理行為的時候，管理人并不是以期待獲得對待給付為主要目的而從事行為，而是以幫助他人為目的開始行為。換言之，某人如果從一開始，介入他人事務的主要的目的就是為了獲得報酬，在這樣的情況下就不符合無因管理的特征。之所以不符合無因管理的特征，并非是因為存在報酬，而是因為行為人“以獲得報酬為目的去介入他人事務的管理”。[9]268既然如此，為什么歐洲國家不承認由普通人進行的無因管理行為也能獲得報酬請求權？這樣的區別對待有什么實質理由呢？從根本上來說，這是出于法律制度建構中的權利義務的均衡。不賦予普通人進行的無因管理行為以報酬請求權，從歐洲國家的理論看來，其理由并不是因為承認報酬請求權而與無因管理制度的宗旨相矛盾，而是考慮到在通常情況下，普通人能夠合理進行的無因管理行為，通常是日常生活中相對簡單，不需要太多的技術要求和時間投入的互惠幫助行為。例如，對普通人來說，他對于患有急病的人的救助，因為自身的知識和能力的因素，往往也就限于將患者送醫。這與作為一個專業人士的醫生，出于無因管理的目的對病人進行救助時，通常所要進行的復雜的診療和救治是完全不同的。在這種情況下，不賦予那些進行無因管理的普通人以報酬請求權，從權利義務配置的角度看，更加合理一些（瑞典的學說可以看作是這一論點的佐證。瑞典的法學著作通常認為，對于無因管理而言，管理人獲得報酬請求權的前提條件是，他從事的行為不是一種純粹而且簡單的行為，或者是單純的情誼行為，而是涉及需要采取復雜的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。
對比中國與歐洲國家的民法學理在無因管理人報酬請求權問題上的差別，可以發現，中國的學理往往傾向于從一個抽象的倫理道德判斷來出發，將其作為制度建構的基點。相比之下，歐洲國家的學理，則從一種現實的、更多地考慮行為人的具體情境的角度來進行制度設計。這樣的差別就導致中國法上關于無因管理人報酬請求權的問題在某種程度上陷入了一個自我預設的兩難困境之中：一方面法律制度試圖鼓勵人們進行助人為樂的無因管理行為，但在具體的制度建構的層面上，其實際效果卻恰恰會阻礙人們，特別是那些最有能力去有效地幫助他人的人，進行無因管理行為。出現這樣的情況，與“人性預設”問題有關。正是由于堅持了某種抽象的人性預設，使得我國民法理論上認為，進行無因管理的人是本著助人為樂的精神而行事，因此無因管理者是一個以“義”為根本取向的人，面對著這樣一個高尚的人，如果還去談論“利”——也就是報酬的問題，不啻是對無因管理者崇高人格的貶損。而在歐洲國家的理論中，恰恰不存在這樣的人性預設。在具體的制度建構的層面上，歐洲國家的民法理論考慮的重點是通過合理的權利義務配置，為當事人提供恰當的行為激勵，以實現各方利益的共贏。事實上，任何一個在社會層面上合理的、可欲的結果的獲取，從來都不應該建立在一個抽象的人性預設的基礎之上，而是應該建立在對普通人的行為模式的恰當把握和預測的基礎之上。
四、民法中的“人性預設”問題的解決之道
通過無因管理人報酬請求權問題的分析，筆者試圖闡述這樣一個論點：任何法律制度的設計，都必須從具體的問題出發，考慮制度設計所要追求的核心目的，通過妥當的權利義務配置，來激勵當事人表現出那些立法者試圖去激勵的行為模式。在這一問題上，如果立法者執著于某些預設的人性預設，對于問題的恰當解決，并沒有積極的效果。
反觀我國民法，可以發現，除了無因管理人報酬請求權問題，還有其他一些制度，也存在類似問題。其中遺失物的拾得人的賞金請求權是一個典型的例子。與世界上大多數國家通行的承認遺失物拾得人的一定限度內的賞金請求權的做法（參見《德國民法典》第971條、《意大利民法典》第930條、《荷蘭民法典》第5編第10條以及《俄羅斯聯邦民法典》第229條。）所不同的是，我國《物權法》上不認可拾得人的法定的賞金請求權，只是在遺失人發出了懸賞的情況下，拾得人才可以獲得懸賞廣告中承諾的賞金（參見我國《物權法》第112條。）。理論上認為，與西方國家做法不同，我國《物權法》上的這一規定體現了拾金不昧的道德要求。這種認識完全是對西方國家通行做法的誤解。事實上，關于遺失物的問題上，任何立法者都試圖倡導拾得者拾金不昧，西方國家也同樣如此。但問題并不在于立法者是否應該“要求”人們去拾金不昧，問題的關鍵在于如何通過適當的制度安排去“激勵”人們拾金不昧，而不是“一廂情愿”地把拾金不昧“預設”為拾得人普遍遵循的行為準則。應該說，賦予拾得人以一定的賞金請求權，同時配以“拾得人違反通知義務，或在被詢問時隱瞞拾得的，不享有該請求權”之類的規定，可以起到更好地激勵拾得人拾金不昧的行為的效果。相比之下，我國的做法是讓拾得人在“昧”與“不昧”這兩個極端之間抉擇，并沒有為拾金不昧行為的出現提供恰當的誘因。這與我國民法在無因管理制度上，逼迫人們在“冷漠的旁觀者”與“忘我的幫助者”之間做出艱難的選擇，何其相似！這在實踐中會導致什么樣的后果，不難預料。
