非法經營論文精選(九篇)
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第1篇：非法經營論文范文
論文關鍵詞 非法經營 食鹽 食鹽安全
食鹽是人民群眾的生活必需品，正所謂“飯可不食，唯鹽不可缺”。然而，近年來一些不法分子，為節(jié)約成本，將大量工業(yè)用鹽冒充食用加碘鹽予以銷售，嚴重影響廣大人民群眾的身體健康。通過調研有關數(shù)據(jù)，筆者發(fā)現(xiàn)近五年來非法經營食鹽案件數(shù)量逐年提升，嚴重危害社會穩(wěn)定，擾亂市場經濟秩序，應當引起高度重視。
一、非法經營食鹽案件的特點
（一）技術門檻低，違法受益高
非法經營食鹽類犯罪具有技術門檻低，違法收益高的特點。犯罪分子只需購買一臺灌裝機、一臺封口機和食鹽包裝袋，即可直接把工業(yè)鹽灌裝成精致加碘鹽予以銷售，從中賺取3倍以上差價。例如在王某某非法經營案中，崔某某以一萬元的成本，購買機器，以每噸500元的價錢購置工業(yè)鹽，簡單分裝后，其以每噸1500元的價格出售假冒食鹽，從中賺取巨額利潤。
（二）犯罪分子知法犯法，屢罰屢犯
犯罪分子熟知法律，為規(guī)避法律的懲治，犯罪手段不斷變化，屢罰屢犯，不思悔改。例如犯罪嫌疑人李某某等4人非法經營案中，李某某熟知非法經營食鹽數(shù)量20噸以上，應當依法追究刑事責任，對曾非法經營食鹽行為受過2次以上行政處罰又非法經營食鹽，數(shù)量10噸以上，應當追究刑事責任。于是，李某某把其非法經營食鹽的數(shù)量控制在20噸以下，其因非法經營食鹽被行政處罰2次后又將其非法經營食鹽的量控制在10噸以下，繼而多次非法經營食鹽。李某某非法經營食鹽的總量高達100噸，現(xiàn)有法律卻無法追究其刑事責任。
（三）取證困難，查處力度不足
非法經營食鹽的經營者，往往將作案地點選取在村民出租的平房內，采取不掛牌、晚上經營的方式，這就加大了監(jiān)管難度。此外，一些非法經營者采用將工業(yè)鹽存放地與食鹽加工點相分離的方式，躲避法律規(guī)制，增加偵查取證的困難。再者，這些非法經營者，對其進貨、出貨不作記錄，且市場交易常使用假名，很多情況下，查處此類犯罪只能依據(jù)現(xiàn)場扣押的假鹽，但又往往達不到定罪的法定數(shù)額、數(shù)量標準，容易導致定性困難，無法對該類犯罪行為給予有力打擊。
（四）判處刑罰較輕，處罰不力
從處罰結果來看，自2010年以來，非法經營食鹽犯罪判處刑罰的占案件數(shù)的80%，其中判處實刑的僅占案件數(shù)的32%，且均為一年以下有期徒刑。可見，對非法經營食鹽犯罪的處罰不力，客觀上慫恿了非法經營食鹽犯罪的滋生和蔓延。
（五）危害后果嚴重，社會危害性大
工業(yè)鹽是化工原料，含有大量雜質且重金屬超標，輕則引起腸胃功能紊亂，出現(xiàn)腹瀉腹痛情況，重則引起神經系統(tǒng)損害，出現(xiàn)四肢麻木;工業(yè)鹽中含有的亞硝酸鹽，食用后可能會引起中毒，危及生命。犯罪分子將大量的工業(yè)鹽直接分裝成精致加碘鹽，向批發(fā)市場、農貿市場、飯店甚至是學校食堂予以銷售，嚴重危害人民群眾的生命健康。
二、非法經營食鹽犯罪的原因分析
通過以上分析，非法經營食鹽犯罪，危害性極大，對人民群眾的身體健康和食鹽市場秩序經濟的沖擊不容小視。而造成非法經營犯罪多發(fā)的原因是深層次和多方面的，具體分析有如下原因：
（一）制假者違法成本低、犯罪利潤可觀
由于制作和銷售假鹽的成本很小，而獲得的非法利潤卻很大，在巨額利潤的誘惑下，一些不法分子往往鋌而走險、以身試法。司法實踐中，相較其它暴力型、經濟型犯罪，制售假鹽類犯罪的刑罰較輕，這和制假犯罪所帶來的巨額利益相比，犯罪成本就很低，使得制假者敢于冒險。
（二）監(jiān)管機制不暢通，監(jiān)督檢查難度較大
一是執(zhí)法權受限，打擊不力。制假窩點藏匿于民宅內，而工商執(zhí)法人員不具備對民宅實施入室檢查的主體資格，造成監(jiān)管真空。實踐中，制售假鹽犯罪的案件來源依賴于群眾的舉報，監(jiān)管部門職權行使不力。二是缺乏根治問題的長效機制。制假者善于與執(zhí)法部門“打游擊”，一檢查就偃旗息鼓，不檢查馬上死灰復燃，徹底清除制售假鹽的違法行為難度大。
（三）法律法規(guī)不完善，致不法分子有機可乘
現(xiàn)有法律雖然對非法經營食鹽的數(shù)量有明確規(guī)定，但是此規(guī)定并不完善，對于司法實踐中，不法分子屢屢銷售10噸以下假鹽的行為沒有規(guī)范，放任了大量假鹽不法分子?，F(xiàn)行部分法律規(guī)范已頗顯滯后，難以滿足司法實踐的需要。
（四）消費者防范意識差，維權意識不高
一些消費者無識別真假食鹽的能力，保護自己的意識不強，認識不到使用工業(yè)鹽給自己身體帶來的危害;一些消費者因這類假鹽，銷售價格低于一般食用鹽價格，貪圖便宜而購買;還有一些消費者購買后發(fā)現(xiàn)是假鹽，但因損失較小，不愿花費時間和精力去維護自己的合法權益。
三、懲治和預防非法經營食鹽犯罪的對策
非法經營食鹽犯罪，危害極大，必須嚴格懲治和預防，從源頭上遏制非法經營食鹽犯罪，保護人民群眾的生命健康權。建議從以下幾方面入手，治理非法經營食鹽犯罪。
（一）充分發(fā)揮相關行政監(jiān)管部門職能，加強市場監(jiān)管，守好預防犯罪的第一道關口
工商、質監(jiān)、食品衛(wèi)生等都是具有行政執(zhí)法權的行政監(jiān)管部門，這些部門數(shù)量多、職能多，要充分發(fā)揮其市場監(jiān)管職能，加大對市場食鹽銷售的監(jiān)管力度，把好關口，禁止假鹽市場流通，進而消滅假鹽市場。同時，鹽業(yè)部門一方面要加強對各食鹽銷售部門的統(tǒng)一管理，提高對非法買賣工業(yè)鹽的查處力度;另一方面要加大宣傳力度，充分電視、報刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒體，告知廣大人民群眾假鹽的鑒別方法，深度宣傳假鹽的危害，營造全民防假、打假的氛圍。
（二）加強協(xié)調配合，形成打擊非法經營食鹽犯罪合力
檢察機關要加強與工商、質監(jiān)、食品衛(wèi)生、公安機關的相互配合，建立行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機制，加強信息共享和溝通協(xié)作，建立規(guī)范化的情況通報、個案協(xié)調、介入引導等渠道，使信息共享、立案、案件移送成為常態(tài)性工作，形成打擊非法經營食鹽犯罪的嚴密體系。同時，加大對“應當立案而不立案”的非法經營食鹽案件的監(jiān)督力度，切實杜絕降格處理、“以罰代刑”等情況的出現(xiàn)，嚴格依法辦事。
（三）加強法制宣傳，發(fā)揮檢察職能
一是強化法律宣傳，提高廣大人民群眾法律意識。檢察機關要做好法律宣傳，特別是對涉及非法經營犯罪、生產銷售偽劣商品類犯罪等相關法律宣傳，避免人民群眾為“致富”而誤入犯罪歧途。同時，引導并鼓勵人民群眾在權益受損時，學會用法律武器維護自己的合法權益，及時向相關部門舉報并提供相關線索，形成全社會參與打擊制假售假活動的良好氛圍。二是充分發(fā)揮“檢察建議”的實質作用。檢察機關在辦案過程中發(fā)現(xiàn)問題，及時向相關行政監(jiān)管部門、公安機關等單位發(fā)放檢察建議，督促其認真履行職責。同時，在發(fā)出檢察建議后及時與被建議單位協(xié)調溝通，當面釋法說理、共同研究對策，切實發(fā)揮“檢察建議”的實質作用。
（四）完善法律法規(guī)，建立健全監(jiān)管長效機制
一是加強對制售假鹽類犯罪的調查研究，及時總結經驗，有針對性地提出立法建議，彌補法律漏洞，避免不法分子鉆法律漏洞繼續(xù)實施非法經營犯罪。二是加大處罰力度，形成高壓震懾，嚴厲打擊犯罪分子，發(fā)揮刑罰震懾犯罪的作用，避免不法分子鋌而走險，制售假鹽危害人民群眾利益。
第2篇：非法經營論文范文
論文關鍵詞 郵寄 銷售 藥品
一、基本案情
犯罪嫌疑人張某某，男，33歲，無業(yè)，黑龍江省哈爾濱市人。平日以從黃河道藥品黑市和網(wǎng)上購買散裝“藥品”，重新包裝后再銷售為生。
2013年4月至2013年7月間，犯罪嫌疑人張某某從網(wǎng)上分兩次購買了四箱共計2400瓶“硝苯地平緩釋片Ⅱ（伲福達）”藥品。通過網(wǎng)絡尋找到買主后，以李麗麗的名義先后兩次通過天津市西青區(qū)中北鎮(zhèn)的德邦物流公司發(fā)貨，以郵寄的方式將藥品銷售至江西景德鎮(zhèn)和山東威海等地。經天津市藥監(jiān)局認定，犯罪嫌疑人張某某銷售的硝苯地平緩釋片Ⅱ為假藥。
2013年7月至2013年8月間，犯罪嫌疑人張某某在沒有取得藥品經營資質的情況下，使用李麗麗、張亞榮的名字通過郵寄快遞的方式，多次向董海光、邵來振等人銷售藥品，銷售金額共計79520元。
2013年4月至2013年8月間，犯罪嫌疑人張某某在未取得藥品生產、經營資質的情況下，在天津市南開區(qū)黃河道與汶水路交口附近多次收購門冬胰島素注射液、精蛋白生物合成人胰島素注射液及包裝盒，后在西青區(qū)中北鎮(zhèn)潤姜家園B區(qū)6-1207、福悅里13-1708、運通花園20-1201等暫住處，將收購的藥品經包裝后向外銷售。犯罪嫌疑人張某某被抓獲時，扣押其用于經營的門冬胰島素30注射液997支，門冬胰島素注射液610支，精蛋白生物合成人胰島素注射液（預混30R）1810支，精蛋白生物合成人胰島素注射液（預混50R）220支及空置包裝盒等物品，價值226607.98元。被抽檢的12支扣押的“藥品”均為假藥。
二、主要爭議問題
本案審查過程中，爭議焦點主要有三個。一是犯罪嫌疑人張某某從黃河道藥品黑市和網(wǎng)上多次購買“藥品”，通過快遞郵寄的方式再次銷售，扣押的部分藥品經鑒定為假藥，能否將全部通過快遞郵寄銷售的物品都認定為銷售假藥。二是犯罪嫌疑人張某某多次從黃河道藥品黑市上購買散裝“藥品”和包裝盒，然后將包裝盒上同批次的藥品進行塑封后再銷售，是否構成生產劣藥罪。三是犯罪嫌疑人張某某多次從不同人手中收購“藥品”，經過重新包裝后再銷售，被扣押的藥品數(shù)量較大，經檢驗，被抽檢的12支“藥品”均鑒定為假藥，能否憑借抽檢“藥品”的鑒定結論認定其為生產、銷售假藥罪。
圍繞爭議焦點一，主要形成以下兩種不同意見。
第一種意見認為：犯罪嫌疑人張某某沒有取得藥品經營資格，從非正規(guī)渠道購買多種藥品后通過快遞郵寄的方式對外銷售，并且被扣押的準備繼續(xù)銷售的藥品均為假藥（部分同批購買的“藥品”已經銷售）。根據(jù)《刑法》第一百四十一的規(guī)定，只要是銷售假藥的，無論數(shù)量多少都應該認定為銷售假藥罪。張某某以前通過快遞郵寄銷售的藥品也均按照銷售假藥論處。
第二種意見認為：張某某被抓獲時被扣押的“藥品”經鑒定均為假藥，其中一部分已經銷售，剩余部分準備銷售，因此已經確定為假藥的“藥品”，應當認定為銷售假藥罪。其他通過快遞郵寄的方式銷售的“藥品”應根據(jù)證據(jù)情況認定為銷售假藥罪、非法經營罪或者不能按犯罪處理。
圍繞爭議焦點二，也主要形成兩種不同意見。無論是哪種意見都是建立在假設銷售的藥品不是假藥的基礎上。
第一種意見認為：張某某的行為構成生產劣藥罪，張某某將收購來的“胰島素”更換外包裝，導致藥品內包裝上的生產日期和生產批號與外包裝上的生產日期和生產批號不同，誤導購買人，根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第四十九條第三款“（一）未標明有效期或者更改有效期的；（二）不注明或者更改生產批號的”的規(guī)定，應當認定為生產劣藥，根據(jù)其造成的危害后果，應當追究刑事責任。
第二種意見認為：張某某的行為只是將帶有內包裝的“藥品”重新?lián)Q了外包裝，不屬于更改有效期和生產批號，雖然“藥品”內外包裝的生產日期和生產批號有所不同，可能誤導購買人，但畢竟內包裝上的信息是準確的，根據(jù)刑法罪行法定原則，不能將生產劣藥的規(guī)定做類推解釋，因此張某某的行為不構成生產劣藥。
