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本文作者:王工廠工作單位:華中科技大學
樣本選取說明和變項建構1.樣本選取說明樣本選取說明和實證研究假設是判例實證統計與分析的基礎。本文在樣本選取時考量了以下因素:首先,為保障樣本選取的統一性,減少地區間司法實踐差異化對研究結果的影響,本文用于進行研究樣本的205個判例,均來源于河南法院網,同時,河南法院系統裁判文書上網工作在全國處于領先地位,這在一定程度上也有利于樣本選取的周延性。其次,本研究選取樣本的時間范圍,以裁判文書上傳時間為依據,具體范圍界定為2009年1月1日至2011年12月31日。再者,樣本選取時訴訟主體的考量,主要是以學校和從事教師職業的當事人為訴訟雙方主體,這里的學校和教師主要以《教師法》和《高等教育法》《民辦教育促進法》所界定的學校和教師的內涵作為選取樣本范圍的依據,同時本研究所稱教師還包括在學校從事教師職業的其他人員,主要指民辦教師、代課教師。最后,本研究選取裁判文書樣本時,對訴訟文書程序考量了審級、文書類型等因素。審級包括一二審和再審,另特別要說明的是,在許多判解實證研究中,一個案件無論經歷經過幾個審級,均按一個樣本進行研究,本研究則是按司法實踐的要求,一個案件每經歷一個審級均按一個獨立的案件對待,是一個獨立的樣本。文書類型則涵蓋了司法文書的全部類型包括判決書、裁定書、調解書等,但沒有涉及執行文書。另外,就爭議內容而言,在現有法律對教師勞動權規定不足的背景下,勞動權訴訟內涵的界定較為困難。依學校公立、民辦的性質差異,教師基于其是否在編的職業身份形成之爭議在司法實踐中主要表現為勞動和人事爭議訴訟,與勞動爭議訴訟涉及范圍較為廣泛相比,人事爭議訴訟范圍較為狹窄,也有極個別的行政訴訟案件符合樣本選取要求,本研究也加以選取并作出說明。據此,本研究將教師勞動權訴訟內涵范圍界定為學校與教師間的勞動、人事爭議訴訟。本研究的假設在于,河南法院網的裁判文書在上傳時不存在故意的篩選,樣本的隨機性能得到保證,以體現實證研究結論的客觀性;同時,所選判例均是以司法機關嚴格公正司法為前提的結果。2.變項建構基于上文的樣本選取說明和研究假設,筆者將從教師勞動權訴訟裁判文書的五個方面分別進行變項建構。本分析所建構的變項包括如下內容:其一,教師勞動人事爭議訴訟數量在以學校為一方當事人的勞動人事訴訟中之比重變化狀況,可以發現教師行使勞動權的積極性與受保護的程度。其二,學校和教師雙方提出訴訟的情況,有助于了解教師對勞動權行使與保護現狀的認同程度。其三,勞動人事爭議訴訟內容。一方面可以考察教師對勞動權內容的認知程度;另一方面,也可發現現行法律對教師勞動權的確認、保護狀況。其四,教師勝訴比例。這將會影響到教師是否愿意提出訴訟的意愿。其五,教師身份。以是否具有編制為標準,涉訟教師分為在編教師與不在編教師,進而分析編制對教師勞動人事爭議訴訟勝訴敗訴的關聯,考量不同身份的教師所面臨的勞動權行使與保護的不同困境。3.研究問題通過對教師勞動人事爭議案件的裁判文書進行統計分析,本研究所欲探討的問題有三:一是關于教師勞動人事爭議司法訴訟案件的基本現況,如學校與教師雙方提出訴訟的情況,教師的勝敗訴情況,教師勞動權訴訟救濟發展趨勢。二是探討學校與教師雙方提出的訴訟類別,以考察訴訟中教師勞動人事爭議的主要內容及勞動權訴訟救濟的局限。三是探討影響勞方勝敗訴的變項有哪些,尤其是教師敗訴原因和教師勞動權相關法律規范的關聯,由此提出教師勞動權救濟途徑完善的方向和路徑。(二)實證研究發現基于前述實證分析基礎,筆者對裁判文書進行了歸納整理,綜合整個統計分析過程,本分析有如下發現:就上表整體而言,可以發現,發生在學校的勞動人事爭議訴訟案件呈增加趨勢,但以教師為一方當事人的勞動人事爭議訴訟數量比重卻呈下降趨勢,二者呈現背離狀態。盡管和企業相比,發生在學校的勞動人事爭議訴訟案件絕對數量很少。但學校勞動人事爭議絕對數量增加的同時,涉及教師的勞動人事爭議數量比重卻呈下降趨勢。這一反常現象形成的原因值得深入探討。筆者認為,這種情形,一方面表明學校內非教師人員(主要指明確界定適用勞動法律的相關人員)勞動權行使較為活躍,而教師勞動權的實現處于較為沉悶狀態。如果說勞動合同法的出臺使得勞動者之勞動權保護力度空前,這可以從勞動者行使勞動權的積極性大幅攀升(各地勞動人事爭議數量在勞動合同法生效后呈井噴增長)表現出來;但這似乎與作為勞動者的教師沒有關系,也就是說勞動合同法并沒有成為教師維護勞動權的利器,學界曾一度熱議教師應當適用勞動合同法,但這在司法實踐中并未實現。這一背離狀況更多反映了相關法律虛位和缺位狀態下教師法律身份界定困難的尷尬境地。2.教師勞動人事爭議訴訟基本情況分析表二是以教師為一方當事人的勞動人事訴訟整體狀況。從中可以發現如下問題:首先,就訴訟案件的提起觀察,教師是發動訴訟的主體。這一現象符合勞動人事爭議案件的基本特征,就勞動關系的從屬性本質而言,學校和教師形成的勞動、人事關系中,用人單位處于相對主導地位,處于從屬地位的教師面臨更多權利受侵害的境地。學校作為提訟的一方,主要是以反訴方或上訴方的被動方式參與到訴訟當中來的。這也表明,教師集體勞動權制度安排缺位,教師勞動權的維護與救濟仍處于個體維權時代。另外,以提訟的教師是否具備編制身份為分類標準進行觀察,可以發現,三年間有編制教師提訟的比例為39.6%,盡管這小于無編制教師提訟比例的60.4%,但就三年比重變化反映的發展態勢而言,在編教師提起的訴訟逐年增加,而不在編教師提出的訴訟案件卻呈下降態勢。對這一現象筆者將在下文中結合教師在訴訟中訴訟請求獲得法院支持的情形加以分析。表三內容集中反映了教師訴訟請求獲得司法機關支持的情況及變化。嚴格來講,籠統地說個案的勝訴和敗訴并不準確,如果當事人的訴訟請求或抗辯理由全部為法院支持,固然可以勝訴或敗訴劃分,但實踐中主要的情況往往是部分訴請或抗辯獲得法院支持,難言勝負。所以,本文即選擇以個案中的訴訟請求作為分析對象以求更為細致的觀察結論。實踐中,當事人的訴訟和法院的審判都是圍繞訴訟標的進行的。三年間,個案訴訟請求的總量為136項,獲得法院支持的是47項,教師訴請的平均獲支持率為34.5%,由于現有司法統計鮮有以訴請為對象的,與其他主體相比這一比重是高還是低較難判斷。但縱向比較后,值得關注的是,2011年教師訴請獲支持率為48.1%,較以往年份提升幅度較大。在學校與教師形成的法律關系中,學校與教師所處實際地位并不完全對等,作為勞動者的教師居于從屬的不利地位,訴訟所需證據也大多掌握在學校一方,同時,相關剛性法律極為匱乏等被動情形并無明顯改觀,但獲支持率能夠有大幅提升,可以判定是司法機關的傾向發生變化,就個案具體案情而言也確實如此,例如以往基于特別權利義務關系下的內部管理行為爭議,教師訴請很難獲法院支持,但這一現象已有改觀。這表明,司法機關對學校與教師的法律地位和法律關系定位正在發生轉變。綜合表二、表三統計,結合變項之間的關聯性分析可以發現教師訴請獲支持率的連續上升趨勢伴隨著訴訟案件絕對數量的下降。同時,教師的身份對訴請獲支持率的上升產生了影響。利用數據交叉觀察,在編教師提訟的變化和教師勝訴率的變化方向是一致的。就此關連性可以發現:在編教師提出訴訟,教師方獲得勝訴的比例在增加,這證明教師身份對教師訴請是否獲得法院支獲具有顯著的關聯性。就教師身份而言,依我國教師管理體制而言,有在編和不在編的區分,一般而言,民辦學校教師和公立學校無編制的教師與學校簽訂勞動合同,有編制的教師則和學校簽訂聘用合同。有編制的教師和沒有編制的教師在法律適用、管理模式等方面均存在明顯差別。如表二中所示,不在編制教師的訴訟三年呈連續下降趨勢,與有編制教師相關的訴訟卻呈現連年上升的趨勢,并在2011年在數量上成為主體。這一現象表明,勞動合同法生效以來,學校在和無編制教師簽訂勞動合同方面越來越完善,無編制教師的勞動權也得到了愈加廣泛的尊重和維護,訴訟案件出現下降趨勢。而另一方面,由于事業單位人事管理制度安排的缺位,司法實踐中,有編制的教師發生勞動權糾紛以后,在法律適用上處于混亂狀態,同案不同判現象突出,教師在勞動權受侵害后,尋求法律救濟的渠道不暢,嚴重挫傷教師維權的積極性。隨著事業單位人事管理體制改革,以及司法實踐中對教師勞動權糾紛問題認識的趨同,隱藏的勞動權糾紛逐漸顯現,有編制教師的訴訟案件逐漸增多。可以判定,事業單位人事管理制度的相關法律法規出臺后,必將出現此類案件的迅速增加情形。