債務(wù)加入的法律依據(jù)精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的債務(wù)加入的法律依據(jù)主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：債務(wù)加入的法律依據(jù)范文

中圖分類號：D922.29                     文獻標(biāo)識碼：A           文章編號：1009-0592（2015）05-033-02

公司清算的含義是：在公司根據(jù)法律規(guī)定而解散的時候，成立專門的清算組，對該公司的債權(quán)債務(wù)、固有資產(chǎn)等實現(xiàn)全面的清理清算，依法處理整家公司的民事法律行為。縱觀整個公司清算的過程，其核心目的在于保護公司職工，債權(quán)人以及股東三者的合法權(quán)益，進而維護我國社會經(jīng)濟有條不紊，井然有序。

一、我國現(xiàn)行的公司清算制度所存在的缺陷分析

（一）政府部門擁有隨意撤銷公司的權(quán)力

關(guān)于公司清算制度，我國的《公司法》已作出詳細(xì)的闡述與規(guī)定，然而在實踐當(dāng)中，公司停業(yè)、被撤銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照等現(xiàn)象并不鮮見，部分公司在經(jīng)營不善的情況下，基本上不參與年檢。如果公司連續(xù)兩年或以上不參與年檢，工商部門的處理形式僅僅是吊銷公司的營業(yè)執(zhí)照，大部分的主管部門在履行組織清算工作義務(wù)方面均存在明顯的不足，保障股東、債權(quán)人的合法權(quán)益更是無從談起。

當(dāng)前，我國的國有企業(yè)公司制改革進程非常快，無論是產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，還是上級主管部門皆趨向多元化，“國家股東機構(gòu)”應(yīng)運而生。然而，部分政府部門的權(quán)力并不合理，其擁有隨意撤銷公司的權(quán)力，公司一旦關(guān)閉，對股東以及債權(quán)人的影響是非常大的，公司退出機制形同虛設(shè)，對社會經(jīng)濟的利益均衡造成了巨大的破壞，與市場經(jīng)濟所強調(diào)的公平、誠實、信用原則背道而馳，擾亂了市場經(jīng)濟的正常秩序。追本溯源，其原因在于政府部門撤銷公司的權(quán)力缺乏法律層面的有效約束與限制，并且在政府行政主管部門過分干預(yù)公司經(jīng)營行為方面也缺乏必要的禁止性法律規(guī)定。

（二）破產(chǎn)清算程序與普通清算程序的界限不清晰

目前我國所實施的《公司法》未能對公司的破產(chǎn)清算程序與普通清算程序進行明確與劃分，兩者的區(qū)別與銜接問題長期缺乏一個權(quán)威性的結(jié)論。《公司法》（2014年）第189條規(guī)定：公司因為無法對到期的債務(wù)進行清還而被依法宣告破產(chǎn)的，清算組由人民法院在法律規(guī)定的基礎(chǔ)下組織股東以及相關(guān)專業(yè)人員成立，對公司實施破產(chǎn)清算。盡管如此，然而在實際的操作過程當(dāng)中，破產(chǎn)清算程序與普通清算程序的區(qū)別是比較大的，普通清算程序可以通過法律依據(jù)轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)清算程序，而破產(chǎn)清算程序卻不能轉(zhuǎn)化為普通清算程序，司法實踐的慚怍難度非常大，同時普通清算程序轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)清算程序所需的時間比較長，成本也相對較高。清算組對公司進行一段時間的清算之后，發(fā)現(xiàn)公司的實際財務(wù)狀況根本不具備償還所欠債務(wù)，最終無功而返，浪費了大量的人力物力，這是目前破產(chǎn)清算程序與普通清算程序的界限模糊，存在沖突的集中體現(xiàn)。

（三）清算小組是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任缺乏明確的規(guī)定

一般而言，清算小組的清算活動是被允許涉及對外債權(quán)的追索訴訟方面的，但是在清算的過程當(dāng)中，公司的主體資格往往被法官所忽視，而將清算組列為原告或者被告，而相關(guān)的司法解釋也對此表示贊同。其核心理念在于：清算組的組成目的是對企業(yè)法人的債權(quán)以及債務(wù)等進行清算，針對被終止的企業(yè)法人的全部財產(chǎn)進行清理，估價或者是清償則是其權(quán)責(zé)的直接體現(xiàn)。如果涉及到被終止的企業(yè)法人債權(quán)、債務(wù)的民事訴訟，清算小組若想要參加訴訟，僅能以自身的名義進行。相關(guān)的法律文件也對類似的立場進行了多次的申明，其核心理念在于：如果企業(yè)法人未經(jīng)過清算而被基本撤銷，存在清算組的，可把其視為當(dāng)事人，而如果不存在清算組，那么當(dāng)事人的身份則由作出撤銷決定的機構(gòu)擔(dān)任。

二、進一步完善我國公司清算制度的有效措施

進一步完善公司強制清算制度，是確保公司清算制度得以深化的關(guān)鍵前提之一，公司強制清算制度作為保護公司債權(quán)人、維護公司獨立性的有效法律武器，其基本權(quán)限在于：在公司的股東，即是清算主體在法律規(guī)定的期限到期之前尚無法履行清算義務(wù)的前提下，專業(yè)的清算機構(gòu)通過法律授權(quán)，允許對公司實施強制清算，進而保證公司股東的有限責(zé)任與公司的獨立性。然而，部分司法案例偏重于以直接的形式面向公司債權(quán)人進行清償工作，而不是通過組織公司，隨后進行強制清算的途徑，違背了“解散在前，清算在后”的重要法律原則。所以，筆者認(rèn)為，想要進一步對我國的公司清算制度進行完善，重點在于如下幾個方面：

（一）將行政清算程序廢除

我國現(xiàn)行的《公司法》行政關(guān)系與民事關(guān)系的法律界限，直接體現(xiàn)為行政權(quán)過分干預(yù)民事生活。行政權(quán)干預(yù)的法律界限在于作出行政決定，主要指的是撤銷公司經(jīng)營許可資格的決定，然后正式啟動公司清算的程序，但是在公司具體清算工作方面則不加以干預(yù)，債權(quán)人與債務(wù)人公司的經(jīng)濟關(guān)系、債權(quán)人與公司股東的民事關(guān)系等，政府行政部門均不加干預(yù)。如果經(jīng)過行政解散的公司在規(guī)定的期限之內(nèi)無法完成清算工作，相關(guān)人員同樣可以尋求司法幫助，政府行政部門也無必要全程介入。

此外，行政機關(guān)并不具備組織清算的各方面資源，無法保證干預(yù)公司清算工作過程的全程性與有效性。若行政權(quán)在公司清算的專業(yè)領(lǐng)域使用不當(dāng)，勢必會對民事權(quán)利造成一定程度的侵害，而行政機關(guān)也會因此而陷入復(fù)議與訴訟的尷尬局面。但是，為了對金融風(fēng)險實現(xiàn)有效的防范，在特殊情況下，政府行政部門介入干預(yù)金融機構(gòu)的清算工作也是有必要的。伴隨非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，政府的職能也必須要轉(zhuǎn)變，公司的主管機關(guān)對經(jīng)過行政解散的清算程序加以主導(dǎo)干預(yù)顯然是沒有必要的，因此建議將行政清算程序廢除。

（二）對破產(chǎn)清算程序與普通清算程序加以規(guī)范

在公司資不抵債，并且長期無法對到期的債務(wù)進行清還，瀕臨破產(chǎn)的公司應(yīng)當(dāng)盡快啟動清算程序，業(yè)內(nèi)一般認(rèn)為企業(yè)法人解散的主要原因是公司被依法宣告正式破產(chǎn)，可根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定組織股東以及專業(yè)人士成立清算組，開展破產(chǎn)清算工作。一般而言，清算組可以根據(jù)法律規(guī)定的清算程序，履行自身的職權(quán)，如常辦理公司注銷登記等一系列的手續(xù)。但是，如果清算小組在對公司的固有資產(chǎn)、財產(chǎn)清單、資產(chǎn)負(fù)債表等進行清理之后，發(fā)現(xiàn)公司依舊資不抵債，財務(wù)情況不具備清償債務(wù)的能力，可向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾岢鲂嫫飘a(chǎn)的申請。經(jīng)人民法院裁定之后，允許公司正式宣布破產(chǎn)，清算小組的后續(xù)一系列清算工作事宜均由負(fù)責(zé)審理案件的人民法院接手繼續(xù)完成。

針對普通清算程序而言，處于主導(dǎo)地位的是清算組與公司股東，債權(quán)人與法院則扮演監(jiān)督者的角色。但是在破產(chǎn)清算程序當(dāng)中，清算事務(wù)的執(zhí)行會受到債權(quán)人與法院的直接性干預(yù)，這是法律所允許的，在必要的時候，設(shè)置可以越過清算組與公司股東，直接行使決策權(quán)。基于降低債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)成本的目的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高債權(quán)人的受償比例，對失敗公司的既存法律關(guān)系進行消滅，同時在編制資產(chǎn)負(fù)債表之時，加入公司資不抵債，無法正常清償債務(wù)，允許跟債權(quán)人進行協(xié)商，繼而編制令雙方滿意的資產(chǎn)負(fù)債表與清償方案。而清算組在依據(jù)既定的清償方案完成債務(wù)的清償工作之后，應(yīng)當(dāng)在第一時間向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾岢霾枚ńK結(jié)清算程序的申請。當(dāng)前，我國的司法領(lǐng)域大力提倡債權(quán)人與清算公司通過雙方協(xié)商的“綠色通道”對債權(quán)債務(wù)關(guān)系徹底進行了斷，前提是契約自由。

（三）確立清算小組的主體身份

不少業(yè)內(nèi)人士均認(rèn)為民事訴訟的主體是清算工作小組，其法律依據(jù)可能在于最高人民法院的相關(guān)法律條款闡述。但是，筆者認(rèn)為僅以最高人民法院的相關(guān)司法解釋作為確立清算小組主體身份的法律依據(jù)太過蒼白無力，法理依據(jù)的力度不足。首先，民事關(guān)系當(dāng)中的權(quán)利義務(wù)承受者與民事訴訟主體均為清算公司，民事主體根本上不存在相互分割的關(guān)系，清算公司仍然擁有以自身名義參與訴訟活動全過程的權(quán)利。其次，清算組不具備獨立性質(zhì)的法律人格，也不具備承擔(dān)民事責(zé)任的能力。所以，即便清算工作小組有權(quán)利與責(zé)任保護并管理清算公司的財產(chǎn)，但是其責(zé)任財產(chǎn)并不是獨立的，所以在清算組敗訴的情況下，清算組不具備獨立擔(dān)責(zé)的能力。最后，清算工作小組以當(dāng)事人的身份參與到訴訟活動當(dāng)中來，最終的仲裁結(jié)果均是歸清算公司所有。鑒于此，即便是在清算中的公司，其依舊具備法律人格，以及實體法律的行為能力，所以其參加法律訴訟活動的權(quán)利是不應(yīng)該也是不允許被剝奪的。

鑒于此，如果公司成立了清算組，應(yīng)當(dāng)由其主要負(fù)責(zé)人代表公司參加訴訟活動，而如果公司未成立清算組，可由公司的法人代表參加訴訟活動。已經(jīng)解散了的公司類列為被告的應(yīng)隨時接受人民法院的傳喚，如無特殊情況均應(yīng)到庭。在公司的清算工作并未完全結(jié)束的前提下，并且如果尚未辦理注銷登記的相關(guān)手續(xù)之前，與公司有關(guān)的全部民事訴訟，都應(yīng)當(dāng)繼續(xù)以公司的名義來進行。針對成立了清算小組，以及尚未成立清算小組的公司而言，按照相關(guān)的法規(guī)規(guī)定，可派遣人員參加相關(guān)的訴訟活動。

第2篇：債務(wù)加入的法律依據(jù)范文

關(guān)鍵詞：合同 債權(quán)讓與 債務(wù)人保護

一、債權(quán)讓與中債務(wù)人利益保護的必要性

所謂債權(quán)讓與，是指合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人代替?zhèn)鶛?quán)人成為原有債的新債權(quán)人的行為。現(xiàn)代市場經(jīng)濟時代，債權(quán)的財產(chǎn)屬性和資本性客觀上要求其具有較大的自由流通性，債權(quán)讓與通過維護債權(quán)人的債權(quán)自由處分權(quán)，使債權(quán)這一無形資產(chǎn)自由流轉(zhuǎn)，提高交易效率，促進財富增長，因此，在商業(yè)實踐中最為活躍。而債權(quán)讓與法律關(guān)系涉及多方主體，讓與人、受讓人、債務(wù)人間呈現(xiàn)出交織復(fù)雜的利益關(guān)系，對各利益主體的關(guān)系進行全面考慮并予以合理平衡，是債權(quán)讓與制度的主題。

對于債權(quán)讓與三方當(dāng)事人而言，債權(quán)人在讓與完成后，全部或部分地脫離了原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其效果就是債權(quán)人自己的清償，是受益者；對于受讓人而言，本應(yīng)由讓與人履行的債務(wù)，變更為由債務(wù)人履行，所以對于債權(quán)是否能夠順利的實現(xiàn)存在不確定性，因此，無論是理論還是實踐，均強調(diào)對受讓人的保護；然而，對債務(wù)人而言，債務(wù)人卻處于被動接受的弱勢地位。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，債權(quán)讓與是債權(quán)人根據(jù)自己的意志處理自己的權(quán)利，對債務(wù)人利益影響不大，只是使債務(wù)人的履行對象發(fā)生了變化，因此，債權(quán)讓與合同的訂立不需要債務(wù)人的參與和同意，債務(wù)人只要得到債權(quán)讓與通知，則應(yīng)當(dāng)接受債權(quán)讓與的事實和法律后果。但實際上，債權(quán)讓與可能會課以債務(wù)人一些合同約定以外的義務(wù)，債務(wù)人的利益不免會或多或少的有所犧牲。通常而言，債務(wù)人一般應(yīng)當(dāng)承受因債權(quán)讓與給自己帶來的不適，這是為了債權(quán)讓與的自由和安全而需由債務(wù)人承受的必要負(fù)擔(dān)。但債務(wù)人的忍受是有限度的，否則，將會給債務(wù)人增加過多的負(fù)擔(dān)，損害債務(wù)人的利益。

二、我國債權(quán)讓與中債務(wù)人利益保護規(guī)則的不足與完善

我國《合同法》確定的債權(quán)讓與制度，確定了對債務(wù)人利益保護的一些制度和規(guī)則，如通知制度、抗辯權(quán)、抵銷權(quán)等，但現(xiàn)有規(guī)定尚欠完備，且有許多制度設(shè)計上的漏洞和空白，應(yīng)予完善。

（一）明確債務(wù)人利益保護的一般規(guī)則

債權(quán)讓與制度本旨是為維護債權(quán)人的債權(quán)自由處分權(quán)，因此，債權(quán)讓與采取了債權(quán)人、受讓人中心主義，這就使債務(wù)人處于被動接受的弱勢地位，因此，為了使債務(wù)人的實質(zhì)利益不因債權(quán)轉(zhuǎn)讓受到損害，應(yīng)規(guī)定對債務(wù)人利益的保護的一般原則，即債權(quán)的自由讓與必須在不損害債務(wù)人現(xiàn)存利益的前提下進行，不應(yīng)因債權(quán)的讓與而增加債務(wù)人的負(fù)擔(dān)或者喪失應(yīng)有的權(quán)利。

我國《合同法》沒有規(guī)定對債務(wù)人利益保護的一般規(guī)則，對因債權(quán)讓與給債務(wù)人增加的履行費用或其他負(fù)擔(dān)，應(yīng)由誰承擔(dān)并無具體規(guī)定，使得實務(wù)中具體個案的解決缺少相應(yīng)的法律依據(jù)。筆者認(rèn)為：根據(jù)意思自治原則，當(dāng)事人對上述費用的承擔(dān)有事先約定或事后協(xié)議的，從其約定或協(xié)議。但基于合同相對性原則，上述約定不能對抗第三人；如無約定，考慮到債權(quán)讓與中，讓與人是受益人，且在債權(quán)讓與關(guān)系中處于主導(dǎo)地位，由讓與人承擔(dān)較為合理，更利于債務(wù)人請求權(quán)的實現(xiàn)。

（二）建立全面的讓與通知規(guī)則

作為各種利益平衡的方法，讓與通知扮演著至關(guān)重要的角色，是對債務(wù)人利益保護的一個普遍性原則。由于債權(quán)讓與在出讓人與受讓人之間進行，并不需債務(wù)人的同意，債務(wù)人一般無從知曉。為避免債務(wù)人因不知情受到損失，又充分尊重債權(quán)人利益，保障債權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，《合同法》第80條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”。但仔細(xì)推敲，尚有問題待進一步完善。

首先，對于債權(quán)讓與通知的時間和形式法律沒有明確規(guī)定。作為一項完整的制度，尚欠妥當(dāng)，不利于操作。筆者認(rèn)為，在讓與事實發(fā)生后的合理期限內(nèi)應(yīng)以書面形式通知債務(wù)人，通知應(yīng)包含讓與的事實、時間、受讓人等，以達(dá)到公示效果，這樣既以利于約束各方，也可以作為確認(rèn)債權(quán)是否移轉(zhuǎn)、債務(wù)人抗辯免責(zé)的依據(jù)。

其次，應(yīng)增加通知的行為方式。合同法規(guī)定債權(quán)人是通知的唯一主體，過于僵化。為了使債權(quán)讓與自由流通，應(yīng)規(guī)定受讓人也可為債權(quán)讓與通知的主體，這樣就可以避免由于債權(quán)人的原因而耽誤受讓人債權(quán)實現(xiàn)的時間；還應(yīng)規(guī)定受讓人享有催告和提示的權(quán)利，可以催告讓與人向債務(wù)人通知，讓與人不通知的，則可直接向債務(wù)人提示債權(quán)讓與合同，債務(wù)人在收到受讓人提示后，僅需向債權(quán)人詢問核對，債權(quán)人的回復(fù)，產(chǎn)生與通知一樣的實際效力。

（三）完善部分讓與中債務(wù)人利益的保護

在部分讓與的場合，一個或多個受讓人加入到原合同關(guān)系中，與讓與人共享債權(quán)，這種債權(quán)人地位的分裂會使債務(wù)人增加費用、精力等成本支出。可見，部分讓與中債務(wù)人的地位和利益可能受到實質(zhì)性的削弱和損害，從公平出發(fā)，需要通過一些制度的設(shè)計和安排，給予債務(wù)人特別的保護。我國合同法僅簡單的規(guī)定了債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給受讓人，沒有給部分讓與確定特別的規(guī)則，需立法和實踐予以補充。

第3篇：債務(wù)加入的法律依據(jù)范文

甲公司與乙公司訂立一項糧食購銷合同，合同的附則規(guī)定：“有關(guān)交貨事宜由丙公司出面協(xié)調(diào)解決。”合同第五條規(guī)定：應(yīng)在天津某糧庫交貨。后來，甲公司因嫌交貨地點及交貨時間不合適，便找到丙公司，要求變更時間和地點。丙公司即與甲公司達(dá)成一份補充協(xié)議，協(xié)議中將交貨地點由天津變更為石家莊，將交貨時間由 2000年12月變更為2000年10月。補充協(xié)議訂立后，甲公司將該協(xié)議送交給乙公司，要求乙公司于2000年10月將貨物發(fā)往石家莊某糧庫。乙公司收到該協(xié)議以后，提出因交貨時間提前而無法準(zhǔn)備貨源，并提出交貨地點變更，使其費用增加，甲公司必須為此提供補償。雙方不能達(dá)成協(xié)議，甲公司便以乙公司構(gòu)成違約為由，向法院提起訴訟。

「問題提出

本案主要涉及合同的相對性問題。

「法律依據(jù)

《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。

「案情分析及處理結(jié)果

根據(jù)《合同法》第2條的規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人或其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所以，合同關(guān)系一般只在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生效力。因此，在本案中首先要明確買賣合同的當(dāng)事人是甲公司與乙公司，而丙公司只是合同關(guān)系以外的第三人。

在本案中，丙公司雖然與甲公司訂立了補充協(xié)議，但是該協(xié)議對乙公司產(chǎn)生約束力的前提是丙公司具有乙公司的有效授權(quán)，否則該補充協(xié)議僅在丙公司和甲公司之間發(fā)生效力，對乙公司不具有任何拘束力。因此，本案處理的焦點就在于合同附則中規(guī)定的“有關(guān)交貨事宜由丙公司出面協(xié)調(diào)解決”是否意味著丙公司具有有效授權(quán)，從而使補充協(xié)議在甲公司與乙公司之間發(fā)生效力。

但是，在本案中丙公司實際上并未取得授權(quán)。其原因在于：第一，合同的附則規(guī)定：“有關(guān)交貨事宜由丙公司出面協(xié)調(diào)解決。”此處只是規(guī)定由丙協(xié)調(diào)解決有關(guān)交貨事宜，協(xié)調(diào)的含義主要是指作為中介人或者斡旋人，召集合同雙方協(xié)商解決有關(guān)問題，而其本身不能認(rèn)為包含某種授權(quán)的意思。也就是說，雙方并沒有授權(quán)丙公司可以出面任何一家訂立任何合同。第二，如果把協(xié)調(diào)理解為包含了雙方的授權(quán)，這就意味著丙公司可以雙方來訂立合同，顯然構(gòu)成了雙方，不符合的基本規(guī)則。此種行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無效。第三，本案中丙公司與甲公司達(dá)成的補充協(xié)議涉及到對交貨時間和地點的變更問題，這些都是買賣合同的重要條款，它不僅影響到履行費用的增加，而且關(guān)系到因時間提前是否能夠履行的問題，由于對履行時間和地點涉及合同的主要條款，由此決定了對履行時間和地點的變更必須要取得乙公司的明確同意。從本案中看，乙公司顯然沒有對丙公司做出上述授權(quán)，所以不能認(rèn)為丙公司有權(quán)乙公司訂立上述補充協(xié)議。

因此，由于丙公司并沒有獲得乙的授權(quán)，所以無權(quán)乙變更合同。甲公司以其與丙公司簽訂的補充合同要求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任的請求不能成立。

「存在的問題

本案在處理過程中，主要問題在于正確認(rèn)識合同的相對性原理，同時對于合同涉及的第三人具有正確認(rèn)識。

合同是平等主體的自然人、法人或其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所以，合同必然發(fā)生在特定兩個或兩個以上的主體之間，合同關(guān)系一般只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生效力，這一特點在學(xué)理上稱為合同的相對性。所謂合同關(guān)系的相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有一方合同當(dāng)事人能夠基于合同向另一方當(dāng)事人提出請求或提出訴訟；與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或提出訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任；非依法律或合同規(guī)定，第三人不能主張合同上的權(quán)利。合同作為一種民事法律關(guān)系，其不同于其他民事法律關(guān)系（如物權(quán)法律關(guān)系）的重要特點，也正在于合同關(guān)系的相對性。

合同的相對性規(guī)則包含了極為豐富和復(fù)雜的內(nèi)容，廣泛體現(xiàn)在合同的各項制度之中，它的主要表現(xiàn)包括合同主體的相對性、合同內(nèi)容的相對性和違約責(zé)任的相對性，其中最為重要的是合同內(nèi)容的相對性，即除法律、合同另有規(guī)定外，只有合同當(dāng)事人才能享有該合同所規(guī)定的權(quán)利，并承擔(dān)合同所規(guī)定的義務(wù)，合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利，合同當(dāng)事人無權(quán)為他人設(shè)定合同上的義務(wù)（因為一般來說，權(quán)利會給主體帶來一定的利益，義務(wù)則會帶來一定的負(fù)擔(dān)或使其蒙受不利益，如果合同為第三人設(shè)定權(quán)利，則在第三人未明確表示反對的情況下，法律推定此種設(shè)定符合第三人的利益）。在實踐中，即使當(dāng)事人一方與第三人之間存在著經(jīng)濟上的利害關(guān)系（如長期供貨關(guān)系等），也必須在征得第三人的同意后才能為其設(shè)定義務(wù)。

根據(jù)合同的相對性原則，合同關(guān)系的當(dāng)事人并不包括第三人，合同當(dāng)事人雙方也不得在合同中擅自為第三人設(shè)定義務(wù)，除法律另有規(guī)定以外（如法律關(guān)于代位權(quán)和撤銷權(quán)的規(guī)定），合同債權(quán)也不能對第三人產(chǎn)生效力。但合同的履行也可能涉及到第三人問題，這點在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)方面表現(xiàn)得尤為明顯。所謂第三人代為履行，是指第三人與債權(quán)人、債務(wù)人并未達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議并成為合同當(dāng)事人，只是自愿代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。根據(jù)合同自由原則，從保護債權(quán)人利益出發(fā)，第三人代為履行只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權(quán)人造成損失或增加費用，這種履行在法律上是有效的。因為這種替代履行從根本上說符合債權(quán)人的意志和利益，法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。

