法規與法律的區別精選(九篇)
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第1篇：法規與法律的區別范文
【關鍵詞】 刑法教義學,法規范的維護,法律根據的檢驗
在我國刑事法律體系已經基本建成之后,我國不少刑法學者都把主要精力轉向理解刑法、解釋刑法,也就是說,從刑事立法學轉向了刑法教義學。本文僅僅說明筆者個人關于刑法教義學的立場和方法的粗淺見解,以求教于學界同仁。
一、立場
“刑法教義學”是德文詞“Strafrechtsdogmatik”的中文譯語。盡管關于什么才是德文詞“Strafrechtsdogmatik”恰當的中文翻譯,在中國大陸刑法學者之間至今仍然存在較大的意見分歧,{1}但是,“刑法教義學”這一概念所表達的意思是明確的,即“刑法教義學是一門研究法律規定的解釋、體系化和發展以及刑法領域中的各種科學理論觀點的學科。它通過自己與現行法的聯系和自己的方法,與刑法史學、刑法比較學區別開來,并且也與刑事政策學區別開來,刑事政策學的對象不是已經存在的法,而是應該符合目的地制造出來的法。”{2}概括而言,法教義學“是關于有效的法的科學,而不是關于正確的法的科學,是關于存在的法的科學,而不是關于應該存在的法的科學。它因此區別于以應該存在的法為其對象的科學,與關于法目的的科學即法哲學相區別,與關于實現法目的的手段的科學即法政策學相區別。”{3}
刑法科學屬于實踐科學,它的核心必然是刑法教義學。
刑法科學的核心部分是刑法教義學(刑法理論)。它以刑罰法規(Strafgesetz)為其基礎和界限,致力于研究法條的概念性內容和構造,將法律素材體系化,并試圖發現概念構造和體系化的新途徑。通過解釋現行法,對司法判決進行批判性檢驗、比較和歸序,刑法教義學就作為法律和司法實踐的橋梁,服務于法院穩定地、逐漸修復地適用刑法,從而在很大程度上服務于法安全和公正。{4}
由于法律必然是一般地表述出來,
因而,連法律也不能自己解決待決的個案。盡管如此,如果應遵守法官受法律規則的約束,那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規則。法律教義學(Rechtsdog- matik)的任務是準備這種法律規則。因此,法律教義學是那些法文化的必要組成部分,這些法文化是以法官嚴格受預設的法律規則約束這一原則為基礎。在這一點上,法律教義學也是共同的歐陸法文化的共同組成部分。{5}
(一)傳統
在傳統上,刑法教義學將現行刑法視為信仰的來源,現行刑法的規定既是刑法教義學者的解釋對象,也是解釋根據。在解釋刑法時,不允許以非法律的東西為基礎。對刑法教義學者而言,現行刑法就是《圣經》。因此,人們把根據現行刑法的規定對現行刑法進行闡釋的學問,稱為刑法教義學。
據康德,教義學是“對自身能力未先予批判的純粹理性的獨斷過程”,教義學者從某些未加檢驗就被當作真實的、先予的前提出發,法律教義學者不問法究竟是什么,法律認識在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不意指法律教義學必然誘使無批判,但即便它是在批判,如對法律規范進行批判性審視,也總是在系統內部論證,并不觸及現存的體制。{6}
這種刑法教義學的學問傾向,在“近代刑法學之父”費爾巴哈(Paul Johann Anselm vonFeuerbach,1775—1833)那里體現得極其明顯。在他之前,人們習慣于從哲學原理中尋求可罰性的根據,理論家們“以愚蠢的自我陶醉的態度去嘲笑刑法中極其嚴謹慎密的概念的必要性。”{7}費爾巴哈從康德(Immanuel Kant,1724—1804)的存在與當為的二分法出發,主張從法律中尋找刑事可罰性的根據,服從法律的權威。費爾巴哈認為在刑法中需要嚴格的概念、絕對確實的原理。我們不應在哲學性原理中追求可罰性的根據。適用刑罰法規之際,使用哲學性原理有違刑罰法規的本質。法律是神圣的。對于一切違反法律的人,要命令其接受法律規定的刑罰。”{8}正是在費爾巴哈那里,刑事可罰性的根據才開始完全建立在實在法的基礎之上。例如,費爾巴哈認為不作為犯罪總是以某個特殊的法律根據(法律或者契約)為前提,而這個特殊的法律根據構成了為一定行為的義務。