圍繞爭議焦點三，也主要形成兩種不同意見。
第一種意見認為：通過抽檢的方法可以確定張某某銷售的藥品中有假藥，而且銷售假藥罪的構成要件中不需要達到一定的數(shù)量或金額。因此通過抽檢的方法確定被扣押的藥品中有假藥，就可以認定為銷售假藥罪。
第二種意見認為：張某某從黃河道黑市上從不同人手中多次購買“胰島素”。并且張某某供述稱“部分賣者說自己賣的胰島素是從醫(yī)院里買的，不是假藥”。因此通過抽檢的方法無法確認所有被扣押的“藥品”均為假藥。在定罪時應根據(jù)證據(jù)情況區(qū)別對待。
三、筆者的觀點
針對爭議焦點一，筆者同意第二種意見，理由如下：
“藥品”是特殊的商品，其生產、銷售都需要依照法律的規(guī)定，刑法中專門設置了針對“藥品”的犯罪，因此在認定時首先就要對“藥品”進行嚴格的區(qū)分和界定。每種臨床“藥品”的生產都需要國家藥監(jiān)部門的批準，都有“國藥準字”的許可編號。本案中張某某被查扣的“藥品”經鑒定為假藥，銷售此部分“藥品”認定為銷售假藥罪沒有爭議。
本案中張某某沒有取得銷售藥品的資質，對于其已經通過快遞郵寄方式銷售出去的“藥品”，要視證據(jù)情況而定。銷售假藥罪比非法經營罪的追訴標準低，沒有數(shù)量或者金額的限制。因此對于銷售假藥的行為，刑法打擊的力度更大。如果可以查清張某某銷售的“藥品”為假藥，甚至造成了更加嚴重的危害后果，應當認定其犯銷售假藥罪。
本案中張某某自己供述稱郵寄的物品是“藥品”，是從黃河道藥品黑市上收購的，也有部分是從網(wǎng)上購買的，對于“藥品”的真?zhèn)螣o法確定。在郵寄時因為快遞公司不能郵寄“藥品”，因此就在快遞單上寫郵寄的是“保健品”。本案中除了郵寄單據(jù)外沒有其它書證，郵寄的“藥品”也沒有找到，因此現(xiàn)有證據(jù)不能認定張某某銷售的就是假藥，根據(jù)疑罪從無的原則，已經銷售的藥品在沒有物證的情況下，不能認定為銷售假藥罪。
通過查找到的“藥品”購買人，這些證人可以證實自己從張某某手中是以購買“藥品”的名義購買的，但也不能確定藥品的真假，并且物證已經無法找到。對于此部分犯罪行為，因張某某的銷售金額達到非法經營罪的追訴標準，因此認定為非法經營罪。
針對爭議焦點二，筆者也同意第二種意見，理由如下：
張某某從黃河道藥品黑市上收購胰島素注射液和胰島素注射液包裝盒，其目的是將包裝盒上相同生產批次的胰島素注射液放在一起，每十盒再進行塑封，加價之后再次對外銷售。張某某收購胰島素注射液和包裝盒次數(shù)多，也不能確定收購的胰島素注射液是真藥還是假藥，并且沒有將瓶內藥品進行更換，因此不宜認定為生產假藥。
張某某雖然對部分胰島素注射液外包裝進行更換，可能導致內外包裝上的生產日期和生產批號不一致，非常容易誤導購買人，但是張某某的行為并非對藥品的生產日期和生產批號進行涂抹、更改。購買人仔細核對藥瓶上的生產日期和生產批號不會影響正常使用。因此根據(jù)刑法禁止犯罪構成類推的基本原則，張某某的行為不能認定為生產劣藥，也不用考慮其是否會造成嚴重危害。如果張某某收購的胰島素注射液為假藥，那么按照銷售假藥處理。
針對爭議焦點三，筆者也同意第二種意見，理由如下：
偵查機關對扣押的胰島素注射液進行抽檢，經過藥品生產企業(yè)和藥監(jiān)局的認定，被抽檢的12支胰島素注射液均為假藥。但是本案中被扣押的胰島素注射液有3000多支，并且張某某供述“這些藥品是在幾個月里從不同的人手中多次購買的，購買的價格也只是比真藥的價格略低，應該是有真的胰島素注射液的”，因此偵查機關采用抽檢的方法來確定被扣押的胰島素注射液均為假藥無法排除合理懷疑，屬于證據(jù)不足。張某某已經銷售出去胰島素注射液因沒有物證也無法確定是不是假藥，很難予以認定。
第3篇：非法經營論文范文
論文關鍵詞 爆炸物 生產 生活 生產經營
一、本條解釋的背景
眾所周知，槍支、彈藥以及爆炸物品潛在的危害后果極其嚴重，特別像爆炸物品，不僅能夠引起爆炸，而且具有較大的殺傷力，容易對社會的安全穩(wěn)定帶來隱患，而且容易被犯罪分子利用，引發(fā)嚴重的刑事犯罪，這類犯罪的危害性大、涉及面廣、影響惡劣。因此，我國現(xiàn)行《刑法》第一百二十五條和最高人民法院于2001年5月16日的《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及同年9月17日最高人民法院《對執(zhí)行〈關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉有關問題的通知》等文件都對本罪做出了相關的規(guī)定，并在量刑幅度上規(guī)定了較為嚴厲的刑罰制度。但對人們來說，爆炸物品又是人們生產、生活領域不可缺少的物品，特別是對于礦區(qū)的聚集地而言，由于大量的礦區(qū)如煤礦、鋁礦、鉬礦等存在，在生產的過程中對爆炸物品的需求量也是很大的，這些爆炸物品維持著礦區(qū)正常的生產秩序。為了獲得利益，有些人鋌而走險，非法采礦，由于沒有正規(guī)的爆炸物品來源，他們只能通過非法買賣甚至通過自己制造的方式獲取爆炸物，這些都是爆炸物品非法制造、買賣、運輸大量存在的原因。正因為如此，對于那些為了正常的生產生活需要而非法制造、買賣、運輸爆炸物品的人來說，如果沒有造成嚴重的危害后果，主觀惡意不大，即被以嚴厲的刑罰處罰，有失公平，同時也違背了我國刑法罪責刑相適應的基本原則。因此，為解決《刑法》一百二十五條和最高院解釋在實際運用中存在的問題，最高院2009年11月9日對解釋進行了修訂，在修訂后的解釋中增加了第九條：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產、生活需要，以及因從事合法的生產經營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物，數(shù)量達到本解釋第一條規(guī)定標準，沒有造成嚴重社會危害，并確有悔改表現(xiàn)的，可依法從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰”。
二、本條解釋的意義
在修改后的解釋中增加的第九條，不僅解決了刑法理論上存在的問題，同時也更有益于司法實踐。這主要表現(xiàn)在：
（一）明確刑法以及解釋和通知中存在的問題
隨著涉爆案件的大量增多，以及日益對社會造成嚴重的后果，最高院的《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及《對執(zhí)行〈關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉有關問題的通知》應運而生。雖然解釋和通知的為涉爆案件在司法實踐中的應用提供了便利，但是也存在一些問題。以《通知》為例，首先，通知的性質是最高人民法院的文件，而這種文件在審判中并不具有法律效力，也就是說，從法理上看法院不能直接以通知作為定罪量刑的法律依據(jù)，當然，為了解決問題，很多法院都會采用通知中的精神，但是判決書往往很模糊，不具有說服力。其次，通知中提到了對于確因生產、生活需要，沒有造成嚴重社會危害，經教育確有悔改表現(xiàn)的，可依法免除或從輕處罰。這一規(guī)定考慮到實際情況，根據(jù)造成的危害程度對行為人定罪量刑，這一精神是非?？茖W的。但是對于生產生活如何理解卻沒有進一步細致明確的規(guī)定，這就造成司法實踐中的混亂。也正因為解釋及通知中存在的種種問題，新修改后的解釋解決了這一問題。如前文所述，在修改后的解釋中第九條規(guī)定，以列舉的方式對生產生活做了限定，只有因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產、生活需要，以及因從事合法的生產經營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物的才能夠從輕或免除處罰。這樣就明確了生產生活的范圍，更有利于司法實踐的應用。
（二）體現(xiàn)刑法罪責刑相適應的基本原則和寬嚴相濟的刑事政策
刑法罪責刑相適應原則是指行為人所犯的罪行、所應承擔的刑事責任應當與刑罰相適應。寬嚴相濟的刑事政策是指針對犯罪的不同情況，區(qū)別對待，該寬則寬，該嚴則嚴，有寬有嚴，寬嚴適中。本條解釋正是罪責刑相適應原則的體現(xiàn)以及寬嚴相濟的刑事政策的體現(xiàn)。主要體現(xiàn)在：首先，涉爆案件社會危害大，涉及面廣，給社會帶來安全隱患，因此，對于這類案件應當嚴厲查處，不姑息，不給犯罪人留有余地，只有這樣才能保證社會的穩(wěn)定、人身的安全。其次，由于爆炸物品又是日常的生產生活的必需品，特別對于礦區(qū)聚集地來講，爆炸物品的需求量更多。如果行為人確實是為了正常的生產活動或宗教風俗等生活需要而非法制造、買賣、運輸爆炸物品，那么相對于那些以爆炸物品為犯罪工具，對社會造成嚴重危害的案件來說，其主觀惡性不大，又沒有造成嚴重的社會危害，同時也沒有對公共安全造成損害，如果在這樣的情況下與其它行為人適用同樣的刑罰或動輒就認定情節(jié)嚴重有失公平，罰之過嚴。而修改后的解釋解決了這種問題，對確實用于正常的生產生活而犯罪的行為人經教育后悔改的，可以從輕或免除處罰，這較好的體現(xiàn)了刑法中罪責刑相適應的基本原則和我國寬嚴相濟的刑事政策。
三、對本條解釋的理解及建議
修改后的解釋規(guī)定，行為人確實是由于筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等正常的生產、生活和合法的生產經營活動而實施運輸爆炸物等非法行為的，可以從輕或免除處罰。那么如何理解生產、生活、生產經營活動對于本條的適用是至關重要的。我們認為需要探討的問題主要有以下幾個：
（一）對生產、生活活動的理解及建議
依據(jù)條文的列舉我們可以得出這樣的結論，筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地應當包括在這里所講的生產、生活活動，但是是否僅限于這幾種活動呢？還是類似這樣的活動都可以算做是生產、生活活動呢？我們認為，這里的生產、生活活動應不僅限于條文中所列舉的幾種，其他的具有類似性質和特征的應當也包括在生產、生活活動中。理由在于條文在列舉時提到“筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等”，那么就意味著除列舉的幾種情況以外還有其他的活動如果符合這種特征的行為也應包括在內，例如有些民間風俗、民間活動需要先用爆炸物品驅邪，或者冬季的打漁活動也會用到炸藥等。這樣理解可以避免過分的擴大打擊范圍，造成司法不公，有損法律尊嚴。同時這種列舉也給司法機關在實踐中的應用提供了法律依據(jù)。除此之外，解釋條文中還明確指出這樣生產、生活活動應當是“正常的”，這里的“正?！睉斫鉃樯a、生活能夠為普通民眾所接受，是符合風俗民情的。這也就意味著如果行為人借口正常的生產生活活動而實際上是不合法不合理的，那這種行為就不應當認定為正常的生產生活活動，這種限定能夠有效的防止行為人規(guī)避法律制裁。
（二）對生產經營活動的理解及建議
我們注意到除了生產、生活活動外還包括生產經營活動，但是條文中并沒有對什么是生產經營活動進行解釋說明。我們認為這里的生產經營活動主要指公司企業(yè)或者個體商戶所實施的例如開礦、采掘等活動。需要注意的是這里的生產經營活動應當是合法的，這就排除了那些非法的生產經營，例如私開礦區(qū)，濫挖濫采等。正如最高院的相關人員接受采訪時所說，這樣限定是符合法律精神和實際情況的。非法的經營活動本身就應當是被禁止的，為了實現(xiàn)這樣非法的經營活動而采取的其他活動理應被禁止，這是因為這種非法經營活動本身就具有重大的安全隱患，應當嚴厲打擊，那么因此而實施的非法涉爆行為其安全性更是無從保障，因此更應當加以制止。同時現(xiàn)實的情況是對于非法的經營活動，行政執(zhí)法機關近幾年在不斷的加大查處和懲治力度，這種非法經營活動也在不斷減少，因此這樣的規(guī)定也體現(xiàn)了刑法的謙抑性。