還有一個值得注意的現象,即在編教師勞動人事爭議案件數量的增加是與教師訴請獲支持率的大幅提升相伴隨的;這也和事業單位人事爭議仲裁案件的發展趨勢基本一致。3.教師勞動權訴訟請求內容整合分析對訴訟請求內容的梳理困難在于訴訟的發動者對內容的把握是具體、繁雜而零散的,例如原告要求法院判定恢復事業單位工作人員身份的訴請,又如請求法院判定學校某處理文件無效的訴請,還如恢復工作崗位的訴請等,諸如此類內容用準確的法律語言較難統一表述,同時也存在多項訴請實質為一個法律關系的多角度表現之情形。“法律作為一種秩序特重分類,借以顯示其價值的統一性,因此分類是否精密,足以反映對研究客體的認識程度、邏輯思想嚴密與否,不可等閑視之。”[4](P320)本部分的梳理和分類沒有也不可能完全按照訴請的具體內容展開,而是對具體訴請內容抽象整合認識后的分類。如前文所言,訴請內容直接反映了教師對自身勞動權內涵及范圍的認知,較為客觀地體現了我國教師勞動權實現的廣度和深度。綜合分析表四內容發現,首先,勞動報酬的爭議在勞動權司法救濟中占有很大分量,為教師首要關注對象。其次,社會保險爭議的數量居高不下,充分說明對于作為勞動權重要內容的社會保障權,教師和其他勞動者一樣在社會轉型期面臨因制度安排帶來的缺失。再者,勞動關系確認及屬性認定成為教師勞動權救濟的重要內容,表現出教師對自己所處法律關系認知的迷茫,訴請內容表述的紛繁雜亂充分說明了這一點,這實質上是教師與學校、政府間關系定位混亂、有效法律缺位的表現,足見立法規范的緊迫性。最后,教師作為勞動者的特殊性沒有在司法實踐中得到體現。教師作為實施教育教學職責的專業人員,其尋求司法救濟的勞動權內容應當體現特殊勞動者的法律身份和職業要求,而訴請內容幾乎對教師職業勞動權的特有內容無任何表現,可以說教師法規定的有關專業自主等法定職業權利并未真正進入到司法救濟的層面,換言之,教師特有的與體現職業內容的勞動權仍是尚停留在紙面上的權利。4.教師勞動人事爭議訴訟中不予支持訴請表五內容顯示,教師自認為受侵害的勞動權不能獲得法院救濟的原因主要集中在兩類,一類是因為勞動關系的變動產生爭議形成的訴請未獲法院支持,包括勞動關系的確認、恢復以及法律關系屬性的界定等;另一類是訴請內容不屬于法院受理案件的范圍,例如民辦教師、代課教師問題,均被認為屬于政策問題未獲法院支持。這兩類情形占據了不予支持訴訟請求的70%以上。筆者認為這兩類情形實質上表現的是同一個問題即有效法律規范的缺乏,法院裁判時相關法律依據不足,例如恢復教學崗位、享有正式編制待遇等訴請,盡管理論上可將其認為是教師個體勞動權的重要內容但法律上卻無相關規定,訴請自然難獲法院支持。
綜合前述實證研究的內容,我們可將教師勞動權司法救濟的瓶頸問題歸納為有效法律規范的不足。法律權利是規定或隱含在法律規范中,實現于法律關系中的,主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。判斷權利(或義務)存否之要件,并不關心利益之存否,而側重于是否存有法律保護[5]。沒有有效的法律規范,極富實踐品格的教師勞動權仍是停留在紙面上的權利。另一方面,司法訴訟作為權利救濟的最后渠道,法院如何充分利用自由裁量權,適當選擇適用法律也是完善教師勞動權司法救濟的較為現實的路徑,同時亦為正在進行的事業單位管理體制改革和修訂中的教育法律提供相應的支撐。畢竟“具體的權利作為權利,其生命由法規獲得,同時其獲得物又返還給法規”[6](P52)。
一、逐步建立了資產保全部門的職能機制,提高了信貸人員依法管貸、依法收貸意識。一是修改完善了《抵債資產管理辦法》、《依法收貸操作規程》等相關管理制度,實行案件訴訟、申請執行審核制度,解決了基層社訴訟繁、申請執行難問題,提高了訴訟、執行效力。二是對信貸人員進行依法收貸、依法管貸技能培訓,組織了一期學習班。學習了依法管貸中應注意的法律時效法律知識和靈活運用非訴訟手段保全貸款催收的證據法律的操作方法。三是由于信貸人員依法管貸和依法收貸意識的增強,提高了防范信貸風險的能力。今年提訟案件**起,比上年減少**件,訴訟標的***萬元,比上年增加***萬,申請執行案件**件,比上年減少**件,申請執行標的***萬元,比上年減少***萬。
二、加強依法收貸管理,提高了信貸人員依法管貸和依法收貸技能。一是建立了不良貸款依法收貸資料庫,指導基層社采取常規清收、重點清收、依法清收、呆賬保全四種方法相結合的清收措施,提高了依法清收不良貸款的工作效率。二是深入基層摸清案源及進行償債能力分析,排點,加強與法院執行人員溝通,加大執行力度。全年通過執行收回貸款本息***萬。三是抓重點執行案件,對一些拒不履行的“釘子戶”,要求法院組織強大執行力量進行強制執行,起到執行一案,震動一方的效果。
三、領導親自抓大案要案,提高訴訟、執行效力。針對基層社一些大案、疑難案件的不同情況和特點,聯社領導共同進行案件分析,加強與法院領導溝通,積極落實訴訟方案和執行措施,催促法院加大執行力度,收回執行款項***萬元。
四、切實加強抵債資產管理,規范抵債資產運作。一是認真審查抵債資產的處置能力,堅持合法取得,合理計價,按程序接收,一年來接收抵債資產**萬元。二是明確專人妥善保管抵債資產,定期檢查抵債資產保管情況。三是制定抵債資產變現計劃,積極落實變現措施,及時進行變現處置。今年共處置抵債資產**件,變現收入***萬元。 ##年雖然抓住了一些工作重點,但工作中還存在一些不足。
一、資產保全部的職能作用還未能充分發揮,管理機制還未能完全到位,依法管貸工作還要進一步加強。
企業的經濟活動與法律其實是密不可分的,我們很多的總會計師同時兼任著企業的總法律顧問,就是充分的證據。陜西建衡律師事務所能夠入選“2006誠信咨詢服務機構”,一方是因為該所的高成長、專業服務、良好的口碑,使之成長為法律界的優秀品牌之一,另一方面,更是考慮到了法律在企業經營、融資等方面的重要作用。
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陜西建衡律師事務所是經陜西省司法廳批準設立的省直屬律師事務所,在組織架構、業務拓展等方面均符合當代法律服務要求,是一家以中、青年律師為骨干,理念先進,目標遠大,朝氣蓬勃的律師事務所。建衡所業務量以年百分之三十的速度遞增。建衡律師事務所合伙人均為執業十年以上業內資深律師,凝聚了一批經驗豐富、年富力強的專家、專業型律師,并由骨干專業律師牽頭組建了若干法律服務團隊,其特點是:專業分工明確,服務全面細致,能滿足不同層次客戶的各種法律服務需求。
作為一個精英組成的團隊,建衡人從創業至今,始終用戰略的眼光來拓展事業,把人的因素放在首位,把人才的培養看作重中之重,并形成了自己的培養模式,即由合伙人和骨干律師為導師,重點培養年輕律師形成專業梯隊。在“傳、幫、帶”過程中,結合陜西省司法廳的規定制定了《建衡律師培訓綱要》,定期舉行律師學習會議、案例研討會、青年律師辯論賽、寫作文書比賽等活動。為了開闊建衡人的視野,所里還經常派律師參加法律界的一些活動,如每年一次的中國律師論壇、中加律師刑事辯護業務交流等,經常到律師業發達地區與業內人士交流學習,不斷提高建衡律師整體業務水平和工作能力。
建衡所建立了科學、嚴格、合理的事務所內部管理機制,實行“管理規范化、結構合理化、服務優質化”的模式。事務所成立了管理委員會和專家顧問委員會,設立了訴訟仲裁部、非訴訟事務部、法律顧問部、國際事務部、行政財務部和事業發展部。建立了質量管理體系,形成了以《收結案審批制度》、《業務檔案管理制度》、《執業律師主協辦制度》、《服務質量保證制度》、《責任賠償制度》、《利益沖突審查制度》、《重大或疑難案件集體討論制度》等規范為主體的制度體系,從制度建設上保證了事務所走上可持續性發展的道路。
建衡律師現擔任常年法律顧問數百家,成功辦理的部分訴訟案件有:健橋證券沈某職務犯罪案;西安寶馬彩票案;陜西安康某縣縣長受賄案;陜西秦嶺航空電氣公司58名職工勞動合同集體訴訟案;陜西某醫藥公司與某工人文化宮房產聯建糾紛案;四川五糧液公司商標侵權案等。成功辦理的部分非訴訟專項法律服務有:西安東方購物中心國有資產處置案;21世紀不動產特許經營合作法律服務;陜西周至鐵礦企業改制案;陜西大型國有企業職工持股和主輔分離法律服務;日資養老院投資項目市場調查、征地、公司設立法律服務;陜西太白林業局制藥廠項目整體轉讓案;咸陽某住宅小區全程開發法律服務等。
㈠公司法律事務管理的總體目標
1、建立和完善科學的法律事務管理制度,進一步提高依法決策、依法經營和依法管理水平。