與此相關(guān)的概念是債務(wù)承擔(dān)，所謂債務(wù)承擔(dān)實際上是合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)，而第三人代為履行并不是合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)。債務(wù)承擔(dān)與第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)之間存在以下明顯的區(qū)別：

第一，在債務(wù)承擔(dān)的情況下，債權(quán)人和債務(wù)人將與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，且無論債權(quán)人還是債務(wù)人與第三人達(dá)成移轉(zhuǎn)債務(wù)的協(xié)議都要取得債權(quán)人的同意，否則債務(wù)移轉(zhuǎn)不生效。但是，在第三人代替?zhèn)鶆?wù)履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)或者與債務(wù)人達(dá)成代替其清償債務(wù)的協(xié)議，并沒有與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。也就是說，協(xié)議僅在第三人與債務(wù)人之間產(chǎn)生效力且不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請求履行債務(wù)。從這個意義上講，債務(wù)并沒有真正在法律上發(fā)生移轉(zhuǎn)。

第二，在債務(wù)承擔(dān)的情況下，債務(wù)人已經(jīng)完全成為合同關(guān)系的當(dāng)事人，如果是債務(wù)的全部轉(zhuǎn)讓則第三人將完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，債務(wù)人將退出該合同關(guān)系，原合同關(guān)系也將發(fā)生消滅。即使是部分轉(zhuǎn)讓，第三人也將加入合同關(guān)系成為債務(wù)人。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的情況下，第三人只是履行主體而不是債的當(dāng)事人。對于債權(quán)人來說，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人而不能將其作為合同當(dāng)事人對待。

第三，由于在債務(wù)承擔(dān)的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關(guān)系的當(dāng)事人，如果他未能依照合同約定履行債務(wù)，債權(quán)人可以直接請求其履行義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任。如果第三人已經(jīng)完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，那么債權(quán)人也不能要求債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。而在第三人代替履行時，對第三人的履行不適當(dāng)?shù)男袨椋瑐鶆?wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債不履行的民事責(zé)任，債權(quán)人也只能向債務(wù)人而不能向第三人請求承擔(dān)責(zé)任。

「參考案例

第4篇：債務(wù)加入的法律依據(jù)范文

統(tǒng)計近年來我庭審理的案件，現(xiàn)抽取與企業(yè)改制相關(guān)案件143件加以比較分析，研究各類案件的成因、比重，并從審判實踐出發(fā)探研司法對策。

一、與企業(yè)改制有關(guān)案件的表現(xiàn)形式

1、與企業(yè)改制有關(guān)的債權(quán)債務(wù)糾紛

此類案件所占比重最大，直接或間接的涉及到改制企

業(yè)的債權(quán)債務(wù)糾紛的有118件，占總調(diào)查案件數(shù)的82.5%，其中因為企業(yè)改制而直接導(dǎo)致企業(yè)債權(quán)分配、債務(wù)承擔(dān)糾紛的約7件，占4.8%，由買賣、承攬、租賃等合同關(guān)系而形成債務(wù)債務(wù)關(guān)系，因企業(yè)改制而導(dǎo)致債權(quán)分配、債務(wù)承擔(dān)不清，使所生之債難以得到及時清償，而間接產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)糾紛有111件，占所統(tǒng)計案件的77.7%。

2、企業(yè)公司制改造中發(fā)生的股權(quán)糾紛、出資糾紛

企業(yè)產(chǎn)權(quán)改造以形成《公司法》所規(guī)定的有限責(zé)任公司或股份有限公司為企業(yè)改制的主要方向。國有大中型企業(yè)往往由一個國有企業(yè)單獨出資，或幾個國有企業(yè)共同出資形成國有有限責(zé)任公司或股份有限公司。這類改制由于是國家出資，有的由主管部門的統(tǒng)一安排，因此糾紛較少，即使產(chǎn)生糾紛也由主管部門協(xié)調(diào)，通過訴訟解決的很少，在案件審理中還未遇到。國有中小企業(yè)在改制中，個人或其他經(jīng)濟組織參與形成共同出資的情況因涉及不同利益群體產(chǎn)生糾紛的機會較大，主要表現(xiàn)在出資比例、資產(chǎn)分配等方面，在統(tǒng)計案件中有3件，占2.1%。

3、公司分立中產(chǎn)生糾紛

公司分立是將現(xiàn)有的公司分為二個或二個以上具有獨立法人的實體，依形式不同可分為新設(shè)分立和派生分立。由于公司分立涉及到對原來公司資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)的處理，這會產(chǎn)生兩方面的糾紛：一方面，由于公司分立協(xié)議的不明確而引起分立公司之間的糾紛；另一方面，也是引起現(xiàn)在社會廣泛關(guān)注的企業(yè)不良（或優(yōu)良）資產(chǎn)剝離問題。企業(yè)為逃避債務(wù)通過公司分立將企業(yè)的不良（或優(yōu)良）資產(chǎn)剝離出去，以不良資產(chǎn)承擔(dān)公司的債務(wù)，這大大侵害了債權(quán)人的利益。但由于缺乏有效的監(jiān)管手段，一些地方政府為保護地方利益甚至鼓勵這種行為，使得不少虧損企業(yè)采用這種方法脫殼逃債，以改制為名行逃債之實。在統(tǒng)計案件中，2件案件就屬于此種典型的案件，占1.4%。

4、集體、國有企業(yè)出讓中產(chǎn)生的糾紛

大力發(fā)展私營經(jīng)濟是我國在社會主義初級階段促進社會生產(chǎn)力發(fā)展的重要手段。因此將集體、國有中小型企業(yè)出讓給私人經(jīng)營也是現(xiàn)在企業(yè)改制的一次重要形式。但在出讓中，因操作的不規(guī)范導(dǎo)致各種問題的產(chǎn)生。首先，資產(chǎn)低估。企業(yè)資產(chǎn)作為一個整體應(yīng)包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)乃至企業(yè)中有特殊技能的技術(shù)人員也是企業(yè)的財富，但在出讓中存在有形資產(chǎn)低估、無形資產(chǎn)不估、出讓程序不合法等情況，損害了國家、集體和債務(wù)人的利益。例如，2001年西善橋某企業(yè)在改制時，主管部門組織內(nèi)定人員參與拍賣，最終競標(biāo)成功，其他競標(biāo)方以程序不合法要求法院撤銷此次拍賣就屬此種情況；其次，在終結(jié)原企業(yè)的出讓中未履行諸如公告通知債權(quán)人、注銷工商登記等手續(xù)，存在著企業(yè)實體消滅而身份卻未消滅的情況；再次，在保留原企業(yè)的出讓中，對原企業(yè)的債權(quán)債務(wù)約定不明確，出讓人與受讓人對債權(quán)人相互推諉，逃避履行。此類情況在統(tǒng)計案件中有13件，占9.1%。

5、企業(yè)股份制改造中的糾紛

股份合作組織制度是將股份制引入全民所有制，以股份的形式融合不同所有制以及各種生產(chǎn)要素，按照“資金共籌、風(fēng)險共擔(dān)、利益共享、積累共有”的原則，發(fā)展股份合作制。然而這畢竟是在企業(yè)以所有制為劃分標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向以組織形式為劃分標(biāo)準(zhǔn)的過渡階段所產(chǎn)生的改制方式。將兩種標(biāo)準(zhǔn)進行融合從某種程度而言與其說是為了改制的需要，還不如說是為了迎合政治理論的要求。從實踐中看這種改制方式對企業(yè)增效有限還極易產(chǎn)生糾紛。如2002年鐵心橋某企業(yè)實行股份合作制改制，企業(yè)資產(chǎn)由該企業(yè)職工持股，持股職工又將所持股份與第三方進行聯(lián)營，企業(yè)資產(chǎn)所屬不清，發(fā)生糾紛后難以追償。雖然我院處理的案件中僅有5件，占3.5%，但處理案件過程中，從各個鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道的了解發(fā)現(xiàn)這種改制模式并不成功。

6、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)中產(chǎn)生的糾紛

債轉(zhuǎn)股是我國在借簽外國企業(yè)破產(chǎn)整頓運作的成功經(jīng)驗基礎(chǔ)上而發(fā)展起來的企業(yè)改制方式。目前主要存在于國有銀行的資產(chǎn)管理公司清理銀行債務(wù)中所使用。債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)可以使負(fù)債企業(yè)減輕沉重的債務(wù)包袱，有利于企業(yè)輕裝上陣發(fā)展生產(chǎn)，對債權(quán)人來說，成為股東可以有效地監(jiān)督企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，促進負(fù)債企業(yè)提高效益，使無望收回的債權(quán)轉(zhuǎn)為具有收益性的股權(quán)，使“死錢”變成“活錢”，從理論上說是一種較為理想的改制方式。但在債轉(zhuǎn)股改制中，由于負(fù)債企業(yè)急于減輕債務(wù)，往往采用欺詐手段騙取債權(quán)人信任，損害債權(quán)人利益。在統(tǒng)計中有2件就屬此種情況，占1.4%。

二、企業(yè)改制中諸種糾紛的成因

企業(yè)改制是我國企業(yè)提高實力，迎接國際競爭大潮的必由之路，對于改制中存在的各種問題我們不能回避，視而不見，要以“吾將上下而求索”的精神去分析問題，目前產(chǎn)生改制糾紛的主要原因是：

1、改制不規(guī)范

雖然就企業(yè)改制全國并無統(tǒng)一的法律法規(guī)，但仍有《民

法通則》、《合同法》、《公司法》、《民事訴訟法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等基本法規(guī)可以遵照。但在改制中，企業(yè)乃至主管改制的部門不依法改制，侵害國家、集體、債權(quán)人利益的情況卻屢見不鮮。如被改制企業(yè)在清理中不通知債權(quán)人低價出讓國家、集體資產(chǎn)，被清理的企業(yè)不依法進行注銷登記等。

2、對行政部門領(lǐng)導(dǎo)改制缺乏有效監(jiān)督

作為集體、國有企業(yè)主要由上級主管部門主持改制，領(lǐng)導(dǎo)“一言堂”拍板決定的情形較多。雖然各級部門都有改制辦，但未能形成有效的決策集體。改制中缺乏專業(yè)人士如注冊會計師、資產(chǎn)評估師及資深律師的參與。地方改制有跟風(fēng)傾向，你改、我改、大家改，不管是否符合條件改制效果怎樣，只要行政部門決定改制一律都要改。改制步伐的快慢、改制企業(yè)的多少往往成為行政機關(guān)的政績，真正對企業(yè)效益提高多少卻關(guān)心甚少。

3、法律、法規(guī)的不完善

前已述及，對于改制仍只有幾部基本法規(guī)，沒有針對

改制制定出一部統(tǒng)一的、有效的法律規(guī)范，這也是造成目前改制比較混亂糾紛頻出的重要原因。我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，目前企業(yè)改制仍處在試驗階段，從股份制、股份合作制到公司制，改制的模式仍未定型。現(xiàn)在雖然大力倡導(dǎo)公司制的改制方式，但由于《公司法》本身的不完善，有些條文缺乏可操作性，使得改制之途更是困難重重。例如，目前各公司中普遍存在著監(jiān)事會監(jiān)督不力，股東會無權(quán)狀態(tài)，就是《公司法》對監(jiān)事會、股東會權(quán)利保障不利而造成。

4、司法特別是法院對改制的規(guī)制不力

司法權(quán)對糾紛具有最終裁決權(quán)。但目前我國司法存在不夠獨立依賴于行政的傾向，導(dǎo)致司法機構(gòu)對企業(yè)改制規(guī)制不力。法律調(diào)整分為事前調(diào)整和事后調(diào)整。所謂事前調(diào)整是已頒布的法律指導(dǎo)人們的行為，事后調(diào)整是對違法行為的懲治和對合法行為的確認(rèn)和保護。對違法行為的懲治不力會使人們對法律遵從心理大大下降，乃至?xí)o視法律的存在而為所欲為。司法依附于行政，使司法機構(gòu)對以行政部門為主導(dǎo)的企業(yè)改制產(chǎn)生的糾紛不能進行有效的審理，有些法院要么不立案受理，要么立案受理后不能依法正確審理，加劇了企業(yè)改制的混亂局面。

三、對策

1、實事求是，深入研究

要以一種實事求是，腳踏實地的態(tài)度對待企業(yè)改制。我們在統(tǒng)計案件中查閱了卷宗，也翻看了改制資料，發(fā)現(xiàn)其中有些改制材料過于簡單。企業(yè)作為一個經(jīng)濟組織是一個復(fù)雜的整體，草草的幾頁紙就改制完畢，顯然是不能制定出完善改制方案措施的，我們也遇到過制定很詳細(xì)的改制企業(yè)，企業(yè)也訴訟到法院，但由于方案細(xì)致，權(quán)責(zé)明確，案件審理很順利，原、被告雙方也服判。在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期企業(yè)改制是一個很系統(tǒng)的工程，不能跟風(fēng)而上盲目改制，不能搞數(shù)目要改多少多少企業(yè)，不能搞比率要改百分之多少多少。“工欲善其事，必先利其器”，只有很好地掌握改制的規(guī)律，才能做好這項工作。

2、依法律法規(guī)進行改制

雖然關(guān)于企業(yè)改制并無統(tǒng)一的法律法規(guī)，但現(xiàn)行法律

仍有很多基本原則可以依據(jù)。《民法通則》就確立了誠實信用原則。誠實信用原則被譽為民法的帝王原則，它要求平等主體在交易時要誠實不欺，講究信用，不能通過損害他人的利益方式而謀取私人之得。改制中遵守誠信原則就要保護國家、集體、個人的利益，保護企業(yè)以及與企業(yè)有關(guān)聯(lián)的債權(quán)人、企業(yè)職工的利益，追求各方利益的最大化。不能為了其中一方的利益的滿足而侵害他方利益，所頒布《合同法》也充分體現(xiàn)了這一原則。《合同法》通過規(guī)定合同無效可撤銷的情形而保障受害方的利益。在企業(yè)公司制改制中，現(xiàn)行的《公司法》又成為改制中依據(jù)的主要法律之一。嚴(yán)格依照《公司法》規(guī)定的組織形式和設(shè)立程序建立公司，是規(guī)范改制的重要保障。我們也應(yīng)認(rèn)識到缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范，造成了目前改制的混亂，因此應(yīng)當(dāng)在不斷總結(jié)改制經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，盡快制訂有關(guān)改制的專門法律法規(guī)以適應(yīng)需要。

3、加強政府各部門間協(xié)調(diào)與監(jiān)督

企業(yè)改制不單單是企業(yè)自身的事情，還涉及到社會的方方面面，企業(yè)的登記、變更、注銷涉及到工商部門、債轉(zhuǎn)股牽扯到銀行和資產(chǎn)管理公司、國有資產(chǎn)管理部門、其它還有會計、審計、評估、勞動用工等等。各部門間能否相互協(xié)調(diào)分工，能否進行有效的監(jiān)督，對改制的成功有著重要的影響。在統(tǒng)計的案件中，我們發(fā)現(xiàn)有很多糾紛的產(chǎn)生直接或間接地產(chǎn)生于有些政府部門沒有有效地屢行其職能。例如，有些企業(yè)進行注銷時并未清理完畢債務(wù)，也未通知債權(quán)人，依法不能注銷，但卻也取得了工商部門的注銷登記。

4、司法機關(guān)應(yīng)以更為積極的態(tài)度參與到改制中

作為司法機關(guān)特別是法院乃是平庭獄訟，解決糾紛之

所，對于民事糾紛素有不告不理之原則。但作為法院對現(xiàn)有案件的處理，也應(yīng)對人們的行為起到指導(dǎo)作用。由于立法的滯后，在法律依據(jù)不足的情況下，應(yīng)從“三個有利于”出發(fā)保護債權(quán)人、企業(yè)股東及相關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益。最高院副院長李國光在2000年10月28日最高法院《在全國民事審判工作會議上講話》提出關(guān)于改制后原企業(yè)遺留或者遺漏債務(wù)的承擔(dān)的問題，法院審理此類案件應(yīng)堅持三個原則即法制原則、法人制度原則、債隨企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的原則。江蘇省高院對此類訴訟提出了五項原則即誠實信用原則、法人獨立承擔(dān)民事責(zé)任原則、過錯原則、當(dāng)事人意思自治原則、公平原則。筆者認(rèn)為當(dāng)前企業(yè)改制糾紛的處理涉及程序、實體兩方面。

（1）、程序方面

改制企業(yè)訴訟如何確立訴訟當(dāng)事人，一直干擾了人民法院審判。前面我們分析了改制成因及對策，當(dāng)涉及個案錯綜復(fù)雜，如集體企業(yè)改制買斷后，產(chǎn)權(quán)無法變更，工商登記無法變更，原企業(yè)仍存在，債權(quán)人應(yīng)向誰主張權(quán)利？改制中企業(yè)資產(chǎn)漏評，原企業(yè)已不復(fù)存在，原主管部門是否能提訟主張債的請求權(quán)？集體企業(yè)自行組織改制以無資質(zhì)拍賣人員變賣的，出讓人是否有權(quán)以出讓程序不合法要求行使撤銷權(quán)？企業(yè)改制職工成為股份合作者又與其他公司聯(lián)營形成新的法人，債權(quán)人如何向其主張權(quán)利等等。

法院在審理此類案件，確立當(dāng)事人及訴訟參加人時，應(yīng)堅持合同相對人的原則，對合同違約之訴以合同相對人確立當(dāng)事人，對債權(quán)之訴以所有權(quán)人，債權(quán)人及因果關(guān)系確立訴訟當(dāng)事人。

（2）、實體方面版權(quán)所有

第5篇：債務(wù)加入的法律依據(jù)范文

傳統(tǒng)民法中抵押權(quán)的標(biāo)的只能是不需要轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有的不動產(chǎn)，質(zhì)權(quán)的標(biāo)的則只是必須轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有的動產(chǎn)，這一法律傳統(tǒng)在反映“物盡其用”經(jīng)濟規(guī)則的一些現(xiàn)代立法中早已被打破，美國《統(tǒng)一商法典》、法國、德國、瑞士、日本等國及我國臺灣地區(qū)等都制定有較完善的動產(chǎn)抵押法 ，例如日本的動產(chǎn)抵押標(biāo)的包括飛機、汽車、建設(shè)機械、船舶、農(nóng)業(yè)機械器具等。船舶雖屬動產(chǎn)，海上航行的船舶作為抵押標(biāo)的物一般無需依據(jù)動產(chǎn)抵押法，因海商立法是將船舶作不動產(chǎn)處理的，以海船作為抵押貸款標(biāo)的物有著非常久遠(yuǎn)的歷史，在航海貿(mào)易早期存在的“冒險押船貸款”（Bottomry）的籌資方式就是其雛形，海上運輸?shù)拿半U性使船東需為此類貸款付出高昂代價。今天的海上航運已不再具有歷史意義上的冒險性，但如何籌措建造或購買船舶所需的資金，仍然是投資海運市場的人首先需解決的問題。海運的蓬勃發(fā)展與船舶的大型化、集裝箱化等高科技投入是分不開的，為在激烈的航運競爭中處于優(yōu)勢地位，商船隊的擴大、船舶的保養(yǎng)和維修、更新老舊船、名目繁多的營運費用、營運中各種風(fēng)險和損失的承受等，均需要巨額資金的支持。和冒險航海時代不同的是，除押船貸款籌資外，今天的船舶所有人還可通過發(fā)行公司股票、企業(yè)債券等途徑籌集資金，但在現(xiàn)代各種籌資方式中，最為船舶所有人、船舶經(jīng)營人等青睞的是利用船舶作抵押的資金融通方式，它不再具有古代冒險貸款的性質(zhì)，完全依照商業(yè)規(guī)則操作。船舶所有人等海上航運者通過與金融機構(gòu)（主要是商業(yè)銀行）簽訂貸款合同取得建造或購買船舶所需的貸款，銀行為保證貸款的安全以及航運者為表明其還貸的誠意，雙方再另行簽訂船舶抵押合同，使船舶成為借貸合同得以履行的擔(dān)保物。船舶抵押貸款可為銀行等金融機構(gòu)或者其他投資人提供既有一定保障又有利可圖的投資市場，又可為海上運輸業(yè)者提供大量資金籌措的途徑，它因此成為船舶所有人等海上運輸業(yè)者和金融機構(gòu)共同接受并廣為采用的航運融資方式，適應(yīng)航運經(jīng)營巨額資本需要的銀行信貸制度也不斷完善。為調(diào)整由此而產(chǎn)生的法律關(guān)系，一些國家在海商立法中規(guī)定了船舶抵押權(quán)的法律制度，我國《海商法》在“船舶”章專設(shè)了“船舶抵押權(quán)”一節(jié)，《擔(dān)保法》及其《民法通則》的相關(guān)規(guī)定也為利用船舶進行航運融資提供了法律依據(jù)。依《擔(dān)保法》第34條，可用作抵押的財產(chǎn)包括“抵押人所有的機器、交通工具和其他財產(chǎn)。”以及“抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、機器、交通工具和其他財產(chǎn)。”后一款規(guī)定是為解決對抵押物不享有所有權(quán)的國有財產(chǎn)經(jīng)營人的抵押權(quán)問題。航運融資主體應(yīng)知曉船舶融資的相關(guān)法律規(guī)定和法定程序，以利于迅速有效地完成融資，并且達(dá)到各自預(yù)期的經(jīng)濟目的。

依《海商法》第11條，“船舶抵押權(quán)，是指抵押權(quán)人對于抵押人提供的作為債務(wù)擔(dān)保的船舶，在抵押人不履行債務(wù)時，可以依法拍賣，從賣得的價款中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。”相對于傳統(tǒng)民法以不動產(chǎn)為標(biāo)的物的一般抵押權(quán)，船舶抵押權(quán)可歸類于特殊抵押權(quán)，但除抵押標(biāo)的物明確為船舶及相關(guān)利益外，它與一般抵押權(quán)的性質(zhì)是一致的，都是擔(dān)保物權(quán)，具體為一種船舶擔(dān)保物權(quán)。作為航運融資的船舶抵押權(quán)具有以下特征：（l）以船舶作為貸款合同得以履行的抵押物，船舶抵押權(quán)是為保證船舶所有人與金融機構(gòu)間貸款合同得以實現(xiàn)而在船舶所有人（債務(wù)人）或第三人所有的船舶上設(shè)定的一種擔(dān)保物權(quán)，融資主體間因此存在著借貸法律關(guān)系和船舶抵押法律關(guān)系這樣一種主從關(guān)系，在與貸款額相當(dāng)或高于貸款額的船舶上設(shè)定的抵押權(quán)為投資人提供了可信的實現(xiàn)主債權(quán)的擔(dān)保，可促使船舶所有人履行按期還本付息的主合同義務(wù)，以解除抵押的從合同義務(wù)；否則，銀行等投資人有權(quán)通過法定程序處分被抵押的船舶，收回本息，即獲得了安全可靠收回資金的保障。（2）不轉(zhuǎn)移被抵押船舶的占有，這使融資關(guān)系當(dāng)事人雙方均可享有設(shè)定船舶抵押權(quán)的利益，不懂船舶維護、保養(yǎng)，也不會船舶營運的銀行家們（債權(quán)人、抵押權(quán)人）因為無需占有船舶而省去了相應(yīng)的風(fēng)險及費用，其未占有船舶的后顧之憂可以通過船舶抵押權(quán)登記予以解除；與此同時，設(shè)定了抵押的船舶仍處于船舶所有人或經(jīng)營人的直接控制下，其正常的航運經(jīng)營因此不受絲毫影響，使利用該被抵押船舶賺取利潤以償還銀行貸款成為可能。（3）具有優(yōu)先償還性，船舶抵押權(quán)是一種海上優(yōu)先權(quán)，它所擔(dān)保的債權(quán)相對于無擔(dān)保的債權(quán)具有優(yōu)先受償?shù)奶匦浴Ｒ馈逗Ｉ谭ā返?5條，被抵押船舶上如果同時存在其他類別海上優(yōu)先權(quán)時，則需執(zhí)行法定的受償順序。