第4篇：非法經營論文范文
論文關鍵詞 網(wǎng)絡 刑法 著作權罪
一、網(wǎng)絡著作權犯罪的現(xiàn)狀
網(wǎng)絡的普及使得網(wǎng)絡作品的市場日益繁榮，與此同時，網(wǎng)絡著作權犯罪案件也日益增多，因而加強對網(wǎng)絡著作權的刑法保護這一問題理應提上日程。網(wǎng)絡著作權是指著作權人對受著作權法保護的作品在網(wǎng)絡環(huán)境下所享有的著作權權利，我國《著作權法》第十條規(guī)定：“著作權包括信息網(wǎng)絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”此處的“信息網(wǎng)絡傳播權”則是網(wǎng)絡著作權內涵之一，其權利歸屬于著作權的內容。我國《刑法》第二百一十七條也規(guī)定：“以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，構成侵犯著作權罪?！?/p>
然而近年以來，網(wǎng)絡著作權犯罪這一新型犯罪的數(shù)量在快速增長，所占比例不斷增加，網(wǎng)絡技術的獨特性也導致了案件類型的復雜性和多樣性，如通過網(wǎng)絡服務提供者上傳內容或者提供鏈接等網(wǎng)絡傳播方式實施侵犯著作權犯罪。 侵犯網(wǎng)絡著作權的犯罪在傳播范圍上具有廣泛性，傳播方式上具有隱蔽性和快速性，調查取證上具有復雜性，這些特點都為網(wǎng)絡著作權的保護增加了難度。因此，準確認定網(wǎng)絡著作權犯罪，進一步豐富被害人權利救濟方式，才能切實保護好網(wǎng)絡著作權并促進其有序良性發(fā)展。
二、網(wǎng)絡著作權犯罪刑法認定和刑事救濟中存在的問題
現(xiàn)行刑法及相關的司法解釋對網(wǎng)絡著作權犯罪的司法認定是以“營利為目的”作為主觀要件的，并以“情節(jié)嚴重、違法所得數(shù)額較大”作為定罪量刑的標準，以此將其與一般的民事侵權行為相區(qū)分。同時，在網(wǎng)絡著作權犯罪的認定中，對網(wǎng)絡著作權犯罪的行為手段和方式做了列舉性的規(guī)定。但隨著時代的發(fā)展，上述規(guī)定顯得不夠全面。實踐中，對該權利的救濟方式上也多以民事救濟為主，在刑事救濟方面仍不健全。據(jù)統(tǒng)計，2011年全國地方法院共新收知識產權案件59882件，其中著作權案件為35185件，而涉及網(wǎng)絡著作權的案件又占到全部數(shù)量的60%左右。 在這些案件中，如何準確認定網(wǎng)絡著作權的范圍并及時有效地運用刑事法律手段懲治此類犯罪，對保護當事人的網(wǎng)絡著作權十分重要。
（一）“以營利為目的”的主觀要件不利于網(wǎng)絡侵犯著作權犯罪的認定
在侵犯著作權的犯罪中，“以營利為目的”是構成犯罪的主觀要件，法律之所以這么規(guī)定，是較多考慮到該罪發(fā)生的根本原因多是暴利的驅使，一般認為侵犯著作權罪是一種貪利型的犯罪，故規(guī)定“以營利為目的”作為著作權侵權刑事責任的歸責條件，這在一定程度上適應了同犯罪作斗爭的需要。然而，隨著科學技術的發(fā)展，作品傳播和再現(xiàn)方式不斷出新，加上互聯(lián)網(wǎng)絡的廣泛普及，作品的流傳的速度大大提高，表現(xiàn)形式也豐富多樣。網(wǎng)絡著作權犯罪波及的范圍和造成的社會危害程度也遠遠重于一般的著作權犯罪。例如在司法實踐中，行為人通過特定的采集軟件，未經著作權人許可，大肆在網(wǎng)絡上非法復制書籍內容，存入服務器內，免費向他人提供網(wǎng)站鏈接或是供他人直接觀看，或者吸引其他網(wǎng)站加盟自己的網(wǎng)站，成為其下一級目錄會員，這樣的網(wǎng)站隨之產生大量流量、點擊量以及會員數(shù)，而行為人則在此基礎上吸引廣告商在其網(wǎng)站上刊登廣告收取高額費用。
上述情形屬于典型的網(wǎng)絡著作權犯罪。但在一些情況下，不以營利為目的卻具有其他非法目的，進而實施的侵犯原作者網(wǎng)絡著作權的行為同樣也具有嚴重的社會危害性，也可以構成犯罪。由于網(wǎng)絡著作權犯罪的新型特點，加之立法的滯后性，以營利為目的會將很多同樣具有嚴重危害的行為排除在外。比如行為人為了提高自己的知名度或者惡意損害他人名譽、財產等權益，未經著作權人許可，將其作品在網(wǎng)絡上大量復制、發(fā)行和傳播，使他人合法權益遭受嚴重損害，而實際上行為人自己并未從中直接獲利。此種情形理應進行否定性評價，依法予以懲治，唯如此，才能對新形勢下著作權保護提供切實有效的法律保障。由此可見，“以營利為目的”主觀要件的限制顯然不利于及時準確打擊日益嚴重的網(wǎng)絡著作權犯罪。
（二）網(wǎng)絡著作權犯罪認定標準不夠全面，取證難度大
我國刑法規(guī)定，將“情節(jié)嚴重”或者“違法所得數(shù)額較大”作為構成侵犯著作權罪的門檻性標準，相應的犯罪形式也主要限于“發(fā)行、傳播”等方式，雖然對“發(fā)行、傳播”等做出了擴大解釋，但是對于這種新型的網(wǎng)絡犯罪來說依然不夠全面。傳統(tǒng)的侵犯著作權罪常以非法經營數(shù)額認定情節(jié)嚴重程度，而網(wǎng)絡著作權中最易被侵害的是“復制權”和“傳播權”。 現(xiàn)實中由于網(wǎng)絡的便捷性和隱蔽性，犯罪人通過大量非法復制和傳播他人作品，并將其對不特定的公眾公開，在認定犯罪數(shù)額和犯罪情節(jié)時，調查取證過程十分困難，使得侵權復制品的數(shù)量、非法經營數(shù)額和違法所得數(shù)額往往難以確定。同時，犯罪人通過提高自己網(wǎng)絡服務器的訪問量和知名度而實施的侵犯網(wǎng)絡著作權的行為，可能會使被害人蒙受巨大的經濟損失，而在實踐中，對訪問量和點擊率的認定并沒有統(tǒng)一的量化標準，這將不利于對此類犯罪的打擊。
（三）網(wǎng)絡著作權刑法保護措施不夠完善
目前我國對網(wǎng)絡著作權的救濟多以民事救濟而非刑事救濟的形式出現(xiàn)，這一方面與公眾重視民事法律保護的習慣性認識有關，另一方面同目前刑法對著作權的保護措施不夠健全不無關系。網(wǎng)絡著作權犯罪通常會給權利人（被害人）帶來很大的經濟損失，但由于犯罪數(shù)額不易確定，如何準確計算賠償數(shù)額，依法適度合理地賠償被害人的損失也成為亟待解決的問題。網(wǎng)絡著作權的民事法律保護措施相對完善，有全面賠償?shù)仍瓌t，但是在刑法保護方面相對薄弱，并未確立與網(wǎng)絡著作權犯罪所造成損害相適應的損害賠償體系。司法實踐中，因侵犯著作權犯罪進行附帶民事訴訟的情況極為罕見，即便出現(xiàn)，在執(zhí)行階段也會遇到較大阻力，部分案件會就損害賠償問題單獨提起民事訴訟。
三、完善網(wǎng)絡著作權刑法保護的建議
在網(wǎng)絡領域，做到切實保護著作權，一方面需要從完善法律的角度準確認定網(wǎng)絡著作權犯罪的形式、內容和模式，對其犯罪構成要件加以適當修正；另一方面要從刑法保護體系的完整性上入手，加大對網(wǎng)絡著作權的刑事救濟力度。
（一）取消“以營利為目的”作為認定網(wǎng)絡著作權犯罪的主觀要件
如上所述，鑒于網(wǎng)絡著作權犯罪的特殊性，如果在犯罪構成上一律規(guī)定“以營利為目的”，會使大量沒有獲取直接經濟利益但同樣嚴重損害權利人（被害人）合法權益的危害行為排除于刑法之外，顯然不利于對這類犯罪的打擊和對權利人的保護。網(wǎng)絡著作權犯罪畢竟不同于一般的著作權犯罪，其造成的危害和嚴重后果不易于量化，違法犯罪所得與非法經營數(shù)額也都不易計算，給實際辦案增加了較大難度。因此，可以考慮對這類犯罪作出不同于一般著作權犯罪的規(guī)定，比如取消“以營利為目的”的認定條件，使大量并不直接以營利為目的但同樣具有嚴重危害性的違法行為進入刑法視野，唯其如此，方能更有效地遏制此類犯罪活動。
（二）全面清晰地界定網(wǎng)絡著作權犯罪的形式和情節(jié)，逐步統(tǒng)一具體認定標準
我國現(xiàn)行的著作權法試圖為每一種作品利用方式和環(huán)節(jié)設置一種經濟權利，便于權利人維護其著作權。但由于法律的制定和修改具有滯后性，趕不上技術和社會的發(fā)展，這樣看似完整的著作權保護體系就會出現(xiàn)疏漏， 給犯罪分子以可乘之機，使執(zhí)法和司法在一定程度上陷入被動。故而，應根據(jù)社會發(fā)展的新形勢，逐步擴大網(wǎng)絡著作權的內涵，把各種新形式的作品使用方式歸于其中，從而納入到法律特別是刑事法律保護的范疇之內。此外，可以考慮加強對各地方的調查研究，總結多年的實踐經驗，逐步確立一套更加具體化、操作性強的犯罪認定標準，以便有效利用司法資源，提高司法執(zhí)法人員的辦案效率，增強打擊網(wǎng)絡著作權犯罪活動的力度。
第5篇：非法經營論文范文
涉眾型經濟案件中罪與非罪的定性問題是處理該類案件的重要難點之一。通過對“福鼎會案”與“萬家購物網(wǎng)”案的考察，可知對涉眾型經濟案件的實體認定，需要剖析經濟行為的運行模式和獲利來源的實質，并分析其正當性和合法性，再據(jù)此對其予以罪與非罪的準確定性。與此同時，亦應當從三個方面規(guī)范經濟行為、加強對經濟行為的引導和管理，加強對經濟行為的監(jiān)督和防范、遏制經濟犯罪苗頭，加大宣傳力度、提高社會公眾的防范意識，實現(xiàn)對涉眾型經濟犯罪的預防。
關鍵詞：涉眾型經濟案件；定性；犯罪預防
中圖分類號：DF7926文獻標識碼：A文章編號：16744853（2012）06004906
On Determining the Nature of the Mass Related Economic Cases and Its Prevention
——Taking the“Fuding Biding Case”and“Wanjia Shopping Network”Case for Examples
LIN Zhikun，ZHENG Hui
（Public Security Bureau of Ningde City，Ningde 352100，China）
Abstract：The determination of crime or noncrime of the mass related economic cases is one of the main difficulties to deal with such cases.Investigating the Fuding biding case and“wanjia shopping”network case，we know that the entity identification of the mass related economic case，which we need dissect the operation mode of the economic behavior and the nature of profit source and analyze its legitimacy，and then determine the nature of crime or noncrime correctly.Meanwhile，we should regulate economic behavior；strengthen its guidance，management，supervision and prevention against economic crime；give more publicity and raise public awareness to prevent mass related economic crimes.