2、建立、健全符合國家法律法規要求的一整套公司規章制度及保障其有效執行的監督體系。
3、建立、健全規范員工經營管理活動和有效控制經營管理權力的責任追究制度。
4、形成事前防范、事中跟蹤、事后完善的現代公司法律事務管理方式,最終實現公司決策、經營、管理工作的合法化、制度化、標準化、規范化、程序化。
5、建立公司法律風險認識、評估、管理制度,并將其融入公司經營管理及公司法律事務管理的各項制度中。公司法律風險的有效管理須就以下事項制定管理制度并嚴格執行:
(1)防止違規方面的管理,主要包括公司(或上市公司)遵守行業監管規定、遵守證券監管規定和遵守一般監管規定;
(2)合同管理及國內和國際商業活動管理;
(3)知識產權管理;
(4)索賠及訴訟案件管理;
(5)公司治理和公司董事會秘書管理;
(6)環保和安全生產管理;
(7)勞動法律關系管理;
(8)公司投資、資產出售、并購和重組管理等。
㈡公司法律事務管理的步驟
公司一般要根據前幾年法律事務管理工作的經驗和教訓,按照法律事務管理的總體要求,制訂具體的、循序漸進的法律事務管理規劃和步驟,一般分為:
1、準備階段:又稱“基礎建設階段”和“規章制度完善階段”,此階段的工作重點:
⑴ 側重于制訂法律事務管理規劃和普法教育規劃,完善公司法律事務管理工作的組織保障,建立相應的工作制度,形成合理完備科學的法務工作網絡體系,建立和完善法律事務管理機構自身的各項工作制度,保證公司法務工作有序、高效的實施。
⑵ 建立健全公司規章制度體系。形成一部公司內部的適時、完備、科學的規章制度匯編。
2、提高階段:即“合同管理提高階段”和“規范生產經營管理活動階段”,此階段工作重點:
⑴ 嚴格按照公司制定的《合同管理規定》,提升在合同審查會簽時,“問(合同背景)、看(合同條款)、堵(合同漏洞)、核(合同標的)”的審核效果;加強對合同履行的監督,提高對合同的法律風險防控能力和水平。
⑵ 應針對生產經營管理活動中的不合理、不規范、不順暢的頑疾,主動配合各級管理層理順關系、制定制度、完善機制、明確權責,確實把法務工作向縱深輻射;堅持有計劃、有重點地組織實施專項法律事務管理工作和系列活動,提高公司法律事務管理的整體水平。
3、總結階段:即“檢查總結提高階段”,此階段工作重點是總結前兩階段的工作成果,按照公司確定的目標和任務,逐項進行檢查,對不完善、不到位之處,進行“補課”,爭取全面實現各項目標。
二、公司法律事務管理具體措施
㈠健全法務組織建設
1、加快法律事務管理工作機構和隊伍建設。
2、建立公司法律事務管理工作制度和完善法律事務管理框架。
㈡健全公司規章制度體系
1、制定規章制度管理辦法和實施計劃。
2、清理老規章。
3、進行規章制度匯編,完善公司規章制度。
4、嚴格對公司規章制度的執行和監督:完善責任追究制度,做到有章可依,執章必嚴,違章必究。
㈢制定并實施普法宣傳教育規劃
根據國家普法規劃要求,結合公司實際情況和需要,制定出本單位的普法規劃和年度普法宣傳實施計劃。在全公司范圍內有計劃、分層次、講實效、有針對性的深入開展普法教育。
1、結合公司實際,抓住普法重點,開展普法教育,達到公司領導、干部、員工:
(1)熟悉國家的基本法律與政治制度;
(2)熟知與自己所主管的業務相關的各項法律法規和規章制度,在經營管理活動中能自覺遵守和運用相關法律法規和規章制度;
(3)對自己不熟悉、不確定的法律法規和法律知識能主動到法律事務部門咨詢。
(4)堅持對全體員工特別是剛參加工作的新同志進行普法教育與規章制度學習,使員工能夠基本熟悉與自身本職工作相關聯的法律知識和公司的全部規章制度,作到學法、知法、守法。
2、采用多種形式實施普法教育。
根據普法規劃要求,精心組織、狠抓落實、形式多樣、做出實效,通過法制宣傳工作有效的提升公司干部和員工的法律意識和法律素質。
㈣強化合同管理
1、進一步健全合同管理制度、提升合同管理水平。
⑴ 合同由法律事務管理機構歸口管理。
⑵ 建立合同管理的配套管理制度。
⑶ 建立與完善合同履行的監督制度。
⑷ 建立合同管理效果的考核評比獎懲制度。
2、規范供應商管理。
公司要嚴格按照《供應商管理辦法》的規定,規范供應商管理,依據供應商管理制度和程序,進一步強化對供應商選擇、交易過程的法律監督,以保證供應商管理工作合法、有序的進行,并從源頭上遏制腐敗和侵害公司利益的行為發生。
3、風險傾向預防管理。
針對公司及各下屬公司的各種可能發生法律糾紛的業務經營行為,法律事務管理部門應提前介入、全程參與,抓好合同的審核與監督,做好事前防范工作,盡力避免糾紛或案件的發生,做到即使發生糾紛或案件,也必須在事實和法律方面有利于公司取得或維護其合法權益。
㈤ 案件管理
1、制定本公司的案件管理規定。
按照公司制定的《公司案件管理制度》做好案件管理,并堅持案件及時上報制度和案件統計制度,實行案件過錯責任追究制度,將案件管理納入年度目標考核,對隱案不報或嚴重失職,致使公司權益受損的直接責任人嚴肅處理,絕不姑息,以求將案件管理納入一個規范化管理軌道。
2、強化案件管理實效。
案件處理能力和相應的管理水平會給公司經濟利益帶來直接的影響。對公司及下屬公司的各類案件,由公司法律事務管理部門歸口管理,各相關部門要通力合作,為法律事務管理部門對案件的證據資料收集、分析和應訴提供必要的業務支持,提升對案件的應對、救濟能力。
3、完善案件等法律事務處理流程
法律事務管理系統業務管理流程可分為接收程序、調查程序、處理程序、歸檔程序、總結反饋程序,具體流程分解如下:
(1)受理法律事務:法律事務的處理由公司領導交辦或由有關職能部門、公司按規定的程序移交。移交必須及時,如應訴材料必須在收到書后立即報告和移交。
(2)確定經辦責任人:法律事務部接受法律事務后,應根據待處理法律事務的具體情況立即指定經辦責任人。經辦責任人負責對該法律事務的處理。如果是重大復雜的案件,則還需按照規定委托律師事務所專職律師。
(3)進行調查、收集資料:經辦責任人對法律事務進行分析后,對法律事務的有關事實進行全面調查、收集資料。如果有委托律師事務所專職律師,則由經辦人協助專職律師調查收集相關資料。收集的資料應該包括下列內容:
(a)我方當事單位關于有關事實的報告和公司領導的批示;
(b)當事各方主體情況資料;
(c)有關事實的證據材料;
(d)其他與法律事務處理有關的資料。
(4)集體討論:經辦責任人及委托的專職律師在進行調查、收集資料后,應對有關事實進行詳細分析,向法律事務部負責人口頭報告初步處理意貝。法律事務部負責人在收到該意見后,應討論,形成集體討論意見。
(5)反饋意見和補充調查、收集資料:法律事務管理機構及委托的專職律師經集體討論并形成集體意見后,經辦責任人應將該意見及時反饋給當事單位,并可要求當事單位進一步說明情況、提供證據,同時應依據法律事務的具體情況進行補充調查。
(6)進行處理:經辦責任人及委托的專職律師在全面掌握有關事實和法律規定的同時,著手處理法律事務。處理過程中,可隨時要求當事單位配合。
(7)形成書面意見:經辦責任人及委托的專職律師對法律事務進行處理的同時,應就法律事務的事實和和法律適用形成書面意見,如訴狀、答辯狀、詞、法律意見書、報告等。
(8)簽署書面意見和上報或提交:所有書面文件在正式上報或提交有關第三方(包括司法機關、行政機關和其他部門)以前,必須經法律事務部負責人審閱。
(9)案卷整理和歸檔:法律事務處理完畢后,經辦責任人應全面收集與該案有關的資料,進行整理并歸檔。
(10)總結反饋:每一件法律事務處理完畢,必須在一周內進行總結,提出書面結案報告,分析發生原因及責任追究或分擔,并視情況提出糾正和預防措施,報公司領導批準后實行。
㈥建立健全監督監察機制,加大規章制度執行力度
1、建立法制監督監察機制
依據《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國刑法》等法律,約束監督內部,維護公司的合法權益。
2、嚴格執行責任追究制度
根據《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國勞動法》、《公司職工獎懲條例》精神,制定適合本公司的責任追究辦法,規定公司生產經營管理活動必須遵守法律法規和公司規章制度。從而,從制度上保障法律法規、規章制度的有效執行。
㈦積極維護公司合法權益
關鍵詞:國有商業銀行;不良資產;依法清收
Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.
Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering
不良資產清收管理是商業銀行風險控制的重點、難點。近年來,隨著各行新增不良資產涉法清收問題增多和存量不良資產清收空間逐漸縮小、難度增大,依法清收工作越來越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業人才資源,在當地法院訴訟案件中地方干預多,在上級法院訴訟案件中各自協調、處理分散、效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執結金額高、訴訟費墊支金額高、案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業層次和整體效益亟待提高。對此,在管轄行層面上積極探索資產風險管理、不良資產經營、經濟糾紛案件處理相結合的清收路徑,著力構建大經營專業化績效拓展機制,充分發揮現有法律事務人員的專長作用,深層推進不良資產的專業化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現實意義。
一、集中強化依法清收的內涵
集中強化依法清收,是指在落實各行現行相關專業管理制度、要求不變的基礎上,按照系統原理,以管轄行為主、當事行為輔,整合轄內法律人才資源,在特定層面、環節集中處理相應審級法院以銀行為原告經濟糾紛案件的不良資產依法清收模式和專業工作。
二、集中強化依法清收的組織機構
整合或依托管轄行法規、風險、資產經營部門組成經營性、服務性、專業性相結合的依法清收機構,集中本級轄內具有法律事務、風險管理、資產經營管理專長的人員,專業從事依法清收保全工作,提升資產風險防范和經濟糾紛案件處理層次。案件量大且內部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補。
三、集中強化依法清收的層次范圍
根據銀行相關管理制度,按照各行經濟糾紛案件轉授權限和人民法院系統民事案件管轄權限對稱、結合的原則,相應管轄行依法清收機構可集中以下四類屬本級行管轄權限的經濟糾紛案件。
1.超過當事行轉授權限的經濟糾紛案件。
2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執的經濟糾紛案件。
3.當事行因原審判決不公需上訴、申訴至上級法院的經濟糾紛案件。
4.當事行在本地法院執行不力,需提級執行或異地執行的經濟糾紛案件。
符合上述范圍的經濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎上,按擬訴、已訴兩類分別集中、處理。
首先,當事行擬訴的案件。按規定經調查、審查、審批、移交后集中管轄行依法清收機構全程處理。
其次,當事行已訴的案件。移交上級法院的遺留案件或須提級執行、異地執行的案件,應提供相關擔保手續、保證期間執行期限的證明材料、審執階段的法律文書、借款人及擔保人現期財產狀況、未審結未執結的情況說明等相關材料。其中:①屬內部員工案件,實行自愿移交,經管轄行依法清收機構審查同意后接收。②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協議或修改協議,并報審實施。
四、集中強化依法清收的程序
為全面、科學、規范、高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經濟糾紛案件,應實行以效益為目標的專業化、全程化、規范化、精細化和責任制管理,按以下程序運作:1.擬訴調查階段。由當事行根據管戶信貸檔案等負責調查、收集完成,向管轄行法規或風險部門報送《擬訴調查報告》并附全部證據材料。主要內容包括:訴訟時效、保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續的有效性、合法性,借款人、保證人的經營、財務、可供執行財產情況,預計可清收資產處置變現金額等。上報期以預警信號和訴訟時效、保證時效為限:債務人、保證人有逃廢債現象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效、保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期、保證時效到期兩個月前上報。
2.訴前審查階段。由相應管轄行法規或風險部門完成,同級行依法清收機構前置介入,根據報送擬訴案件材料,從事實證據、法律法規、管理權限、預測效益等方面進行分析、審查,主要包括訴訟時效、擔保時效,訴訟主體審查,證據是否充分,案件處理權限,訴訟成本及預測效益等,并按三種情況分類限期處理。
首先,對證據充分且具有可訴性的本級行權限內案件,自簽收后10個工作日內完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內完成審查審批。其次,對證據不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內完成審查審批。再次,對預測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務提示函》、《法律事務督辦函》提出指導意見,由當事行負責監測保全。
3.訴訟追償階段。由相應管轄行依法清收機構專業化追償,全程精細化管理、市場化處置,當事行和相關部門搞好配合。
立案環節。依法清收機構自簽收經審查審批后案件的7個工作日內完成。立案前應逐案研究制定訴訟方案,主要內容包括事實認定證據分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結果預測等。立案時要積極聯系法院緩繳訴訟費,以減少墊付資金的額度和期限。
審理環節。立案后依法清收機構應做好庭前準備工作,適時掌握案情動態,并按時提交證據,如有必要,當事行應派管戶經理、風險經理或其他了解案情人員協助出庭。庭后要及時保持與經辦法官的聯系溝通,跟蹤了解審理動向,在全力維護本行合法權益前提下促進法院快審早判。如有結論性意見(如一、二審判決書,調解書等)應及時聯系,反饋當事行和本級行法規部門。
執行環節。是實現債權追償、提高訴訟效益的關鍵。法院裁判的法律文書簽收后,依法清收機構應適時申請執行,著力探索內外結合、上下聯動、左右互補的專業化、全方位、立體型執行模式,加大對被執行人的執行力度:即對外聯系法院實行專題部署、限期執行、提級執行、異地執行、定員集中執行,聯系相關中介機構公開招標、風險委托執行等;對內啟動責任追究、獎懲激勵機制,促進當事行及相關部門、人員通力配合,進一步查找、收集借款人、保證人的財產線索。并視案情采取變更和追加被執行主體,主張優先受償、提出參與分配、行使代位權等多種追償措施,最大限度地清收保全本行不良資產。
處置環節。對集中依法清收的非現金資產依法清收機構應及時協調執行法院盡快評估、拍賣、清場;對執行法院暫未拍賣出的非現金資產,依法清收機構應建議執行法院擴大范圍、渠道與有權行招商引資或聯合評估拍賣;經上述程序仍未拍賣的非現金資產,依法清收機構應督促執行法院及時裁定為本行抵債資產,由有權行認可的中介機構評估后集中批量公開拍賣。
結案環節。案件終結后,依法清收機構應及時將所辦案件全宗材料進行移交,由法規或風險控制部門、當事行按相關規定進行系統錄入、檔案管理等。
五、集中強化依法清收的配套措施
為降低訴訟成本費用,提高案件處理效率,解決以往各基層行在上級法院處理、協調案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況,統一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件,對內實行歸并所屬行“集中收支墊付,分別建立臺賬,逐案軋計損益,核撥清收資金”核算案件的綜合提升經營管理模式。