二、航運融資中船舶抵押權(quán)的設(shè)立及消滅

㈠抵押權(quán)設(shè)定人的資格

融資主體需相互審查對方當(dāng)事人的資格，船舶所有人或其授權(quán)的人當(dāng)然應(yīng)該選擇有資信的銀行作為其借貸的銀行，這不屬于本文討論的范圍。貸款銀行則首先需審查貸款人和抵押人的資格，在貸款人同時是船舶抵押人的場合，二者的身份是重合的。法律通常對船舶抵押人的資格有所限定，因為設(shè)定抵押權(quán)是對船舶的處分行為，設(shè)定人須對船舶具有處分權(quán)及相應(yīng)的行為能力。臺灣地區(qū)海商法第33條規(guī)定，船舶抵押權(quán)之設(shè)定，除法律別有規(guī)定外，僅船舶所有人或受其特別委托之人始得為之。依《海商法》第12條，“船舶所有人或者船舶所有人授權(quán)的人可以設(shè)定船舶抵押權(quán)。”船舶所有人，即依法對船舶享有占有、使用、收益和處分權(quán)利的人。最高人民法院《關(guān)于認(rèn)真貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第113條，“以自己不享有所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作抵押物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押無效。”依照我國法律和有關(guān)規(guī)定，第一類可以在船舶上設(shè)定抵押權(quán)這類支配船舶行為的人是對船舶享有所有權(quán)的人，非所有人未經(jīng)授權(quán)時不能在他人船舶上設(shè)定抵押權(quán)。改革開放以來，各類不同所有制航運企業(yè)、中外合資航運企業(yè)，特別是公司制航運企業(yè)得到迅速發(fā)展，具有法人資格的航運企業(yè)即具備了船舶抵押人的資格。國有航運企業(yè)是我國實力最為雄厚的航運企業(yè)，但其產(chǎn)權(quán)為國家所有，該類企業(yè)對營運資產(chǎn)享有的是經(jīng)營權(quán)，由于海上經(jīng)營的特殊性，《海商法》第8條直接賦予該類企業(yè)以船舶所有人的法律地位，其船舶抵押人的資格因此有了法律依據(jù)。第二類有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的人是船舶所有人授權(quán)的人，這類人通常是船舶所有人的人，有權(quán)在授權(quán)范圍內(nèi)以船舶所有人的名義設(shè)定船舶抵押權(quán)。法律授予這類非所有人在他人船舶上設(shè)定抵押的權(quán)利，主要是為了適應(yīng)大量的航運活動可由具備專門航運知識及技能的人進行這種實際的需要。船舶抵押權(quán)設(shè)定人還存在一種特殊情況，即對同一船舶共同享有所有權(quán)的數(shù)人設(shè)定抵押權(quán)的資格需符合法定條件，依《海商法》第16條，除船舶共有人另有約定外，在共有船舶上設(shè)定抵押權(quán)“應(yīng)當(dāng)取得持有2/3以上份額的共有人的同意。”希臘海事私法典第30條則規(guī)定，船舶可以依4/5或經(jīng)法院許可2/3股份的持有人的決定進行抵押。沒有2/3股份的持有人的批準(zhǔn)，共有人不能將其股份參加抵押，批準(zhǔn)書須用文件形式，并注明確認(rèn)的日期。法律對共有船舶設(shè)定抵押權(quán)作出特別規(guī)定其實是提供一種防范措施，防止共有人對共有船舶抵押的爭議影響抵押權(quán)人利益的事情發(fā)生。

㈡船舶抵押合同的成立

抵押人的資格確定后，融資當(dāng)事人則需協(xié)商簽訂船舶抵押合同，當(dāng)事人間意思表示一致即達(dá)成船舶抵押借貸的合意后，船舶抵押合同得以成立。成立船舶抵押關(guān)系的合意需通過書面形式來表明，這通常也是各國法律所要求的船舶抵押生效的形式條件，《海商法》第12條也要求以書面形式確認(rèn)船舶抵押合同關(guān)系。

我國《擔(dān)保法》第5條明確了“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”這與《民法通則》第89條及其2款的精神是一致的，表明我國民事立法認(rèn)定抵押合同是從屬于主合同（原因行為）的從合同。在為融資簽訂船舶抵押合同時，前者是后者的原因行為，通過借貸合同（為主合同）來表示，如果借貸合同不成立、無效或被撤銷，除非另有約定，船舶抵押合同作為其從合同，也隨之不成立、無效或被撤銷。為不影響今后船舶抵押權(quán)的實現(xiàn)，貸款方或其他投資人應(yīng)利用《擔(dān)保法》允許另有約定的規(guī)定，在船舶抵押合同中以明確條款約定該船舶抵押合同獨立于借貸合同，不因借貸合同的效力而受影響。《海商法》雖無允許當(dāng)事人另有約定的規(guī)定，但《擔(dān)保法》作為其有關(guān)船舶抵押規(guī)定的一般法是可以被適用的。

多數(shù)國家的法律都認(rèn)定船舶抵押權(quán)因雙方的約定而產(chǎn)生，抵押合同因此成為船舶抵押權(quán)發(fā)生和履行的依據(jù)，合同內(nèi)容是否明確將關(guān)系到當(dāng)事人雙方的利益。《海商法》并未規(guī)定抵押合同的內(nèi)容，當(dāng)事人應(yīng)自行作出明確的約定。《擔(dān)保法》第39條規(guī)定了抵押合同應(yīng)包括的內(nèi)容，并允許在不具備該款規(guī)定內(nèi)容時予以補正。船舶抵押合同條款約定不明確時，可參照《擔(dān)保法》的要求予以認(rèn)定。船舶抵押合同的條款主要需明確抵押權(quán)人和抵押人各自的權(quán)利和義務(wù)，一般應(yīng)載明：抵押雙方當(dāng)事人的身份，即各自的姓名、住址或者法人的名稱、法定代表人姓名、法人主要辦事機構(gòu)地址等；抵押船舶所擔(dān)保的貸款債權(quán)總額、貸款利率、幣種或換算單位；借款人履行還貸債務(wù)的期限等內(nèi)容。由于船舶抵押關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向的對象是抵押的標(biāo)的，它因此成為船舶抵押合同中一項重要的內(nèi)容，通常包括船舶的名稱、國籍、船價、各類船舶登記證書及船舶的總噸、凈噸、長、寬、深、主機類型和功率等技術(shù)參數(shù)及抵押標(biāo)的物的范圍。當(dāng)事人各自具體負(fù)責(zé)的事項一般可作以下約定：⑴抵押船舶的保險，例如確定辦理船舶保險的一方、保險費用的承擔(dān)、保險人的選擇、投保險別的確定等。⑵抵押權(quán)登記，例如確定辦理船舶抵押權(quán)登記的一方、登記費用的負(fù)擔(dān)等。⑶抵押船舶的監(jiān)督管理，如抵押權(quán)人對抵押船舶的監(jiān)督管理權(quán)限、抵押船舶的主要營運方式及營運范圍等。當(dāng)事人還可根據(jù)需要約定其他一些事宜，如抵押權(quán)人可否以及在什么情況下直接占有和使用抵押船舶等。簽約日期及當(dāng)事人簽字、蓋章等。船舶比一般標(biāo)的物復(fù)雜的特性使該抵押權(quán)標(biāo)的還涉及其他一系列法律問題和程序問題。

船舶能否構(gòu)成足額擔(dān)保是貸款本息能否得到足額償還的重要因素，船舶的足額擔(dān)保通常由船舶抵押合同所確定，合同所確定的船舶價值等于或者大于所擔(dān)保的債權(quán)總額時，該抵押才為足額的擔(dān)保，由于船價變動較大，一般都要求船價高于貸款本息。確定船舶足額價值時應(yīng)注意以下問題：⑴作為抵押標(biāo)的的船舶應(yīng)是實際存在的且具有足夠擔(dān)保的價值，已經(jīng)沉沒或者失蹤、發(fā)生了其他實際全損或推定全損的船舶上均不能設(shè)定抵押權(quán)；計算船舶價值時除包括諸如船體、主機、輔機等船舶本身的價值，還包括諸如錨、錨鏈、救生艇、索具等船舶屬具的價值。⑵在已設(shè)有抵押權(quán)的船舶上再設(shè)抵押權(quán)時需審查該船上是否存在可提供擔(dān)保的剩余價值，否則，因后發(fā)生且登記在后的抵押權(quán)之受償順序在后，所余船價如果不足再設(shè)抵押權(quán)的擔(dān)保時，后設(shè)的抵押權(quán)則有可能構(gòu)成不足額擔(dān)保或甚至致抵押權(quán)落空。

㈢建造中船舶的抵押權(quán)

為鼓勵造船和切實解決造船所需的資金問題，越來越多的國家在設(shè)立建造中船舶（Vessel under Construction）登記制度的基礎(chǔ)上，相應(yīng)建立了建造中船舶抵押權(quán)的制度，即航運融資除了可以利用已經(jīng)建成或營運的船舶作為貸款的保障外，還允許利用建造中船舶作為航運融資的擔(dān)保，這是船舶抵押的特殊形式，依德國法，這種船舶也需進行登記，其法律地位與一般船舶相同，也可設(shè)置抵押 .建造中船舶抵押權(quán)也需以船舶抵押合同予以確立，《海商法》第14條明確規(guī)定，“建造中的船舶可以設(shè)定船舶抵押權(quán)。”這是以建造中船舶作為船舶抵押合同標(biāo)的物的法律依據(jù)。在資金普遍不足的今天，以建造中船舶為標(biāo)的設(shè)定抵押權(quán)而獲得造船所需資金已成為國際上流行的做法，這對發(fā)展中國家迅速擴大本國商船隊，改變發(fā)達(dá)國家壟斷國際航運的局面具有重要意義。我國作為發(fā)展中的航運大國，自然也應(yīng)抓住發(fā)展海上經(jīng)濟的機遇，國內(nèi)的有識之士已經(jīng)提出以海上經(jīng)濟作為國民經(jīng)濟發(fā)展的新的增長點的看法。應(yīng)該說，我們已經(jīng)具備了實施這一經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略的一定物質(zhì)條件，我國目前已發(fā)展成為世界第三大造船國，國內(nèi)幾個著名的造船廠家已具備了在國際造船市場上競爭的實力，眾多不知名的中等或小型造船廠家也加入到競爭行列中，由于國際造船市場上通行由船舶的買家（通常即稱其為船東）以分期付款方式支付船款，50%以上的船款往往在交船時驗船合格后有些甚至要求試航后才支付，造船廠家必須先期籌集造船所需的絕大部分資金，因此，如果要更大規(guī)模發(fā)展我國造船業(yè)的話，必須相應(yīng)發(fā)展建造中船舶設(shè)定抵押權(quán)的法律制度。

建造中的船舶為從特定的船舶放樣第一塊鋼板切割時開始，一直到船舶建造完成離開船臺為止整個過程中的船舶狀態(tài)。在建造的不同階段，船舶狀態(tài)也不一樣，這使在建造中船舶上設(shè)定抵押與在二手船或新建成船舶上設(shè)定抵押時確定擔(dān)保價值的內(nèi)容上有一些區(qū)別，已建成船舶是以船價或高于船價一定百分比的金額作為擔(dān)保價值；建造中船舶擔(dān)保價值的確定依據(jù)有所不同，它一般包括已建成的船舶部分和已確定將用于建造該船舶的材料、設(shè)備、船舶配件及造價等，雙方應(yīng)首先明確約定建造中船舶的擔(dān)保價值。我國在建造中船舶抵押權(quán)的保護方面缺乏完善的立法，《船舶登記條例》 對建造中船舶的登記未作詳細(xì)規(guī)定，只在“船舶所有權(quán)登記”一章中規(guī)定了“就建造中的船舶申請船舶所有權(quán)登記的，僅需提供船舶建造合同”，這對在建造中船舶上設(shè)定抵押權(quán)來說顯然過于簡單了。因此，在沒有完備的相應(yīng)立法之前，主要依賴于當(dāng)事人自行約定完備的建造中船舶抵押合同條款。

㈣船舶抵押權(quán)登記及其效力

船舶抵押合同設(shè)定抵押權(quán)所擔(dān)保的不是一般債權(quán)，往往會產(chǎn)生對抗第三人的問題，這決定了船舶抵押權(quán)與民法抵押權(quán)一樣，必須履行公示程序，以避免可能給善意第三人帶來的不公。民法中的物權(quán)公示程序表現(xiàn)為動產(chǎn)的占有和不動產(chǎn)的登記，船舶抵押權(quán)則需履行登記的公示程序，此為設(shè)定船舶抵押權(quán)的形式要件。登記首先具有公示某船舶已設(shè)定抵押權(quán)的作用，船舶一經(jīng)抵押權(quán)登記，船舶所有人在未經(jīng)抵押權(quán)人同意時不能就該船舶進行轉(zhuǎn)讓處分，不能在同一價值內(nèi)再作二次抵押等。各國對船舶抵押權(quán)登記的效力作用存在不同的認(rèn)定，有些國家將抵押權(quán)登記作為船舶抵押合同生效的要件，即未經(jīng)登記的船舶抵押合同不發(fā)生法律效力，如果主債務(wù)人未依借貸合同履行其還貸義務(wù)時，主債務(wù)人或第三人未經(jīng)登記的抵押船舶不能成為貸款債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)的擔(dān)保標(biāo)的物，抵押合同的登記生效對債權(quán)人是不利的。還有一些國家則將船舶抵押合同登記規(guī)定為船舶抵押權(quán)的對抗要件而非生效要件，其效力范圍實際是有限的，未經(jīng)登記的船舶抵押合同只在雙方當(dāng)事人間發(fā)生法律效力，當(dāng)事人自愿履行的，對雙方權(quán)益沒有什么不利影響，例如，貸款人（抵押權(quán)人） 可依據(jù)船舶抵押合同行使其對抵押船舶的權(quán)利；但由該抵押合同產(chǎn)生的船舶抵押權(quán)不具有對抗第三人的效力，如果有人對該抵押船舶主張權(quán)利，貸款人則不具有以該未經(jīng)登記的抵押權(quán)抗辯第三人的法律依據(jù)。我國《海商法》也采用了這種抵押合同書面成立、登記對抗的立法態(tài)度，即明確了船舶抵押權(quán)“未經(jīng)登記的，不得對抗第三人”。將登記作為船舶抵押權(quán)對抗要件對債務(wù)人及第三人較公平，且又保護了債權(quán)人的利益。

在我國，船舶抵押權(quán)登記需抵押權(quán)人和抵押人共同到船舶登記機關(guān)，即到被抵押船舶船籍港所在地的港務(wù)監(jiān)督機構(gòu)去辦理。依《海商法》第13條、《船舶登記條例》第6條、第21至24條之規(guī)定，對20總噸以上的船舶設(shè)定抵押權(quán)的，其登記程序如下：⑴提交由雙方簽字的書面登記申請書；⑵提交有關(guān)的文件，包括船舶所有權(quán)登記證書、船舶抵押合同，船舶上設(shè)有其他抵押權(quán)的應(yīng)提供有關(guān)證明文件；共有船舶設(shè)定抵押權(quán)的應(yīng)提供2/3以上份額或約定份額的共有人同意抵押的證明文件；建造中船舶設(shè)定抵押權(quán)的應(yīng)提交船舶建造合同等。⑶登記機關(guān)審查，船藉港的港務(wù)監(jiān)督機構(gòu)收到上述文件后應(yīng)予以審查，對符合《船舶登記條例》規(guī)定的，在收到申請之日起7日內(nèi)準(zhǔn)予登記，并將有關(guān)抵押人、抵押權(quán)人和船舶抵押情況以及抵押登記日期載入船舶登記簿和船舶所有權(quán)登記證書內(nèi)，并向抵押權(quán)人核發(fā)船舶抵押登記證書。船舶抵押權(quán)登記，主要載明下列事項：抵押權(quán)人和抵押人的姓名或名稱、地址；被抵押船舶的名稱、國籍、船舶登記證書的頒發(fā)機關(guān)和號碼；所擔(dān)保的債權(quán)額、利息率、受償期限。同一船舶如設(shè)有兩個以上抵押權(quán)的，登記機關(guān)應(yīng)按照抵押權(quán)登記申請日期的先后順序進行登記，并在船舶登記簿上載明登記日期。登記申請日期通常即為登記日期，同日申請的，登記日期相同。船舶登記事項是公開的，公眾可以到登記機關(guān)自由查詢某船舶上所設(shè)船舶抵押權(quán)的有關(guān)情況。

㈤船舶抵押權(quán)的消滅

船舶抵押權(quán)可以因一定法律事實的產(chǎn)生而消滅，其法律后果是抵押權(quán)人不再享有就船舶等抵押物主張受償?shù)臋?quán)利。導(dǎo)致航運融資船舶抵押權(quán)消滅的原因通常有：因貸款已如期償還而消滅，即船舶所擔(dān)保的主債權(quán)因得到清償而消滅，這完全符合《擔(dān)保法》第52條關(guān)于“抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也隨之消滅”的規(guī)定；因被抵押船舶的滅失而消滅（《海商法》第20條），但可能因存在保險賠款而有例外，即船舶滅失后，船舶保險賠款應(yīng)作為滅失船舶的代替物而成為船舶抵押權(quán)的標(biāo)的；因被抵押船舶被強制執(zhí)行例如被法院拍賣而消滅；因船舶抵押合同約定的解除事由發(fā)生而消滅等。無論何種原因?qū)е麓暗盅簷?quán)消滅，抵押人和抵押權(quán)人均應(yīng)持相應(yīng)的文件到船籍港船舶登記機關(guān)辦理船舶抵押權(quán)注銷登記。如果船舶抵押權(quán)所擔(dān)保的借貸之債尚未履行完畢，船舶抵押權(quán)的消滅并不影響該主債權(quán)的繼續(xù)存在，只是債權(quán)人應(yīng)另行對其設(shè)定擔(dān)保以保障其貸款債權(quán)的實現(xiàn)。

三、船舶抵押合同的效力

船舶抵押合同的效力主要指船舶抵押權(quán)的效力，即船舶抵押權(quán)作為一種船舶擔(dān)保物權(quán)應(yīng)有的法律效力及其作用范圍，包括船舶抵押權(quán)的對內(nèi)效力和對外效力兩個方面。

㈠船舶抵押權(quán)的對內(nèi)效力

1.船舶抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)的范圍，它所反映的是船舶抵押權(quán)擔(dān)保性的效力，其擔(dān)保范圍除貸款債權(quán)本身外，還擴及其利息，遲延支付利息及實行抵押權(quán)的費用等：⑴貸款債權(quán)及其約定的貸款利息，船舶抵押權(quán)登記事項中一般即包括了約定的利息率，抵押借貸合同中一般不可能沒有約定利率，如果未約定或約定不清楚的則應(yīng)依法定利率。未經(jīng)登記的利息是否具有被擔(dān)保性，各國規(guī)定不同一，例如依日本民法，利息不得就抵押標(biāo)的優(yōu)先受清償。⑵遲延利息，當(dāng)事人之間對此一般不必特別約定，也無須進行登記，債權(quán)人可就遲延支付的利息對被抵押船舶主張抵押權(quán)。⑶實現(xiàn)抵押權(quán)時發(fā)生的費用，一般均應(yīng)屬于擔(dān)保債權(quán)范圍內(nèi)，無需進行登記，法院或其他有權(quán)機關(guān)在拍賣被抵押船舶時，應(yīng)從賣得的價款中先行扣除這筆費用。⑷其他，如果當(dāng)事人之間就還貸約定有違約金并進行了登記的，則該違約金應(yīng)屬于被擔(dān)保范圍。

2.船舶抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍，它所反映的是船舶抵押權(quán)物權(quán)性的效力，是指抵押權(quán)效力所及于的客觀對象。各國法律關(guān)于船舶抵押權(quán)標(biāo)的范圍的規(guī)定不盡相同，船舶抵押權(quán)標(biāo)的范圍一般是由船舶抵押合同予以明確的，主要為船舶、運費或租金、“附屬利益”及被抵押船舶的保險賠款等：⑴有的國家對船舶作了較嚴(yán)格的限制，只有海商法意義上的船舶才可作為船舶抵押權(quán)的標(biāo)的，在我國，《海商法》所調(diào)整的作為抵押權(quán)標(biāo)的的船舶顯然只能是其第3條所定義的船舶，即除用于軍事的、政府公務(wù)的船舶和20總噸以下的小型船艇外的海船和其他海上移動式裝置，其他類型船舶的抵押只能按《民法通則》及《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定進行；有的國家則不作此嚴(yán)格區(qū)別或限制。海商法上的船舶包括其屬具，船舶作為抵押物時屬具也包括在其內(nèi)，無論是在抵押權(quán)設(shè)定前或設(shè)定后添置的船舶屬具，均應(yīng)確定為船舶抵押權(quán)的標(biāo)的。⑵船舶抵押合同一般以主債務(wù)人或第三人所有的某一船舶為抵押權(quán)標(biāo)的，但也有以船舶所有人擁有的所有船舶為標(biāo)的的情況，即所謂船隊抵押，它所對應(yīng)的—般是銀團貸款，這種船隊抵押合同需依法律規(guī)定的格式以書面訂立，在有些國家還須進行公證。⑶運費或租金及“附屬利益”等是否可作為船舶抵押權(quán)的標(biāo)的物完全依據(jù)當(dāng)事人在船舶抵押合同中是否作出了約定。除合同另有約定外，這些因被抵押船舶營運而產(chǎn)生的收益或利益應(yīng)屬于抵押人所有，而不包括在船舶抵押權(quán)標(biāo)的物范圍內(nèi)。但進入船舶抵押權(quán)實現(xiàn)階段，法院扣押船舶后直至變價執(zhí)行時止這段時期船舶抵押的標(biāo)的所發(fā)生的收益或利益，則應(yīng)為船舶抵押權(quán)效力所及。

㈡船舶抵押權(quán)的對外效力

船舶抵押權(quán)除擔(dān)保一定債權(quán)而對被抵押船舶交換價值可由抵押權(quán)人支配處分外，對外部發(fā)生于抵押船舶上的諸種權(quán)利也產(chǎn)生一定的影響和效力。

l.船舶抵押權(quán)對被抵押船舶處分權(quán)的影響，抵押權(quán)人只是在債務(wù)人不履行還貸義務(wù)時有權(quán)就被抵押船舶的拍賣或變賣價值優(yōu)先受償，在此之前，船舶所有人（抵押人）仍可利用船舶進行處分和收益，即抵押權(quán)效力并不及于船舶的處分權(quán)。例如，如果被抵押船舶上仍存有可再設(shè)抵押權(quán)的價值，船舶所有人或設(shè)定人可以再行設(shè)定順序在后的抵押權(quán)，也可在其上創(chuàng)設(shè)用益關(guān)系，抵押權(quán)人不得干涉。但船舶抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人的轉(zhuǎn)讓處分權(quán)受到一定限制，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得將被抵押船舶轉(zhuǎn)讓他人（《海商法》第17條）。依《擔(dān)保法》第49條，抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。這些限制抵押人轉(zhuǎn)讓處分權(quán)的規(guī)定主要是為了保證抵押權(quán)的實現(xiàn)以及保護受讓人免受不知情的財產(chǎn)抵押負(fù)擔(dān)。另外，依《海商法》第16條2款，船舶共有人設(shè)定的抵押權(quán)，不因船舶的共有權(quán)的分割而受影響，即共有人處分其份額內(nèi)的船舶財產(chǎn)時，船舶上所附的抵押權(quán)并不因該處分行為而受影響。

2.船舶抵押權(quán)對船舶租賃的影響，存在兩種情況：⑴船舶租賃設(shè)定在先、抵押權(quán)設(shè)定在后的，依《擔(dān)保法》第48條，抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面通知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。除另有約定外，租賃船上設(shè)定抵押權(quán)時也應(yīng)該如此，即船舶承租人的租賃權(quán)并不因設(shè)定抵押受到影響。如果已設(shè)定租賃的船舶為實現(xiàn)抵押權(quán)而拍賣的，該船舶上未到期的租賃權(quán)不受影響，即船舶受讓人須作為新出租人繼續(xù)履行原船舶租賃合同。這是買賣不破租賃原則的體現(xiàn)，說明租賃關(guān)系可以對抗第三人。⑵如果船舶抵押設(shè)定在先、船舶租賃設(shè)定在后的，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的一般原則，船舶抵押權(quán)人主張實現(xiàn)其抵押權(quán)時，除另有約定外，船舶租賃關(guān)系應(yīng)予以解除。

3.船舶抵押權(quán)不受其主債權(quán)轉(zhuǎn)移的影響，船舶抵押權(quán)所擔(dān)保的是一種借貸之債，民法上允許借貸之債的轉(zhuǎn)讓，而船舶抵押權(quán)是附隨于借貸主債權(quán)的，如果貸款銀行要將被抵押船舶所擔(dān)保的全部或者部分貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓他人的話，依《海商法》第18條，其上所附的抵押權(quán)隨之轉(zhuǎn)移。《擔(dān)保法》第50條也明確規(guī)定，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。