Key words：mass related economic case；determination；prevention of crime
涉眾型經濟案件是對一類案件的統(tǒng)稱，盡管法學界研究者常使用這一稱謂，但是并未對其作出準確的概念界定。目前，對涉眾型經濟案件的研究主要集中在刑法學界，刑法學者的研究更多關注于涉眾型經濟犯罪。涉眾型經濟犯罪是指涉及眾多受害人，特別是眾多不特定受害群眾的經濟犯罪。[1]根據(jù)公安部的涉眾型經濟犯罪的9個典型案例和16種形態(tài)，涉眾型經濟犯罪主要集中在集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、組織領導傳銷活動罪、非法經營罪，以及金融詐騙犯罪，同時還包括合同詐騙犯罪、假幣犯罪、證券犯罪以及農村經濟犯罪和非法銷售未上市公司股票等涉眾因素的經濟犯罪。由此可見，涉眾型經濟犯罪是指某行為危及了多數(shù)、不特定社會公眾的財產利益，觸犯刑法分則的具體規(guī)定，構成犯罪的行為。而涉眾型經濟案件根據(jù)所涉及的法律關系的不同，包含涉眾型經濟糾紛和涉眾型經濟犯罪兩類。在司法實踐中，涉眾型經濟案件罪與非罪的定性問題是該類案件的難點之一。筆者從具體案件出發(fā)，歸納涉眾型經濟案件定性爭議的難點所在，再結合案例，分析涉眾型經濟案件罪與非罪的認定方法和認定標準，并進一步探尋減少和預防涉眾型經濟犯罪的具體舉措。
一、問題的提出
（一）“福鼎會案”與“萬家購物網(wǎng)”案引發(fā)的思考
“福鼎會案”，即福鼎點頭鎮(zhèn)民間標會倒會事件（以下簡稱“福鼎會案”）。民間標會又稱“互助會”，是群眾在親友之間通過互助方式積少成多籌措資金的一種方式。一個標單通常由一個會首和數(shù)十名會腳組成。籌集的資金既不直接投入生產，也不直接投入資本流通市場，而是依托參與者之間的裙帶關系或者相互信任，由會腳競標。所出利息高的會腳可以獲取標會所籌資金的支配權。獲得資金支配權的會腳可以在規(guī)定期限內自由支配籌集的資金，并按照競標條件支付給其他會腳承諾的利息。2011年以來，隨著房地產等上游產業(yè)的衰退，所集資投入上游產業(yè)的會錢難以還本付息，加上少數(shù)參會人員惡意透標，將標會的錢用于購房、購車等揮霍，甚至參加賭博，因而出現(xiàn)倒會事件。福鼎標會的倒會事件波及該市5萬多人，會套會總共牽扯資金60多億，實際涉案金額15億元左右。本案系2011年11月寧德市公安局經偵支隊組織偵辦的“福鼎會案”。
“萬家購物網(wǎng)”組織、領導傳銷活動案。“萬家購物網(wǎng)”是浙江省金華市億家電子商務有限公司旗下設立的網(wǎng)站。“萬家購物網(wǎng)”并不直接提供商品服務，而是宣傳其百業(yè)聯(lián)盟運營模式，邀請商家加盟，讓公眾到萬家購物加盟店消費。“萬家購物網(wǎng)”在每個縣域設一名區(qū)域商，由其推廣介紹商家加盟。任何人只要填寫一名“萬家購物網(wǎng)”介紹人后均可以上網(wǎng)注冊成為“萬家購物網(wǎng)”開戶會員，然后到加盟商處消費。網(wǎng)站要求加盟商上交會員所消費商品價格的16%，并宣稱會拿出前一天上繳營業(yè)額16%中的10%均分給當天消費者，以消費滿500元為一個積分返還點進行返還，直到會員原先所消費金額還完為止。另，該網(wǎng)站為了快速圈錢又提出“1元促銷計劃”的廣告，即明確告訴會員每消費500元每天返還1元，500天內返還完畢。根據(jù)發(fā)展商家和發(fā)展消費者情況，“萬家購物網(wǎng)”將商家和消費者分為四個層級：網(wǎng)站總部—各區(qū)域商—加盟商（含金牌商、金牌與普通加盟商）—開戶會員，各區(qū)域商享受區(qū)域交易額15%返利，加盟商中金牌商享受其直薦會員消費額04%返點獎勵，金牌則享受其直薦會員消費額02%返點獎勵、普通加盟商需要努力發(fā)展會員成為金牌商和金牌后才能享受返點獎勵。該網(wǎng)站極具欺騙性，要求商家上繳商品價格16%，其實很多商品利潤空間根本達不到16%，商家就“羊毛出在羊身上”把這部分價格轉嫁到消費會員身上，因此會員通過“萬家購物網(wǎng)”所購買商品價格遠比正常商品價格高。網(wǎng)站發(fā)展到后期存在著消費會員只要上繳16%商品價格的錢做假單進行“虛擬交易”，就可得到網(wǎng)站100%商品價格金額返還，沒有店鋪的只要拍個店鋪照片隨便提供個工商執(zhí)照復印件就可申請成為加盟商。該網(wǎng)站的最終結果就是資金鏈斷裂，致使大量被卷入會員血本無歸。本案系2012年5月寧德市公安局經偵支隊組織偵辦的“萬家購物網(wǎng)”組織、領導傳銷活動案。
倒會事件并非新聞。當前標會融資往往還裹夾著“公司”、“投資”和“擔?！钡韧庖?，一旦標會得來資金在外所從事上游行業(yè)資金鏈斷裂，就可能導致整個產業(yè)的倒閉。倒會潮不僅易引發(fā)標會所在地民間借貸的危機，也會沖擊所在地區(qū)的經濟秩序，引發(fā)社會不穩(wěn)定因素，甚至引發(fā)當?shù)劂y行業(yè)的危機?！叭f家購物網(wǎng)”打著新型消費模式的經營方式，如果按照其面上的宣傳讓利，作為會員的消費者將獲益。但該網(wǎng)站目的是為了“圈錢”，里面大量“虛擬交易”和網(wǎng)站不及時返利的事實導致消費者的權利無法得到保障，大量會員利益遭到損害，不僅導致消費者大量無休止的投訴，甚至嚴重影響所在地區(qū)的社會經濟穩(wěn)定?！案６Φ箷卑负汀叭f家購物網(wǎng)”案雖然涉及不同領域：一個涉及備受關注的民間借貸，一個涉及商業(yè)領域的新興消費模式，但是兩案均有一定共同之處：其一，“福鼎倒會”案和“萬家購物網(wǎng)”案均發(fā)生在經濟活動領域，且影響人數(shù)多、范圍廣、金額大，同屬公安部規(guī)定的涉眾型經濟案件的范疇；其二，案件定性存在爭議?！案６浮贝嬖谥呛戏ǖ拿耖g借貸行為還是已經涉及金融安全的非法吸收公眾存款行為的爭議；而“萬家購物網(wǎng)”的運營模式僅僅是一種新型的銷售模式，還是已構成一種傳銷行為，抑或是一種集資詐騙行為，也難有定論。換言之，類似案件都存在屬于民事糾紛還是刑事犯罪行為界定不清的問題。
（二）涉眾型經濟案件定性難點之所在
“福鼎會案”和“萬家購物網(wǎng)”案屬于典型的涉眾型經濟案件，處理該類案件的難點在于行為的定性。“福鼎會案”是民間借貸融資行為，民間借貸在我國一直有存在的空間。但是在利息越來越高，部分參會人員將資金用于高利貸或者非法活動，因而出現(xiàn)跑會等行為時，這種互助行為是否仍然是合法的民間借貸行為，抑或已經發(fā)展成了涉及金融安全的非法吸收公眾存款的行為？“萬家購物網(wǎng)”的運營模式僅僅是一種新型的銷售模式，其發(fā)展會員必須填寫介紹人并將會員進行等級劃分并根據(jù)所屬級別進行層級返利的行為是否已構成一種傳銷行為？由于其返利的無法實現(xiàn)，是否又衍化成一種集資詐騙行為？其推出的500元500天內返還的“一元促銷計劃”承諾也極具非法吸收公眾存款特征。類似案件都存在難以界定屬于民事糾紛還是刑事犯罪行為的問題。
理論界將同一法律事實所涉及的法律關系是刑事法律關系還是民事法律關系存在爭議的案件納入刑民交叉案件的一種[1]31，[2]1112，將其稱為疑難型刑民交叉案件。[4]涉眾型經濟行為是合法的民事行為，還是一般的違法行為，抑或為經濟犯罪，這是處理涉眾型經濟案件的重要難點之一。涉眾型經濟案件定性之難點所在，即為涉眾型經濟行為罪與非罪的認定問題。該類案件之所以定性困難，主要是因為其多發(fā)生在市場經濟領域中，其行為往往具有合法經濟行為的表現(xiàn)形式，其涉案人數(shù)多，涉案金額大。如果過于嚴格，會對市場經濟行為造成干擾，阻礙市場經濟的自由發(fā)展；但倘若對具有潛在危害的涉眾型經濟行為不加規(guī)范，一旦危害結果發(fā)生，就會涉及眾多社會公民的利益，如果處理不當，還極易發(fā)展成為影響社會穩(wěn)定的。當前隨著社會經濟活動日益朝多元化方面發(fā)展，涉眾型經濟行為層出不窮，這些涉眾型經濟行為不同于傳統(tǒng)經濟行為，其違法性判斷更加困難。
區(qū)分犯罪行為與民事違法行為大致可分為以下兩個步驟：第一，判斷行為方式是否具有違法性。如果其行為僅屬于民法規(guī)制的范圍，刑法對其未作規(guī)定的，那么該行為僅屬于民事違法行為；如果該行為方式同時應受到刑法和民法的制裁，則需要進行第二步判斷。第二步是程度的判斷。對于違法程度，刑法分則往往通過“數(shù)量和金額”、“手段方式”、“社會影響”、“對象”、“結果”、“時間”、“地點”、“主觀目的”、“動機”等方面體現(xiàn)違法性的嚴重性。[5]，[6]77有的程度方面的規(guī)定刑法在罪狀中已有明確體現(xiàn)，即使罪狀未作明確規(guī)定的，最高司法機關根據(jù)經濟發(fā)展需要和司法經驗也往往有所規(guī)定。相比而言，界定行為的違法性是認定涉眾型經濟案件的難點所在。而在經濟形式不斷變化、經濟行為日新月異的市場經濟中，界定具體經營行為方式的類型成為涉眾型經濟案件定性的難點所在，也是該類案件區(qū)分罪與非罪的共同問題。
二、涉眾型經濟案件定性爭議的解決思路
罪與非罪的認定是刑法學研究的任務。在討論犯罪認定時，有必要探討犯罪行為與民事違法性的關系。刑法僅保護“社會公共利益以及重大的生命財產利益”[7]，因此，只有具有嚴重社會危害性的行為才構成犯罪。如果聯(lián)系到犯罪行為與民事行為的關系，在社會發(fā)展需要和刑事政策的指導下，刑法立法者對包括民事違法行為在內的違法行為進行比較篩選，將社會危害性大、違法性嚴重的行為規(guī)定在刑法規(guī)范中，并制定與其危害性相匹配的刑罰。由此可見，犯罪行為與民事違法行為之間只有量的差異，沒有質的區(qū)別。
盡管明確了區(qū)分犯罪行為與民事違法性質之關鍵所在，但在具體案件中，犯罪行為與民事違法行為之間的程度差異并不是不言自明的，準確定屬于刑事犯罪還是民事違法并非易事。由于涉眾型經濟案件與經濟糾紛緊密關聯(lián)，使得其在實體的刑民交叉問題上表現(xiàn)得尤為突出，下文以“福鼎會案”和“萬家購物網(wǎng)”案件定性為例展開具體剖析。
（一）“福鼎會案”：合法民間借貸還是非法吸收公眾存款
在“福鼎會案”中，標會成員均是民事自然人主體，參與者都是自愿的，且對收益和風險事先均有認識，所有參與者都有均等參與競標的機會，可以說標會參與者的行為符合民事行為的形式條件。但是標會參與者進行資金籌集，然后由參與者支配資金，并給其他參與者支付利息的借貸行為是合法的民間借貸行為還是非法吸收公眾存款行為，抑或為非法集資行為，則需要對其行為方式作進一步界定。
區(qū)分公民之間的民間借貸和非法吸收公眾存款行為主要從以下四個方面界定：第一，合同當事人。民間借貸行為的雙方當事人都是特定的，貸款人與借款人之間多具有比較穩(wěn)定且密切的社會關系，彼此之間的認識程度和信任度較高。非法吸收公眾存款行為表現(xiàn)為借款一方是特定的，而出資方是不特定的，任何人都可能成為出資人，且一般涉及多人。第二，合同的形成。民間借貸行為中合同的形式由雙方當事人親自協(xié)商，并根據(jù)自由意思表示簽訂書面合同，或者形成口頭合同。非法吸收公眾存款行為合同的成立一般由籌集方單方制定書面合同，并以此向所有社會公眾發(fā)出要約，出資方對于合同的形式沒有意思表示的權利，通過存款簽字達成合同。第三，合同利率等內容。民間借貸合同內容由雙方當事人協(xié)商決定，借款金額、借款利率和借款期限均由雙方當事人協(xié)商。非法吸收公眾存款合同內容中的權利義務完全由籌集方一方決定，這屬于民法上的格式合同。第四，資金的用途和去向。民間借貸行為中借款人往往將資金用于滿足其生活需要或者企業(yè)生產經營的需要。非法吸收公眾存款籌集的資金一般按照更高利率借貸給他人，或者用于其他資本投資等資產升值活動，甚至可能用于其他非法犯罪活動。
福鼎標會由一個會首發(fā)動，數(shù)名會腳參加而組成。會首一旦發(fā)動標會，只要具備資金，任何人都可以參加成為會腳，“福鼎會案”中就出現(xiàn)城關很多人員跑到點頭鎮(zhèn)去加會，甚至周邊溫州地區(qū)很多人也跑過來加會。參加標會的會腳需要提交會首發(fā)動時規(guī)定的資金。就這一點而言，可以說會首是籌款者，會腳是存款人。由于競標有一定周期（或者月，或者日，甚至半日），但是使用標會資金的期限是固定不變的，因此，可以說借款的期限是由會首按照其印制會單明確規(guī)定的。另外，盡管標會籌集的資金由會腳競爭輪流使用，但是在筆者看來，標會資金的使用者及其去向并不影響會首組織標會并籌集資金的行為，由會腳支配資金的行為不過是標會借貸給會腳使用的行為。盡管資金的來源和使用對象可能有重復，但是標會支付利息的返本付息行為以及借貸給他人并收取費用的行為已經和銀行的存貸行為無異，因此其籌款行為是一種變相的吸收公眾存款的行為。由于民間個體并無吸收公眾存款的資質，因此是非法吸收公眾存款的行為。根據(jù)“福鼎標會”的金額，其已經構成非法吸收公眾存款罪。