1.集中收支墊付。依法清收機構集中辦理各當事行案件發生的受理費、保全費、評估費、執行費等規費,暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統一墊支,以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應付款”科目。
2.分別建立臺賬。管轄行財會部門統一在上述科目中對各發案行分別建立經濟糾紛案件訴訟臺賬,明確專人管理,做好收支記賬。
(一)完善制度建設,建立長效機制
2020年法律合規部共《合同管理辦法》《法律事務管理辦法》《糾紛事務管理辦法》《企業主要負責人履行推進法治建設第一責任人職責實施辦法》《合規管理制度》共五項制度文件,進一步劃定崗位權限做到有權必有責、權責相一致。完善合同管理制度建設,初步構建合規管理制度體系,將合規管理納入公司日常管理體系,從粗放式管理經營逐步轉向優化流程化經營管理。
(二)加強合同管理,督促整改落實
依據合同管理辦法,應做到依法簽訂合同,保證合同的合法性;公平公正簽訂合同,維護公司利益、促進合作共贏;切實履行合同,提高合同的履約率;有效監控合同,保證資料的完整性;及時處理合同糾紛,維護公司的合法權益。依據以上五個要求全年分別對蕪湖項目部、南京分公司、集成房屋分公司分別進行合同管理檢查。南京分和集成房屋按照季度檢查,自2020年5月1日授予合同備用章,已經完成對其二、三季度的檢查并書面通報檢查情況。
法律合規部將定期對合同管理整改情況進行跟蹤檢查,督促被檢查單位合同規范管理,及時整改存在問題并提交書面整改回復。
(三)依法化解糾紛,保障公司權益
截止當前,2020年共發生11起訴訟案件,分別為3起主訴案件,8起被訴案件。主訴案件中2起為我方起訴南京政瀛高合金屬有限公司,剩余1起主訴案件是我方起訴慈溪四海軸承有限公司為政瀛案衍生案件。
政瀛案件中,聘請外部大所上海市錦天城(南京)律師事務所資深律師協助處理案件糾紛。深入研究政瀛案件關鍵點即涉案票據的流轉過程,法律手段和財務技巧雙管齊下發現突破口,促使政瀛公司、四海公司與我方達成協議。追回公司損失、訴訟費、律師費、違約金的費用合計270萬。
(四)培養合規理念,構建合規制度
開展公司內部培訓提高合同管理水平和合同合規管理意識水平。協助搭建OA平臺,優化重大經營決策流程、合同評審流程,運用信息化手段,將法律審核作為關鍵節點嵌入決策流程中并成為剛性約束。
(五)對標工業標準,總結法治建設
強化組織協調和統籌安排,組織法律合規部具體推動落實,逐項對照《統計表》驗收標準,結合依法合規考核工作,堅持問題導向,深入查找公司法治建設存在的不足和短板。年中初次向工業提交法治驗收統計表以來,我司邊查邊改、以查促改完成《合規制度》《第一責任人》制度完善,組建合規管理委員會,統籌兼顧,在法律合規建設過程中保持動態管理。
二、2020年重點工作、創新工作主要做法
(一)合同信息化管理
推進合同信息化管理,實現合同管理規范化、標準化、透明化,避免違規操作。授予分公司合同備用章,提高小微合同管理效率,保障重大復雜合同管控在機關,實現降本增效。
(二)十四五合規管理規劃
編制十四五合規管理規劃,公司將繼續開展合規建設和管理工作,建立健全合規管理體系,致力公司高質量穩定發展。立足合規管理的基本原則:全面覆蓋、強化責任、協同聯動、客觀獨立原則。將在公司內部建立覆蓋全領域、全層級、全系統的合規管理體系,結合主營業務,為公司轉型升級保駕護航。
三、面臨的行業環境、市場環境、政策環境新變化、新動態
利用《民法典》優化的公平有序的法治化營商環境,更加注重合法經營,維護市場經濟秩序,保障自身合法權益,將法治能力轉化為推進企業治理體系和治理能力現代化的持續動力。將平等、自愿、公平、誠信的法律原則轉化為企業尊重契約、崇尚誠信的運營準則,構建完善的運營體系和信用體系。
“十四五”法治企業建設規劃是實現全面依法治國與全面深化改革的戰略布局的重要工作,是國有企業的使命和責任要求,是企業戰略發展和經營管理的需要。“十四五”期間,面臨新舊動能轉換、高質量發展、自主創新、轉型升級等問題。加強法治企業建設,用法律手段為企業加快發展保駕護航,確保企業依法決策、依法競爭、依法發展、合規經營,是企業提升核心競爭力、影響力與抗風險能力、持續發展能力的重要舉措。提前深入業務部門,為他們提供法律政策研究、交易架構設計、風險防范、協調糾紛、爭議解決以及管理流程的改善等專業、高效的法律服務。
四、立足系統管理和全局角度,2021年系統工作基本思路、安排和措施
(一)基本思路
建立健全合規管理的制度體系和搭建合規管理組織體系。完善體系建設,加強合規管理程序規范,基本方法是合規管理部門作為合規主體應當對市場經營、產品質量、安全環保、勞動用工、財務稅收等多個重點領域,依次進行合規風險識別、評估、應對,最終由法律合規部形成合規檢查報告。
同時,對標上級單位進行的法治經驗總結驗收邊查邊改自我提升工作,應當與十四五合規管理規劃以及公司法治建設總體思路和重點任務有效銜接。促進法律合規工作進一步穩定進步,提升公司依法治企的水平。
(二)具體安排及措施
(1)構建合規管理制度體系
落實《中鐵鋼結構有限公司公司主要負責人履行推進法治建設第一責任人職責實施辦法》《中鐵鋼結構有限公司合規管理制度》總領性制度的落實工作,推進合規管理規劃。
(2)實現合規管理部門建設
保證公司內部工作機構崗位的合理設置及其職責權限的合理劃分,將合規管理職責融入部門,落實崗位職責,堅持不相容職務相互分離。確保不同機構和崗位之間的權責分明、相互制約、相互監督,保證各部門職責范圍內的事項合法合規,實現合規管理部門基礎建設。
(3)搭建公司合規管理架構
“十四五”期間搭建公司內部合規管理要素間關系的組織架構,開展合規管理活動。分配合規資源、合規職權、合規責任,保證合規信息在公司內部流轉順暢,增強各部門合規管理的協作與配合。
(4)注重落實管理鏈末端的合規建設
立足公司現有組織機構資源,將合規綜合管理部門的職責納入法律合規部,建立復合交叉式的組織架構層層推進合規管理建設,落實到公司管理鏈的末端即項目部。降低成本消耗,加強合規綜合管理部門與其他部門之間的交流溝通、協作互動,保障合規管理的動態運行。
(5)建立長效機制
完善基礎的法律合規工作,重視總結驗收,加強反思與提升。前置程序規范、高效、科學的基礎上,將實踐中的好經驗好做法固化提升為長效機制,推廣應用促進共同發展進步。
Abstract: With growing capabilities of research and development, as well as intellectual property protection, more and more enterprises try to establish patent barriers to ensure their continued competitiveness and market position. "Patent thickets" makes technological innovation and new product development extremely difficult for enterprises. In order to save costs, patent infringement occur frequently among companies. To lead patent infringement to an end, some companies use means of patent litigation to maintain competitive advantage. Others try to establish a long-term relationship of cooperation through patent cross-licensing. This article constructs a game model to study the mechanism on selection of patent litigation and cross-licensing.