四、船舶抵押權(quán)的法律保護及抵押權(quán)的實現(xiàn)

第6篇：債務(wù)加入的法律依據(jù)范文

關(guān)鍵詞:金融危機;外資;非正常撤離

中圖分類號:D922.295

文獻標(biāo)識碼:A

文章編號:1001-6260(2010)05-0145-07

外資在華享受的“超國民待遇”使其過早地獲取了豐厚的投資回報。最近幾年,某些地方出現(xiàn)了有的外資企業(yè)一夜之間蒸發(fā)而留下大量債務(wù)和社會問題的現(xiàn)象。尤其是全球性的金融危機爆發(fā)以來,一些外資比較集中、外資企業(yè)比較多的地區(qū),頻繁發(fā)生了外資非正常撤離中國的事件。外資的非正常撤離,不僅給國家和公民造成了巨大的利益損失,也給社會留下了許多不穩(wěn)定因素。有資料表明,2007年,廣東省有244家外資企業(yè)撤離。目前,珠江三角洲8萬家港臺企業(yè)中,有37.3%的企業(yè)準(zhǔn)備撤離。據(jù)山東省外經(jīng)貿(mào)廳2008年初的數(shù)據(jù)顯示,在山東青島地區(qū)2003年以來就有206家韓資企業(yè)非正常撤離,涉及工人2.6萬,拖欠工資1.6億元人民幣,拖欠銀行貸款近7億元。至于外界關(guān)注的外資非正常撤離的規(guī)模,并沒有具體的數(shù)據(jù)(林夕,2009)。在中國,非正常撤離的外資企業(yè)主要是韓資企業(yè)和港臺企業(yè)。在目前金融危機繼續(xù)蔓延,并逐步影響到實體經(jīng)濟的背景下,外資非正常撤離的情況可能會愈加突出。有專家分析,在金融危機繼續(xù)蔓延的情況下,外資非正常撤離問題有可能會愈加突出,原本相對平靜的長三角地區(qū)恐也難以避免(方寧,2009)。

一、外資非正常撤離概述

1.外資非正常撤離的內(nèi)涵

對于外資非正常撤離的涵義,目前尚未形成統(tǒng)一和權(quán)威的表述與界定,但是學(xué)者們的觀點基本類似。“所謂非正常撤離,就是指一些外資企業(yè)不按合法程序清算債務(wù)和申請破產(chǎn),突然撤離投資地區(qū),并且只留下廠房、設(shè)備和拖欠的工資、債務(wù)。”(肖曉芬,2008)陳錦銘等(2008)認(rèn)為,撤資是指外資企業(yè)以各種形式從東道國全部或部分抽回資金,終止在東道國的生產(chǎn)經(jīng)營行為。非正常清算撤資是指外資企業(yè)在沒有按照東道國的相關(guān)法律規(guī)定履行相關(guān)的法律程序、承擔(dān)相應(yīng)法律義務(wù)的基礎(chǔ)上,擅自變更或抽回資金,結(jié)束其在東道國的生產(chǎn)經(jīng)營行為。梁詠(2009)認(rèn)為,非正常撤離所指的是“未履行在中國的納稅和清算義務(wù)”的外資退出行為,這種退出損害到了中方相關(guān)利益方的利益(包括債權(quán)人利益、勞動者權(quán)益和中國稅收利益等)。董克偉(2008)認(rèn)為,所謂外資企業(yè)的非正常撤離是指外資企業(yè)在沒有清算債務(wù)以及申報破產(chǎn)的情況下,不按合法程序而突然撤離,只留下廠房、設(shè)備和拖欠的工資、債務(wù)等。民間稱之為“半夜逃逸”。據(jù)此,外資非正常撤離可以界定為:以外資企業(yè)為主要形式的境外資本投資,未按照投資東道國的相關(guān)法律規(guī)定履行包括清算程序在內(nèi)的法律程序,以及承擔(dān)相應(yīng)法律義務(wù),擅自全部或部分撤出其在外資企業(yè)的資金或者終止項目合作,結(jié)束其在東道國包括企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營行為在內(nèi)的投資行為。

無論在國際多邊層面、雙邊層面還是國內(nèi)法層面,中國都明確保障外國投資者投資有退出的自由,但這種自由并非不受任何限制。外資退出前必須履行完其在東道國的相關(guān)義務(wù),充分保障相關(guān)利益方的利益,包括債權(quán)人的債權(quán)、所雇傭勞動者的權(quán)利、政府的利益(主要體現(xiàn)在納稅義務(wù))以及顧客的保障權(quán)利等方面。另外,由于跨國公司在對外直接投資中的重要地位,投資退出還可能涉及到公司法、合同法、侵權(quán)法、破產(chǎn)法等領(lǐng)域中的一系列復(fù)雜問題,如母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任問題等。

2.外資非正常撤離的現(xiàn)實問題

從非正常撤離的外資來看,大多是以勞動密集型傳統(tǒng)制造業(yè)企業(yè)為主的中小型企業(yè),多數(shù)屬于高污染、高耗能、抗風(fēng)險能力較差的企業(yè)。在招商引資的過程中,這樣的企業(yè)本不應(yīng)該引入中國。但是,由于一些地方政府存在不科學(xué)的發(fā)展觀和不合理的政績觀,且每一個崗位的官員都有招商引資的指標(biāo),這就使得地方政府招商引資時不分良莠,不計后果,只要是外資就一律招進來。如果在招商引資過程中注重“選資”,而不僅僅是“引資”,抬高外資進入中國的門檻,那么就會有很大一部分無力履行社會責(zé)任的不良外企被擋在國門之外。

張銳(2008)認(rèn)為,部分外資企業(yè)非正常撤離也只是中國外資版圖上的一種局部或者暫時的異動,其所折射出的恰恰是中國引資質(zhì)量不斷提高的現(xiàn)實背景和國外資本在中國可能加速優(yōu)化的樂觀預(yù)期。這種觀點有一定道理,但是由外資非正常撤離而引發(fā)的現(xiàn)實問題,也是不容忽視的。外資非正常撤離,對東道國的就業(yè)、資源利用、技術(shù)轉(zhuǎn)移、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和國際收支等方面帶來了許多經(jīng)濟和社會問題。而在法律層面上,外資非正常撤離所主要引發(fā)的法律問題表現(xiàn)在各種形式的債務(wù)追償上,這也是未清算的撤資行為導(dǎo)致的直接法律后果(鄔輝林,2009)。首先,外資非正常撤離帶來的主要后果是產(chǎn)生了大量債務(wù)。這些債務(wù)不僅包括正常經(jīng)營過程中產(chǎn)生的應(yīng)支付債務(wù),也包括企業(yè)應(yīng)繳納的稅款、應(yīng)支付的職工工資等。對于債權(quán)人來說,如何能保證他們通過法律程序盡快獲得清償,是外資非正常撤離之后產(chǎn)生的最實際的問題。其次,外資非正常撤離引發(fā)大量欠薪逃匿案件。外資企業(yè)單方面無條件解除勞動合同帶來的職工安置、迫索勞動報酬等問題給當(dāng)?shù)卣畮砹藝?yán)峻的考驗。企業(yè)處于失控狀態(tài),很可能發(fā)生哄搶企業(yè)財產(chǎn)等。最后,外資非正常撤離會使得當(dāng)?shù)卣媾R巨大壓力。發(fā)生此類情況后,當(dāng)?shù)卣粌H要調(diào)集大量資金保障失業(yè)職工的權(quán)利,還要承受企業(yè)債權(quán)人問責(zé)的壓力。

二、外資非正常撤離原因分析

外資的進入與撤離都是市場行為。外資非正常撤離的直接誘因是全球性的金融危機,國際金融危機的爆發(fā)導(dǎo)致盈利預(yù)期降低,這在很大程度上誘發(fā)了外資撤離。但是,從深層次角度分析,地方政府部門過度追求“經(jīng)濟財政”卻是外資非正常撤離的根本原因所在。另外,非正常撤離的外資對國內(nèi)法律的漠視與中國相關(guān)監(jiān)管措施不到位也不無關(guān)系。人們注意到,上海、廣東等地很多比較大的品牌性的外資企業(yè),非正常撤離的并不多,即使撤離也是比較規(guī)范的。而由一些地方政府招商引資引進來的、以勞動密集型為主的中小型外資企業(yè)非正常撤離的則比較多。實際上,這涉及到地方政府招商引資觀的問題。

中國的改革開放能夠取得巨大成功,其中的關(guān)鍵因素在于引入了地方政府競爭機制。也就是在財政分權(quán)體制下,中央政府給予地方財政一定的財政自主支配權(quán)力。地方政府由于能夠享受到財政收入提高所帶來的利益,其本身就具備了努力擴大財政收入來源的積極性,這是主動性因素。而上級財政部

門更是直接以招商引資規(guī)模、財政收入增幅作為對地方官員的重要考核指標(biāo),更加迫使地方政府以經(jīng)濟財政為追求,這是被動性因素。在兩方面因素的共同作用下,積極的一面是透過競爭機制的作用推動了全面經(jīng)濟增長,消極的一面則是地方政府為了短期的經(jīng)濟指標(biāo)而放棄了其他行政職能,不利于整體社會福祉的提升。

1.地方政府對外資疏于監(jiān)管

(1)土地方面:地方政府為外商提供的土地被外商“置換”。外商在與地方政府商談、簽訂投資協(xié)議時,往往會做出大額投資的承諾。一些地方政府過于看重外資規(guī)模,在這些承諾的誘惑下,優(yōu)惠政策上不斷作出讓步,土地則是其中最為關(guān)鍵的因素,地方政府為了留住外商而以極低廉的價格出讓土地使用權(quán)。一些地方在土地的供應(yīng)和審批方面過于寬松,過度的土地優(yōu)惠導(dǎo)致了一些外商在未履行投資承諾的情況下就能夠控制土地資產(chǎn)。外商拿到這些土地之后,便將土地作為抵押而取得銀行貸款,這些貸款有的被外商用于建設(shè)、購買設(shè)備等,有的被非法轉(zhuǎn)移到境外,又作為新的投資重新進入中國。還有的外商在拿到土地后,或者轉(zhuǎn)手出租,或者通過貸款變現(xiàn)并以各種渠道非法轉(zhuǎn)移到境外,外商在便利地拿走絕大部分利潤后撤離。

(2)稅收方面:地方政府的放縱導(dǎo)致外商逃稅。一般說來,外商投資企業(yè)大多遵守法律,尤其是稅法、勞動法等法律法規(guī)。但是,由于某些地方政府被一些不法外商所利用,在稅收等方面干擾征收、干擾稅務(wù)部門執(zhí)法,使得這些外資企業(yè)拖欠了大量稅費。另外,極少數(shù)政府官員為了個人的私利,如通過外商安排子女出國、與外商一起出國考察等,幫助外企拖欠各種稅費。這些“收益”被外商利用各種渠道轉(zhuǎn)移出中國,給外資非正常撤離創(chuàng)造了條件。

(3)監(jiān)管方面:地方政府不嚴(yán)監(jiān)管使得外資非正常撤離便利。這些非正常撤離的外資,如果政府監(jiān)管到位,是可以及早發(fā)現(xiàn)的。從惡意貸款、惡意拖欠稅費到惡意拖欠供應(yīng)商債務(wù)、惡意拖欠職工工資等,都有一個準(zhǔn)備過程。但是,過度對外資的依賴,使得地方政府忽視或放棄了對外資的監(jiān)管。相反,卻因為所謂的“投資環(huán)境”,為外資非正常撤離提供了方便。

(4)程序方面:程序被忽略導(dǎo)致外資非正常撤離。一般說來,地方政府在招商引資的時候應(yīng)設(shè)立相應(yīng)的門檻,外資進入時要做好核資、驗資、項目審查等各項工作,外資撤走時也要遵循相應(yīng)的程序,尤其是外資運作的中間過程,更應(yīng)該有完備的監(jiān)管辦法。然而,由于一些地方在招商引資工作中,把必須進行的程序都省略了,埋下了不負(fù)責(zé)任的種子,結(jié)出了外資“半夜逃跑”的惡果。過去,中國一直是吸收外資的重點區(qū)域,外資流入中國市場是一種常態(tài),但是外資撤離的狀況卻比較少,中國還缺少一套完整的、有效的外資撤離監(jiān)控體系。

2.中國外資法律法規(guī)的缺失

改革開放以來,中國已經(jīng)陸續(xù)制定了800多件外資法律法規(guī),形成了較為完備的外資法體系。但是,中國的外資立法依然存在著缺陷:一方面,在立法理念上表現(xiàn)出較強的“問題中心主義”傾向,法律法規(guī)以處理實踐中發(fā)生的具體問題為核心,忽視系統(tǒng)性與協(xié)調(diào)性。例如,中國還沒有形成比較完善和可操作性強的破產(chǎn)清算和保護制度,破產(chǎn)清算程序復(fù)雜、冗長。根據(jù)中國《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》和《外資企業(yè)法》等相關(guān)法律規(guī)定,外資企業(yè)申請終止后,清算程序包括組成清算組、通知債權(quán)人并公告、債權(quán)人申報債權(quán)、清算組清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單。如果資產(chǎn)多于債務(wù),則清算公司財產(chǎn)并注銷登記。如果資產(chǎn)少于債務(wù),清算組依法向法院申請宣告破產(chǎn),須經(jīng)過破產(chǎn)申請與受理、通知已知債權(quán)人并予以公告,法院確定債權(quán)人申報債權(quán)的期限、債權(quán)人會議通過和解協(xié)議、終止和解、破產(chǎn)終結(jié)、注銷登記等程序。一般而言,一家企業(yè)如果按照正常程序清算,需要半年左右的時間。而在外資企業(yè)申請破產(chǎn)期間,房東、債主以及供貨商等往往采取申請法院查封或停電、停水、圍堵企業(yè)等措施,使企業(yè)既不能安心生產(chǎn)經(jīng)營,又不能正常履行破產(chǎn)清算程序,處于兩難的尷尬境地,有時甚至危及外商投資者的人身安全,這也是外資企業(yè)選擇逃逸的原因之一(祁懷高等,2008)。外資撤離時,就繳納稅金、勞動和社會保險、注銷工商登記等,必須與當(dāng)?shù)氐亩悇?wù)部門、勞動部門、工商部門等進行交涉,往往需要一年甚至更長的時間。在這種情況下,一些外資企業(yè)采取非正常清算的方式撤離中國。另一方面,中國外資立法層次較低,大多數(shù)屬于行政規(guī)章,尚未上升到法律或行政法規(guī)的高度。同時,較多的外商投資法律、法規(guī)和規(guī)章之間存在沖突,使得當(dāng)事人無所適從,導(dǎo)致法律效力確信的降低甚至喪失。

3.部分外資中小企業(yè)存在“地下經(jīng)濟”特性

一些地方在引進外資的初期,為了加大外資引進力度,對于外資進入的審批并不嚴(yán)格,地方保護主義盛行。不少地方為了完成招商引資的任務(wù),對外資企業(yè)的一些違法行為熟視無睹。例如,據(jù)青島市發(fā)展改革委員會調(diào)查,很多小型韓資企業(yè)存在虛報利潤、偷稅漏稅及非法用工等地下經(jīng)濟特征,在生產(chǎn)經(jīng)營過程中存在違反中國法律的行為。這些韓資企業(yè)撤離時更傾向于非正常的撤離。同時,在一些中小外資企業(yè)集中的地方,外資企業(yè)的撤離容易引起示范效應(yīng)。如果某些外資企業(yè)通過非正常清算撤離獲益,必然會對那些經(jīng)營遇到困難、希望通過撤資擺脫困境的外資企業(yè)起到示范作用,從而加劇該地區(qū)外資的非正常撤離。

4.外資企業(yè)運營成本提高

自2001年12月11日加入世貿(mào)組織以來,中國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整升級(例如《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的若干次修訂),相關(guān)外資立法逐漸完善(例如中國新的《企業(yè)所得稅法》實施后,內(nèi)外資企業(yè)的稅率都統(tǒng)一為25%、出口退稅率下調(diào)等),《勞動合同法》的實施所帶來勞動力成本的提高,人民幣升值政策所帶來的原材料成本的上升,這些都使得外資企業(yè)的運營成本日益提高,未來盈利預(yù)期降低。

三、外資非正常撤離的法律保障機制及存在的問題

外資非正常撤離給中方相關(guān)利益方造成了嚴(yán)重經(jīng)濟損失,同時也對中國的雙邊經(jīng)貿(mào)往來和地方社會穩(wěn)定造成一定消極影響,2008年11月19日,商務(wù)部、外交部、公安部、司法部聯(lián)合了《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》(以下簡稱《指引》)。《指引》認(rèn)定那些沒有清算債務(wù)和申請破產(chǎn),不按合法程序而突然撤離投資地區(qū),并且只留下廠房、設(shè)備和拖欠的工資、債務(wù)的外資撤離屬于非正常撤離。該《指引》規(guī)范了正常的經(jīng)濟行為,完善了外資撤出時的法律保障機制。

如果外資非正常撤離中國,中方將跨國追究并訴訟,維護中方相關(guān)利益方的合法權(quán)益。中國已與61個國家締結(jié)了《民商事司法協(xié)助條約》、《刑事司法協(xié)助條約》和《引渡條約》,特別是加入了包括《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》等在內(nèi)的一批國際公約。這些國際公約為有效處理跨國民商事案件和刑事案件,特別是打擊刑事犯罪、追捕逃犯和追回犯罪資產(chǎn)奠定了國際法律基礎(chǔ),同時,也為處理外資非正常撤離導(dǎo)致的經(jīng)濟和民事糾紛提供了必要的法律依據(jù)。

外資非正常撤離后,相關(guān)利益方會遭受相應(yīng)的損失。《指引》對于相關(guān)利益方的救濟途徑作了較為詳細(xì)的規(guī)定。第一,外資非正常撤離事件發(fā)生后,中方當(dāng)事人要及時向有關(guān)司法主管部門(法院或偵查

機關(guān))申請民商事或刑事案件立案。根據(jù)案件具體情況,各主管部門可根據(jù)各自系統(tǒng)內(nèi)工作程序及中國和相應(yīng)國家簽訂的《民商事司法協(xié)助條約》或《刑事司法協(xié)助條約》,通過條約規(guī)定的中央機關(guān)在本國向外方提出司法協(xié)助請求。第二,不履行正常清算義務(wù)給債權(quán)人造成損失的,根據(jù)最高法院《關(guān)于適用若干問題的規(guī)定(二)》的最新規(guī)定,作為有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的控股股東和董事以及公司實際控制人的外國企業(yè)或個人仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任,對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。第三,中方當(dāng)事人提起的民事訴訟在中國法院勝訴后,如敗訴的外國當(dāng)事人在中國無可供執(zhí)行的財產(chǎn),勝訴方可依據(jù)中國和相應(yīng)國家簽訂的《民商事司法協(xié)助條約》的相關(guān)規(guī)定或依據(jù)敗訴方在國外的財產(chǎn)所在地的法律,請求外國有管轄權(quán)的法院承認(rèn)和執(zhí)行中國法院的生效判決、裁定。

盡管如此,《指引》在操作方面依然存在著一些問題。根據(jù)中國現(xiàn)有法律,要追究外資股東一方的連帶責(zé)任難度比較大,而且需要有前置條件,大多數(shù)要通過《民商事司法協(xié)助條約》來解決。《指引》中所述,中國已與許多國家締結(jié)了《民商事司法協(xié)助條約》、《刑事司法協(xié)助條約》和《引渡條約》。理論上講,中方當(dāng)事人提起的民事訴訟在中國法院勝訴后,如敗訴的外國當(dāng)事人在中國無可供執(zhí)行的財產(chǎn),勝訴方可依據(jù)中國和相應(yīng)國家簽訂的《民商事司法協(xié)助條約》的相關(guān)規(guī)定,或依據(jù)敗訴方在國外的財產(chǎn)所在地的法律,請求外國有管轄權(quán)的法院承認(rèn)和執(zhí)行中國法院的生效判決、裁定。中國雖然與20多個國家締結(jié)了《民商事司法協(xié)助條約》,但“最重要的貿(mào)易國并不在其中”,比如美國、英國、德國、加拿大等,涉及到這些國家的外資追責(zé)的難度更大,因此真正能夠通過這一方式解決問題的并不多。

《指引》中表明,如果外資非正常撤離中國,中方將跨國追究并訴訟,堅決維護中方相關(guān)利益方的合法權(quán)益。但是,該《指引》僅僅是起到警示作用,真正要進行跨國追責(zé)還有許多實際困難。《指引》中就外資非正常撤離給出了一些應(yīng)對的法律措施,但這些措施畢竟是事后約束,而事前約束則在于改良地方政府的競爭機制。

四、外資非正常撤離的防范和補救機制

隨著全球經(jīng)濟一體化進程的快速發(fā)展,全球財富總量不斷攀升的同時,投資的風(fēng)險性也在增大。特別是遇到宏觀經(jīng)濟環(huán)境變化,資本非正常撤離的問題便會暴露出來。盡管撤資是國際資本流動的正常行為,符合市場經(jīng)濟規(guī)律。但是,部分外資企業(yè)的非正常撤離卻帶來了許多負(fù)面影響和遺留問題,給地方經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定帶來較大的消極影響,例如失業(yè)、拖欠工資等。同時,外資企業(yè)的非正常撤資也會給外資企業(yè)的形象帶來負(fù)面效應(yīng)。為此,有必要采取有效的應(yīng)對措施,減少負(fù)面影響和損失,維護社會穩(wěn)定。

1.對外資實行國民待遇

一些地方政府給予外企的待遇非常優(yōu)厚,外商可以很方便地從銀行獲得巨額貸款,可以長期拖欠工人工資,甚至?xí)坏胤秸皰炫票Ｗo”,誰也不能去監(jiān)管他們。正是這些“超國民待遇”,讓一些外企變成了特殊企業(yè),埋下了不負(fù)責(zé)任的種子,結(jié)出了“非正常撤離”的惡果。因此,地方政府對“經(jīng)濟財政”的追求應(yīng)該轉(zhuǎn)化為對“服務(wù)財政”的追求,要讓地方行政部門從經(jīng)濟指標(biāo)考核中徹底脫身,轉(zhuǎn)而注重于本地民生福祉的提升。地方政府應(yīng)該有選擇地引進適合本地區(qū)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級的外資,更多地引進資本和技術(shù)密集型的外資,進一步深化引資政策和措施,減少優(yōu)惠政策,取消超國民待遇,實行國民待遇。對于具體的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)一視同仁,根本無需再去區(qū)分外資和內(nèi)資,使國內(nèi)外企業(yè)在同一起跑線上公平競爭,讓外資企業(yè)融入本地經(jīng)濟。與其事后追債,不如讓外資進入的門檻高到足以淘汰那些魚目混珠者。

2.完善外資準(zhǔn)入和外資信用機制

要制定有效的保護措施,對于外商投資項目應(yīng)進行可行性審查,適當(dāng)提高外資準(zhǔn)入的門檻。在招商引資時,應(yīng)該選擇那些信譽較好的、規(guī)模較大的外資進行合作。在外資進入時要注重外資質(zhì)量,將“招商引資”轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢猩踢x資”,選擇性地引進技術(shù)含量和擴散程度高、對產(chǎn)業(yè)成長有促進作用的外資。具體來說,在吸收外國中小企業(yè)投資的同時,加大吸收外國大型跨國公司投資的力度;在吸收外資向勞動密集型產(chǎn)業(yè)投資的同時,進一步引導(dǎo)外資向資本技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)投資。而對于一些勞動密集型的外資企業(yè),有關(guān)部門要嚴(yán)格審查,銀行要對外資企業(yè)的貸款嚴(yán)加控制,并嚴(yán)密跟蹤資金運行軌跡。在法律上明確規(guī)定保證金制度和行政問責(zé)制,對于那些來華投資的中小企業(yè),可以借鑒國家管理直銷企業(yè)的做法。直銷企業(yè)在營業(yè)之前,都需要先交一定數(shù)額的保證金。那么在外資企業(yè)進入中國之前,也必須交納部分資金作為保證金;對于那些為了完成招商引資任務(wù)而不計后果的官員,由于他們盲目引進外資、最終導(dǎo)致外資非正常撤離的嚴(yán)重后果,應(yīng)該對他們實行行政問責(zé),追究他們的法律責(zé)任。