如果以正常的標會形式收集資金的，屬于變相的非法吸收公共存款的行為。當然在標會活動中，不乏部分人員利用投資者盲目追求利差或高額回報的心理弱點，實施各種詐騙方法，非法騙取、占有受害群眾的投資款。這樣的行為屬于集資詐騙行為，如果達到集資詐騙罪的金額要求的，則構成集資詐騙罪。
（二）“萬家購物網(wǎng)”：新型銷售模式還是傳銷行為
“萬家購物網(wǎng)”的運營模式是一種新型的銷售模式，其發(fā)展會員必須填寫介紹人并將會員進行等級劃分和根據(jù)所屬級別進行層級返利的行為是否已構成一種傳銷行為？由于其返利的無法實現(xiàn)，是否又衍化成一種集資詐騙行為？其推出的500元500天內返還的“一元促銷計劃”承諾也極具非法吸收公眾存款特征。換言之，類似案件都存在是民事糾紛還是刑事犯罪行為界定不清的問題。對于難以界定是經濟糾紛還是經濟犯罪行為的涉眾型經濟案件，不能完全依據(jù)其行為方式定性，也不能完全依據(jù)其影響定性，需要剖析經濟行為的運行模式和獲利來源的實質，分析其正當性和合法性，揭開其打著民商事行為或者經濟活動的幌子而進行經濟犯罪活動的“面紗”，對其準確定性。
在銷售活動中，通過抽獎、打折和返利等形式的促銷手段并不少見。但是要申請成為“萬家購物網(wǎng)”會員需要上線介紹人，加盟商根據(jù)銷售金額及吸納會員人數(shù)進行分級，并以此為根據(jù)支付加盟商不同比例的獎勵金額，這與傳統(tǒng)傳銷行為在形式上極為相似。如果認同“萬家購物網(wǎng)”的行為是正常的促銷形式，那么其屬于民事行為，其促銷手段雖有違市場經濟等法律法規(guī)的規(guī)定，但仍不構經濟犯罪。如果“萬家購物網(wǎng)”的行為屬于傳銷行為，根據(jù)其網(wǎng)站的覆蓋范圍、涉案金額及其影響，部分行為人應當成立組織、領導傳銷活動罪。判斷萬家購物網(wǎng)站的行為是正常的促銷行為還是傳銷行為，需要對其營銷模式進行分析。
第一，運行模式。根據(jù)“萬家購物”聯(lián)盟返利模式，網(wǎng)站返還給加盟商和會員的資金來源于會員的消費，而加盟商為提高銷售量和營業(yè)額，將上交費用轉嫁在消費者（會員）頭上。如果此模式能夠一直運行，那么消費者能夠真正享受促銷優(yōu)惠，如果網(wǎng)站不兌現(xiàn)或者不能兌現(xiàn)，則消費者的權利無法實現(xiàn)?！叭f家購物網(wǎng)”不僅未能實現(xiàn)對消費者的預期返利承諾，反而損害消費者的利益，不符合讓消費者受惠的促銷行為。
第二，經營的真實性?！叭f家購物網(wǎng)”推出“1元促銷計劃”，明確消費500元500天內返還完畢，但又宣稱具體返利多少是根據(jù)前一天的交易額定，并且對每天的積分多少不予保證，且送完為止。在這一點上，公司的宣傳前后不一致，誤導了消費者。在具體的經營行為中，“萬家購物網(wǎng)”按照后一種方式給消費者返利，而根據(jù)后一種返利方式，消費者受惠的可能性和受惠金額都是不確定的，且該網(wǎng)站有時宣稱網(wǎng)站維護甚至停止返利，也即萬家購物的經營行為不具有真實性。
第三，返利的可行性。購物返利的額度取決于上一日的交易額和有效積分權總數(shù)，如果交易額的增幅跟不上有效積分權數(shù)的增幅，就會導致返利額度越來越少，但事實交易額變化不大，而有效積分權數(shù)呈幾何級數(shù)增長。網(wǎng)站用于返利的資金來源于加盟商向其交納銷售和服務金額的提成。要實現(xiàn)返利的持續(xù)跟進，需要后來更多的消費人數(shù)和消費金額作為補充，如果后期數(shù)量跟進不足，必將導致資金鏈的斷裂而使活動難以為繼?，F(xiàn)有返利需要后期經營活動的跟進和補充的返利模式使得返利的可行性大打折扣。
經過上述分析可知，“萬家購物網(wǎng)”的行為已經完全超出了促銷模式的內容，與促銷的目的和具體運作相左?！叭f家購物網(wǎng)”對以消費金額作為會員申請的條件，以發(fā)展會員作為加盟商的條件，并以發(fā)展的邀請人作為申請注冊的必備條件等行為，已經是一種變相的傳銷行為。由于該案件涉案金額巨大、范圍廣，應當追究相關領導者和組織者的刑事責任。
三、涉眾型經濟犯罪的預防
涉眾型經濟案件的準確定性是處理該類案件關鍵所在，但是，以上兩個典型案件，也同樣促使我們認真反思另一具有現(xiàn)實緊迫性的問題，即涉眾型經濟犯罪的預防。市場經濟的不健全是涉眾型經濟犯罪產生的直接原因，要預防和打擊涉眾型經濟犯罪，必須從市場經濟角度入手，發(fā)現(xiàn)市場經濟活動中的問題，減少涉眾型經濟犯罪案件發(fā)生的土壤。此外，刑法和其他部門法的關系，決定了作為其他部門法后盾和保障的刑法具有謙抑性，謙抑性要求刑法僅有在其他法律（主要包括民法和行政法）無法調整的時候才啟動。因此應當盡可能地運用刑罰外手段對涉眾型經濟犯罪進行預防。要減少和預防涉眾型經濟犯罪案件，應當健全經濟監(jiān)管機制，規(guī)范市場經濟活動。規(guī)范市場經濟活動應從以下三方面入手：
（一）規(guī)范經濟行為，加強對經濟行為的引導和管理
經濟活動活躍是市場經濟的要求，但是為防止經濟活動中的違法犯罪行為，需要對經濟活動進行正確引導。具體要求是盡可能少地干預經濟活動，但是又需要對經濟活動的正當性和合法性確立標準，以防止違法經濟活動成為經濟發(fā)展和社會穩(wěn)定的障礙。尤其對于新型經營模式的經濟活動，一方面應當對其加以鼓勵和支持，以實現(xiàn)活躍市場，滿足促進經濟發(fā)展的需要；另一方面，要對新型經濟模式的可行性和規(guī)范性進行及時審查，一旦出現(xiàn)與法律抵觸或者違反市場經濟秩序的行為，應當及時加以引導糾正，必要的時候應當謹慎對待，加強監(jiān)管。
規(guī)范經濟行為的渠道主要有兩方面：其一，市場監(jiān)管主體應當及時了解市場經濟活動變化，通過經濟政策和制度對經濟活動進行引導。市場準入部門應當嚴格市場準入制度，嚴格審查市場主體的準入資質。具體而言，工商登記部門應當嚴格審查市場主體注冊資本的真實性以及資金的來源，且嚴格監(jiān)測市場主體的經濟活動是否在注冊經營范圍內；稅收部門應嚴格審查市場主體的稅收情況，質檢部門要嚴格產品質量的檢測。對于目前涉眾型經濟犯罪高發(fā)的金融領域，在加強金融公司準入資質嚴格審查的情況下，經貿委和銀監(jiān)局應當對擔保公司和小額貸款公司的資本來源和投資用途的流動進行嚴格監(jiān)管，避免大面積的銀行貸款和民間資本的卷入。另一方面，完善市場經濟的相關法律法規(guī)，實現(xiàn)市場主體的經濟行為和監(jiān)管有章可循。對于尚無法律法規(guī)加以規(guī)制的領域，例如民間借貸，應當盡快立法，規(guī)范民間借貸行為，實現(xiàn)對其監(jiān)管，正確引導民間資金規(guī)范流轉。對定性有沖突的法律法規(guī)盡可能協(xié)調一致；對規(guī)定模糊的法律規(guī)定應當盡可能具體詳盡，明確適用標準和權利義務。
（二）加強對經濟行為的監(jiān)督和防范，遏制經濟犯罪苗頭
在引導經濟行為的同時，監(jiān)管機構還應當對經濟行為的合法性和真實性進行監(jiān)督，防范合法的經濟行為演變?yōu)榉欠ǖ慕洕缸?，遏制經濟犯罪的苗頭。對經濟行為的監(jiān)督和防范主要由經濟主管和監(jiān)管部門進行。監(jiān)管部門通過市場主體的稅收狀況、經營內容和盈利情況等對其經濟活動進行監(jiān)管。對于新型的經濟活動，對其營利模式的正當性和合理性進行分析，分析其是否符合市場經濟發(fā)展要求，是否有損其他市場經濟主體的利益，是否會破壞市場經濟的自由競爭秩序，是否會危機金融體系和經濟安全。對于經營活動存在異常情況的，監(jiān)管機構應當加強監(jiān)測，并主動排查風險，及時發(fā)現(xiàn)問題，做到早發(fā)現(xiàn)、早預警，防患于未然。
在發(fā)現(xiàn)可疑問題后，監(jiān)管機構應當及時備案，且立即對經濟行為進行調查核實，對經濟行為進行及時甄別定性。對于定性結果應當及時向社會披露。如果經營活動定性為合法，應當及時撤銷相關檢測，減少對市場主體經濟活動的妨礙；如果經營活動被定性為非法，應當果斷處置。對于曾經因為非法經營活動受過處罰或者備案過的市場參與主體，應當加重監(jiān)管。
當發(fā)現(xiàn)有違法或者不規(guī)范的經營行為時，相關監(jiān)管機構應當果斷處置，防止經濟行為的損害結果進一步擴大或惡化。具體而言，監(jiān)管機構應當及時備案，偵查機關應當及時介入。應當及時制止相應市場主體的經濟行為，糾正其不實宣傳，維護市場秩序。在必要的情況下，可以采取取締資格、凍結財產等方式控制涉案人員和資產，保護證據(jù)，防止事態(tài)擴大或失控。在具體問題的解決過程中，各監(jiān)管部門和主管部門應當加強協(xié)作，保證處置工作的順利進行。
（三）加大宣傳力度，提高社會公眾的防范意識
有關機構和組織在社會大眾中進行與經濟行為有關的經濟知識和法律知識的宣傳，積極引導廣大消費者科學、理性參與經濟活動，防止其因為盲目輕信或者被利益所誘惑，導致自身權益受到損害。宣傳內容既包括合法經濟行為的形式、違法經濟活動的形式，也包括相關權利義務內容及其救濟途徑。尤其對于新型的涉眾型經濟行為，相關機關應當及時發(fā)現(xiàn)和研究違法涉眾型經濟行為的新形式、新特點，幫助社會公眾認清非法經濟行為的本質和危害，提高社會公眾的風險意識和識別能力。對于社會公眾受到損害的權益應當及時予以救濟，且做好群眾情緒疏導工作。
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第6篇：非法經營論文范文
論文摘要：網(wǎng)絡技術和電子商務的飛速發(fā)展在豐富了商務活動的運行模式的同時，也不可避免地帶來一系列新的法律問題，而其中又以知識產權領域的侵權行為最為突出。本文從電子商務發(fā)展的商標權制度的影響出發(fā)，重點論述了電子商務中商標侵權行為的表現(xiàn)形式，并分析了其歸責原則、構成要件和法律責任。
網(wǎng)絡技術和電子商務的發(fā)展為商標增添了更為豐富的內涵，但與此同時，網(wǎng)上商標侵權也愈演愈烈，商標侵權手段花樣翻新。電子商務的突飛猛進使網(wǎng)上爭奪顧客注意力的競賽迅速白熱化——已經有人將這場戰(zhàn)爭稱為“眼球大戰(zhàn)”，誰能夠鎖定客戶的注意，誰就可以在網(wǎng)絡時代生存。而在網(wǎng)絡空間利用他人商標，尤其是知名商標來招徠注意力，顯然是一條快捷之道，這種利用他人商標提高自身知名度，牟取非法利益的行為顯然構成了對商標權人合法利益的侵害。
一、網(wǎng)絡技術對商標權制度的影響
網(wǎng)絡技術給傳統(tǒng)社會帶來的最大影響是信息的及時交換和充分傳播，對以地域性、時間性、專有性為根本特征的商標權制度也產生了根本性的影響。
(一)商標權的地域性趨于淡薄
除本國加入的國際條約另有規(guī)定外，商標權只能依一定國家的法律產生，又只在依法產生的地域內有效，只在該國范圍內受到法律保護，任何國家都不承認其他國家或地區(qū)保護的商標權。并且，由于政治、經濟、文化背景和科技發(fā)展水平的不同，各國對商標權保護的內容往往有很大區(qū)別。因此，商標權的保護方法具有明顯的地域性特色。盡管保護商標權的國際條約的修訂已經使其地域性呈減弱趨勢，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)給商標權的地域性則帶來了實質性的沖擊。借助計算機網(wǎng)絡這一新的工具，信息很容易在世界范圍內得到廣泛使用和傳播，商品和服務的交易根本不受地域的限制。這樣，國家之間的地域界限在互聯(lián)網(wǎng)上就變得越來越模糊，商標權保護的地域性特征也日趨淡化。
(二)商標權的時問性將受到更大限制
商標權不是永久性的法律權利，其財產權只在法定期限內有效。我國商標法規(guī)定商標保護期限為10年，期限屆滿后，權利人可申請續(xù)展。商標權受法律保護時間的長短，應以其在獲得與其付出的智力勞動的社會貢獻相抵的收益時問及信息更新的速度為標準。而在電子商務環(huán)境中，由于互聯(lián)網(wǎng)追求的高速率，加之技術更新的加快，使網(wǎng)絡經濟中的各種商標經營主體的成立、變化、終止頻率也隨之加快，在這種情況下，其商標專有權的續(xù)展期應適當縮短。
(三)商標權的專有性面臨挑戰(zhàn)
商標權的專有性，是指該權利僅為權利主體所享有，未經權利人許可，任何其他人均不得占有和使用。由于這種專有性是以地域性和專業(yè)類別為基礎的，在網(wǎng)絡環(huán)境中，商標權跨地域、跨行業(yè)類別的使用同幾率擴大，就給商標權的確認、有償使用、侵權監(jiān)測及實施保護其專有權的實現(xiàn)帶來困難。
二、電子商務中商標侵權行為的表現(xiàn)形式