如果沒有這個法律根據,則不作為的人不能成為不作為犯。”{9}盡管這種關于不作為犯罪的形式法義務理論,在今天看來是不正確的,{10}但是,在傳統刑法教義學尋找形式標準的立場上,卻是當然的結論。他在1801年出版的《德國通用刑法教科書》中寫道刑法通過其自身而有效。它的運用完全不取決于對其符目的性(Zweckm?ssigkeit)和合法性(Rechtm?ssigkeit)的特別評價。”{11}所有客觀法的本質的和不可放棄的標志,就是其實在性(Positivit?t)。刑法必須在準確表述和嚴格限定的構成要件中詳細描述犯罪行為,它確立了刑罰權,同時也限制了刑罰權,保障了公民的行為自由。就像費爾巴哈精神上的繼承人李斯特(Franz von Liszt,1851—1919)后來明確表達的一樣,刑法是“犯罪人的大”。
從自由主義和法治國思想出發,費爾巴哈強調了法律對法官的約束。他認為,法官必須是法律的仆人,法官應該恪守“法律嚴格的、透明的文字”,法官的“工作無非就是把法律的文字與事案加以比較,而不考慮法律的意義和精神。在語言的聲音宣告有罪時,就宣告有罪”;“在語言的聲音宣告無罪時”,就宣告無罪。{12}罪刑法定是費爾巴哈提出的刑法基本原則。“在一個擁有刑法典的國家,一個法官能否基于一般理由(比如大眾的呼聲)就宣布某些行為違法、應當受到刑事處罰,但該國的成文法并未規定此等行為應受刑罰處罰?回答應當是否定的。所有新頒布的刑法典都承認,如果刑法未事先加以規定以刑罰處罰,任何行為不得被科處刑罰{13}
費爾巴哈區分了刑事政策學與刑法教義學。“刑事政策”這一概念本身,最早是由費爾巴哈提出的。{14}他認為,刑事政策要求在制定一部符合理性的刑法時必須考慮各種特殊關系和條件。“費爾巴哈是在立法政策的意義上使用刑事政策概念,刑事政策被放在刑法體系之外,作為指導刑事立法的智慧之術。”{15}而刑法教義學是對刑法規定進行理解和闡釋的學科,它必須服從刑法的規定。這樣,通過把刑事政策排除在刑法教義學之外,費爾巴哈就“開始并完成了由自然法意義上的刑法理論向實在法意義上的刑法理論的轉變,為此后的規范刑法學與注釋刑法學的發展奠定了基礎,開辟了道路”。{16}
刑法的概念體系和知識體系都僅僅以有效的刑法為根據來建立,此乃傳統刑法教義學的特色。傳統刑法教義學認為,刑法教義學不是對預設的刑法進行創造性的具體化,而是去認識預設的刑法。刑法秩序被解釋成封閉的體系,它為一切刑事案件準備好了答案,但這一答案可能是看不見的。刑法教義學的任務便是揭示這一看不見的答案,揭示的方法就是刑法解釋。因為刑法解釋只應澄清現有的東西,而不允許共同塑造法律,所以,刑法解釋的視野被嚴格限定在刑法上,結果的理性、合目的性問題即刑事政策問題,不允許在刑法教義學中發揮作用。這種刑法教義學被認為是有利于法治國的,因為它為法官適用刑法提供了穩定的、可檢測的學術指導,從而排除了刑事司法的任意性。但是,上述意義上的傳統刑法教義學,不僅在科學性上曾經頗受指責,而且在實用性上總是飽含疑問。
傳統刑法教義學建立在對刑法權威的信仰之上,因此,有人指責說,作為教義學的兩大分支的神學和法學都不是科學,因為它們都缺乏科學的批判精神。奧地利法史學者科夏克(Paul Koschaker,1879—1951)在其名著《歐洲和羅馬法》中指出了法學和神學的親緣關系,并據此否定了法學的科學性因為它并不查明真實,而是試圖合乎理智地去整理和理解權威性地賦予它的法律素材,并加以維護。”{17}德國檢察官基希曼(Julius Hermann von Kirchmann,1802—1884)在19世紀就曾提出,法學不是科學,因為法學不像自然科學一樣,法學的研究對象不具有固定不變的性質,以致于“人們通過幾個世紀的勤勉探索建立起來的體系,說不定哪一天就會被一張新出土的羊皮紙文獻徹底摧毀”。{18}這種看法影響深遠,今天,仍有學者對教義學作為科學理論的性質表示懷疑。“自古以來,就存在一種神學的詮釋學和一種法學的詮釋學,這兩種詮釋學與其說具有科學理論的性質,毋寧說它們更適應于那些具有科學教養的法官或牧師的實踐活動,并且是為這種活動服務的。”{19}