3.制定規(guī)范性文件規(guī)范投資行為

完善的市場機制和法治體系是企業(yè)正常經(jīng)營和公平競爭的保障。由于中國尚沒有專門的法律法規(guī)對撤資行為進行規(guī)制,對資本非正常撤離的現(xiàn)象無所適從。對此,中國應(yīng)該盡早制定和完善投資方面的規(guī)范性文件,從資本主體的準(zhǔn)人、資本運營的監(jiān)管、資本的撤離等三個階段作出明確規(guī)定,引導(dǎo)資本規(guī)范有序地退出市場和撤離。

4.健全外資監(jiān)管和清算機制

事實證明,中國許多地方政府在招商引資時投入了大量的精力,但是往往只重視招商引資的數(shù)量,而忽略了對外資企業(yè)設(shè)立后的監(jiān)管,包括企業(yè)的經(jīng)營能力、資金實力、資金運轉(zhuǎn)、償債能力以及勞資關(guān)系等。因此,地方政府的相關(guān)部門,如外經(jīng)貿(mào)、財政、稅收、海關(guān)等對外資企業(yè)的審批、財務(wù)監(jiān)管、稅收監(jiān)管、進出口監(jiān)管等方面要嚴(yán)格程序,定期對外資企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營活動進行考察、分析,及時發(fā)現(xiàn)并解決問題。金融機構(gòu)要進一步加強對外資企業(yè)的信貸監(jiān)管,建立健全外資企業(yè)信用評級體系;勞動部門要加強對外資企業(yè)的勞動監(jiān)管,依法維護中方員工的合法權(quán)益。通過多環(huán)節(jié)監(jiān)管,確保外資企業(yè)的正常運行。在外資企業(yè)清算機制方面,中國《外資企業(yè)法實施細(xì)則》和《外商投資企業(yè)清算辦法》對外資企業(yè)的終止有明確的規(guī)定,但在實際操作中,存在環(huán)節(jié)多、手續(xù)繁、時間長、成本高等問題,這在很大程度上直接影響了外資企業(yè)的正常退出。因此,政府相關(guān)部門應(yīng)進一步強化服務(wù)意識,減少繁瑣環(huán)節(jié),簡化清算手續(xù),提高清算效率,降低退出成本,盡力幫助難以繼續(xù)經(jīng)營、意欲撤離中國的外資企業(yè)順利完成清算工作,引導(dǎo)其按正常的撤資程序退出。

5.構(gòu)建緊急應(yīng)對的聯(lián)動機制

目前,外資撤離主要集中于從事制造業(yè)的勞動密集型企業(yè),對于外資的非正常撤離,政府和職能部門應(yīng)該建立聯(lián)動機制,理性對待外商撤資。

(1)限制出境措施。通過中國出入境管理機構(gòu)查詢和核實非正常撤離的外企投資者是否離境,如尚未離境,則應(yīng)立即通知公安部門依法對外商投資者采取限制出境措施。

(2)訴訟保全措施。外資非法撤離后,外資企業(yè)的債權(quán)人應(yīng)盡快申請法院采取訴前財產(chǎn)保全措施,對該外資企業(yè)的廠房、土地、設(shè)備、車輛、銀行賬戶以及財務(wù)賬冊等進行查封和凍結(jié),法院應(yīng)該審查企業(yè)

的財產(chǎn)狀況、投資者的身份以及投資是否到位等情況。

(3)維持企業(yè)生存措施。資本非正常撤離后,企業(yè)遺留的銀行債務(wù)、職工安置、社會保險費和稅費的交納、往來債務(wù)和產(chǎn)品的交付等一系列問題,不僅僅是企業(yè)自身的問題,還會成為影響一個地區(qū)穩(wěn)定的社會問題。因此,政府應(yīng)協(xié)調(diào)各方矛盾,努力促成企業(yè)繼續(xù)運轉(zhuǎn),將撤資后的損失降為最低。

(4)清算破產(chǎn)程序。如果該企業(yè)確實無法再行運轉(zhuǎn)或企業(yè)的產(chǎn)品已無市場前景,則政府引導(dǎo)企業(yè)進入清算與破產(chǎn)程序,政府主管部門、法院、債權(quán)人、律師等組成清算組進行公司清算,及時清理公司財產(chǎn)及債權(quán)債務(wù),徹底解決企業(yè)的遺留問題。

6.完善法律追究機制

(1)公司法途徑。中國《公司法》第20條第3款規(guī)定:“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任,逃避債務(wù),嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的,應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”因此,非正常撤離的外國投資者必須對其企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。《指引》中也進一步明確,不履行正常清算義務(wù)給債權(quán)人造成損失的,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的規(guī)定(二)》的最新規(guī)定,作為有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的控股股東和董事以及公司實際控制人的外國企業(yè)或個人仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任,對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。因此,在實踐中,非正常撤離的外資企業(yè)必然面臨著被迫繳債務(wù)的可能性。

(2)勞動法途徑。根據(jù)《勞動合同法》第44條規(guī)定,用人單位被依法宣告破產(chǎn)或被吊銷營業(yè)執(zhí)照的,勞動合同終止。《勞動合同法》第46條規(guī)定,如果用人單位因上述兩種原因造成勞動合同終止,應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。也就是說,外資企業(yè)不僅應(yīng)給職工支付相應(yīng)的工資,還應(yīng)當(dāng)進行經(jīng)濟補償,這筆費用會在企業(yè)清算之時優(yōu)先償付。如果外國投資者在撤離時擅自處理或轉(zhuǎn)移了企業(yè)財產(chǎn),這部分財產(chǎn)會被迫繳,同時外國投資者也要承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

(3)引渡途徑。對因拖欠稅款和惡意抽逃出資而導(dǎo)致犯罪的,應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。中方當(dāng)事人可以依據(jù)《刑事司法協(xié)助條約》和《引渡條約》向因拖欠稅款和惡意抽逃出資的犯罪嫌疑人逃往國提出引渡請求,以追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任。

(4)執(zhí)行途徑。合法有效的中國法院的判決是進行跨國追究和進行查封的前提,通過司法協(xié)助機制使得國內(nèi)裁決在國外得到有效的執(zhí)行。如果要讓中國法院的判決真正能被執(zhí)行,中國必須加強與投資主要來源國簽訂雙邊民商事司法互助協(xié)定,從而確保判決在相應(yīng)國能被執(zhí)行(梁詠,2009)。

五、結(jié)語

金融危機發(fā)生以來,中國一些地區(qū)頻繁發(fā)生了外資企業(yè)非正常撤離的現(xiàn)象,且有日趨增多的趨勢。外資非正常撤離后在工人的安置、企業(yè)的債權(quán)債務(wù)處理等方面都留下許多問題,使得地方政府非常被動。外資企業(yè)非正常撤離存在著法律缺陷,難以解決目前面臨的問題。而應(yīng)對外資非正常撤離,責(zé)任追究僅僅是一種事后補救措施,應(yīng)建立起包括事前控制、事中監(jiān)督、事后救濟在內(nèi)的一整套法律防范機制,嚴(yán)格防范此類情況的發(fā)生與繼續(xù)蔓延,盡可能減少外資非正常撤離給中國經(jīng)濟環(huán)境帶來的不利影響。通過外資準(zhǔn)入的預(yù)先審查、外資企業(yè)運行的有效監(jiān)管、事后懲處與追償?shù)纫幌盗信涮讘?yīng)對措施,來規(guī)范外資企業(yè)的投資和撤資行為,加強對外資運作的法律防范與監(jiān)控。

參考文獻:

陳錦銘.李　俊.張　華.2008.青島韓資企業(yè)撤資問題探析[J].國際經(jīng)濟合作(5):48-51.

董克偉.2008.外資非正常撤離將遇中國法律之“劍”[N].中國改革報,-12-24(2).

方　寧.2009.外資非正常撤離或蔓延[J].中國對外貿(mào)易(2):14.

林　夕.2009.外資“半夜逃跑”并非金融危機惹的禍[J].記者觀察(下半月)(2):21-22.

梁　詠.2009.外資推出法律保障機制研究:由《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究訴訟工作指引》引發(fā)的思考[J],行政與法

(6):48,50.

祁懷高,王　義,孫　濤.2008,中國青島韓資企業(yè)非正常撤離:現(xiàn)狀、原因與對策[J].當(dāng)代韓國(2):18-24.

鄔輝林.2009.關(guān)于外資非正常撤離若干法律問題的實務(wù)分析[c].第七屆華東律師論壇交流論文集:382.

第7篇：債務(wù)加入的法律依據(jù)范文

本文對連帶債務(wù)出現(xiàn)的原因，概念：連帶債務(wù)，就是指債務(wù)人有兩個或兩個以上，因全體債務(wù)人之間存在有連帶關(guān)系，各債務(wù)人都負(fù)有全部給付的義務(wù)，債務(wù)人中的一人或數(shù)人的完全給付，對全體債務(wù)人生效，因而導(dǎo)致全部債的關(guān)系消滅的債務(wù)。或者可以簡單的說，數(shù)人負(fù)同一債務(wù)，對于債權(quán)人各負(fù)全部給付義務(wù)者，為連帶債務(wù)。通過“制度價值”、“構(gòu)成”、“實踐中的”等方面，對連帶債務(wù)基本問題的，論證了連帶債務(wù)的作用與副作用互相并存。同時，也提出了相應(yīng)立法建議，以供立法。

關(guān)鍵詞：利益第三人合同

價值 立法建議

引言

商品的產(chǎn)生和，其結(jié)果是財產(chǎn)交易的出現(xiàn)和日益增多。當(dāng)商品經(jīng)濟發(fā)展到市場經(jīng)濟階段時，市場主體的日益多元化和市場交易的日益多樣化越來越明顯。市場主體承擔(dān)的風(fēng)險也就越來越大。因此，誠實信用就作為一條原則引入市場交易中。當(dāng)進行交易時，考察交易對象的信用度是降低本方交易風(fēng)險的必要途徑。而市場主體多元化的必然結(jié)果是部分主體信用指標(biāo)的天生低下。由于其財產(chǎn)狀況、規(guī)模等方面的欠發(fā)達(dá)，其信用指標(biāo)天然的，始終的不高。但這些市場主體為所必需，這就形成了社會的必需性同這些市場主體低信用力之間的矛盾。

另外，市場交易本身也日益呈現(xiàn)多樣化的趨勢，其中部分交易本身高風(fēng)險。尤其是當(dāng)債務(wù)人為多數(shù)時，債務(wù)人為逃避債務(wù)，相互推脫責(zé)任，使債權(quán)得不到實現(xiàn)。盡管如此，這些交易同樣為社會所必需，這也形成了社會必需性同市場交易本身的高風(fēng)險性之間的矛盾。

上述兩中矛盾的解決，就導(dǎo)致了連帶債務(wù)的出現(xiàn)。

一、概念

債是發(fā)生于特定主體之間的法律關(guān)系。債存在的前提必須有債的主體的特定。但是，主體的特定并不意味著債主體的單一的。有時債權(quán)人和債務(wù)人都為一人，有時債權(quán)人和債務(wù)人的一方或雙方為二人或二人以上。在民法上，將債的雙方當(dāng)事人均為一人的，稱為單一之債；將債的當(dāng)事人一方或雙方為二人或二人以上的，稱為多數(shù)人之債。多數(shù)人之債，根據(jù)多數(shù)人一方各自享有的權(quán)利或承擔(dān)的義務(wù)以及相互間的關(guān)系，可分為按份之債和連帶之債。連帶之債是多數(shù)人之債的一種，所謂連帶之債，是指兩個或兩個以上的債權(quán)人或債務(wù)人，對外享有連帶債權(quán)或負(fù)有連帶債務(wù)的債。

因此，連帶債務(wù)，就是指債務(wù)人有兩個或兩個以上，因全體債務(wù)人之間存在有連帶關(guān)系，各債務(wù)人都負(fù)有全部給付的義務(wù)，債務(wù)人中的一人或數(shù)人的完全給付，對全體債務(wù)人生效，因而導(dǎo)致全部債的關(guān)系消滅的債務(wù)。或者可以簡單的說，數(shù)人負(fù)同一債務(wù)，對于債權(quán)人各負(fù)全部給付義務(wù)者，為連帶債務(wù)。

連帶債務(wù)的核心是連帶債務(wù)人之間的連帶關(guān)系。連帶關(guān)系是連帶債務(wù)產(chǎn)生的法律依據(jù)。所謂連帶關(guān)系，就是法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的一種法律關(guān)系；在該關(guān)系中，多數(shù)債務(wù)人中一人或數(shù)人所發(fā)生的事項，效力及于全體債務(wù)人。因此，連帶債務(wù)關(guān)系中的債權(quán)人，可以對債務(wù)中的一人、數(shù)人或全部，同時或先后請求全部或部分履行債務(wù)。每一個債務(wù)人都有向債權(quán)人全部清償?shù)牧x務(wù)，而且只要債務(wù)沒有清償完畢，則任一個債務(wù)人無論是否應(yīng)債權(quán)人的請求清償過債務(wù)，也無論他自己應(yīng)分擔(dān)的債務(wù)是否履行完畢，對于還沒有清償?shù)膫鶆?wù)都有清償義務(wù)。

二、制度價值

連帶債務(wù)之所以被法律所設(shè)定，原因在于它有存在的制度價值。

連帶債務(wù)的的一項制度價值是降低交易風(fēng)險，促進交易發(fā)展。由于某些交易的高風(fēng)險性使交易者在交易中承擔(dān)巨大的風(fēng)險。交易者因懼怕風(fēng)險而不敢涉足這類交易，這就這類交易的進行和發(fā)展，但是社會需要這類交易的進行和發(fā)展。連帶債務(wù)的出現(xiàn)正好降低了某些高風(fēng)險交易的風(fēng)險度，交易者在設(shè)置連帶債務(wù)這種債務(wù)人之間的保證后就可以在低風(fēng)險的情況下從事這類交易。交易也就隨之發(fā)展起來，交易的發(fā)展促進了社會商品經(jīng)濟的發(fā)展和活躍。

連帶債務(wù)的另一項制度價值是最大限度地保證債權(quán)人的債權(quán)能得到充分、及時的實現(xiàn)。債權(quán)作為一種請求權(quán)、對人權(quán)，沒有排他性，也沒有追及權(quán)。債權(quán)無法跨越“債務(wù)人履行”這一環(huán)節(jié)而得到實現(xiàn)。由于商品交換，財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中存在著時間和空間上的距離，如果債務(wù)人因客觀原因而喪失履行能力，或因主觀原因而不履行，債權(quán)就難免落空。然而，在權(quán)利本位的社會中，債權(quán)代表著社會發(fā)展的價值取向，法律對債權(quán)所面臨的各種威脅不能熟視無睹，而要竭盡其保護之功能，保證債權(quán)的實現(xiàn)。連帶債務(wù)正好承擔(dān)了保證債權(quán)實現(xiàn)的責(zé)任。連帶債務(wù)的債務(wù)人之間的連帶關(guān)系實際上就是連帶債務(wù)人之間的相互保證與被保證關(guān)系，即連帶債務(wù)人之間互為保證人。這就為債權(quán)人的債權(quán)加了一道保險，使債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)更有保證。

三、法律構(gòu)成

成立要件、發(fā)生原因及連帶債務(wù)的效力。

連帶債務(wù)是債務(wù)的一種特殊類型。因此，連帶債務(wù)首先應(yīng)具備一般債務(wù)的成立要件，其次它還具備自己的成立要件。這里只論述連帶債務(wù)特有的成立要件。

1、債務(wù)人是兩個以上具備民事行為能力的人或法人。連帶債務(wù)人必須同時具有民事行為能力，能獨立的承擔(dān)民事責(zé)任，是具有平等民事法律地位的民事主體。因此，無民事行為能力人和限制民事行為能力人不具備連帶債務(wù)的主體資格。在連帶債務(wù)的產(chǎn)生原因中，有意定原因和法定原因兩種。在意定之債中，無民事行為能力不具備設(shè)立債的關(guān)系的主體資格，不能成為連帶債務(wù)人。而限制民事行為能力人雖可以訂立同自己意識相符的債，但這些債的關(guān)系比較簡單，而且標(biāo)的額也不大。而連帶之債屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系十分復(fù)雜的債，根據(jù)限制民事行為能力人意識發(fā)育水平是沒有資格設(shè)立這種債的。在法定之債中，無因管理和不當(dāng)?shù)美皇沁B帶債務(wù)產(chǎn)生的原因。所以，無民事行為能力人和限制民事行為能力人雖可成為無因管理和不當(dāng)?shù)美畟闹黧w，但這種債不是連帶之債。共同侵權(quán)是構(gòu)成連帶債務(wù)的原因之一，但侵權(quán)行為之債主體須具備民事行為能力。雖無民事行為人或限制民事行為能力人和完全民事行為能力人共同實施侵權(quán)行為，但不構(gòu)成共同侵權(quán)行為之債的主體。因此，缺乏民事行為能力者亦不能成為因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的連帶債務(wù)的主體。總之，無民事行為能力人和限制民事行為能力人不能成為連帶債務(wù)的主體。

2、兩個以上債務(wù)人所負(fù)債務(wù)須具有同一目的。連帶債務(wù)人每一成員都有向債權(quán)人清償債務(wù)的義務(wù)。換言之，每一個債務(wù)人都有義務(wù)滿足債權(quán)人的請求，使其債權(quán)得以實現(xiàn)。從反面講，雖然每一個債務(wù)人都負(fù)全部給付的義務(wù)，但是，只要有一次全部給付，其他債務(wù)人的債務(wù)就歸于消滅。實際上，每個債務(wù)人之所以負(fù)全部給付義務(wù)；以及一個債務(wù)人的完全給付，債務(wù)就歸于消滅；就是因為多數(shù)債務(wù)人因此共同目的而結(jié)合，每一個債務(wù)人的債務(wù)都不過是為了達(dá)此共同目的的手段。由此可見，不管給付的是否同一，各債務(wù)必須具備共同目的。所以，只要有一個債務(wù)人的全部清償，債權(quán)人的目的就可達(dá)到，其他債務(wù)人的債務(wù)就失去了存在的理由而歸于消滅。

此所謂的共同目的指連帶債務(wù)對債權(quán)的確保和滿足。各債務(wù)人按照法律規(guī)定和當(dāng)事人約定，為達(dá)到此目的而相互結(jié)合，形成連帶關(guān)系。因此，數(shù)個債務(wù)人的連帶關(guān)系是他們債務(wù)共同目的的實現(xiàn)形式。因這種連帶關(guān)系的產(chǎn)生原因既有法定原因，又有意定原因。因此，無論多數(shù)債務(wù)人對他們的債務(wù)是否意識到，只要他們之間存在連帶關(guān)系，就可認(rèn)定具有共同目的。一般來講，因意定而產(chǎn)生的連帶債務(wù)，其債務(wù)人一般都能意識到共同目的的存在。但是，因法定原因而產(chǎn)生的連帶債務(wù)，就不一定意識到共同目的的存在。不過，無論其是否意識到共同目的的存在，只要他們共同目的的實際存在就產(chǎn)生他們之間的連帶債務(wù)。如果，數(shù)個債務(wù)人的債務(wù)缺乏共同目的，那么他們的債務(wù)就是數(shù)個單一債務(wù)或不真正連帶債務(wù)。

3、債務(wù)標(biāo)的須為同一。標(biāo)的不同不能成立連帶債務(wù)。例如，對同一債權(quán)人，甲負(fù)金錢給付義務(wù)，乙負(fù)特定物給付義務(wù)，丙負(fù)勞務(wù)給付義務(wù)，自不可成立連帶債務(wù)。至于標(biāo)的是否可分，學(xué)者們有兩種觀點：一為肯定說，認(rèn)為既然債權(quán)人可請求其一連帶債務(wù)人為一部分給付，如果標(biāo)的不可分，一部分給付就無法實行。二為否定說，認(rèn)為依當(dāng)事人的意思，各付不可分債務(wù)時，仍可成立連帶債務(wù)，只不過債權(quán)人不得請求一部分給付而已。我認(rèn)為標(biāo)的是否可分，并不影響連帶債務(wù)的成立。債權(quán)人可以請求連帶債務(wù)人中的一人或數(shù)人為部分或全部給付。連帶債務(wù)人在給付標(biāo)的之前，其給付份額是不確定的，因債權(quán)人可請求為部分或全部標(biāo)的的給付。從這方面說，連帶債務(wù)的標(biāo)的是可分的。這只是連帶債務(wù)的對外效力，在連帶債務(wù)人內(nèi)部，其給付標(biāo)的的份額應(yīng)是確定的。

4、債務(wù)人之間須具備連帶關(guān)系。這種連帶關(guān)系，是指數(shù)個債務(wù)人中一人發(fā)生非個人利益的事項，其效力及于其他債務(wù)人。這種“連帶”應(yīng)屬性質(zhì)上的連帶。這決定了如數(shù)個債務(wù)人中有清償完債務(wù)的，其他債務(wù)人的效力就歸于消滅；也決定了發(fā)生在部分債務(wù)人上的清償、提存、抵消、免除、時效完成等使債務(wù)部分或全部消滅，其效力及于其他債務(wù)人。如果僅僅是數(shù)額上的連帶，是不會發(fā)生這些效力的。

連帶債務(wù)的另一法律構(gòu)成是其發(fā)生的原因。連帶債務(wù)的發(fā)生原因有兩種原因：一是基于法律的直接規(guī)定；二是當(dāng)事人的約定。

在我國，基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的連帶債務(wù)有以下幾種：

（1）個人合伙債務(wù)。《民法通則》第35條第 2款規(guī)定：“合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。”這意味著每一個合伙人對合伙組織對外所負(fù)的債務(wù)均負(fù)連帶責(zé)任，都有義務(wù)全部履行。

（2）合伙型聯(lián)營。之間，企業(yè)和事業(yè)單位之間為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，成立一個不具有法人資格合伙型聯(lián)合經(jīng)營組織，進行共同經(jīng)營。這種合伙型聯(lián)營同個人合伙一樣，進行聯(lián)合經(jīng)營的法人組織對聯(lián)合經(jīng)營的債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。

（3）關(guān)系中的連帶責(zé)任。關(guān)系中的連帶責(zé)任，是指關(guān)系的三方當(dāng)事人中，由于法定事項的出現(xiàn)，某兩方當(dāng)事人共同向另一方當(dāng)事人承擔(dān)連帶責(zé)任。在《民法通則》以及有關(guān)的司法解釋中規(guī)定了以下幾種中的連帶債務(wù)：甲、委托書授權(quán)不明時產(chǎn)生的連帶責(zé)任。乙、人與第三人惡意串通產(chǎn)生的連帶責(zé)任。丙、無權(quán)產(chǎn)生的連帶責(zé)任。丁、關(guān)系中因違法行為產(chǎn)生的連帶責(zé)任。

（4）共同侵權(quán)行為人的連帶責(zé)任。《民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權(quán)行為造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”共同侵權(quán)行為人的連帶責(zé)任產(chǎn)生的前提條件是共同侵權(quán)的成立。共同侵權(quán)行為人的連帶責(zé)任必須首先具備共同侵權(quán)的成立要件。其中，一方面共同侵權(quán)行為人必須具備完全民事行為能力。另一方面，各行為人主觀上需有共同的過錯，這是共同侵權(quán)的成立要件，而共同侵權(quán)是共同侵權(quán)行為人連帶債務(wù)成立的必要前提。因此，沒有行為人主觀共同過錯就沒有沒有共同侵權(quán)的成立，也就沒有共同侵權(quán)行為人連帶債務(wù)的成立。

（5）保證中的連帶責(zé)任。保證的方式有兩種：一般保證和連帶保證。連帶保證是債權(quán)人在債務(wù)履行期間屆滿時，既可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，又可以要求保證人履行保證責(zé)任。

連帶債務(wù)發(fā)生的第二種原因是當(dāng)事人之間的法律行為。連帶債務(wù)即可由雙律行為設(shè)定，又可由單方法律行為引起。但無論怎樣方式設(shè)立，均需當(dāng)事人對此加以明確約定或由全體債務(wù)人明示。默示不能成立連帶債務(wù)。因連帶債務(wù)對債務(wù)人關(guān)系甚大，所以，債務(wù)人中只要有不負(fù)連帶債務(wù)的，則全部債務(wù)不能成立連帶債務(wù)。

連帶債務(wù)的法律構(gòu)成還應(yīng)包括其的效力。連帶債務(wù)的存在必然使其效力發(fā)生。連帶債務(wù)的效力，因其既有債權(quán)人和債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，又有債務(wù)人之間的內(nèi)部連帶關(guān)系。因此，連帶債務(wù)的效力，一為其對外效力，即債權(quán)人與債務(wù)人之間發(fā)生的效力；二為內(nèi)部效力，即在連帶債務(wù)人之間發(fā)生的效力。