關鍵詞: 專利訴訟;交叉許可;博弈;專利侵權
Key words: patent litigation;cross-licensing;game theory;patent infringement
中圖分類號:C934 文獻標識碼:A 文章編號:1006-4311(2014)10-0161-03
0 引言
當今社會,研發與技術創新已成為企業核心競爭力的主要來源。科技企業通過自身擁有的大量的專利作為戰略部署,對現有和潛在的競爭者進行戰略打擊。這種現實造成了專利侵權案件的時有發生。科技企業之間的專利侵權訴訟案件已經成為企業間競爭的常用手段。對于專利侵權訴訟的原告方,案件的勝訴帶來的是較高的專利侵權賠償金額以及后續的專利授權收入,而競爭對手由于成本的提高,其市場地位會受到較大的沖擊。但是案件的敗訴往往導致企業無利可圖,反而付出了高昂的訴訟費用。
由于“專利大戰”結果的不確定性,不少企業選擇了進行專利的交叉許可,這種交叉許可放棄了企業上游的專利競爭,而將目光轉移到下游的產品市場競爭中去。專利交叉許可的方式有效地降低的專利許可費用以及訴訟成本。但專利的交叉許可意味著企業放棄了專利壁壘所帶來的獨占的創新收益。因此,從微觀的層面研究企業專利訴訟與交叉許可的選擇問題有助于對企業專利戰略的實施具有現實的指導意義。
1 理論回顧
1.1 專利的交叉許可 專利的交叉許可(Cross Licensing)是指兩企業間通過談判的方式,授權對方在一定期限內有償或無償享有本企業的一項或多項專利的使用權的一種協議。現有的研究主要是從專利的交叉許可的形成機理和競爭效應的角度對其進行分析。Fershtman和Kamien(1992)在技術互補的雙寡頭模型里,分析了交叉許可協議對企業產品開發階段的影響[1]。Eswaran(1994)的研究則強調,如果兩企業的產品不是完全替代,那么他們可通過技術交叉許可協議來增強合謀程度[2]。方厚政則認為,企業間進行技術交叉許可,主要是為了避免專利侵權訴訟風險和相應的昂貴成本,自由進行創新,同時通過交叉許可與其他企業結成更高層次的戰略聯盟、合資等技術合作關系,以達到對技術發展的有效控制[3]。
1.2 專利訴訟 本文所述專利訴訟主要指專利侵權訴訟,即專利所有人以對方未經本人許可使用本人所有專利為由向對方發起的訴訟。專利訴訟作為企業專利戰略的一個重要部分,對其競爭優勢有著重要的作用。Lemley和Moore認為,專利權人通過在核心專利周圍申請多個防御性專利,可以對付競爭對手在相關領域可能構成的威脅[4]。Bessen和Meurer認為,專利訴訟源于潛在的侵權者對有效專利持有人的模仿,通過訴訟在產品市場中構筑準入壁壘,將其競爭對手通過技術屏障隔離在市場之外,從而達到稀釋競爭的目的[5]。國內學者任聲策、宣國良認為,專利訴訟的價值可以從市場、企業自身和競爭者三個角度分析,在市場角度,專利訴訟可以產生市場信息、影響產業結構和顧客選擇,對于企業自身可以保護創新積極性,對于競爭者則無法獲得高額利潤[6]。
2 模型構建與討論
2.1 模型的基本假設及問題描述 假設某同質產品市場存在兩家企業A與B,企業上游和下游市場分割,上游市場由專利所構成,而下游市場由最終產品所構成。在市場中沒有不確定性,多有關于市場的信息都是各企業和消費者所公知的。兩家企業分別有一個生產最終產品所必須的專利,并都在未經授權的情況下,使用了對方的專利進行生產。我們做如下假設:
假設1:企業要生產產品必須使用自己和對方的專利,且雙方的專利是完全互補的。
假設2:當A向B提訟時,企業B也會向企業A提訟,反之亦然。設AB的案件為案件1,BA的案件為案件2。對于A,案件1勝訴的概率為P1,案件2勝訴的概率為P2。如果方獲得了案件的最終勝利,則會得到敗訴方的專利侵權賠償金額d,并在以后按敗訴方產量收取專利的許可費用,分別設為lA和lB。
假設3:案件1和案件2相互獨立,訴訟費用為0。
假設4:形成專利的交叉許可協議的談判成本為0。
假設5:產品市場的反需求函數p=a-bQ,(Q=qA+qB),邊界生產成本為c。
企業A可以選擇對企業B進行訴訟,但在此同時將受到企業B的訴訟。訴訟的結果分為四種情況:(1)A在案件1和案件2中都勝訴,概率為P1P2;(2)A在案件1中勝訴,在案件2中敗訴,概率為P1(1-P2);(3)A在案件1中敗訴,在案件2中勝訴,概率為P2(1-P1);(4)A在案件1和案件2中都敗訴,概率為(1-P1)(1-P2)。如果A不向B提訟,則選擇與B進行專利的交叉許可談判,并最終形成交叉許可協議。
2.2 模型的建立與討論
2.2.1 各專利訴訟結果中企業收益討論
①兩場專利訴訟案件都勝訴的情況下企業收益
在情況(1)中,由于A在案件1和案件2中都勝訴,所以A在獲得B的賠償金額d,并收取B專利許可費用的同時,不用向B支付任何的費用。對于企業A,收益由三個部分組成,分別為下游市場產品銷售的收入、對B進行專利授權的收入以及B的訴訟賠償金額。對于企業B,由于每銷售一個產品需要向A支付lA的專利許可費用,所以其邊際變動成本為c+lA;另外,由于訴訟案件的敗訴需要額外支付賠償金d給A,所以其固定成本為d。企業A和B構成一個二階段的完全信息動態博弈。在第一階段,企業A在上游專利市場決定B每生產一個產品需要支付的專利許可費用lA;第二階段,A和B在下游最終產品市場通過確定自身產量進行古諾競爭。首先,我們分別列出A和B的收益函數:
∏A=(a-bQ-c)qA+lAqB+d(1)
∏B=(a-bQ-c-lA)qB-d(2)
運用逆推法,從第二階段開始對企業A與B的最佳產量進行討論。通過求得兩企業對產量的二階導均小于零,可知存在一個最優解,根據計算得到利潤最大化條件下的行業總產量以及兩家企業各自的均衡產量對于費率lA的反應函數:
Q*=(2a-2c-lA)/3b(3)
qA*=(a-bQ-c)/b(4)
qB*=(a-bQ-c-lA)/b(5)
由于第二階段兩個企業的均衡產量相對于給定專利費率的反應函數已經求得,我們可以將反應函數(4)、(5)代入企業A的利潤函數(1)中,并對lA求導,得:
■=■q■(6)
由于qB>0,所以■>0,即可推出企業A的利潤∏■是其專利許可費率l■嚴格的增函數,即提高專利許可費率會使企業A的利潤增加。由于A具有專利許可費率的定價權,其傾向于提高專利許可費率來增加其收益。而將(6)的企業B的產品產量qB對費率lA求導,得出B企業產量受專利許可費率的影響函數:
■=-■>0(7)
由上述式子大于零可知企業B的產量qB是專利許可費率lA的減函數。而專利許可費率的決定權在A的手中,根據(6)可知A傾向于提高lA來增加其利潤。由此可得,上游市場中專利許可費率會逐漸提高,導致企業B的產量逐漸縮減,最終造成企業B的產量為0,其產品將退出消費者市場。市場由企業A壟斷,根據其利潤最大化一介條件求得均衡產量與均衡利潤為:
qA*=(a-c)/2b(8)
∏A*=(a-c)2/4b+d(9)
②只作為方勝訴的情況下企業收益
在情況(2)中,企業A在案件1中勝訴。判決結果導致B每銷售一單位的產品需要向A支付金額為lA的專利許可費用,同時收取B金額為d的專利侵權賠償金。而在案件2中,由于A的敗訴,導致其每銷售一單位的產品也需要向B支付金額為lB的專利許可費用以及專利侵權賠償金d。這就構成了A與B相互進行專利單獨授權的情景,兩企業的邊際變動成本分別為c+lB與c+lA,固定成本為d,收益由三部分組成,分別為下游市場的產品銷售收入、專利授權許可授予以及對方企業的侵權賠償金d。上述情況構成一個二階段的完全信息動態博弈。在第一階段,企業A在上游專利市場決定B每生產一個產品需要支付的專利許可費用lA;第二階段,A和B在下游最終產品市場通過確定自身產量進行古諾競爭。首先,我們分別列出A和B的收益函數:
∏A=(a-bQ-c-lB)qA+lAqB+d-d(10)
∏B=(a-bQ-c-lA)qB+lBqA+d-d(11)
解得利潤最大化條件下企業A的最后專利許可費率,為:
lA*=lB*=5(a-c)/11(12)
根據兩企業的均衡費率和均衡產量求得均衡利潤為:
∏A*=∏B*=■(13)
③只作為被方獲得案件勝訴的企業收益
在情況(3)中,兩家企業在對方的案件中都敗訴,判決結果導致企業雙方在上游的專利市場均不用向對方支付專利的許可費用,也不用對的專利侵權行為進行賠償。企業只在下游市場進行產品產量的古諾競爭,收入是產品銷售收入,邊界變動成本固定為c。這種情形為典型的古諾模型,企業上方都只進行自身最優產量的決策。分別列出A和B的收益函數:
∏A=(a-bQ-c)qA(14)
∏B=(a-bQ-c)qB(15)
求得兩家企業在均衡產量下的最優利潤,為:
∏A*=∏B*=■(16)
④兩場訴訟都敗訴的情況下的企業收益