傳統刑法教義學把刑法秩序解釋成封閉的體系,認為僅僅從刑法典中就能找到解決一切現實問題的答案,否定了刑法秩序的開放性,沒有根據社會的發展來豐富刑法規范,容易使刑法規范喪失處理現實問題的活力。在今天,人們已經看清了傳統刑法教義學的這一^缺陷。
第2篇：法規與法律的區別范文
一、法理解之于違法性認識學說的前提性意義
違法性認識之法 的涵義及其體系地位是違法性認識理論中的兩大基本問題。由于對法的涵義理解不同，直接影響了各種學說對違法性認識的體系地位、功能的理解。比如在違法性認識地位上持嚴格故意說者，在法的涵義上多持違反前法律規范認識 說以及違反法律規范認識相反，僅將違法性認識可能性作為罪責因素的，即責任說者，基本上持違反刑法的認識說、可罰的違反刑法的認識而在地位方面比較折衷的自然犯與法定犯區別說、限制故意說者，在違法性認識內容上也比較折衷，多采違反法律規范認識說。
(一)嚴格故意說的法理解嚴格故意說認為，違法性認識是區分故意犯罪與過失犯罪的分水嶺。行為人發生違法性認識錯誤即不成立故意犯罪，如果法律有處罰過失犯的規定，則按過失犯罪處理，如果不存在相應的過失犯罪規定，則不能追究刑事責任。持該說者，德國有貝林格、賓丁;日本有小野清一郎、大眆仁、瀧川幸辰、川端博、吉川經夫、內田文昭等人。國內學者中，凡贊同違法性認識必要說者，多贊同嚴格故意說，主要有賈宇教授、李潔教授、馮軍教授、黎宏教授等。持嚴格故意說的學者大多數主張違反前法律規范認識說，主要有貝林格與M+ E+邁耶、小野清一郎、瀧川幸辰。他們認為，違法性認識指行為人認識到自己行為的反條理性、違反人倫、違反國民的道義、違反國家的文化規范 等等，即行為人認識到其行為違反實質的法，因此又被稱為實質違法性認識說。在違反前法律 規范認識說內部，對實質的違法理解也各不相同。M+ E+邁耶提出文化規范論，主張行為人是否承擔相關責任，要看其與前法律規范復合體之間的聯系怎樣，并將法律規范解釋為宗教、道德、交易和職業規范等。
而小野清一郎主張違法性認識指違反國民道義的認識，他認為所謂違法之意識者，并非認識實定法所規定禁止之行為，而系認識自己行為之違法，即認識自己行為與法秩序相矛盾。換言之，即違反國家所承認之倫理的規范或條理也，系行為在法秩序上不能容許之認識，及行為違反國民的道義之認識。瀧川幸辰與莊子邦雄分別將違法性認識解釋為反條理性的認識、違反人倫的意識。在我國，林教授認為，實質的違法相當于我國刑法中的社會危害性。也有人認為應當將法的實質內容理解為社會基本倫理道德以及公認的是非觀、價值觀，并以常識常理常情為判斷標準。行為人如果對這種意義上的法缺乏認識，不知法就阻卻犯罪故意成立。有觀點認為嚴格故意說論者為彌補過于限縮刑罰范圍之缺陷，所以在法 的涵義上擴大了法的內涵和外延，以緩解現實中定罪的困難。但筆者與該觀點理解的因果關系相反，正是由于論者對法的涵義作實質理解，才導致其采納實質的犯罪概念，從而在違法性認識 的地位上持嚴格故意說。因為法的涵義是違法性認識 這個概念的一部分，任何學說都是以確定概念為前提，才可能進一步論及地位、功能等問題。
(二)區別對待說的法理解
自然犯與法定犯區別說認為在自然犯中故意的成立，不以違法性認識為要件，但在法定犯、行政犯中，故意成立則以違法性認識為要件。德國學者Frank、日本學者牧野英一、木村龜二等人持此說。贊同自然犯與法定犯區別說的學者，在違法性認識問題方面也比較折衷，一般持違反法律規范認識說。比如木村龜二在違法性認識的內容與地位方面，就分別持違反法律規范說與區別說。違反法律規范說認為違法性認識就是行為人關于其行為違反法律規范的認識。論者在實定法的層面討論法的涵義，主張行為人不一定要認識到其行為被刑法禁止，但應該要認識到其行為不為法律所允許。該說在日本為通說，為大谷實、木村龜二、香川達夫、川端博等人支持。川端博認為之所以存在違法性認識就值得(對行為人)進行強烈非難，是因為(行為人) 在直面法規范的命令、禁止時仍然決意實施違法行為。因此，認為需要行為人認識到自己的行為在法律上不被允許的解釋是妥當的。
(三)責任說的法理解