連帶債務(wù)的外部效力是指，每一個債務(wù)人均負(fù)有履行全部債務(wù)的義務(wù)；債權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人中的一人、數(shù)人或全體請求履行，也有權(quán)向連帶債務(wù)人中的一人或數(shù)人請求履行全部或部分債務(wù)；當(dāng)連帶債務(wù)人中的一人或數(shù)人履行全部債務(wù)后，其他債務(wù)人的債務(wù)歸于消滅。

連帶債務(wù)的對外效力在債務(wù)人民事權(quán)利能力存續(xù)時有效，即自然人和法人主體資格的存在。但是，如果當(dāng)作為連帶債務(wù)人之一的自然人死亡或法人解散、破產(chǎn)時，連帶債務(wù)的對外效力是否對其適用。我認(rèn)為這個問題應(yīng)分開討論。

首先，對于死亡之自然人來說，其民事權(quán)利能力歸于消滅。但其生前作為連帶債務(wù)人，對債權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任。第一種情況，如果死亡自然人沒有遺產(chǎn)時，債權(quán)人無以對其要求債權(quán)，其他債務(wù)人仍對全部債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。第二種情況，如果死亡自然人的遺產(chǎn)不足以清償自己的債務(wù)份額時，債權(quán)人可就遺產(chǎn)來請求清償債務(wù)，其他債務(wù)人對剩下的債務(wù)仍負(fù)無限連帶責(zé)任。第三種情況，如果死亡自然人的遺產(chǎn)多余自己的債務(wù)份額時，債權(quán)人是就債務(wù)人的債務(wù)份額求償，還是就全部債務(wù)進行求償。我認(rèn)為，這是債權(quán)人的權(quán)利，債權(quán)人既可以部分求償，也可以全部求償。債權(quán)人求償數(shù)額超出死亡自然人的債務(wù)份額時，如果死亡自然人有繼承人，其繼承人可就超出的部分想其他債務(wù)人求償。如果沒有繼承人，其他債務(wù)人對于超出的部分免除償還義務(wù)。

其次，如果連帶債務(wù)人中有法人破產(chǎn)時，債權(quán)人可否就其債權(quán)總額加入破產(chǎn)財團分配。對于這個問題，各國破產(chǎn)法都有規(guī)定，債權(quán)人可就債權(quán)總額加入破產(chǎn)財團進行分配，其他仍存在的債務(wù)人對未清償?shù)膫鶆?wù)仍負(fù)無限連帶責(zé)任。特殊的是，如果連帶債務(wù)人中數(shù)個法人同時或先后破產(chǎn)時，債權(quán)人怎樣實現(xiàn)自己的債權(quán)，各國規(guī)定不一，但瑞士破產(chǎn)法規(guī)定應(yīng)屬可取。規(guī)定，債權(quán)人即使在破產(chǎn)開始前以有部分受償，債務(wù)人破產(chǎn)時，已受償?shù)牟糠忠膊挥杩鄢詡鶛?quán)總額加入破產(chǎn)財團分配。瑞士破產(chǎn)法這樣規(guī)定，將使債權(quán)人不致因破產(chǎn)分配中不能得到足額清償而受影響。當(dāng)然，債權(quán)人在破產(chǎn)財產(chǎn)中所得到清償超過實際債權(quán)部分屬不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)反還財團。另外，企業(yè)法人解散時，債權(quán)人可就全部債權(quán)要求法人清算組清償，如果企業(yè)法人的財產(chǎn)不足清償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)立即向人民法院申請破產(chǎn)。如果企業(yè)法人的財產(chǎn)足以清償包括連帶債務(wù)在內(nèi)的債務(wù)的。清算組在清償完連帶債務(wù)后，有權(quán)向其他連帶債務(wù)人求償。

連帶債務(wù)的內(nèi)部效力是指連帶債務(wù)人中的一人或數(shù)人清償了全部債務(wù)，其他債務(wù)人的債務(wù)也隨之消滅，清償債務(wù)的債務(wù)人就超其應(yīng)承擔(dān)的部分向其他債務(wù)人請求償還。

清償債務(wù)的債務(wù)人就超其應(yīng)承擔(dān)的部分向其他債務(wù)人請求償還，就形成了清償債務(wù)的債務(wù)人的求償權(quán)。求償權(quán)發(fā)生的根據(jù)是一個債務(wù)人為他人履行了債務(wù)，依公平原則，使履行超過自己債務(wù)份額的債務(wù)人取得求償權(quán)。求償權(quán)發(fā)生的要件是求償權(quán)人履行須超過自己承擔(dān)的債務(wù)份額，并其他債務(wù)人共同免責(zé)。求償權(quán)的范圍不僅包括超出求償權(quán)人應(yīng)承擔(dān)份額的部分，同時還包括履行債務(wù)的必要費用以及由求償權(quán)人單獨負(fù)責(zé)的事由所至的費用。

另外，如果連帶債務(wù)人中有自然人死亡或法人解散、破產(chǎn)，而債權(quán)人怠于行使自己的權(quán)利，其他債務(wù)人還應(yīng)否對死亡自然人或解散、破產(chǎn)法人的債務(wù)份額負(fù)連帶責(zé)任。我認(rèn)為，即使債權(quán)人怠于行使自己的權(quán)利，其他債務(wù)人仍需對死亡自然人或解散、破產(chǎn)法人的債務(wù)份額負(fù)連帶責(zé)任。這符合設(shè)置連帶債務(wù)的目的和制度價值。但是，其他債務(wù)人清償完債權(quán)人債務(wù)后，其求償權(quán)得不到實現(xiàn)。我認(rèn)為解決辦法是，如果連帶債務(wù)人中有自然人死亡或法人解散、破產(chǎn)時，其他債務(wù)人可通知債權(quán)人行使權(quán)利，如果債權(quán)人不行使，其他債務(wù)人可事先要求從待分配財產(chǎn)中留出死亡自然人或解散、破產(chǎn)法人的債務(wù)份額。這既符合法律的公平原則，保護其他債權(quán)人的利益；又符合連帶債務(wù)的設(shè)置目的，保護債權(quán)人的權(quán)利。

四、實踐中的

實踐中，必須分清連帶債務(wù)與按份債務(wù)的區(qū)別。另外，實踐中還出現(xiàn)了不真正連帶債務(wù)和夫妻共同債務(wù)問題。

連帶債務(wù)與按份債務(wù)的區(qū)別問題：

連帶債務(wù)與按份債務(wù)的區(qū)別主要有成立要件和對外效力上的區(qū)別。連帶債務(wù)與按份債務(wù)成立要件的區(qū)別主要表現(xiàn)在連帶債務(wù)人之間具有連帶關(guān)系，因此連帶債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù)份額是不確定的。而按份債務(wù)人的債務(wù)份額在債權(quán)成立時就已確定。

另外，連帶債務(wù)與按份債務(wù)對外效力上的區(qū)別表現(xiàn)在連帶債務(wù)人對全部債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任；而按份債務(wù)人僅就自己所負(fù)擔(dān)的債務(wù)份額向債權(quán)人履行債務(wù)，對其他債務(wù)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)份額無清償義務(wù)。這可從以下三方面理解：1、債權(quán)人可就債務(wù)的一部分或全部向一個或數(shù)個連帶債務(wù)人求償，而連帶債務(wù)人不得拒絕履行。而對于按份債務(wù)，債權(quán)人只能就債務(wù)人所負(fù)債務(wù)份額向其求償，無權(quán)要求按份債務(wù)人履行超出自己份額的債務(wù)。2、對于按份債務(wù)，如果債務(wù)人履行的債務(wù)超出自己所負(fù)的份額，如果認(rèn)定為系代其他債務(wù)人履行時，可向其他債務(wù)人求償，發(fā)生他人債務(wù)消滅的效果。但其他債務(wù)人可因與求償權(quán)人不存在債務(wù)關(guān)系來對抗求償權(quán)。求償權(quán)人可依不當(dāng)?shù)美蚴茴I(lǐng)人請求返還。對于連帶債務(wù)就不存在這個問題。3、按份債務(wù)就某一債務(wù)人發(fā)生的事項，如果抵銷、提存、受領(lǐng)遲延，無效等，其效力不及于其他債務(wù)人。這與連帶債務(wù)正好相反。

夫妻共同債務(wù)問題：

實踐中，存在著夫妻共同債務(wù)是否屬于連帶債務(wù)的問題，這里我想粗淺論述一下。我國《婚姻法》第41條規(guī)定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)應(yīng)當(dāng)共同償還，共同財產(chǎn)不足清償?shù)幕蜇敭a(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償，協(xié)議不成的，由人民法院判決。”另最高院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第17條第1款規(guī)定，為履行撫養(yǎng)，贍養(yǎng)等義務(wù)所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。由上述規(guī)定來看，所謂夫妻共同債務(wù)，即是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方或單方為共同生活和履行夫妻各自或共同負(fù)擔(dān)的家庭義務(wù)所負(fù)的債務(wù)。夫妻共同債務(wù)包括以下幾個方面：

（1）為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)；

（2）婚姻關(guān)系存續(xù)期間為旅行撫養(yǎng)，贍養(yǎng)義務(wù)所負(fù)的債務(wù)；

（3）夫妻共同經(jīng)營所負(fù)的債務(wù)；

（4）雖為一方經(jīng)營，但經(jīng)營收入已用于夫妻共同生活或轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，該經(jīng)營所負(fù)的債務(wù)為夫妻共同債務(wù)。

夫妻共同債務(wù)產(chǎn)生的前提是夫妻婚姻關(guān)系的存續(xù)。因此，夫妻共同債務(wù)不象普通得連帶債務(wù)，債務(wù)人內(nèi)部的債務(wù)份額已經(jīng)確定，債務(wù)人對外負(fù)連帶責(zé)任同時，對內(nèi)負(fù)按份責(zé)任。夫妻共同債務(wù)在夫妻關(guān)系存續(xù)期間由夫妻共同承擔(dān)，其沒有分額分擔(dān)；也不存在對內(nèi)效力。因此，當(dāng)夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻共同共同債務(wù)不具備的連帶債務(wù)的性質(zhì)。當(dāng)夫妻婚姻關(guān)系行將結(jié)束時，因婚姻關(guān)系的終止，將導(dǎo)致財產(chǎn)關(guān)系的結(jié)束；離婚將導(dǎo)致夫妻共同財產(chǎn)的分割和共同債務(wù)的分擔(dān)。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻共同債務(wù)因夫妻人身關(guān)系產(chǎn)生的，因此并不存在夫妻債務(wù)份額分擔(dān)問題。但，當(dāng)婚姻關(guān)系結(jié)束時，夫妻共同債務(wù)就產(chǎn)生了債務(wù)分擔(dān)問題，但分擔(dān)前提是夫妻沒有共同財產(chǎn)或共同財產(chǎn)不足清償?shù)摹Ｒ蚬餐敭a(chǎn)為夫妻共有，共同債務(wù)為夫妻共負(fù)，用共同財產(chǎn)來償還共同債務(wù)，無論是法理還是實際操作都是有效可行的。由于夫妻共同債務(wù)因夫妻人身關(guān)系而成立的，在財產(chǎn)關(guān)系中融進了人身關(guān)系。所以，夫妻共同債務(wù)的分擔(dān)不是單純債務(wù)分擔(dān)，還要考慮各種家庭和因素。一般夫妻共同債務(wù)的分擔(dān)不可能平均分擔(dān)。

根據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定，夫妻共同債務(wù)的分擔(dān)有兩種：夫妻共同協(xié)商以及夫妻協(xié)商不成情況下的法院判決。無論那種方法都導(dǎo)致了夫妻共同債務(wù)的轉(zhuǎn)化，由夫妻共同債務(wù)轉(zhuǎn)化為夫妻各自債務(wù)。這時夫妻共同債務(wù)就歸于消滅，新的夫妻各自債務(wù)隨之產(chǎn)生。

因此，夫妻共同債務(wù)雖是一種特殊的連帶債務(wù)。但其在夫妻關(guān)系存續(xù)期間表現(xiàn)為夫妻作為一個整體共同承擔(dān)的債務(wù)，這里夫妻共同債務(wù)就不具備連帶債務(wù)的性質(zhì)。當(dāng)夫妻債務(wù)分割完畢后，夫妻共同債務(wù)就歸于消滅。所以夫妻共同債務(wù)的連帶債務(wù)性只存在于離婚夫妻的債務(wù)分割時。這時，夫妻共同債務(wù)之所以具有連帶債務(wù)性是因為夫妻雙方對債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任；夫妻共同債務(wù)的特殊性表現(xiàn)在夫妻雙方份額的分擔(dān)具有不確定性；當(dāng)分割完畢，債務(wù)就隨之消滅。夫妻共同債務(wù)作為連帶債務(wù)的特殊性為保護夫妻雙方和家庭其他成員的共同利益以及維護社會穩(wěn)定具有重要意義。

不真正連帶債務(wù)問題：

在實踐中，存在著一種形式上象連帶債務(wù)而實質(zhì)上不是連帶債務(wù)的債務(wù)，學(xué)術(shù)界一般把它叫做不真正連帶債務(wù)。不真正連帶債務(wù)，指數(shù)個債務(wù)人基于不同的原因而對于債權(quán)人負(fù)給付為標(biāo)的的數(shù)個債務(wù)；其中一個債務(wù)人完全履行時，其他債務(wù)即因債權(quán)人目的的達(dá)到而消滅。

不真正連帶債務(wù)的“連帶”性主要體現(xiàn)在數(shù)個債務(wù)標(biāo)的為同一給付，各債務(wù)人均付全部給付義務(wù)；并且其余的債務(wù)人的債務(wù)將因其中一個債務(wù)人的全部履行而消滅。這種不真正連帶債務(wù)的“不真正”性集中體現(xiàn)在數(shù)個債務(wù)人在各自債務(wù)承擔(dān)上完全獨立性；而一般連帶債務(wù)人所應(yīng)負(fù)擔(dān)的不僅是自己應(yīng)負(fù)擔(dān)的債務(wù)份額，也可能根據(jù)債務(wù)人的需要擔(dān)負(fù)其他連帶債務(wù)人的債務(wù)部分。就是說，不真正連帶債務(wù)人在債務(wù)承擔(dān)上并沒有共同協(xié)力的義務(wù)，債權(quán)人雖然有權(quán)選擇任一債務(wù)人履行義務(wù)，但無權(quán)選擇債務(wù)人共同履行義務(wù)。

不真正連帶債務(wù)雖然也具有連帶債務(wù)的某些特性和功能，但其本質(zhì)上是不同于連帶債務(wù)的。其中的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、不真正連帶債務(wù)中數(shù)個債務(wù)發(fā)生的原因各不相同，且不可能依合同發(fā)生。而連帶債務(wù)的發(fā)生基于同一原因，且多依合同而發(fā)生。

2、帶債務(wù)人之間不具有連帶關(guān)系，他們只是基于某些原因而對債權(quán)人付同一給付義務(wù)；債權(quán)人無權(quán)要求全部債務(wù)人同時履行給付義務(wù)。而連帶債務(wù)人的數(shù)個債務(wù)人之間開始就具有連帶關(guān)系，債權(quán)人有權(quán)請求連帶債務(wù)人的部分和全部對債務(wù)負(fù)全部給付義務(wù)。

3、不真正連帶債務(wù)人的數(shù)個債務(wù)不具有同一目的，各債務(wù)人僅對自己的債務(wù)付給付義務(wù)。而連帶債務(wù)人具有確保債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的共同目的，各連帶債務(wù)人對全部債務(wù)負(fù)共同履行義務(wù)。

4、不真正連帶債務(wù)人之間不存在債務(wù)分擔(dān)問題，各債務(wù)人只對自己的債務(wù)負(fù)履行義務(wù)；因此，債務(wù)人之間不存在相互求償問題。而連帶債務(wù)人之間有確定的數(shù)額分擔(dān)。當(dāng)債務(wù)人履行的債務(wù)超出自己應(yīng)分擔(dān)的份額時，就有權(quán)向其他債務(wù)人求償。

5、不真正連帶債務(wù)人中的一人或數(shù)人有對債權(quán)人的抗辯權(quán)，其效力不及于其他債務(wù)人；這與連帶債務(wù)是有很大區(qū)別的。

不真正連帶債務(wù)是與連帶債務(wù)有本質(zhì)的區(qū)別，之所以冠之一不真正的連帶債務(wù)，主要是由于數(shù)個債務(wù)人履行的債務(wù)標(biāo)的同一，一個債務(wù)人的全部履行就導(dǎo)致債的關(guān)系的消滅。但是，不真正連帶債務(wù)的功能并不是確保債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)，債務(wù)人的責(zé)任也并沒有加重。因此，法律關(guān)于連帶債務(wù)的規(guī)定并不能適用于不真正連帶債務(wù)。

不真正連帶債務(wù)產(chǎn)生的原因偶然而復(fù)雜，其發(fā)生系基于不同的事實，各事實之間不以牽連為必要。因此，不真正連帶債務(wù)的發(fā)生具有偶然性。另外，不真正連帶債務(wù)并不是法律或當(dāng)事人為債權(quán)的擔(dān)保或?qū)崿F(xiàn)而設(shè)立的，并不是發(fā)法律所追求的積極目標(biāo)和當(dāng)事人的主觀愿望。一般認(rèn)為不真正連帶債務(wù)的發(fā)生原因有以下幾點：（1）由于數(shù)人分別不履行自己的債務(wù)，發(fā)生同一損害賠償。（2）數(shù)人實施各自的侵權(quán)行為，對被害人造成同一傷害。（3）一人的債務(wù)不履行與他人的侵權(quán)行為競合。（4）合同上的損害賠償與侵權(quán)行為上的損害賠償競合。（5）就同一標(biāo)的所設(shè)立的兩個合同上的債務(wù)競合。

從上面不真正連帶債務(wù)發(fā)生的原因來看，不真正連帶債務(wù)的發(fā)生偶然性特別大。因此，實際生活中不真正連帶債務(wù)很少見，各國法也少有規(guī)定。但是，不真正連帶債務(wù)的存在必然發(fā)生效力，不真正連帶債務(wù)的效力是一人履行完全部債務(wù)導(dǎo)致其他債務(wù)人的債務(wù)消滅。

五、小結(jié)

連帶債務(wù)因有其存在的制度價值而存在，它的制度價值是保證了債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，增強了市場交易的安全，促進了市場交易的繁榮。但是，這并不意味著連帶債務(wù)沒有副作用。連帶債務(wù)在最大限度的保護債權(quán)人利益的同時，大大加重了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)。由于連帶債務(wù)人之間的連帶關(guān)系，使任一債務(wù)人在債務(wù)完全清償之前都不能擺脫責(zé)任。好些情況下，由于連帶債務(wù)人的中的一些人由于死亡、破產(chǎn)以及人破產(chǎn)等原因而無法承擔(dān)自己的義務(wù)。但根據(jù)債權(quán)人利益充分保護原則，其他債務(wù)人必須承擔(dān)本不屬于自己法律后果，即追償權(quán)無法實現(xiàn)。連帶債務(wù)人所要承擔(dān)的風(fēng)險比一般債務(wù)人要大得多，有時連帶債務(wù)人的利益損失比一般債務(wù)人也要大的多。連帶債務(wù)是債權(quán)人利益的充分維護和債務(wù)人負(fù)擔(dān)的明顯加重之結(jié)合。在這個層面上說，連帶債務(wù)的法律關(guān)系有不平等性。

因為，連帶債務(wù)對債務(wù)人來說是一種負(fù)擔(dān)加重。因此，除法律明文規(guī)定和當(dāng)事人的明確約定，不得設(shè)立連帶債務(wù)。除法律強制性規(guī)定外，債務(wù)人必須有明確的意思表示，否則不能將其納入連帶債務(wù)人。基于債務(wù)人負(fù)擔(dān)加重的考慮，缺乏意思表示能力的自然人不能成為連帶債務(wù)人。

連帶債務(wù)的作用與副作用互相并存，而且存在著此消彼長的態(tài)勢。因此在立法和適法實踐中應(yīng)權(quán)衡利弊，根據(jù)社會對其的價值需要來設(shè)定和運用連帶債務(wù)。

［1］《債法總論》

張廣興主編

1997年法律出版社出版

［2］《債法總論》

何麗萍主編

2001年上海人民出版社出版

［3］《債法概論》

王全弟主編

2001年復(fù)旦大學(xué)出版社出版

［4］《民法學(xué)原理》 張俊浩主編

2000年政法大學(xué)出版社出版

［5］《民法學(xué)》

江平主編

2000年中國政法大學(xué)出版社出版

［6］《民法》

魏振瀛主編

2000年北京大學(xué)出版社出版

第8篇：債務(wù)加入的法律依據(jù)范文

【關(guān)鍵詞】 公司法人 人格獨立 有限責(zé)任 直索 人格否認(rèn)

一、引 言

2001年12月11日我國已正式加入世界貿(mào)易組織，“入世”對我國的、農(nóng)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)都將帶來非常大的沖擊。但更深層次的沖擊是發(fā)生在體制層面，尤其是經(jīng)濟商事立法方面。我國現(xiàn)行《公司法》雖曾對我國的改革開放和經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮過巨大作用，但其離WTO體制及國際慣例的要求還有一定的差距，適用于司法審判實踐時亦有捉襟見肘之虞，故在諸多方面亟待修改和補充，公司法人人格理論便是其中之一。本文擬就我國公司法人人格制度所存缺陷及如何完善略陳管見，期收拋磚引玉之效。

二、現(xiàn)行《公司法》確立的公司法人人格制度及缺陷

1993年12月29日《中華人民共和國公司法》正式頒行后，公司法人制度作為現(xiàn)代企業(yè)制度的基本模式在我國被確立了下來，而該制度最基本的特征就在于公司具有獨立的人格，成為能獨立對外承擔(dān)責(zé)任的民事主體。

公司法人人格獨立的實質(zhì)內(nèi)容表現(xiàn)為兩個方面：一是有獨立的財產(chǎn)，即股東的出資形成為公司的財產(chǎn)，公司以其代表人的名義獨立行使對該財產(chǎn)的權(quán)利。二是獨立承擔(dān)民事責(zé)任，即公司以其全部獨立的財產(chǎn)對公司的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，而公司的股東與公司的債權(quán)人并無直接聯(lián)系，其僅以出資為限對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。因此，這種有限責(zé)任不同于民法上的一般有限責(zé)任，此處的“有限”不是指作為債務(wù)人的公司僅以其部分資產(chǎn)清償債務(wù)，而是指公司在以其全部資產(chǎn)承擔(dān)償債責(zé)任后，即使公司所負(fù)債務(wù)仍然不能得以全部清償，公司的債權(quán)人仍不得請求公司的股東承擔(dān)超過其出資義務(wù)的責(zé)任，公司也不得將其債務(wù)轉(zhuǎn)移到其股東身上。⑴我國《公司法》第三條就此作出了明文規(guī)定：“有限責(zé)任公司和股份有限公司是企業(yè)法人”；“有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對公司負(fù)責(zé)，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)負(fù)責(zé)”；“股份有限公司是指將公司全部資本分為等額股份，股東以其所持有的股份對公司負(fù)責(zé)，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)負(fù)責(zé)的企業(yè)法人。”因此，公司法上所說的有限責(zé)任確是針對股東而言的，它并不意味著清償債務(wù)的財產(chǎn)的有限性、特定性，而意味著責(zé)任的不可轉(zhuǎn)換性，股東責(zé)任的受限制性，這就和民法上的一般有限責(zé)任的含義嚴(yán)格區(qū)別開來。而按照許多學(xué)者的觀點，公司的人格與其成員的人格的分離，乃是有限責(zé)任產(chǎn)生的前提，不理解公司的獨立人格，也就不能理解公司的有限責(zé)任。⑵由此可見，我國《公司法》是以法人人格獨立為其基本理論依據(jù)和制度建構(gòu)基礎(chǔ)的。