無論如何，在針對一些典型的社會情境的法律調整中，如果立法者以一種固定的“人性預設”貫穿到制度建構中，試圖讓行為人依據立法者預設的行為標準而行動，這樣做的效果往往并不理想，甚至會適得其反，使得法律制度本身，成為達致立法者試圖追求的社會效果的最大障礙！要克服這一問題，從某種意義上來說，就是要超越一種模式化的、二元對立的“義利之辨”。中國古代以來的傳統道德觀念，對“義”與“利”的關系，至少在形式上，喜歡做一種二元對立的把握，孔子在《論語·里仁篇》里說“君子喻于義，小人喻于利”，表達的就是這一層含義。這樣的概念顯然也影響了我國的立法者。但現代社會的立法者，應該做的恰恰是認識到法律規范的功能，是為當事人提供恰當的行為激勵，因此，立法者不應該從諸如“小人”、“君子”、“好人”、“壞人”、“自私自利”、“大公無私”之類抽象的道德范疇出發去設計法律規范，而是應該考慮哪種權利義務的配置模式，可以在現實生活中產生一種值得追求的社會效果。從這個角度看，即使在一些制度設計中，雖然行為人的道德形象，因為與“利”相掛鉤，似乎顯得有些“卑之無甚高論”，但這并不會讓相關的行為人感覺受到了貶損。法律永遠是在一種底線倫理意義上運行。當法律認可作為職業人士的無因管理人的報酬請求權的時候，它并不妨礙那些對自己的行為有著更高要求的人，去放棄這樣的權利。這就恰如承認遺失物的拾得人的賞金請求權，并不意味著拾得人一定要去主張該權利一樣。
在無因管理人報酬請求權的問題上，歐洲國家區分職業人士與非職業人士，區分營業活動與非營業活動，采取不同做法，這提醒我們注意，在設計民法制度的時候，不能對民法中的人的行為模式，進行一種過于單一、過于籠統的情境設想。尤其是針對行為人是否可以“獲利”，行為是“有償”還是“無償”的問題上，必須依據行為人的活動的“社會典型性特征”來加以設定。只有這樣，法律制度對行為人提出的要求才是合理的，對行為的調整才是有針對性的。強調這一點，在當下的中國尤其重要。過于抽象地強調“民商合一”理論，使得我國民法學界容易忽視通過區分行為的“民事”/“商事”背景，來實現對相關當事人利益格局的精確配置（關于這一問題的分析，參見張谷：《商法，這只寄居蟹：兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》(第6輯)，清華大學出版社2005年版。）。無因管理人的報酬請求權問題，乃是這方面的又一個例證。
五、結論
我國民法理論不承認無因管理的報酬請求權，這與歐洲大多數國家的做法存在區別。在后者，往往通過各種立法技術來承認職業人士從事職業活動的過程中的無因管理行為的報酬請求權。我國民法上之所以采取否認的態度，主要的原因是以一種固定的人性預設作為制度設計的前提，這與歐洲國家通過妥當的權利義務配置，去激勵當事人從事社會所期許的行為不同。我國民法理論必須克服傳統思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現實的態度去設計民法制度。在社會生活中注意區分民事活動與商事活動，對于突破“義利之辨”的局限是一個有益的視角。
注釋:
[1]張廣興.債法總論[m].北京：法律出版社， 1997.
[2]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由：債權總則編[m].北京：法律出版社， 2006.
[3]德國民法典(第二版)[m].陳衛佐，譯注.北京：法律出版社， 2006.
[4]王澤鑒.債法原理[m].北京：北京大學出版社， 2009.
[5]芮沐.民法法律行為理論之全部(民總債合編)[m].北京：中國政法大學出版社， 2003.
[6]俄羅斯聯邦民法典(全譯本)[m].黃道秀，譯.北京：北京大學出版社， 2007.
[7]巴西新民法典[m].齊云，譯.北京：中國法制出版社， 2009.
[8]徐國棟.人性論與市民法[m].北京：法律出版社， 2006.