在情況(4)中,由于企業A在案件1和案件2中都敗訴,導致其需要向B進行專利侵權行為的賠償,且每銷售一單位產品需要向企業B支付專利許可費用lB。我們將此情況類比情況(2),可知企業B的利潤是其專利許可費率的嚴格增函數,由于企業B掌握專利許可費了的定價權,所以其傾向于提高專利許可費率來提高自身的利潤水平。而對于企業A,產量是專利許可費率的嚴格減函數,許可費率的不斷提高將導致其產品最終退出下游市場。所以其最終既沒有產品銷售收入,也沒有專利許可收入,另外還需要向B支付專利侵權補償金d。所以其利潤小于零,為:
∏A*=-d(17)
2.2.2 專利交叉許可協議下的企業收益
相對于以專利訴訟為主要手段的“專利大戰”,專利交叉許可可以有效地避免專利訴訟給企業帶來的不確定結果和降低昂貴的訴訟費用和企業之間的專利授權費用。企業簽訂建立專利許可協議,將生產產品的關鍵技術授予給對方使用,而雙方提供的專利價值通常是相等的或者相近的,在這種情況下,企業對于專利的使用權是免費的。在這里假設A與B企業通過專利的交叉許可免費試用對方的相關專利。從而上游市場的專利授權費用為零,企業在下游市場進行產量的古諾競爭。其均衡產量和均衡利潤為:
qA*=qB*=(a-c)/3b(18)
∏交叉許可A*=∏交叉許可B*=■(19)
2.3 專利訴訟與交叉許可的選擇
根據前文的假設,由于進行專利訴訟的結果是不確定的,企業A知道兩場專利訴訟中勝訴的概率,分別為P1和P2,并且兩場訴訟是相互獨立的。則可以相應地得出上述四種訴訟結果的概率:(1)A在案件1和案件2中都勝訴,概率為P1P2;(2)A在案件1中勝訴,在案件2中敗訴,概率為P1(1-P2);(3)A在案件1中敗訴,在案件2中勝訴,概率為P2(1-P1);(4)A在案件1和案件2中都敗訴,概率為(1-P1)(1-P2)。進而求得企業A選擇專利侵權訴訟的期望收益:
E(∏訴訟A)=■(■P1P2+■P1+■P2)-d(1-P1-P2)(20)
由前文的推導可知,如果兩企業選擇進行專利的交叉許可,其收益為Π交叉許可A*=(a-c)2/9b。令E(Π訴訟A)=
Π交叉許可A*,求得使訴訟的期望收益等于交叉許可收益的表達式,為:
P1=■=F(P2)(21)
從上訴公式可以看出來,存在專利侵權訴訟的潛在危險的企業,通過信息的搜集需要對雙方專利訴訟獲勝的可能性做估計。當p1>F(p2)的時候,E(∏訴訟A)>∏交叉許可A*則表明企業如果選擇與對方進行以專利侵權訴訟為手段的“專利大戰”,預計獲得的收益將比專利交叉許可為企業A帶來的收益更高,在不考慮其他影響因素的情況下,企業將選擇對對方進行專利訴訟的方式解決專利侵權沖突;當p1
3 結論
應對企業之間由于相互侵權所導致的專利沖突,專利訴訟和交叉許可分別站在競爭和合作的角度作為解決沖突的主要手段。企業可以通過對專利訴訟案件勝訴的可能性進行估計,并依此為依據決定處理專利沖突的方式。當勝訴的可能性越大,企業越傾向于選擇訴訟的手段解決專利沖突;而勝訴的可能性越小,企業越傾向于選擇交叉許可的方式進行合作。從本文的推導中可看出,這種決策的關鍵影響因素是企業對于相互之間進行的專利訴訟的結果預測,而這種預測通常受到企業自身的專利管理制度、法律顧問分析能力、信息采集與處理能力、管理層決策能力、社會影響力等多方面影響,為了使預測結果的準確性更高,企業必須通過各種方式提高上述能力。
參考文獻:
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㈠公司法律事務管理的總體目標}方案范文.庫.整.理^
1、建立和完善科學的法律事務管理制度,進一步提高依法決策、依法經營和依法管理水平。
2、建立、健全符合國家法律法規要求的一整套公司規章制度及保障其有效執行的監督體系。
3、建立、健全規范員工經營管理活動和有效控制經營管理權力的責任追究制度。
4、形成事前防范、事中跟蹤、事后完善的現代公司法律事務管理方式,最終實現]方案-范文''''庫.整理.公司決策、經營、管理工作的合法化、制度化、標準化、規范化、程序化。
5、建立公司法律風險認識、評估、管理制度,并將其融入公司經營管理及公司法律事務管理的各項制度中。公司法律風險的有效管理須就以下事項制定管理制度并嚴格執行:
(1)防止違規方面的管理,主要包括公司(或上市公司)遵守行業監管規定、遵守證券監管規定和遵守一般監管規定;
(2)合同管理及國內和國際商業活動管理;
(3)知識產權管理;
(4)索賠及訴訟案件管理;
(5)公司治理和公司董事會秘書管理;
(6)環保和安全生產管理;
(7)勞動法律關系管理;
(8)公司投資、資產出售、并購和重組管理等。
㈡公司法律事務管理的步驟
公司一般要根據前幾年法律事務管理工作的經驗和教訓,按照法律事務管理的總體要求,制訂具體的、循序漸進的法律事務管理規劃和步驟,一般分為:
1、準備階段:又稱“基礎建設階段”和“規章制度完善階段”,此階段的工作重點:
⑴側重于制訂法律事務管理規劃和普法教育規劃,完善公司法律事務管理工作的組織保障,建立相應的工作制度,形成合理完備科學的法務工作網絡體系,建立和完善法律事務管理機構自身的各項工作制度,保證公司法務工作有序、高效的實施。
⑵建立健全公司規章制度體系。形成一部公司內部的適時、完備、科學的規章制度匯編。
2、提高階段:即“合同管理提高階段”和“規范生產經營管理活動階段”,此階段工作重點:
⑴嚴格按照公司制定的《合同管理規定》,提升在合同審查會簽時,“問(合同背景)、看(合同條款)、堵(合同漏洞)、核(合同標的)”的審核效果;加強對合同履行的監督,提高對合同的法律風險防控能力和水平。
⑵應針對生產經營管理活動中的不合理、不規范、不順暢的頑疾,主動配合方1案8范.文庫4歡迎您采,集各級管理層理順關系、制定制度、完善機制、明確權責,確實把法務工作向縱深輻射;堅持有計劃、有重點地組織實施專項法律事務管理工作和系列活動,提高公司法律事務管理的整體水平。
3、總結階段:即“檢查總結提高階段”,此階段工作重點是總結前兩階段的工作成果,按照公司確定的目標}方案范文.庫.整.理^和任務,逐項進行檢查,對不完善、不到位之處,進行“補課”,爭取全面實現]方案-范文''''庫.整理.各項目標}方案范文.庫.整.理^。
二、公司法律事務管理具體措施
㈠健全法務組織建設
1、加快法律事務管理工作機構和隊伍建設。
2、建立公司法律事務管理工作制度和完善法律事務管理框架。
㈡健全公司規章制度體系
1、制定規章制度管理辦法和實施計劃。
2、清理老規章。
3、進行規章制度匯編,完善公司規章制度。
4、嚴格對公司規章制度的執行和監督:完善責任追究制度,做到有章可依,執章必嚴,違章必究。
㈢制定并實施普法宣傳教育規劃
根據國家普法規劃要求,結合公司實際情況;方案''''范文,庫.為您.搜集-整理/和需要,制定出本單位的普法規劃和年度普法宣傳實施計劃。在全公司范圍內有計劃、分層次、講實效、有針對性的深入開展普法教育。
1、結合公司實際,抓住普法重點,開展普法教育,達到公司領導、干部、員工:
(1)熟悉國家的基本法律與政治制度;
(2)熟知與自己所主管的業務相關的各項法律法規和規章制度,在經營管理活動中能自覺遵守和運用相關法律法規和規章制度;
(3)對自己不熟悉、不確定的法律法規和法律知識能主動到法律事務部門咨詢。
(4)堅持對全體員工特別是剛參加工作的新同志進行普法教育與規章制度學習,使員工能夠基本熟悉與自身本職工作相關聯的法律知識和公司的全部規章制度,作到學法、知法、守法。
2、采用多種形式實施普法教育。
根據普法規劃要求,精心組織、狠抓落實、形式多樣、做出實效,通過法制宣傳工作有效的提升公司干部和員工的法律意識和法律素質。
㈣強化合同管理
1、進一步健全合同管理制度、提升合同管理水平。
⑴合同由法律事務管理機構歸口管理。
⑵建立合同管理的配套管理制度。
⑶建立與完善合同履行的監督制度。
⑷建立合同管理效果的考核評比獎懲制度。
2、規范供應商管理。
公司要嚴格按照《供應商管理辦法》的規定,規范供應商管理,依據供應商管理制度和程序,進一步強化對供應商選擇、交易過程的法律監督,以保證供應商管理工作合法、有序的進行,并從源頭上遏制腐敗和侵害公司利益的行為發生。
3、風險傾向預防管理。
針對公司及各下屬公司的各種可能發生法律糾紛的業務經營行為,法律事務管理部門應提前介入、全程參與,抓好合同的審核與監督,做好事前防范工作,盡力避免糾紛或案件的發生,做到即使發生糾紛或案件,也必須在事實和法律方面有利于公司取得或維護其合法權益。
㈤案件管理
1、制定本公司的案件管理規定。
按照公司制定的《公司案件管理制度》做好案件管理,并堅持案件及時上報制度和案件統計制度,實行案件過錯責任追究制度,將案件管理納入年度目標}方案范文.庫.整.理^考核,對隱案不報或嚴重失職,致使公司權益受損的直接責任人嚴肅處理,絕不姑息,以求將案件管理納入一個規范化管理軌道。
2、強化案件管理實效。