法人人格獨立作為一種理性的制度安排，因其有效地防范和減少了股東的投資風(fēng)險而對刺激經(jīng)濟的發(fā)展起到了極大的促進作用。但是，這種制度安排本身并不能從根本上杜絕商業(yè)風(fēng)險，它所做的只是對商業(yè)風(fēng)險的一種安排與分配。從股東、公司與公司債權(quán)人之間的關(guān)系上來說，公司法人人格獨立就像一道面紗，把公司與股東隔離開來，避免了公司債權(quán)人對股東的直接追索，這樣，當(dāng)公司的財產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時，債權(quán)人的利益就不能得到充分的保障。可見，公司法人人格獨立的最大缺陷便是削弱了對公司債權(quán)人的保護，無形中把一定的商業(yè)風(fēng)險從股東身上轉(zhuǎn)移到了公司債權(quán)人身上。⑶尤其是當(dāng)公司股東利用其對公司的與控制而濫用公司的法人人格以侵害公司債權(quán)人的利益時，因股東有限責(zé)任原則和公司獨立法人人格的存在，債權(quán)人不能對公司股東直接提出賠償?shù)恼埱螅沟霉痉ㄈ巳烁癃毩⒅贫仍谀撤N程度上已成為侵害公司債權(quán)人的責(zé)任豁免符，這顯然不符合公平、正義之意旨。在這種情況下，公司法人人格獨立制度在股東、公司、公司債權(quán)人三者之間的風(fēng)險安排上，便從一個極端走到了另一個極端，可謂是矯枉過正、過猶不及，有違設(shè)立該制度時所秉的風(fēng)險分?jǐn)偂⒐膭钔顿Y的初衷，為濫用公司法人人格的現(xiàn)象提供了滋生的沃壤。

三、濫用公司法人人格獨立制度的現(xiàn)象

公司法人制度是一種世界性的制度，同樣，作為破壞公司法人制度的主要形式之一的濫用公司法人人格行為，也是沒有國界的。隨著市場國際化進程的加快和我國的跳躍，濫用公司法人人格和公司形骸化的現(xiàn)象亦在我國隨機而生，其主要表現(xiàn)形式有：

1、公司獨立地位似有實無

依我國《公司法》規(guī)定，公司依法設(shè)立，即具有法人資格，擁有獨立的財產(chǎn)，并以其獨立的財產(chǎn)獨立承擔(dān)法律責(zé)任。但我國諸多公司實質(zhì)上并沒有割裂公司與股東的聯(lián)系，公司財產(chǎn)的獨立性不存在，公司實質(zhì)上并未擁有獨立的法人人格。如有些公司的董事或高級管理人員就由其母公司的董事或高級管理人員兼任，尤其在上市公司中，因這類公司絕大多數(shù)都是由一家作為主發(fā)起人改制后募股設(shè)立的，上市公司與主發(fā)起人股東具有天然的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，加之我們是個過分注重地緣人情的民族，容易在公司資產(chǎn)、財務(wù)、機構(gòu)、人事等方面呈現(xiàn)公私不分的混亂狀態(tài)。⑷同時，由于我國《公司法》對有限責(zé)任公司股東之間的相互關(guān)系并無限制，實踐中存在大量的夫妻、父子、親朋好友共同舉辦的有限責(zé)任公司，這種有限責(zé)任公司表面上是由二人以上共同出資，實質(zhì)上是虛構(gòu)股東，只有一個投資主體，是“一人公司”。這類公司打著公司的招牌，名義上具有獨立的法人人格，而當(dāng)公司虧損時，則主張股東只負(fù)有限清償責(zé)任，逃避債務(wù)的承擔(dān)，將經(jīng)營的風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移給無辜的債權(quán)人。

2、注冊資金不實，法人人格自始不完整

公司資產(chǎn)是指可供公司支配的全部財產(chǎn)，其中包括由股東出資構(gòu)成的自有財產(chǎn)即公司資本，這是公司能否正常運轉(zhuǎn)和承擔(dān)責(zé)任的重要保證。為穩(wěn)定市場秩序、防范商業(yè)欺詐，我國《公司法》將公司資本規(guī)定為法定資本制，要求奉行資本確定、資本不變、資本維持三原則，刻意強調(diào)公司注冊資本和營運資本自始真實可靠。但由于股東出資方式多元化的存在（我國《公司法》規(guī)定，股東除了可現(xiàn)金出資以外，還包括以實物、產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。），以及注冊資本審查機制不夠嚴(yán)謹(jǐn)，當(dāng)股東采取非現(xiàn)金出資的方式時，常常會導(dǎo)致出現(xiàn)出資不足或不到位的情形。在我國的現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，注冊資本不實大致有兩種情況：一是發(fā)起人虛假出資，騙取登記機關(guān)登記，取得法人資格，實際上并無發(fā)起人出資或出資不實。二是開辦者先投入注冊資金，待法人成立后，抽逃出資使企業(yè)成為空殼，也就是俗稱的“皮包公司”，其股東設(shè)立公司目的純粹是為了逃避個人責(zé)任、追求無本萬利。

3、章程違法，組織機構(gòu)不完備

依公司立法的原旨，公司章程應(yīng)是公司的憲法性文件，但在我國公司的實際運轉(zhuǎn)中，它的神圣性和約束力并未得到體現(xiàn)。⑸存在于許多公司的章程條款本身違法，卻以經(jīng)股東會通過并在工商機關(guān)登記為名披上了合法的外衣。如有的公司章程所列的經(jīng)營范圍超出了營業(yè)執(zhí)照準(zhǔn)定的范圍，有的公司章程中規(guī)定董事長在公司重要事項的議程中享有兩票表決權(quán)等。此外，我國公司法對公司組織機構(gòu)的設(shè)置沿襲了大陸法系的“三會”制，本意是想推行分權(quán)制衡的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，但在實踐中，許多公司卻視之為繁文縟節(jié)，常常敷衍了事：開股東會是走過場，董事會形同虛設(shè)，監(jiān)事充當(dāng)附庸，真正在公司中行使職權(quán)的不過是董事長、總經(jīng)理兩三人而已。無庸置疑，獨立的法人人格在上述公司中已然失去其制度價值，淪為了個人借以從事商業(yè)欺詐、逃避債務(wù)承擔(dān)的工具。

4、其他濫用法人人格規(guī)避法律義務(wù)的情形

有的公司負(fù)債累累，卻不清理、注銷，而是將企業(yè)現(xiàn)有財產(chǎn)抽出舉辦新的企業(yè)，把債務(wù)包袱甩給原企業(yè)，俗稱“脫殼經(jīng)營”。有的公司進行所謂的資產(chǎn)重組，實則帶走優(yōu)良資產(chǎn)，留下巨額夙債來搪塞債權(quán)人，上演“舢板逃命，大船擱淺”的鬧劇。⑹有的公司設(shè)立多家子公司，各自獨立承擔(dān)民事責(zé)任，而實際上資產(chǎn)大都暗中聚積于母公司，子公司能用以清償債務(wù)的財產(chǎn)十分有限。有的公司利用設(shè)立的多家子公司向銀行借貸，互相提供擔(dān)保，騙取銀行資產(chǎn)，或利用多家子公司對上市公司進行惡意收購等等。

從我國當(dāng)前體制改革中轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制、推行和公司制的情況來看，其中存在的最大是在觀念上將公司的獨立人格絕對化，以至于不適當(dāng)?shù)卣J(rèn)為股東在任何情況下均對公司債務(wù)不負(fù)責(zé)任，從而為個人濫用公司法人人格從事上述不法行為提供了可趁之機，造成對債權(quán)人和公益的損害。為此，我國有必要借鑒國外流行的公司法人人格否認(rèn)，在特殊情況下不考慮公司的獨立人格而由股東直接承擔(dān)責(zé)任，以彌補公司法人人格獨立制度的先天缺陷。

四、公司法人人格否認(rèn)理論的基本及適用

為保證公司法人人格獨立制度的正常功能，并盡量避免其弊端，在股東、公司與公司債權(quán)人之間達(dá)成適中的平衡，作為對股東有限責(zé)任原則與公司獨立法人人格制度的補充與修正，西方各國相繼在公司立法和審判實踐中引入了公司法人人格否人理論，典型的有如英美法系提出的揭開公司面紗（lifting the veil of the corporation）和大陸法系推行的直索（Durchgriff）。

（一）公司法人人格否認(rèn)理論的基本內(nèi)容

揭開公司面紗（lifting the veil of the corporation），又稱刺破法人面紗(Piering the corporartion's veil）或公司法人人格否認(rèn)（disregard of corporate personality），指的是為防止股東有限責(zé)任原則和公司獨立法人人格制度因被濫用而產(chǎn)生的弊端，以保護公司債權(quán)人利益和社會公共利益，司法審判人員可基于具體關(guān)系中的特定事實，在訴訟個案中否認(rèn)公司的獨立法人人格以及股東的有限責(zé)任，而要求公司股東對公司的債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。⑺

直索（ Durchgriff），也被認(rèn)為是嚴(yán)格責(zé)任，在涵義上與英美國家“揭開公司面紗”相同，即于特定情形下，法院可不顧公司的機能，使債權(quán)人得以突破公司的獨立人格，徑直向公司法人背后的股東追索。按學(xué)者黃立的解釋：“直索是指法人在法律上之獨立性排除，假設(shè)其獨人格并不存在之情形，法律政策上采納直索理論乃是為了排除法人作為獨立權(quán)利主體之不良后果。”⑻

直索或揭開公司面紗均是在特殊情況下不考慮公司的獨立主體資格，要求公司的股東直接對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但這并不是要否定公司人格獨立和股東承擔(dān)有限責(zé)任的一般原則，而只能作為特殊情況下的例外適用。因為強調(diào)公司的獨立主體資格，將公司與公司的股東、公司財產(chǎn)與其成員的個人財產(chǎn)分開，是使公司能夠在市場經(jīng)濟中真正成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的經(jīng)濟實體的基礎(chǔ)，也是社會經(jīng)濟充滿生機與活力的動力所在，故這一制度作為基本原則在任何時候都不能動搖。⑼但為防止公司的股東基于不正當(dāng)目的濫用公司形式，逃避債務(wù)和其他義務(wù)，以切實維護債權(quán)人利益和社會公益，又應(yīng)當(dāng)采納直索責(zé)任作為該制度的必要補充。

（二）公司法人人格否認(rèn)理論的適用

由于公司法人人格否認(rèn)是一種在特殊情況下否認(rèn)公司法人人格獨立的措施，因此對其適用應(yīng)規(guī)定嚴(yán)格的條件。這些條件主要就是指適用公司法人人格否認(rèn)制度的具體情況，即在何種條件下可以適用。公司法人格否認(rèn)法理的本質(zhì)表明，公司不過是一種獲取利益的工具，最終的利益還是要落在公司所有者股東身上，公司法人格否認(rèn)實質(zhì)上是民法中公司的股東對公司債務(wù)所負(fù)的有限責(zé)任向最初人的無限責(zé)任之“復(fù)歸”。所以，民法中一般民事責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)同樣適用于公司法人格否認(rèn)。據(jù)此，公司法人格否認(rèn)法理的適用要件可歸納如下：

第一、主體要件，能夠提起公司法人人格否認(rèn)請求的一般為公司法人人格濫用的受害人。這是因為，揭開公司面紗法理的設(shè)計是在個案中，基于某一特定的法律事實，通過司法途徑對因股東濫用公司法人格和股東有限責(zé)任制度而受到損害的當(dāng)事人進行救濟，從而追究公司法人人格濫用者的嚴(yán)格責(zé)任的一種法律制度。因此，適用刺破公司法人面紗的法理，必須有原告申請適用該法理的訴訟請求。而有權(quán)提起這一訴訟請求的，當(dāng)然應(yīng)該是法人人格濫用的受害者。所以，作為一項基本原則，對那些出于維護自己利益曾利用公司法人人格的人（如股東、董事等）以圖回避法人人格的法律效果而申請否認(rèn)公司法人人格的，應(yīng)該不予支持。但是，當(dāng)股東申請否認(rèn)公司的法人人格符合誠實信用、公平正義的原則，并不因此導(dǎo)致權(quán)利之濫用及公序良俗之違反時，也可例外地允許股東為了自己的利益而主張法人格的否認(rèn)。

第二、行為要件，要求客觀上有濫用公司法人人格的行為，表現(xiàn)為對公司具有實際支配力的股東（dominant shareholder）利用公司法人人格作為逃避債務(wù)、規(guī)避責(zé)任或從事非法活動的工具，并對公司債權(quán)人或公共利益造成了實際損害。⑽

第三、程序要件，能夠作出公司法人人格否認(rèn)我決的主體只能是國家審判機關(guān)，只有法庭才能根據(jù)濫用公司法人人格行為受害人的申請，通過訴訟程序作出法人人格否認(rèn)的判決，其他任何主體都不享有這個權(quán)利。唯其如此，才能體現(xiàn)出適用公司法人人格否認(rèn)制度的嚴(yán)肅性和審慎態(tài)度，以更好地維護公司法人制度。

至于股東濫用公司法人人格的行為是否需要具備主觀標(biāo)準(zhǔn)，在大陸法系國家有主觀濫用說和客觀濫用說之爭。但鑒于主觀濫用意圖舉證的巨大困難使公司法人人格否認(rèn)制度的適用效果大打折扣，因此在和司法實踐中，客觀濫用說逐漸成為通說，即無須證明股東的主觀濫用意圖。

五、我國對公司法人人格否認(rèn)法理的借鑒展望

我國公司法律制度在八十年代開始建立，公司法人制度的經(jīng)典——公司的獨立人格和股東的有限責(zé)任，在我國公司法中得到了充分體現(xiàn)。但隨著濫用公司法人人格現(xiàn)象的不斷出現(xiàn)，公司法人制度已面臨來自其制度本身所存缺陷的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，而迄今為止，我國的制定法中尚無公司法人人格否認(rèn)法理在司法審判上的適用。我國生活中出現(xiàn)的這些帶有普遍意義的法人人格濫用現(xiàn)象，由于立法界和司法界一直未能廣泛承認(rèn)公司法人人格否認(rèn)法理而得不到相應(yīng)的規(guī)制。隨著“公司”愈演愈烈，如何正確地認(rèn)識和對待這類現(xiàn)象，已經(jīng)成為我國立法界和司法界無法回避的問題。從我國剛剛建立起來的公司法人格制度的具體運行形態(tài)看，作為一種法律對策，引進西方公司制度中行之有效的公司法人格否認(rèn)法理，對我國現(xiàn)行公司法人格制度進行補充、完善，并通過該法理的適用，解決實踐中的問題，無疑具有重大的借鑒意義。就經(jīng)驗積累而言，可先在司法審判中采取公司法人格否認(rèn)法理，待經(jīng)驗后再從立法上加以完善。

（一）適用法理于司法審判實踐

由于我國立法未對公司法人格否認(rèn)措施作出明確規(guī)定，我國亦無判例制度，因此司法審判在適用公司法人人格否認(rèn)法理時不可能引用最具針對性的條文以及判例。但在整個民法中具有普遍指導(dǎo)作用的民法基本原則如“誠實信用”、“公序良俗”、“權(quán)利濫用禁止”等，則是司法機關(guān)解決此類問題的基本依據(jù)。⑾國外有關(guān)公司法人人格否認(rèn)的學(xué)說和判例，結(jié)合我國公司法人制度推行以來的實際情況，筆者認(rèn)為，在我國的司法審判中適用公司法人格否認(rèn)法理時，應(yīng)重點規(guī)范下列行為：

1、公司資本顯著不足。公司資本是公司賴以經(jīng)營的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是對外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的總擔(dān)保。公司資本不足，實質(zhì)上就是將公司的經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了公司的債權(quán)人，公司實際上已成為股東逃避債務(wù)責(zé)任的“空殼”。在這種情況下，應(yīng)否認(rèn)其公司法人人格，砸開“空殼”，讓公司股東直接承擔(dān)償債責(zé)任。但公司所謂的資本不足，并不是指公司資本未達(dá)到法定的最低資本限額，因為像美國大多數(shù)州、我國地區(qū)等并無明文規(guī)定最低資本限額。就是作出規(guī)定的大陸法系國家以及我國的最低資本限額也通常數(shù)額偏低，不能與公司的經(jīng)營風(fēng)險完全相適應(yīng)。因此衡量公司資本是否充足，應(yīng)與公司從事營業(yè)的性質(zhì)和所承受的風(fēng)險相對照來判斷。另外，公司資本不足，是指公司在設(shè)立時股東未繳納足夠的出資甚至虛假出資，或者公司在經(jīng)營過程中由于股東抽逃出資造成公司資本顯著不足，而不是指公司在設(shè)立時有足夠的資本，后來由于經(jīng)營不善等合法原因?qū)е鹿举Y本減少。因此，當(dāng)出現(xiàn)公司的資本與其營業(yè)性質(zhì)和風(fēng)險相比顯著不足，或者股東虛假出資、抽逃出資，公司在經(jīng)營過程中對公司資本作欺詐性的虛偽表述等情形時，就應(yīng)揭開公司的面紗。在美國的判例中，在以公司資本頗多少來決定是否揭開公司面紗時，還與公司債務(wù)的性質(zhì)有密切的關(guān)系，如果是合同之債，法庭通常不會以資本不足為理由揭開公司面紗，因為債權(quán)人締結(jié)合同是自愿的，事先應(yīng)當(dāng)調(diào)查對方的資信情況，除非對方在締結(jié)合同時虛報或隱瞞了公司的資本狀況，有欺詐行為（這時，合同債權(quán)人就不是自愿的）；如果是侵權(quán)行為之債，受害人是被迫地成為公司的債權(quán)人，對侵權(quán)公司無法事先選擇，法庭認(rèn)為公司的營業(yè)風(fēng)險高，而公司資本相應(yīng)不足，就可能以資本不足為由，揭開公司面紗，讓股東以個人財產(chǎn)賠償受害者的損失。這一理論無疑是公正合理的，值得我們借鑒。

2、 虛擬股東行為。多數(shù)國家公司法都明文規(guī)定設(shè)立公司的最低股東人數(shù)。我國《公司法》規(guī)定：有限責(zé)任公司由兩個以上、五十個以下的股東共同出資設(shè)立，股份有限公司應(yīng)由五人以上作為發(fā)起人。但在實踐中常有為獲得公司注冊而虛擬股東的行為，如以家庭成員、親戚朋友等作為虛擬股東。這樣就使得有的有限責(zé)任公司形式上符合公司法的設(shè)立條件，而實際上成為“一人公司”。但我國現(xiàn)行不允許股東為人或者非國有投資主體的“一人公司”存在，因而除國有獨資公司外，因虛擬股東而成為實質(zhì)上的“一人公司”的，或者公司設(shè)立時股東人數(shù)符合法定條件，但由于有股東死亡或退出也成為“一人公司”且仍以公司名義繼續(xù)經(jīng)營的，應(yīng)否認(rèn)其法人人格，讓股東直接對公司債務(wù)負(fù)責(zé)。同樣，股份有限公司因虛擬股東而使發(fā)起人不足五人的（國有改建為股份有限公司的除外），也應(yīng)否認(rèn)其公司法人人格。

3、公司人格混同。公司之所以具有獨立的法人人格，是因為嚴(yán)格貫徹分離原則，公司的財產(chǎn)和責(zé)任與其股東相對獨立，并且有不同于股東的獨立的組織機構(gòu)、名稱、業(yè)務(wù)等。當(dāng)公司與股東或與其關(guān)聯(lián)公司在財產(chǎn)上、利益分配上、組織管理上、業(yè)務(wù)上出現(xiàn)混同時，就喪失了作為法人的獨立性，理應(yīng)否認(rèn)其法人人格，讓其背后的股東直接承擔(dān)公司的債務(wù)責(zé)任。公司與股東、母子公司之間、其他關(guān)聯(lián)公司之間的財產(chǎn)混同，往往表現(xiàn)為擁有同一資產(chǎn)（包括用一筆資金組建數(shù)個公司的情形）、資產(chǎn)任意轉(zhuǎn)移或者收益不加區(qū)分等，使公司無法貫徹資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則，進而到公司對外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)；公司與股東或者關(guān)聯(lián)公司之間的業(yè)務(wù)混同主要表現(xiàn)為業(yè)務(wù)不加分離，外觀上難以判斷業(yè)務(wù)的真正歸屬；另外，母子公司或者其他關(guān)聯(lián)公司之間的人格混同有時表現(xiàn)為組織機構(gòu)上的混同，如擁有同一領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)（即一套班子、幾塊牌子的現(xiàn)象）、董事相互兼任等。

4、股東對公司的幕后操控。如果公司被其股東完全控制，控股股東任意干預(yù)公司的經(jīng)營，將其意志強加于公司，公司完全失去自己的獨立意志，則實際上成為股東的“替身”或“傀儡”。⑿當(dāng)出現(xiàn)這種情形時，應(yīng)揭開公司面紗或否認(rèn)其法人人格，讓幕后的控制股東直接承擔(dān)公司的債務(wù)和其他法律責(zé)任。這一情形在母子公司之間以及集團公司內(nèi)部之間表現(xiàn)的最為突出，母公司或集團公司從整個集團的利益出發(fā)，為了規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險或法律責(zé)任，幕后操控子公司，不惜犧牲子公司的利益，進而損害子公司的債權(quán)人的利益，主要表現(xiàn)為：（1）母子公司之間的交易條件不公平，故意將虧損留給予公司，利潤上交母公司，如子公司倒閉，其債權(quán)人將得不到賠償；（2）將子公司當(dāng)作是母公司的一個部門，無獨立的組織機構(gòu)或雖有但純屬擺設(shè)，完全按母公司旨意經(jīng)營；（3）母公司將風(fēng)險較大的業(yè)務(wù)交由子公司經(jīng)營，但子公司資本卻顯著不足。在上述情況下，法庭應(yīng)無視子公司的法人人格，讓母公司承擔(dān)子公司的債務(wù)責(zé)任。

此外，國有獨資公司作為我國的“一人公司”，如果不嚴(yán)格按照分離原則設(shè)立和運作，國家授權(quán)投資的機構(gòu)和部門或者行政主管部門任意無度地操縱和干預(yù)，致使公司喪失獨立意志的，也應(yīng)適用公司法人人格否認(rèn)，對于公司無力償還的債務(wù)，由背后操縱的有關(guān)部門和機構(gòu)負(fù)責(zé)償還。

5、利用公司法人人格逃避債務(wù)、規(guī)避法律義務(wù)。這里面，又可分為幾種情況：（1）利用公司法人格以規(guī)避稅法、公司法等法律規(guī)定的法定義務(wù)。如公司董事、經(jīng)理為規(guī)避《公司法》第六十一條所規(guī)定的競業(yè)禁止義務(wù)，而作為支配股東設(shè)立另一家新公司從事競業(yè)禁止活動。（2）利用公司法人人格逃避合同義務(wù)，如負(fù)有巨額債務(wù)的公司為了不繼續(xù)履行合同，而轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)，另行成立新公司，故意讓原公司破產(chǎn)以達(dá)到脫殼經(jīng)營的目的，使公司債權(quán)人得不到清償。（3）利用公司法人人格回避侵權(quán)行為之債、不當(dāng)?shù)美畟o因管理之債等民法的上其他債務(wù)。譬如，在經(jīng)營具有高度危險性、承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任概率較高的業(yè)務(wù)的公司中，其支配股東為了分散經(jīng)營風(fēng)險和責(zé)任財產(chǎn)，可能會將公司分割成多個性質(zhì)相同的小公司，如出租車行業(yè)，為分散經(jīng)營風(fēng)險而以每一部車為單位單獨成立一家運輸公司，以便在發(fā)生肇事等侵權(quán)行為后，可以以公司法人人格為抗辯理由，最大限度地回避侵權(quán)責(zé)任。在這種情況下，應(yīng)將這些企業(yè)視為一個“企業(yè)實體”，揭開那些小公司的法人人格面紗，直接追究法人人格濫用者的賠償責(zé)任。

6、不遵循法定程序運作。公司依法設(shè)立，必須按照公司法規(guī)定的程序（指非任意性規(guī)范）運作，在這個前提下，始承認(rèn)公司的法人格并維持之。若公司不遵循這些法定程序，不符合法人要求時，法庭可以否認(rèn)其法人人格，將公司視為股東的“替身”。這也體現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)相一致的法律原則。不遵循法定程序、導(dǎo)致公司法人人格否認(rèn)的情形主要有：（1）不按公司法的規(guī)定設(shè)立組織機構(gòu)；（2）不舉行股東會或董事會會議；（3）股東任意挪用公司資產(chǎn)支付個人費用；（4）公司的管理和財務(wù)記錄不全。

7、以公司名義從事欺詐行為。行為人以公司的名義實施一些欺詐行為，如股東借公司名義簽訂合同騙取大量的預(yù)付款，以供個人揮霍浪費等，此種行為極易給人一種假象，即這些行為是公司的行為而不是個人的行為，因此應(yīng)由公司而不是個人負(fù)責(zé)。實際上在此情況下，公司人格已被濫用，成為個人從事非法行為的遮幕。在我國法律中，雖對公司的法定代表人及其他工作人員以公司的名義從事欺詐等行為，規(guī)定了行政甚至刑事責(zé)任，但并未規(guī)定對債權(quán)人所應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任，這一點乃是立法上的一個漏洞。