(一)商標的域名搶注
所謂域名搶注，又稱惡意注冊和使用域名，是指注冊人將他人的注冊商標、企業(yè)名稱等搶先注冊為自己域名的行為?！坝蛎麚屪ⅰ币辉~最早見諸于國內大約是在1995年底。據(jù)有關統(tǒng)計，到1996年，我國已有600多個著名企業(yè)和商標在互聯(lián)網(wǎng)上的域名被搶注，其中包括長虹、全聚德、榮寶齋、健力寶、五糧液、紅塔山等。1997年《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》出臺之后，發(fā)生在我國的大規(guī)模域名搶注行為才逐漸得到遏制，但域名搶注行為仍時有發(fā)生。在國外，域名搶注行為的出現(xiàn)還要早上幾年，其中也不乏一些極具諷刺意味的事件，如域名制度創(chuàng)設之初負責全球域名注冊登記的機構——全球互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心(Inter—NIC)的域名就曾一度被人搶注。
在實踐中，域名搶注主要表現(xiàn)為將他人商標搶注為自己的域名。域名搶注既有對馳名商標所有人域名的搶注，也有對普通商標所有人域名的搶注由于馳名商標畢竟是少數(shù)且各國均普遍對之予以擴大化保護，如大部分國家或地區(qū)均通過立法、行政或司法方法確立了域名不得與馳名商標相沖突的原則。故實踐中，域名搶注更多地表現(xiàn)為對普通商標所有人域名的搶注。注冊并使用域名可能給商標權人造成損害的表現(xiàn)主要有：
(1)域名持有人旨在出售域名謀取利益，向商標權人提出轉讓域名的要約時，其索要的出讓價格非常高，致使商標權人蒙受巨大損失。
(2)域名持有人注冊有關域名后使得商標權人無法利用自己的商標作域名，因而使其通過網(wǎng)絡從事的經營活動受到嚴重的影響。
(3)域名持有人在相應的網(wǎng)站上從事與商標權人相同或相似的業(yè)務，并直接或間接地表明其與商標權人系同一人，或者至少有某種內在的聯(lián)系。這樣做的結果必然會導致有意同商標權人交易的用戶選擇域名持有人進行交易，從而剝奪商標權人本來應當有的交易機會。
(4)在相應的網(wǎng)站或網(wǎng)頁上傳播損害商標權人形象與聲譽的信息，從而貶損商標權人在市場上的競爭地位。
(二)網(wǎng)頁鏈接中的商標侵權
在因特網(wǎng)上，處于不同服務器上的文件可以通過超文本標記語言鏈接起來。只要上網(wǎng)瀏覽者在網(wǎng)頁上點擊超鏈接部分(又稱“錨”)，另一個網(wǎng)頁或者網(wǎng)頁的另一部分內容就呈現(xiàn)在用戶的計算機屏幕上。
用戶之所以在上面輕輕點擊就可以開啟另一番天地，是因為網(wǎng)頁上超鏈接部分嵌著被鏈接文件的網(wǎng)上地址(URL)，讓用戶的瀏覽器按照這些地址就可以輕松地找到被鏈接的網(wǎng)頁。實踐中，隨意使用他人的知名商標、字號、商品(服務)名稱作鏈接標志，以吸引瀏覽者的點擊，這種鏈接行為必然會直接或間接地引發(fā)商標侵權行為。
(三)元標記構成的商標侵權
所謂元標記，是源代碼的一種，是指位于網(wǎng)頁超文本語言(HTML)的一種特殊代碼，它不僅向瀏覽者提供某一頁面的附加信息，而且也幫助一些搜索引擎進行頁面分析，使導出的某一頁面檢索信息能正確地放人合適的目錄中。因此，在網(wǎng)頁的元標記中做文章，將他人的商標文字埋置于自己的元標記中，網(wǎng)民在通過搜索引擎查找他人商標時就會不知不覺訪問該網(wǎng)頁。網(wǎng)上搜索引擎的發(fā)展是推動元標記廣泛使用的重要原因，包括Yahoo、Google等著名的網(wǎng)上搜索引擎都有同樣的關鍵詞檢索功能，即在某個用戶鍵入某個想要查找的主題詞后，搜索引擎就按照網(wǎng)頁源代碼元標記中的關鍵詞羅列查詢結果。如果網(wǎng)頁沒有埋置關鍵詞，搜索引擎的編碼器就會或者掃描全部網(wǎng)頁，或者掃描一定數(shù)量的網(wǎng)頁文本，結果必然出錯率高，且影響速度。因此，相比之下，通過埋置關鍵詞檢索就顯得方便快捷。這種不經商標權人許可而使用商標作為關鍵詞的行為明顯構成對商標合法權益的侵犯。
(四)BBS上的商標侵權
BBS，即電子布告板系統(tǒng)，是因特網(wǎng)上一種重要的信息交互與通訊方式，就像現(xiàn)實生活中的布告板一樣，一旦有人設立了電子布告系統(tǒng)，人們就可以向上面上載信息或從那里下載信息。電子布告板系統(tǒng)的經營者往往不經商標所有人許可，將已注冊商標作為吸引用戶的標志放到公告系統(tǒng)中，由此引發(fā)侵權糾紛。
(五)電子商務中的其他商標侵權行為
此外，電子商務中還存在通過網(wǎng)絡廣告、遠程登錄數(shù)據(jù)庫查索、電子郵件帳戶以及在電子商務活動中假冒、盜用他人的注冊商標推銷、兜售自己的產品或服務或在網(wǎng)上隨意地詆毀他人商標信譽等侵權行為。
三、電子商務中商標侵權行為的歸責原則
關于商標侵權行為人的過錯問題或歸責原則問題，我國知識產權學術界一直存在較大分歧?！睹穹ㄍ▌t》第106條規(guī)定：侵權責任一般適用過錯責任原則，但由于相關單行法律對知識產權侵權的歸責問題未作出明確規(guī)定，這些年來，學術界一直爭論不休。一種觀點認為，侵犯知識產權行為是一般民事侵權行為，其歸責原則應適用過錯原則；另一種觀點認為，侵害知識產權的歸責原則應適用無過錯原則，但涉及賠償責任，應考慮侵害人的主觀因素，適用過錯原則。
筆者認為，電子商務中的商標侵權作為一種新興的商標侵權行為模式，主要是利用了網(wǎng)絡作為工具從事侵權行為，其侵權手段、使用工具以及對商標權人造成的損害較之傳統(tǒng)商標侵權有其自身的特點，但是歸根到底它仍然是一種侵權行為，具有侵權行為的一般特征、屬性，有關傳統(tǒng)商標侵權行為的理論、概念等對于電子商務中的商標侵權也是適用的。就歸責原則而言，過錯責任原則更有利于懲罰侵權行為人、補償受害人的損失，使有過錯者承擔責任，而無過錯的人則可以免除法律的追究。另一方面，也有利于保障社會和他人的合法利益，維護電子商務以及整個互聯(lián)網(wǎng)的正常運轉。特殊情況下，也可以考慮適用公平責任原則或嚴格責任原則。
四、電子商務中商標侵權行為的構成要件
要確定商標侵權行為的法律責任，首先必須確定侵權行為的構成要件。本質上講，電子商務中商標侵權行為和傳統(tǒng)的商標侵權行為認定沒有根本的不同，相對于傳統(tǒng)商務而言，電子商務只是改變了一種交易形式。但是電子商務中的商標侵權行為畢竟是一種新型的商標侵權，其構成要件主要包括以下幾個方面：1．侵害行為。它是指個人或組織在電子商務活動中實施的侵害他人合法商標權的行為。這種行為既包含作為方式也包含不作為的方式。前者如前文提及的擅自使用他人注冊商標作為域名或惡意搶注他人享有權利的知名商標、商號、或其它標識作為自己的商標，后者則包括電子公告板(BBS)經營者對他人隨意上載的知名商標標識的行為置之不理。電子商務活動中對商標權的侵害行為，表現(xiàn)是多種多樣的，錯綜復雜，可以是直接的加害行為，也可以是間接的加害行為，可以是單個人的加害行為，也可以是多數(shù)人的加害行為。
2．損害結果。無損害即無責任，損害結果是構成民事侵權行為的要件之一。在網(wǎng)絡環(huán)境的損害結果是指一定的加害行為造成商標所有人合法利益的減少或滅失，商標的知名度手段損害，造成商標的淡化和商標價值的降低，最終將損害商標所有人提供的商品或服務的價值。
3．因果關系。因果關系是指侵害人的侵害行為與受害人的損害結果之間的客觀關系。在電子商務活動中，因果關系是指侵害商標權的行為直接或間接導致了損害結果的發(fā)生，只有在行為人的侵害行為與損害結果之間有內在的、必然的聯(lián)系時，才能要求行為人承擔法律責任。
4．主觀過錯。前文已經論述了電子商務中的商標侵權的歸責原則主要是過錯責任原則，因而在電子商務商標侵權責任的認定中，過錯要件是重要的必備要件之一，要求行為人主觀上具有故意或過失，即明知或應當知道其行為侵犯他人商標權仍然實施或是為了牟取非法利益的，才能追究其法律責任。這樣做是為了保護電子商務合理使用商標者的合法權益，以促進電子商務的快速發(fā)展。以美國新制定的《反域名搶注消費者保護法》為例，在所列舉的取得爭議成功的三個條件中，域名所有人的惡意是一個至關重要的因素。
五、電子商務中商標侵權行為的法律責任
由于電子商務中的商標侵權與傳統(tǒng)商標侵權行為相比較，既有其特殊性，也存在共同之處，因此，就其法律責任而言，結合我國現(xiàn)有法律的相關規(guī)定，主要應包括民事責任、行政責任和刑事責任三類。
1．民事責任。我國新修改的《商標法》沒有明確規(guī)定商標侵權行為的法律責任。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，在處理電子商務中商標侵權行為時，侵權人的法律責任主要應包括以下幾類：
(1)停止侵害行為。具體而言，法院可以責令侵權行為人及網(wǎng)絡服務提供者(ISP)停止其電子商務活動中的商標侵權行為，包括停止使用“搶注”域名、取消非法鏈接、停止在BBS電子公告系統(tǒng)、電子郵件系統(tǒng)中非法使用他人注冊商標的行為。
(2)賠禮道歉、消除影響。電子商務和互聯(lián)網(wǎng)的全球性使得網(wǎng)絡商標侵權行為的損害后果范圍面更廣，尤其對于馳名商標而言，容易造成商標所有人的非財產方面的損失，包括其商業(yè)信譽價值的損害。因此，此種情況下，法院通常會責令侵權行為人通過媒體澄清事實、消除影響，為受害人消除影響并賠禮道歉。
(3)賠償損失。按照我國《商標法》的規(guī)定，“侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支；侵權損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予5O萬元以下的賠償”。電子商務的財務計算、影響范圍等與傳統(tǒng)的商業(yè)形式有很大不同，加之電子商務的全球性使得發(fā)生商標侵權的范圍更廣，因此發(fā)生商標侵權行為以后，給確定具體損失的賠償數(shù)額帶來了一定的難度。一方面，由于電子商務經營者和網(wǎng)絡服務商的全球分布，很難獲得侵權人的具體的銷售財務記錄，計算侵權人所獲得的利益自然增加了難度；另一方面，要準確計算被侵權人的損失，特別是商業(yè)聲譽的損失也非易事。實踐中，法院通常會采用足以彌補的最低賠償原則，即足以彌補權利人因侵權所遭受的損失，在此基礎上可根據(jù)侵權事實、性質、情節(jié)、后果等因素加以平衡，如責令侵權人向權利人支付其必要且合理的訴訟開支，其中可包括適當?shù)穆蓭熧M、鑒定費等，以防止出現(xiàn)有的商標權人打贏了官司卻輸了錢的不合理現(xiàn)象發(fā)生。
第7篇：非法經營論文范文
[關鍵詞]人大立法 法治化 營商環(huán)境 淄博市
[中圖分類號]D624 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5349（2016）22-0015-02
隨著當前國內經濟格局的日益開放和多元，市場經濟體制機制日益完善，法治化的營商環(huán)境成為深化市場經濟改革的重要推動力量。我國自上世紀改革開放以來，伴隨著市場經濟制度的基本確立和完善，依法治國的水平不斷提升，其在市場經濟領域出臺了一系列行之有效的法律法規(guī)，對市場主體準入、經營行為、競爭行為等都進行了全面而有效的規(guī)范。不可否認，市場經濟本身的活力是實現(xiàn)這一預期的根本，但是也不能忽視完善的法治環(huán)境的重要保障作用。時至今日，隨著依法治國方略的深入實施，市場經濟的法治化特征日益凸顯，對各級人大繼續(xù)加強立法工作提出了重大的考驗。
一、構建營商環(huán)境的重大意義
（一）良好的營商環(huán)境是發(fā)揮市場配置作用的基礎
市場在資源配置中起到決定作用，但是這種配置作用的發(fā)揮又得益于良好的外部條件，在理想的環(huán)境中，資源、人才、智力等非生產資料均能夠有序流動，但是如果有違背市場規(guī)則的主體及行為發(fā)生時，這種機制便不會按照預期的目標去運行。理想的市場便是良好的營商環(huán)境，在這一環(huán)境中，人、物、資金都會受市場支配，還原市場在經濟要素流動中的基礎性地位。隨著市場經濟的深入發(fā)展，這一渴求也更加明顯。
（二）良好的營商環(huán)境是維護市場秩序的有效支撐
正如上文所述，市場經濟有其固有的特點，比如盲目性和滯后性，部分經營者為了獲取更大的經濟利益，視市場秩序和規(guī)矩于不顧，非法經營、不正當競爭、生產偽劣產品等，嚴重破壞了市場秩序。從社會學角度看，這是由于經濟主體自身具有逐利性，必須通過政府的宏觀調控和管制，才能最終維護市場秩序的穩(wěn)定。以淄博市為例，工商等行政部門通過多形式實現(xiàn)對企業(yè)尤其是中小企業(yè)的扶持，比如建立中小企業(yè)定期交流平臺，實現(xiàn)咨詢暢通；逐步建立誠信機制，加大對違背誠信原則的市場主體行為曝光力度，在全市范圍內形成“誠信光榮、失信可恥”的氛圍。通過法治力量對秩序進行維護，一旦成立，便具有非常持久的穩(wěn)定性，將會為市場經濟主體提供外在的保障，激發(fā)內生動力。