案件處理能力和相應的管理水平會給公司經濟利益帶來直接的影響。對公司及下屬公司的各類案件,由公司法律事務管理部門歸口管理,各相關部門要通力合作,為法律事務管理部門對案件的證據資料收集、分析和應訴提供必要的業務支持,提升對案件的應對、救濟能力。
3、完善案件等法律事務處理流程
法律事務管理系統業務管理流程可分為接收程序、調查程序、處理程序、歸檔程序、總結反饋程序,具體流程分解如下:
(1)受理法律事務:法律事務的處理由公司領導交辦或由有關職能部門、公司按規定的程序移交。移交必須及時,如應訴材料必須在收到書后立即報告和移交。
(2)確定經辦責任人:法律事務部接受法律事務后,應根據待處理法律事務的具體情況;方案''''范文,庫.為您.搜集-整理/立即指定經辦責任人。經辦責任人負責對該法律事務的處理。如果是重大復雜的案件,則還需按照規定委托律師事務所專職律師。
(3)進行調查、收集資料:經辦責任人對法律事務進行分析后,對法律事務的有關事實進行全面調查、收集資料。如果有委托律師事務所專職律師,則由經辦人協助專職律師調查收集相關資料。收集的資料應該包括下列內容:
(a)我方當事單位關于有關事實的報告和公司領導的批示;
(b)當事各方主體情況;方案''''范文,庫.為您.搜集-整理/資料;
(c)有關事實的證據材料;
(d)其他與法律事務處理有關的資料。
(4)集體討論:經辦責任人及委托的專職律師在進行調查、收集資料后,應對有關事實進行詳細分析,向法律事務部負責人口頭報告初步處理意貝。法律事務部負責人在收到該意見后,應討論,形成集體討論意見。
(5)反饋意見和補充調查、收集資料:法律事務管理機構及委托的專職律師經集體討論并形成集體意見后,經辦責任人應將該意見及時反饋給當事單位,并可要求當事單位進一步說明情況;方案''''范文,庫.為您.搜集-整理/、提供證據,同時應依據法律事務的具體情況;方案''''范文,庫.為您.搜集-整理/進行補充調查。
(6)進行處理:經辦責任人及委托的專職律師在全面掌握有關事實和法律規定的同時,著手處理法律事務。處理過程中,可隨時要求當事單位配合方1案8范.文庫4歡迎您采,集。
(7)形成書面意見:經辦責任人及委托的專職律師對法律事務進行處理的同時,應就法律事務的事實和和法律適用形成書面意見,如訴狀、答辯狀、詞、法律意見書、報告等。
(8)簽署書面意見和上報或提交:所有書面文件在正式上報或提交有關第三方(包括司法機關、行政機關和其他部門)以前,必須經法律事務部負責人審閱。
(9)案卷整理和歸檔:法律事務處理完畢后,經辦責任人應全面收集與該案有關的資料,進行整理并歸檔。
(10)總結反饋:每一件法律事務處理完畢,必須在一周內進行總結,提出書面結案報告,分析發生原因及責任追究或分擔,并視情況;方案''''范文,庫.為您.搜集-整理/提出糾正和預防措施,報公司領導批準后實行。
㈥建立健全監督監察機制,加大規章制度執行力度
1、建立法制監督監察機制
依據《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國刑法》等法律,約束監督內部,維護公司的合法權益。
2、嚴格執行責任追究制度
根據《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國勞動法》、《公司職工獎懲條例》精神,制定適合本公司的責任追究辦法,規定公司生產經營管理活動必須遵守法律法規和公司規章制度。從而,從制度上保障法律法規、規章制度的有效執行。
㈦積極維護公司合法權益
結合我國逐步完善市場經濟的新形勢,為提高公司的抗風險能力、增強自身的市場競爭力,必須增強維權意識,進一步加強訴訟案件、糾紛事件上報制度,主動作好、應訴和非訴調解工作。
注重知識產權保護工作,嚴格遵守《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國專利法》等知識產權法律法規,清理公司(包括下屬公司)所擁有的商標、專利、文字作品、計算機軟件、商業秘密等知識產權。公司對所擁有的商標、發明專利、實用新型專利、文字作品等知識產權,該申報的一定要及時申報,發現外單位侵權的一定要主動采取法律手段維護公司的合法權益。
㈧拓展法律服務的領域,進一步提升法律服務水平
在公司內部建立起有自身特色的法律服務機制,保證公司及全體員工能得到及時充分優質的法律服務。
三、公司法律事務管理的指導思想和基本原則
㈠指導思想:依據“依法治國”進行“依法治企”。
㈡基本原則
1、堅持積極發揮公司法律事務管理機構的法律風險預防、控制、補救功能。
2、堅持公司領導干部與廣大員工相結合。
3、堅持公司法律事務管理工作與適應我國完善市場經濟環境的新形勢需要相結合,與時俱進。
㈢法律事務管理機構對法律事務進行管理的具體工作原則:
1、以事實為依據,以法律為準繩,即根據對事實的了解和對法律的理解`方案范#文.庫整-理^處理法律事務,盡量不受其他因素的制約;
2、以加強和完善公司內部經營風險控制和管理、預防法律風險為工作重點;
3、法律預防為主,法律救濟為輔;
4、按照法律和公司規章制度規定,獨立履行職責;
5、在法律和公司規章制度規定的范圍內,獨立承擔工作責任;
6、以公司利益為已任,誠實信用、勤勉盡責、嚴密審慎,依法維護公司合法權益;
7、嚴格保守公司商業秘密;
關鍵詞:法務會計 法務會計訴訟支持 安然事件
中圖分類號:F234 文獻標識碼:A
文章編號:1004-4914(2012)10-115-04
當今經濟全球化的發展,使得經濟活動中出現大量經濟詐騙等復雜案件,單靠一個領域已不能解決所有問題。法務會計是一門涉及法律知識和會計知識的混合學科,兩個領域須相互配合才能很好地為當事人提供證據支持,也是大勢所趨。在訴訟實務中法務會計提供訴訟支持服務已被越來越多的人們所關注,世界能源巨頭安然、國內紅光實業及最近幾年發生的金融欺詐、賠償和其他訴訟案件,其中很大一部分與會計知識有著密切聯系。發生糾紛的當事人需要專業化的法務會計專家的幫助,在提供專業的證據支持同時對法庭已經作出的判決進行判斷和分析,協助當事人決定上訴或申訴,或采取其他措施進行救濟。然而現有的企業會計準則、制度與中國相關法律、會計解釋存在明顯的差異。而這一切需要一系列法律、法規來規范調解,需要法務會計行業的管理制度、專家證人制度的建立,為認定犯罪事實提供科學依據,有利于司法機關正確科學地解決經濟糾紛,從而使訴訟活動順利公正地進行。
一、我國法務會計訴訟支持的現狀
美國安然事件給了我們很多啟示,法務會計在訴訟支持方面起到很重要的作用,但目前在我國司法實務之中法務會計的應用遠不及西方發達國家,這個制度在我國還不成熟,存在許多的問題,這些問題主要表現如下:
1.法務會計訴訟的宣傳、普及程度低。就相關部門人員對法務會計的了解程度做了一個調查研究,統計結果如表1。
對于這個調查研究,接受調查的對象大部分是相關從事法律和會計工作的專業人員。從統計數據可以看出,在當前的中國,法務會計這個詞并不被人們所熟知,其中48%“沒有聽說過”法務會計,比例幾乎達到一半,29%僅僅“聽說過”法務會計這個詞,只有23%“聽說過類似的業務”,但不知道是法務會計,一般都認為法務會計就是司法會計,不過是叫法不同而已,其實在國內就是司法會計。從表1可以看出,法務會計這個概念在我國并沒有得到普遍宣傳,因為以上接受調查的人員大多是相關專業人員,他們了解的都不多,更不用說普通群眾了,因此對法務會計訴訟支持的認識也就不會太深。
2.法務會計訴訟支持的理論體系不健全。我國法務會計訴訟支持的建設起步晚,理論體系不成熟,眾說紛紜,爭議不斷導致法務會計訴訟業務的實務操作沒有統一的標準,如操作規范、技術鑒定標準、法務會計專家證人資格的認證標準等。然而實踐之中又有大量需求,這就使得理論與實踐的發展有所脫節。
3.法務會計訴訟行業管理不規范。
(1)法務會計訴訟行業管理混亂。中國法務會計訴訟理論尚不成熟使得整個法務會計行業機制就不健全,行業間爭議不斷,專門從事法務會計業務的機構不統一,相應地也就沒有專門從事這個行業的專家,現在更多的是司法鑒定人員或注冊會計師在做這個業務。這就使得這個行業的主體不統一,其作出的鑒定意見的權威性就易受到各方質疑。還有就是業務范圍過于狹窄,僅局限于經濟舞弊、貪污等刑事案件,民事、行政方面很少涉獵。
(2)沒有統一的法務會計技術鑒定標準。法務會計訴訟支持業務在我國司法實踐中并非是沒有根基的,只是根基不穩,急需補充養分壯大自己。如在一些重大經濟舞弊、貪污案件中,司法部門聘請專業的會計人員進行財務調查,同時出具鑒定意見為當事人提供必要的證據支持。但是不同的機構、不同的鑒定人員按照不統一的技術鑒定標準出具鑒定意見,這讓原本不熟悉相關專業知識的審判人員和當事人更是一頭霧水,也就是“養分”不足。一旦營養不良,相應的活動就會受限制,這無疑是在浪費司法資源,也降低了訴訟活動的效率。
4.法務會計訴訟支持相關配套制度缺乏。