（二）完善立法

“現(xiàn)在叫做法人格否認(rèn)法理的東西，必須被吸收到不斷地法律形成和的過程中。”⒀為避免濫用司法審判權(quán)，在適用公司法人格否認(rèn)的實踐中，以成文法的形式作出某些規(guī)定的英式做法，很值得我國借鑒。對此，我國應(yīng)根據(jù)公司法人人格否認(rèn)法理在我國司法審判實踐中的適用情況，將一些帶有普遍性的，修訂到相關(guān)成文法中。

第一，公司法。若以成文法法確認(rèn)公司法人人格否認(rèn)法理的制度，公司法無疑首當(dāng)其沖。1、應(yīng)規(guī)定濫用公司法人資格的情形和適用法人人格否認(rèn)的條件，以明確適用該法理的具體場合及法律依據(jù)；2、應(yīng)規(guī)定支配股東和其他相關(guān)責(zé)任人的民事責(zé)任，以便于適用該法理追究當(dāng)事人的實際責(zé)任。

第二，公司集團法。在公司法之后，制定公司集團法已成為當(dāng)務(wù)之急。當(dāng)今世界，公司集團化的趨勢猶如潮水一般勢不可擋，母子公司成為全球現(xiàn)象，我國亦不例外。⒁母子公司在實際運作中引起的法律問題，最主要的就是關(guān)于子公司及其債權(quán)人之利益如何保護的問題。中國制定公司集團法，亦應(yīng)作出相關(guān)規(guī)定，以便在特定情況下為適用該法理追究母公司法律責(zé)任提供具體的法律根據(jù)。

第三，破產(chǎn)法。在破產(chǎn)法領(lǐng)域，由于公平對待所有債權(quán)人以平均分配債務(wù)人財產(chǎn)的“公平”原則是最重要的考慮，因而適用公司法人人格否認(rèn)的法理顯得別具意義，特別是在母子公司暗中關(guān)聯(lián)情況下的破產(chǎn)問題，常常需借助該法理來追究母公司的責(zé)任。所以，破產(chǎn)法應(yīng)作出有關(guān)該法理的規(guī)定，以更好地貫徹其公平原則。

第四，盡快出臺相關(guān)的司法解釋。鑒于我國已加入世界貿(mào)易組織，并要在5年內(nèi)履行自己所作的承諾，面對機遇與挑戰(zhàn)，為了解決迫在眉睫的法律問題，可在有關(guān)成文法的制定頒行以前，通過司法解釋以列舉的方式指出在幾種情況下的法人人格否認(rèn)，為司法審判提供援引依據(jù)，充當(dāng)權(quán)宜之計。

主要資料

1、江平編：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年6月第1版。

2、蔡立東著：《公司人格否認(rèn)論》，載《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年12月版。

3、劉俊海著：《股份有限公司股東權(quán)的保護》，法律出版社，1998年9月版。

4、潘華山著：《法人人格的濫用及否認(rèn)》，載于《法學(xué)》，1998年第3期。

5、王利明著：《公司有限責(zé)任制度的若干問題》，載于《政法論壇》，1994年第3期。

6、朱慈蘊著：《公司法人格否認(rèn)法理》，法律出版社，1998年版。

第9篇：債務(wù)加入的法律依據(jù)范文

[關(guān)鍵詞]外商直接投資，并購，國有企業(yè)，法律監(jiān)管

2002年11月1日，中國證監(jiān)會、財政部和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓國有股和法人股有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》），允許向外商轉(zhuǎn)讓上市公司的國有股和法人股。這一規(guī)定標(biāo)志著我國外資并購國有企業(yè)的政策又向前邁進了一大步，也表明中國在加入WTO后正在加速將自己融入世界經(jīng)濟的大循環(huán)之中。

外資并購中國的國有企業(yè)，對外商來說是找到了理想的投資場所，使其資本有了用武之地；對中國而言，有助于解決國有企業(yè)資金短缺，盤活資產(chǎn)存量，優(yōu)化資源配置，有利于國有企業(yè)在更加廣泛的范圍內(nèi)實現(xiàn)自身改革，建立與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的現(xiàn)代企業(yè)制度。然而，外資并購國有企業(yè)是新生事物，在運作過程中出現(xiàn)了許多不規(guī)范的現(xiàn)象，法律和制度尚顯欠缺，存在一些亟待解決的法律問題。

一、外資并購國有企業(yè)過程中存在的主要法律問題

（一）國有資產(chǎn)流失問題

在外資參與國有企業(yè)并購的情況下，必然涉及到國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓價格問題，資產(chǎn)評估是決定轉(zhuǎn)讓價格的基本依據(jù)，因此，國有資產(chǎn)評估工作的好壞，將直接關(guān)系到國家利益的維護，和民族經(jīng)濟的發(fā)展。由于國有資產(chǎn)管理體制改革及其監(jiān)管立法的滯后，在外資并購國有企業(yè)過程中，存在資產(chǎn)評估不實和國有資產(chǎn)流失的現(xiàn)象。其癥結(jié)在于：國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)混亂，并購中產(chǎn)權(quán)主體缺位或錯位。我國法律規(guī)定，國務(wù)院代表國家行使對國有企業(yè)財產(chǎn)的所有權(quán)，國務(wù)院是通過各級國有資產(chǎn)管理部門實現(xiàn)其所有權(quán)的，決定讓外資并購國有企業(yè)是所有者處分權(quán)的重要內(nèi)容。企業(yè)經(jīng)營者、地方政府的其他部門（包括企業(yè)主管部門）、地方政府的行政首長都無權(quán)決定國有企業(yè)的并購問題。然而在實際操作中，往往是企業(yè)經(jīng)營者、企業(yè)主管部門作為被并購企業(yè)的代表，與并購方外國投資者進行談判。在“一對一”的談判中，外國投資者往往壓低出價，而地方政府和企業(yè)經(jīng)營者由于引資心切，極易低估國有資產(chǎn)的價值。此外，國有資產(chǎn)評估方法不夠科學(xué)，常常忽略國有企業(yè)在長期經(jīng)營中所形成的商業(yè)信譽等無形資產(chǎn)的價值，造成國有資產(chǎn)事實上的低估和流失。

值得特別指出的是，《通知》對解決國有資產(chǎn)流失問題有了切實的舉措。《通知》規(guī)定：“向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股原則上采取公開競價方式。任何地方、部門不得擅自批準(zhǔn)向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股。”但這一《通知》僅適用于上市公司國有股和法人股的轉(zhuǎn)讓，對非上市公司的國有股和國有企業(yè)整體向外商轉(zhuǎn)讓，也應(yīng)制定類似的明確規(guī)定加以規(guī)范，只有這樣才能從根本上解決國有資產(chǎn)流失的問題。

（二）外資并購國有企業(yè)的程序問題

外資并購國有企業(yè)的基本方式有兩種，一是通過股票市場購買國有控股公司的部分股票，達(dá)到對國有公司的控制；二是通過談判購買國有企業(yè)的部分或全部資產(chǎn)。前者為“股權(quán)參與”或“資本參與”，后者為純正的企業(yè)收購。對于前者主要應(yīng)由《公司法》和《證券法》加以規(guī)范，雖然外國投資者收購大型國有控股上市公司的實例尚未發(fā)生，但今后必然出現(xiàn)。現(xiàn)行《公司法》和《證券法》并沒有對外資收購國有股作出專門規(guī)定，在并購過程中，如何維護國有股的利益，如何避免外資的“敵意收購”等問題，都有待于在法定程序設(shè)計中加以考慮。

目前發(fā)生的外資并購國有企業(yè)事件都是通過談判的“純正收購”，依據(jù)的主要法規(guī)是《關(guān)于出售國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》和《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》。并購過程中存在的主要問題是：首先，在確定被并購企業(yè)時，法律明文規(guī)定可以出售的是國有小型企業(yè)；出售的重點在于資不抵債和接近破產(chǎn)的企業(yè)；長期經(jīng)營不善，連續(xù)多年虧損或微利的企業(yè)；為了優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，當(dāng)?shù)卣J(rèn)為需要出售產(chǎn)權(quán)的企業(yè)。大型國有企業(yè)能否向外資出售，以及出售的方式等并無明確規(guī)定。在并購方的選擇上，外資與內(nèi)資實際上處于不平等的地位，沒有通過產(chǎn)權(quán)交易市場，通過招標(biāo)、投標(biāo)的競爭方式確定并購方。其次，凡是向外商轉(zhuǎn)讓國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)，都要由產(chǎn)權(quán)出讓方報經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門和對外經(jīng)貿(mào)主管部門審批，但目前審批權(quán)限、審批標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定不明確，出現(xiàn)了地方政府擅自批準(zhǔn)出售國有企業(yè)，國有資產(chǎn)流向失控的現(xiàn)象。再次，在辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓清算手續(xù)過程中，對于外資的支付期限，是否允許分期支付等問題法律無明確規(guī)定。在并購實踐中，外資不到位的情況時有發(fā)生，這必然使企業(yè)資本不實，影響國家利益，影響社會交易的安全。

（三）外國投資者的“超國民待遇”問題

關(guān)于外國投資者的待遇，國際投資協(xié)定一般規(guī)定必須公平合理地對待，禁止實行差別對待。在具體運用中，其包含兩個方面：一是外國投資者與本國投資者平等；二是外國投資者之間平等。改革開放以來，我國為了吸引外資，給予外商投資企業(yè)許多優(yōu)于內(nèi)資企業(yè)的待遇，使其享有“超國民待遇”。有些地方政府為了吸引外資發(fā)展本地經(jīng)濟，也為了行政首長的“政績”，紛紛出臺各類優(yōu)惠措施，實行“特殊政策”。這種對內(nèi)對外待遇不平等現(xiàn)象，使得在對目標(biāo)國有企業(yè)的并購中，內(nèi)資與外資處于不平等的地位，同等條件下內(nèi)資企業(yè)難以并購目標(biāo)國有企業(yè)。同時，我國對國際金融資本進入中國很少加以限制，難以避免外國投機資本專門利用我國的“超國民待遇”和各地的“特殊政策”在并購國有企業(yè)時，損害我國利益。由此看來，在并購國有企業(yè)過程中，繼續(xù)讓外資享有“超國民待遇”，既不利于國民經(jīng)濟的發(fā)展，也有悖于世界貿(mào)易組織確定的“國民待遇”的基本原則，所以應(yīng)重新制定一些政策。《通知》就上市公司國有股轉(zhuǎn)讓給外商后，外商的待遇問題作了明確的規(guī)定：“上市公司國有股和法人股向外商轉(zhuǎn)讓后，上市公司仍然執(zhí)行原有政策，不享受外商投資企業(yè)待遇。”

當(dāng)然，任何國家都不可能對外資無條件地、絕對地適用國民待遇，尤其是發(fā)展中國家在引進外資時，必須考慮本國關(guān)鍵經(jīng)濟部門的保護和發(fā)展問題，確定限制和禁止外資投入的行業(yè)和部門，對內(nèi)資和外資實行不同待遇。2002年3月，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委和外經(jīng)貿(mào)部聯(lián)合了新的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（以下簡稱《目錄》），同時廢止了1997年的《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》。新《目錄》將外商投資的產(chǎn)業(yè)分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。禁止類產(chǎn)業(yè)外資不能并購國有企業(yè)是毫無疑問的。對限制類產(chǎn)業(yè)，《目錄》規(guī)定了允許外商投資的形式以及外商持有股份的最高比例，避免了在此之前由于對限制類產(chǎn)業(yè)是否允許外資并購國有企業(yè)股份和外商持有股份的最高比例無明文規(guī)定，各地做法不同，形成對外國投資者不平等對待的現(xiàn)象。

（四）行業(yè)與地區(qū)壟斷問題

作為發(fā)展中國家，我們的民族經(jīng)濟仍是脆弱的，我們必須在保護和扶持民族經(jīng)濟的過程中，不斷吸取發(fā)達(dá)國家的先進生產(chǎn)技術(shù)。外資并購國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)是漸進式的，必須防止行業(yè)或地區(qū)性壟斷。我國允許外資并購國有企業(yè)的目的是通過外資給國有企業(yè)注入技術(shù)和資金，并利用各自的優(yōu)勢相互協(xié)作，共同發(fā)展。外資并購國有企業(yè)的直接目的是盈利，通過并購，消除國內(nèi)市場的競爭對手，以取得市場上的優(yōu)勢乃至支配地位，從而獲得高額的壟斷利潤。我國至今尚無一部適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的《反壟斷法》來限制壟斷的形成。由于立法的滯后，一些重要的國有企業(yè)被外商輕易并購控股，甚至出現(xiàn)了全行業(yè)、全地區(qū)的國有企業(yè)被外商并購控股的情況。例如，泉州市41家國有企業(yè)被外商成片收購；大連市二輕部分企業(yè)被外商成行業(yè)收購等。[1]外商在一些地區(qū)、一些行業(yè)整體并購國有企業(yè)，無不具有壟斷市場的動機。外資的壟斷獲取了大量超額壟斷利潤，惡化了行業(yè)內(nèi)大多數(shù)企業(yè)的生存環(huán)境，對民族經(jīng)濟形成強烈沖擊，妨礙了公平競爭，妨礙了我國經(jīng)濟的健康發(fā)展。

值得欣慰的是，《通知》中已有關(guān)于防范壟斷的規(guī)定，向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股，應(yīng)當(dāng)符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求，凡禁止外商投資的，其國有股和法人股不得向外商轉(zhuǎn)讓；必須由中方控股或相對控股的，轉(zhuǎn)讓后應(yīng)保持中方控股或相對控股地位。該《通知》還指出，向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股，涉及產(chǎn)業(yè)政策和企業(yè)改組的，由國家經(jīng)貿(mào)委負(fù)責(zé)審核；涉及國有股權(quán)管理的，由財政部負(fù)責(zé)審核；重大事項報國務(wù)院批準(zhǔn)。向外商轉(zhuǎn)讓國有股和法人股必須符合中國證監(jiān)會關(guān)于上市公司收購、信息披露等規(guī)定。這些規(guī)定將有助于避免外資并購國有企業(yè)，尤其是上市公司國有股轉(zhuǎn)讓的混亂現(xiàn)象，引導(dǎo)外資并購國有企業(yè)朝著更有利于我國國民經(jīng)濟發(fā)展的方向穩(wěn)步推進。

（五）關(guān)于債權(quán)人的保護問題

外資并購國有企業(yè)，必然影響國有企業(yè)債權(quán)人的利益，關(guān)系到其債權(quán)能否實現(xiàn)。由于歷史和現(xiàn)實的原因，國有企業(yè)存在大量的不良債務(wù)，國有企業(yè)是國有商業(yè)銀行的最大債務(wù)人，其經(jīng)營狀況不佳，甚至造成商業(yè)銀行的大量壞賬、呆賬，這種情況繼續(xù)下去，勢必會影響我國金融體系的健康運作。企業(yè)相互間欠債的情況也相當(dāng)普遍，在外資并購國有企業(yè)的過程中，必須依法保護債權(quán)人的利益。然而在現(xiàn)行法定程序的設(shè)計中缺乏債權(quán)人保護程序，沒有規(guī)定債權(quán)人對外資并購國有企業(yè)能否提出異議，如果債權(quán)人提出異議，應(yīng)如何確保債權(quán)人的利益。1994年國務(wù)院辦公廳在所的《關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理》的通知中規(guī)定：國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓收入首先償還銀行債務(wù)，然后再安置職工。這一規(guī)定使得國有商業(yè)銀行與企業(yè)其他債權(quán)人處于不平等的地位。同時，先償還銀行債務(wù)，后安置職工的做法與現(xiàn)行企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定是相矛盾的，所以這一規(guī)定并不科學(xué)公正，有待修改。

二、國外對國際并購的法律管制及其對我國立法的啟示

國際并購，特別是規(guī)模較大的并購行為，會對一國的經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生重大影響，所以很多國家，尤其是發(fā)達(dá)國家都制定有一系列管制并購的法律法規(guī)，并注重運用法律手段，從控制企業(yè)的股權(quán)購買入手，以期限制國際并購行為不至于達(dá)到妨害本國利益的程度。

（一）發(fā)達(dá)國家的管制措施

發(fā)達(dá)國家對包括并購在內(nèi)的外國投資基本采取鼓勵促進政策，對公司并購制定有專門法律。各國對外國并購者的管制方法各不相同，總的說來，美國比較寬松，西歐國家較為嚴(yán)格。

美國主要由《反托拉斯法》和《證券法》對企業(yè)并購行為進行規(guī)范。美國的《反托拉斯法》是由司法部執(zhí)行的，司法部每隔若干年頒布一次并購準(zhǔn)則，用來衡量什么樣的并購行為可以被批準(zhǔn)。[2]迄今為止，美國已頒布了1968年、1982年、1984年三個執(zhí)行準(zhǔn)則，司法部還引用一些指數(shù)作為判斷的依據(jù)。美國管制企業(yè)并購法規(guī)的側(cè)重點是防止壟斷，保護自由競爭，對國內(nèi)外并購者一視同仁，沒有針對外國并購者制定更為嚴(yán)格的法令。

英國規(guī)定外國收購人若想取得英國占有重要經(jīng)濟地位的制造業(yè)的控制權(quán)，必須遵守1975年的《工業(yè)法》。該法對外國投資者提出了苛刻的條件，實際上是對外國并購在談判領(lǐng)域里的限制。1973年制定的《公平交易法》不僅適用于國內(nèi)并購，而且也適用于跨國并購。它規(guī)定成立專門的壟斷委員會，調(diào)查并購事件，其出發(fā)點是保護競爭，并力求考慮公眾的利益。

為防止某些影響國民經(jīng)濟命脈的企業(yè)落入外國人手中，有些國家在法定程序設(shè)計中對外國并購者加以限制。加拿大規(guī)定外國并購者必須遵守外國投資審查法的規(guī)定，否則可能導(dǎo)致“投資無價值”的裁定；如果違背必須通知外資審查委員會的義務(wù)，將受到1萬美元以上的罰金或判處6個月以下的監(jiān)禁。澳大利亞也規(guī)定，外國投資者欲并購澳大利亞公司，其并購計劃需要經(jīng)過外國投資審查委員會的審查。

（二）發(fā)展中國家和地區(qū)的管制措施

許多發(fā)展中國家的資本市場對外國投資者開放不久，政府存在過多的干預(yù)，尚未形成比較開放的法律體系，對外資并購本國企業(yè)法律限制頗多。例如，菲律賓規(guī)定，外國人通常只能購買一家公司40%以下的股份，而且必須是特殊股票；若購買40%以上的股份，外國投資者必須經(jīng)投資管理委員會批準(zhǔn)；此外，外國人購買的股票一律要在投資管理委員會和中央銀行備案。馬來西亞規(guī)定，境外投資者持有公司的股份不得高于30%，也不能認(rèn)購新上市證券。

相對而言，我國香港和臺灣地區(qū)對外國投資者是鼓勵的。香港由于執(zhí)行開放經(jīng)濟的政策，對外國投資者并購本地企業(yè)并無嚴(yán)格的法令限制。我國臺灣只是在《臺灣證券交易所股份有限公司辦理上市證券標(biāo)購辦法》中規(guī)定外國人申請以標(biāo)購方法收購本地區(qū)上市公司證券的，應(yīng)經(jīng)過專案核準(zhǔn)程序。[3]

需要指出的是，東南亞國家在經(jīng)歷金融危機后，采取了一系列改革措施，在接受國際援助的同時，也被迫放寬了對外國資本持有本國企業(yè)股份比例的限制。東南亞各國在近期都出現(xiàn)了外資并購本國企業(yè)甚至并購商業(yè)銀行的熱潮，由于其立法相對“滯后”，在實踐中也出現(xiàn)了許多不規(guī)范做法。

（三）各國國際并購管制法對我國立法的啟示

由于國有經(jīng)濟在許多國家并不占主導(dǎo)地位，上述各國管制跨國并購的法律規(guī)定，并不是專門針對外資并購本國國有企業(yè)的，但其中諸多做法對建立我國的跨國并購法律制度有借鑒意義。

第一，各國收購法的基本出發(fā)點都是維護公平競爭，保護本國利益和反對壟斷。各國都要求并購必須考慮有關(guān)公眾利益因素，考慮能否維護并促進行業(yè)內(nèi)部和外部有效的競爭，能否維持本國企業(yè)在國際市場上的競爭地位。我國可以借鑒國外有關(guān)跨國并購的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國實際，適時制定和公布相關(guān)法律法規(guī)。同時，立法應(yīng)具有“前瞻性”，對國有企業(yè)在海外直接投資，跨國并購當(dāng)?shù)仄髽I(yè)也應(yīng)提供法律依據(jù)。此外，通過制定和實施《產(chǎn)業(yè)政策法》，鼓勵和引導(dǎo)外資投向有利于國民經(jīng)濟發(fā)展的部門，特別是新興產(chǎn)業(yè)部門，以及能改善國際收支、擴大出口的部門。建立和健全我國的競爭法律體系，盡快頒布反壟斷法，完善《反不正當(dāng)競爭法》，避免外資并購國有企業(yè)后出現(xiàn)壟斷，妨礙正當(dāng)競爭，惡化行業(yè)內(nèi)其他內(nèi)資企業(yè)生存環(huán)境現(xiàn)象的發(fā)生。應(yīng)明確規(guī)定反壟斷的機構(gòu)、構(gòu)成壟斷的條件，并以此作為衡量并購能否被批準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)。對關(guān)系國計民生的重要產(chǎn)業(yè)的大中型國有企業(yè)，原則上不允許外資并購控股，凡屬某一行業(yè)市場占有份額較高的骨干國有企業(yè)應(yīng)限制外商并購。

第二，各國對外資并購的限制是與其國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展水平以及資本市場發(fā)育程度相適應(yīng)的。總的說來，發(fā)達(dá)國家對外國并購者限制較少，在許多領(lǐng)域?qū)?nèi)外投資者一視同仁，給予外國并購者“國民待遇”。發(fā)展中國家對外國并購者限制較多，但隨著世界經(jīng)濟一體化和本國資本市場的發(fā)育，限制措施和領(lǐng)域呈減少的趨勢。目前，在我國允許和鼓勵外商投資的領(lǐng)域應(yīng)通過法律賦予外資國民待遇，既要避免歧視外資，也要逐步減少“超國民待遇”的優(yōu)惠措施。對于各地自行出臺的“特殊政策”，與公平合理原則相悖的，應(yīng)予以取締，在并購中應(yīng)對外資和內(nèi)資企業(yè)一視同仁，讓其公平競爭。在這些領(lǐng)域，根據(jù)我國參加或締結(jié)的國際條約，或按對等原則，真正讓外資享有最惠國待遇。與此同時，我們應(yīng)根據(jù)產(chǎn)業(yè)政策的要求，明確和統(tǒng)一限制、禁止外商并購控股的行業(yè)或企業(yè)范圍。立法對限制、禁止的領(lǐng)域，限制的措施，允許外商持股的最高比例等都要明確規(guī)定，使外國投資者之間能享有平等的待遇。

第三，各國管制跨國并購的法律，都注重保護本國公司股東權(quán)益。在證券法中為收購上市公司設(shè)計一套保護股東權(quán)益，避免證券市場不正常或大幅波動的程序。例如，美國《證券法》規(guī)定，如果一個公司取得另一個公司15%的股份，其目的在于對目標(biāo)企業(yè)進行收購，這種意圖必須公布。其他國家均有類似的規(guī)定。我國在《公司法》和《證券法》中，應(yīng)增加有關(guān)外國投資者并購國有控股公司的股份管制措施，設(shè)立專案核準(zhǔn)程序。

第四，各國均重視在并購中保護債權(quán)人的利益，并規(guī)定了相關(guān)程序，例如，資產(chǎn)清算，債權(quán)人有權(quán)對并購提出異議以及對債權(quán)人異議的處理等。為了逃避債務(wù)而進行的欺詐性并購，為各國法律所禁止。我國立法應(yīng)規(guī)定，在并購中，應(yīng)對債權(quán)債務(wù)進行清理，并公告，對于有異議的債權(quán)人，應(yīng)清償債務(wù)或提供相應(yīng)擔(dān)保。對于嚴(yán)重資不抵債，已達(dá)到破產(chǎn)界限的企業(yè)，如果并購方不愿采取承擔(dān)債務(wù)方式并購的，應(yīng)由法院主持破產(chǎn)清算，用企業(yè)的資產(chǎn)最大限度地清償債務(wù)，并保證債權(quán)人公平受償。

「參考文獻

[1]朱懷念，王平。外資并購國有企業(yè)的法律思考[J].現(xiàn)代法學(xué)，2000，（4）：116。