（三）良好的營商環(huán)境是適應經濟新常態(tài)的必要保障
淄博市作為山東省最重要的工業(yè)城市之一，伴隨著全省范圍內城市化進程的不斷推進，淄博市經濟格局日益開放，已經融入本身、全國乃至海外市場中。在經濟新常態(tài)下，外資大量涌入，國企和私企交織，不同經濟主體之間形成競爭之勢。因此，良好的營商環(huán)境便顯得非常重要，不僅為內部企業(yè)提供發(fā)展平臺，對外也代表著本市乃至山東省經濟發(fā)展水平。換而言之，良好的營商環(huán)境是適應經濟新常態(tài)的必然要求，也是其內在屬性。
二、人大立法在構建營商環(huán)境方面存在的問題
結合淄博市人大立法實踐，借鑒相關理論領域的成果，筆者認為，當前各級地方人大立法在對營商環(huán)境保障方面還存在以下幾方面的問題：
（一）人大立法工作的思路存在偏差
近年來，淄博市通過調整產業(yè)結構、優(yōu)化政府政務、搭建外資進入渠道，不斷招商引資重點項目和大型企業(yè)，實現(xiàn)了本地區(qū)經濟總量的迅速擴充。實現(xiàn)這一目標，很大程度上得益于淄博市人大機關從法律角度對客觀經濟環(huán)境所做出的制度安排。誠然，人大作為國家的立法機關，其發(fā)揮職責的途徑便是設立法律。在人大立法實踐中，其在每年年初都會明確年度立法計劃，明確年度立法的方向、內容，其中多數(shù)是關于經濟建設和民生發(fā)展的，對于營商環(huán)境的涉及非常之有限。究其原因，是因為相比較經濟發(fā)展、民生改善等事項，營商環(huán)境具有虛擬性、不可視性，因此在效果導向的立法思路指導下，必然會忽視實效不夠明顯的營商環(huán)境構建。
（二）人大立法缺少必要的調研
人大的立法活動離不開實踐的支持，這種支持作用的發(fā)揮，需要在實踐中充分調研，搜集社情民意，了解基層的所需所盼，從而提高立法質量和民主性。同樣，在構建營商環(huán)境時，由于這是一項非常系統(tǒng)的工程，涉及市場主體的特點、競爭行為、法律調控力度和效果等多方面因素，因此無形中增加了調查研究的難度。這種結果也反映到了客觀現(xiàn)實中，很多立法活動調研不夠深入，有的只是走過場，甚至部分根本沒有調研，如此一來就導致了人大關于營商環(huán)境構建領域的立法滯后、質量低下，無法達到協(xié)調經濟發(fā)展的預期效果。
三、發(fā)揮人大立法作用，改善營商環(huán)境的對策和建議
人大作為地方立法機構，其在營商關系構建和優(yōu)化方面的效果，主要是通過具體的立法活動來實現(xiàn)的。
（一）轉變立法思路，突出立法重點
要摒棄以往大而全的思路，人大立法相關主體要認識到，立法活動不可能涉及經濟社會發(fā)展的方方面面。因此，在人大立法方面，要充分結合客觀經濟社會發(fā)展的現(xiàn)狀，注重發(fā)揮立法的引領性作用，找準亟需解決的環(huán)節(jié)和方面，并通過規(guī)范的立法程序實現(xiàn)對具體事務的約束。從實踐層面砜矗人大和地方黨委、政府應該保持密切的互動和聯(lián)系，及時溝通地方社會建設情況，對于需要通過法律進行約束的，必須迅速啟動立法程序。同時還要建立完善的監(jiān)督機制，對立法活動進行全過程的監(jiān)測，避免在立法過程中出現(xiàn)違規(guī)行為。
另一方面，從微觀層面上講，人大立法還要認真解決立法體例大、條款空、可操作性不強等粗放型問題，堅持精細化的立法方向，確保立法體例精簡、內容詳實、總體管用。要結合當前市場經濟發(fā)展和營商環(huán)境中出現(xiàn)的問題，以及以往不適應客觀形勢的法律法規(guī)，通過立改廢等多種形式，實現(xiàn)對該領域的規(guī)范和約束，提高法律法規(guī)和制度的指導性和約束性。
（二）加強調查研究，提高立法質量
地方人大部門要對全年調研工作進行細分和分解，明確不同階段，比如每月、每季度需要完成的調研任務，派遣不同的調查小組，深入社區(qū)、企業(yè)、鄉(xiāng)村等多個區(qū)域開展調查研究，調查不同類別的企業(yè)在當前發(fā)展過程中所面臨的外在和內在問題，找準問題焦點。要運用歸納法、演繹法等科學的研究方法，對搜集到的問題進行匯總和提煉，明確立法的方向，為市場經濟環(huán)境的營造奠定基礎。
在立法過程中，需要注意的是要達到這樣一種效果：既要保持市場在資源配置中的基礎性作用，也要更好地發(fā)揮政府職能作用，著力構建公平教育和自由競爭的秩序。因此，以人大為代表的地方政府部門，要在恰當?shù)臅r間內介入糾紛調處中，履行宏觀調控的職責；發(fā)揮人大對政府的監(jiān)督作用，對政府的行政行為進行監(jiān)督，明確邊界，市場能夠自主調整的行業(yè)和領域，放權讓市場自行處理；市場處理不了的，應該交由政府來行使宏觀調控職責。在建設服務政府、法治政府的基礎上，要創(chuàng)新監(jiān)管體制和機制，建立健全信用監(jiān)管體系。
（三）公平解決爭議，降低維權成本
權利具有可訴性，沒有救濟就沒有權利，商事爭議是否能夠獲得及時公正的解決，涉及市場主體權益是否能夠得到維護、市場秩序是否真正得到建立。因此，人大立法應該將工作中心放在建立快捷公正的多元商事爭議解決機制，這是因為隨著經濟社會發(fā)展出現(xiàn)了新情況：企業(yè)之間的糾紛呈現(xiàn)出標的小、糾紛解決快的特點。因此立法就應該順應這種思路，逐步構建起糾紛調解和解決流程，引導市場經濟主體在友好協(xié)商不成的基礎上，逐步探索調解路徑；如果調解不成，則應該通過雙方當事人彼此訂立的仲裁協(xié)議或是仲裁條款，尋找有權限的部門進行仲裁；如果不同意仲裁或是缺少仲裁協(xié)議，則應該訴之于司法審判。當然，為了更進一步提高審判效率，可以將仲裁作為審判的前置程序，既通過法律手段，讓當事人簽署仲裁協(xié)議，增加一條糾紛解決的渠道，又維護了法律的嚴肅性，以便更好地發(fā)揮協(xié)調市場經濟的功能。
四、結語
地方人大作為監(jiān)督部門和立法部門，其自身職責有著非常豐富的層次性，在構建健康的營商環(huán)境方面，人大機構必須綜合運用多種監(jiān)督方式，實現(xiàn)對市場經濟行為的全方位、動態(tài)化監(jiān)督。本篇論文，筆者結合淄博市人大立法工作開展情況，嘗試分析了其中存在的諸如立法思路偏差、缺少調查研究等問題，并在此基礎上提出了轉變立法思路、加強調查研究、公平解決爭議等對策，具有一定的現(xiàn)實指導意義。但是從更加長遠角度看，需要在實踐中不斷總結和提煉成熟的立法經驗，并根據(jù)客觀市場經濟發(fā)展形勢，及時調整思路，才能不斷提高立法質量，為構建健康營商環(huán)境提供有力的支撐。
【參考文獻】
[1]喬金茹.淺談地方立法的中需要把握幾個問題[J].人大建設，2012（10）.
第8篇：非法經營論文范文
酒吧的所在是八廓街一間地道的老房子，有著厚重而傾斜的外墻，窗戶外面繪著粗大黑框，而窗戶開進一米厚的墻體，坐在屋里感覺好像是在巖洞里。酒吧就在居民大院旁，門前街上整天有小孩淘氣玩耍，這也是進八廓街的一條較隱密的小道。老板郝原來在鐵路局工作，開火車，后來在北京開酒吧。他在拉薩的酒吧僅為維生，非以賺錢為目的，經常鎖著門，自己去大昭寺前磕長頭，或者在八廓街轉經，或者去周邊爬山。
我常在那里喝酒，聽郝彈著吉它唱歌，不唱歌的時候就聊天，或者一邊發(fā)呆，一邊聽天棚上老鼠打架的聲音。有幾個藏大的女學生因為勤工儉學白天常在店里，格拉教我學過一些藏語，她也喜歡寫點東西，后來畢業(yè)分去遙遠的藏東；還有一個女孩子夢想環(huán)游世界，總是結交各國的小伙子們，夢想似乎近在咫尺又遙不可及，總是在最后一刻溜走。
那一年“在哪都是生活”里來的都是郝的朋友，我也這樣認識了來自天南海北的各種各樣的朋友。優(yōu)秀的歌手宋，在拉薩把意大利女友送上飛機后，口袋里幾乎沒有一毛錢。還好有一把曼陀鈴，宋用這把琴在八廓街上唱歌。后來天冷得沒法彈琴，他就給人們朗讀惠特曼，藏族人很買帳的，也許他們聽不懂，卻一定比其它人更懂得生活的藝術。
從喇嘛還俗的東，一邊在酒吧打工，一邊學習拍攝紀錄片，不知道是不是因為曾經在拉卜楞的大扎倉受過系統(tǒng)的教育，東的領會力超強，很快他已經拍出了成熟的短片，娶了一個日本女孩子，生了孩子。我許久不見東了，時不時從他的博客“浪珠瓦”上，得知依然在藏區(qū)拍他的紀錄片。
我們也管一個研究唐卡的臺灣女孩子叫“臺灣普姆”(藏語管女孩叫“普姆”)，她寫的論文云山霧罩，高深莫測，后來她去青海教書，遠在臺灣的男友也放棄了臺灣的事業(yè)，千里馳逐而去。
有一個很酷的小伙子，身背十來把飛刀，騎車從南方而來，他的自行車前把也可拆下來，變身為一件厲害的防身武器――這樣的“神人”不在少數(shù)。
有時我們一起去轉經或爬山。我還記得有一次我們從帕容卡后山上到色拉烏孜，郝給我們當向導，帶我們去看時輪金剛的三只眼睛，一只在帕容卡，松贊干布與文成公主的宮殿之下；一只在半山腰阿尼閉關處；還有一只是一眼能治胃病的泉水；我們從那里下山，到達下面的小尼寺和小村子。同行的還有一個過路的歌手吳和她的朋友張，后者留著地道的朋克頭，是當時全拉薩最酷的女孩。后來我們的生活都被改變。郝被地痞逼得遠離拉薩，數(shù)年不知音信，幾年后才聽說遠在深圳開了新的酒吧；歌手吳次年再次來到拉薩，一住就是三年，寫歌和戀愛；她的朋友張不久即剃發(fā)出家去修行了。
當然并非所有人都能在拉薩有所得。那兩年有些背包客住在拉薩，他們最大的樂趣就是聚眾坐在大昭寺門前曬太陽、嗑瓜子，揮霍著大把的光陰。像絕大多數(shù)游客一樣，將鏡頭肆無忌憚地對準做大禮拜的人們，甚至未獲得認可就用閃光狂閃，而對身邊伸著小手乞討的小孩子們不聞不問，殊不知，大禮拜也是一種布施，并非只是一種宗教的“民俗”而已。
第9篇：非法經營論文范文
關鍵詞：初次分配；公平；收入分配差距；相關制度安排
改革開放以來，我國的居民收入在整體上得到了較大的改善，但收入差距卻逐漸拉大。改革開放之初，我國基尼系數(shù)在0.3左右，上世紀90年代中期達0.42，但到了2010年，已經達到0.48。巨大的收入差距已經制約了我國經濟社會的穩(wěn)定健康發(fā)展，必須盡快調整。國民收入分配中，初次分配占80%-90%，基本決定了最終不合理的收入分配格局?？s小收入差距，必須從初次分配開始。本文分析了影響我國初次分配不公平的主要因素，并提出了完善初次分配的制度安排，以促進我國經濟社會又好又快發(fā)展。
一、初次分配的相關理論評述
國外關于初次分配的專門文獻較少，而國內的文獻大多是專注于初次分配的效率。十七大提出初次分配也要處理好效率和公平的關系后，國內研究初次分配公平的文獻開始增多。
（一）生產要素如何參與國民收入分配
古典學派認為國民收入是由勞動、資本和土地等生產要素共同創(chuàng)造的，要素所有者按其持有要素的貢獻獲得相應的收入。斯密認為勞動者的工資取決于勞資雙方所簽訂的合同，但至少足以維持他的生活或者家庭開支。此外，工資還必須隨著每個國家收入和資本的增長而增長，且不能脫離國家收入的增長而增長；資本的最低利潤率必須高于足以補償損失的部分，在自由競爭條件下利潤會隨社會財富的增加而下降；地租是土地生產物的售價中扣除工資和利潤后的余額，余額的大小取決于土地生成物的需求和價格。穆勒認為工資基金是一個定量，在短期，工資水平取決于勞動的供求，而在長期，取決于工人人數(shù)。李嘉圖認為收入分配是社會總產品按照邊際原則和剩余原則在地租、工資和利潤之間的分配?？死苏J為在自由競爭狀態(tài)下生產要素的價格就是要素所有者根據(jù)其擁有的要素對生產貢獻大小而獲得的收入，生產要素之間的收入分配決定于要素的邊際生產力。與上述分析稍有不同的是，馬歇爾認為工業(yè)組織也是創(chuàng)造國民收入的重要因素，國民收入主要是在這四種生產要素之間分配。各生產要素的價格應該取決于各要素的供求價格的均衡。
馬克思提出了勞動價值論和剩余價值論，認為勞動是創(chuàng)造價值的唯一源泉，資本并不創(chuàng)造價值，只是轉移價值。在資本積累過程中，隨著資本有機構成的提高，資本對勞動力的需求會減少，而勞動力對資本的供給卻日益增加，最終的結果是勞動者的工資越來越低，而資本家卻獲得越來越多的剩余價值。樊綱也堅持認為勞動是創(chuàng)造價值的唯一源泉，在資本稀缺的條件下，資本所有者只是憑借其對資本的所有權介入價值的分配。
劉易斯的二元經濟理論認為在經濟發(fā)展的初期，勞動力供給過剩，資本供給相對不足，從而勞動的價格較低，而資本的收益較高。隨著經濟的發(fā)展，勞動成為稀缺要素，其價格會上升，而資本的供應會相對過剩，其收益會下降，兩種生產要素的收益最終會趨于均衡，二元經濟變成一元經濟。
（二）強調初次分配對國民收入及最終收入格局的重要性
Tetsuji和Okazak認為我國內陸無論是農村還是城市，收入差距的擴大都與初次分配密切相關，而工資收入、財產收入和金融收入是改善收入分配結構的重要因素[1]。Clark通過對數(shù)據(jù)進行計量經濟學分析后，認為收入分配的初始不平等對未來經濟具有較大的不利作用[2]。Saunders認為稅收等再分配手段難以矯正市場因素對收入不公平產生的巨大影響，為此在解決收入不公平的措施中，通過持續(xù)穩(wěn)定的經濟增長創(chuàng)造就業(yè)和刺激就業(yè)比提供福利性措施更為重要。Fogel也認為稅收具有潛在的非激勵效應，在調整收入差距時，稅收的調節(jié)效應會部分喪失[1]。在Saunders和Fogel看來，初次分配對最終的收入分配格局具有重要影響，而僅僅通過再分配很難矯正初次分配不公。白重恩和錢振杰認為，居民收入占比下降的主要原因是居民勞動收入和財產收入的下降，而再分配階段不是居民占比下降的主要原因[3]。所以，增加我國的居民收入必須從初次分配入手。
二、中國初次分配的現(xiàn)狀和影響因素分析
初次分配結構不合理是造成我國收入分配不公平的主要方面。在國民收入初次分配中，政府部門、居民部門和企業(yè)部門，對應的分別是生產稅凈額、勞動者報酬和營業(yè)盈余。按照國際統(tǒng)計口徑，1993－2005年，居民部門的勞動者報酬占GDP的比重呈現(xiàn)下降趨勢，總降幅為6.11個百分點，年均降幅為0.47個百分點，政府部門的生產稅凈額呈現(xiàn)上升趨勢，增幅為1.86個百分點；企業(yè)部門的營業(yè)盈余則呈現(xiàn)明顯上升趨勢，增幅為4.25個百分點，年均增幅0.33％。這說明我國的初次分配向企業(yè)和政府傾斜，而居民勞動收入呈下降趨勢。這種不合理的收入分配結構是多種因素共同作用的結果。
（一）經濟發(fā)展方式和結構不合理
目前，我國的經濟的增長主要是靠投資和出口拉動的，經濟高投資決定了國民收入的初次分配偏向政府和資本要素的所有者，勞動報酬占比偏低，且持續(xù)下降。我國經濟的對外依存度高達60%，較高的對外依存度使得我國外向型企業(yè)勞動者的收入受制于國外。低消費使得我國內需嚴重不足，制約了中小企業(yè)和第三產業(yè)的發(fā)展，也抑制了勞動者工資的增長。
我國的勞動力結構和產業(yè)結構不相適應。作為吸納勞動力的主力軍，第三產業(yè)占GDP的比重偏低，發(fā)展緩慢。2009年，我國的第三產業(yè)僅占GDP比重為42.6%，較1993年僅增加了8.9個百分點，吸收的就業(yè)人數(shù)占總就業(yè)人數(shù)的比重為34.1%，較1993年僅增加了12.9個百分點，而目前發(fā)達國家第三產業(yè)的就業(yè)人數(shù)占比高達80%。長期發(fā)展滯后的第三產業(yè)和農村勞動力的過剩，導致我國的勞動力擠進第二產業(yè)，造成了該產業(yè)內勞動力的供過于求，進而導致勞動者在勞資關系中處于不利地位。另外，目前我國國民素質在總體上還較低，低素質勞動力供過于求，高素質勞動力緊缺，不合理的勞動力供給結構也擴大了不同素質勞動力之間的收入差距。
（二）機會不均等
機會不均等主要是指受教育的機會和就業(yè)機會不均等。近年來，我國教育事業(yè)迅速發(fā)展，隨著中高等教育招生規(guī)模的擴大，越來越多的人獲得了接受專業(yè)教育的機會，但目前我國的教育公平性問題依然突出。一是教育資源的配置不均衡，主要表現(xiàn)為城市地區(qū)優(yōu)質教育資源的過度供給和農村地區(qū)基本教育資源的供給不足。農村地區(qū)在辦學條件、教育經費、師資配備等資源配置上較城市嚴重不足。二是我國的公共教育支出較少，OECD國家的平均水平為5%，而目前我國還不足4%，我國這樣一個人口大國，較少的教育支出難以保證教育的公平性。
就業(yè)機會均等是保證居民初次分配公平的必要條件。目前，我國在就業(yè)方面的公共支出較少，針對弱勢群體和失業(yè)者提供的培訓和教育項目也大多流于形式，勞動力整體素質和就業(yè)機會并沒有因此得到有效改善。在就業(yè)招聘中，招聘單位會對應聘者的性別、身高和學歷等進行不合理的限定，大量存在的就業(yè)歧視和不公平的招聘行為剝奪了勞動者均等的就業(yè)機會。
（三）保證初次分配公平的制度不健全也不完善
制度對調整收入分配差距具有重要作用。而目前我國保證初次分配公平的制度既不健全也不完善。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
在農村地區(qū)，農村土地的產權不清晰，農民不僅沒有共享土地增值的收益，其正常的經營權也屢遭侵犯。上世紀90年代以來，我國新增城市用地80%來源于農民集體用地。這一過程中，政府通過權利強制與農民進行不公平交易，低價買進高價賣出，巨額的差價收益嚴重擠占了本應屬于農民的財產性收入。
在企業(yè)內部，科學合理的用工制度和薪酬制度尚未形成。一是在勞動者和企業(yè)關系上，勞動者處于不利地位，企業(yè)招聘臨時工、合同工，導致同工不同酬的現(xiàn)象大量存在，勞動者報酬被大量壓榨和扣押的現(xiàn)象屢見不鮮。二是企業(yè)內部正常的工資增長制度尚未健全，企業(yè)職工無法共享企業(yè)發(fā)展的成果。工會形同虛設，我國的《工會法》至今沒有明確規(guī)定工會可以代表工人與企業(yè)雇主或資方就工資問題進行協(xié)商和談判。最低工資制度、工資集體協(xié)商制度和工資支付保障制度急需建立和完善。
城鄉(xiāng)關系上，獨特城鄉(xiāng)二元結構，不僅阻礙了統(tǒng)一的勞動力市場形成，在教育質量、就業(yè)機會和資本供給等方面，城市居民要遠遠優(yōu)于農民，收入分配嚴重向城市傾斜，城鄉(xiāng)收入差距不斷拉大。
在行業(yè)間，約束壟斷行業(yè)收入的法規(guī)制度存在許多問題。由于缺乏有效的監(jiān)督和約束機制，壟斷行業(yè)憑借行業(yè)性質和政策保護獲得了高額的壟斷利潤。一是我國的《反壟斷法》沒有具體的實施細則，該法對壟斷企業(yè)的壟斷地位和分配行為并沒有效的約束力。二是現(xiàn)行的行業(yè)法律大部分是以保護本行業(yè)的利益為目的。另外，我國實施的價格聽證制度大多流于形式，價格聽證會大多成為地方政府做出漲價決策的“過場”。
（四）大量非法非合理收入的存在
我國的非法非合理收入主要有個人私占公共資產獲得的收入、政府部門的腐敗收入、企業(yè)和個人通過非法經營獲得的非法收入和壟斷行業(yè)的不合理收入。
在公有制經濟向為非公有制經濟轉型中，由于非公有化的程序不規(guī)范，大量的國有資產變成私人資產。一方面，國有企業(yè)的股份制改革中，由于監(jiān)管缺位，大量國有資產被低價折股、低價出售或無償分給個人。另一方面，在資本稀缺的情況下，大量的國有資產被私人轉化為資本，通過投資獲取了高額收益。公共資源成為國有企業(yè)經營者獲取個人利益的重要途徑。
政府監(jiān)管不作為造成了大量的非法收入和腐敗收入。一方面，政府管理的“缺位”或“越位”，使一部分市場經營者獲通過非法經營獲得大量的非法收入；另一面，政府大量設租和抽租行為，不僅使政府官員獲得大量腐敗收入，還擾亂原有公平自由的市場競爭秩序，企業(yè)和居民的合法收入被非法和腐敗收入所擠占。
三、促進中國初次分配公平的對策建議
我國的初次分配現(xiàn)狀既不利于經濟效率的提高，更不利于社會公平的實現(xiàn)。為此，必須在借鑒國外經驗的基礎上，根據(jù)我國的實際，盡快做出調整。
（一）優(yōu)化產業(yè)結構，大力發(fā)展中小企業(yè)和現(xiàn)代服務業(yè)
我國的產業(yè)結構呈現(xiàn)出重化工化和資本密集化的特征，這就必然導致初次分配向資本所有者傾斜。所以應優(yōu)化我國的產業(yè)結構，積極發(fā)展勞動密集型行業(yè)，增加初次分配中的勞動報酬。首先應積極引導和促進中小企業(yè)和民營經濟的發(fā)展，支持其向先進制造業(yè)和現(xiàn)代服務業(yè)轉型。其次要拉長現(xiàn)代制造業(yè)的價值鏈，實現(xiàn)研發(fā)設計、加工制造和生產服務有機結合。同時，應加快工業(yè)化和信息化融合，不斷提高工業(yè)生產與經營的效率。此外，要不斷增強工業(yè)化戰(zhàn)略、城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略、擴大內需戰(zhàn)略和區(qū)域發(fā)展戰(zhàn)略對服務業(yè)發(fā)展的帶動力，促進“工業(yè)經濟”向“服務經濟”轉變。最終實現(xiàn)產業(yè)結構和就業(yè)結構相協(xié)調以及勞動者勞動報酬的增加。
（二）提高教育和就業(yè)的公平性，促進機會均等
應提高政府就業(yè)和公共教育支出在國民收入和國民支出中的比重，為教育公平提供財力支持。盡快消除由城鄉(xiāng)二元制度設計造成的城鄉(xiāng)不合理的教育資源配置，改善農村中小學辦學條件和師資建設狀況，不斷縮小城鄉(xiāng)教育差距。在擴大高等教育和職業(yè)教育規(guī)模的同時，應加大對經濟困難學生的補助。要積極發(fā)展特殊教育，保證特殊群體擁有均等的接受教育的機會。
在鼓勵自主創(chuàng)業(yè)和努力增加就業(yè)崗位的同時，必須破除制度障礙，盡快建立統(tǒng)一靈活的就業(yè)市場，促進勞動力資源的自由流動，并健全相應的就業(yè)服務體系。要嚴厲制止用人單位的就業(yè)歧視行為，促進公平公正用人制度的建立，增加招聘的透明度，并廣泛接受社會監(jiān)督。
（三）強化支農惠農政策，推進農村集體土地產權改革
的現(xiàn)狀。三是要推行農民兼職化等措施，不斷拓寬就業(yè)渠道，實現(xiàn)農民收入來源的多元化。
提高農民的財產性收入是縮小城鄉(xiāng)初次分配差距的重要措施。農民的財產性收入主要是通過交易土地產權來實現(xiàn)的。而我國現(xiàn)行的農村集體土地所有權制度限制了農村土地的流轉，進而不利于農民財產性收入的實現(xiàn)，必須進行改革。一是要界定好農戶宅基地產權，實現(xiàn)宅基地的自由流轉和置換方式的創(chuàng)新。二是要明確農民集體土地所有權的內容和范圍，在保證農民對承包地擁有長期經營權的條件下，促進土地的流轉和變現(xiàn)。此外，可以借鑒日本的經驗，建立農業(yè)協(xié)同組織，來解決農業(yè)的規(guī)模生產問題和農民利益訴求表達機制問題。
（四）建立健全工資形成機制和支付保障機制
從國際經驗看，通過最低工資制度和工會形式的集體談判制度，對保證勞動者的基本收入，分享經濟增長的成果具有關鍵作用。一是將現(xiàn)行的《最低工資制度》提升到法律層面，細劃最低工資層次和范圍，科學設立最低工資標準，提高其實施的權威性、可行性和有效性。二是完善我國的《工會法》，應明確規(guī)定工會可以代表工人與企業(yè)雇主或資方就工資問題進行協(xié)商和談判。提高工會的相對獨立性。三是政府相關部門應盡早出臺我國工會組織罷工的合法程序，并為勞資談判雙方提供信息、調停和仲裁等方面的服務。另外，為了防止雇主拖延和克扣勞動者工資，應在借鑒國外工資優(yōu)先權和強制保險等做法的基礎上，建立適合我國的工資支付保證制度。
（五）規(guī)范初次分配秩序，嚴厲打擊各種非法非合理收入
要加強國有資產監(jiān)管，防止通過非法途徑將國有資產變成私人資產。為此必須做好國有資產的清產核資工作；在國有企業(yè)改制過程中，要嚴格規(guī)范各種程序；建立健全信息披露制度和有效監(jiān)督制度，加強對國有企業(yè)經營者和管理者的約束。
政府應轉變政府職能，減少行政審批，放寬市場準入，建立自由公平的市場競爭秩序，依法保護市場參與者的合法收入，對各種非法收入堅決予以打擊和取締。應建立對公權的監(jiān)督和約束機制，制定專門和系統(tǒng)的反腐敗法律，并成立獨立和權威的機構負責法律的有效實施，嚴厲打擊并防止政府的各種腐敗行為。
目前，我國行業(yè)間收入的巨大差距并不是市場競爭和人力資本差異的結果，而是壟斷行業(yè)憑借行業(yè)性質和政策保護獲取了高于其他行業(yè)的壟斷利益。要打破行業(yè)壟斷。一是要消除各種行業(yè)保護法律，盡快出臺我國《反壟斷法》的實施細則，增強相關法律對壟斷行為的約束力，促進市場參與者地位的平等和公平競爭。二是完善價格聽證制度，規(guī)范壟斷行業(yè)所提供商品和服務的市場價格。三是提高壟斷行業(yè)利潤上繳國家的比例，并在國有企業(yè)內部建立明確合理的工資等級制度，防止企業(yè)內部職工和高管工資遠遠高于社會平均水平。
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