責任說認為如果行為人缺失違法性認識，不影響故意成立，但是會對責任產生影響。如果違法性認識之缺乏不可避免，則可以免除責任;反之，如果違法認識之缺乏可以避免，則可以(但非一定)對責任進行減輕。在德國，責任說保持著不可動搖的地位，而在日本，只有部分學者采取責任說。我國也有部分學者贊成責任說。如張明楷教授主張違法性認識可能性，是獨立于故意、過失之外的責任要素，欠缺該要素可阻卻責任的成立。周光權教授也基于大陸法系三階層的犯罪體系，主張違法性認識可能性與故意的分離，并在故意的范疇之外談及違法性認識的體系地位。贊同責任說的還有陳興良教授，他認為違法性認識是罪責的規范要素。大陸法系還有部分學者持限制故意說，認為只要存在違法性認識可能性就成立故意，在行為人沒有違法性認識可能性時則阻卻犯罪故意，團騰重光、藤木英雄、井上正治、板倉宏等持此說。由于該說也立足于違法性認識之可能性，故在這里與責任說作合并介紹。主張責任說的學者，在違法性認識方面提出了較高的認識程度要求，多持違反刑法的認識說以及可罰的違反刑法的認識說。前者認為違法性認識之違法，指違反刑法;后者要求更高，針對一般違法行為和犯罪行為進行嚴格界定，主張行為人在認識到其行為違反刑法的基礎上，還應該對法定刑、法律效果有所認識。日本學者山口厚、高山佳柰子以及我國的張明楷、陳興良教授，都贊同違反刑法的認識說。張明楷教授以違法二元論為立場，主張當行為人只能認識到其行為違反民法、行政法，但不能認識到違反刑法時，刑法就不能過問。陳興良教授也提出我認為，在違法性認識范圍上，還是應采刑事違法性的認識說。刑事違法性是犯罪的基本特征，在罪刑法定的構造中具有明確的界限，應當成為違法性認識的內容。童偉華、李希慧、黎宏教授也持違反刑法的認識說。而可罰的違反刑法的認識說支持者比較少，主要有日本學者町野朔、淺田和茂、西田典之。淺田和茂認為：對法定刑的認識，不是從正面要求行為人認識到具體如何判處刑罰。而是指在行為人誤以為其實施的是輕罪而實際上是重罪時，要求在輕罪的限度內處罰。
綜上，由于對法這一前提性概念理解不同，主張違法性認識的學者對于違法性認識的體系地位也相應地理解不同。總體趨勢是，對于法 理解嚴，則認為違法性認識具有較弱的出罪功能;而對于法理解寬，則主張違法性認識具有較強的出罪功能。因此，法 的理解對于正確界定違法性認識，具有前提性意義。
二、在道德和法律之間：形式化法理解的比較選擇
(一)前法律規范具有倫理品性持違反前法律規范說者，認為前法律規范包括倫理性、條理性、道義性的規范，由于其支持者多贊同嚴格故意說，因此通過前法律規范來擴大違法性認識的內容，以解決其處罰范圍過窄的問題。文化規范論的首倡者M+ E+邁耶認為，支配人們日常生活的是文化規范(Kulturnormen)，即宗教、道德以及風俗習慣、行業規則等決定著人們行為的命令及禁止;而法規范僅僅對于國家機關有意義，一般公民則完全不知。但是該說將法律與宗教、倫理、道德、風俗習慣、常識、常理、常情等相等同，導致法 直接淪為價值評判標準。該說遭致的批評是，將法律性認識不當的擴大化了，沒有理清法律與社會道德之間的關系。而且何為禁止的內容輪廓過于模糊、并不清晰。有學者指出如果對違法性的認識內容這樣理解的話，實際上和違法性認識不要說的立場沒有什么區別。而且，在理論上也很難解釋為什么前法律規范的認識能夠成為法律上進行非難的根據。有學者甚至更尖銳的指出為此，指摘這種違反前法律規范的認識說與違法性認識不要說同流合污，并非言過其實。為此，我們將著重分析道德、倫理作為法律的實質側面，法律規范作為法律的形式側面，其共同點與區別是什么、行為人能夠認識哪個側面、行為人應該認識哪個側面這三個層面的問題。
(二)法律與道德之交集法的實質側面
首先，需要界定法律、道德、規范的概念。我們此處討論的法律是指形式的法，按法理學通說，法律系國家權力機關頒布的具有強制力的命令或禁止。耶林認為法律是國家權力以外在的強制方法保障的廣義的社會生活條件之總和。而道德是人們關于善與惡、是與非等觀念以及同這些觀念相適應的由社會輿論以及人們內心自省的力量來實現的行為規則。規范則分為應然規范(Sollennormen)與實然規范(Seinnormen)，前者指規定特定行為的應然的規則，后者指物與事件之間現實存在的一般關系。法律與道德均為應然規范，而自然規律則為實然規范。法律與道德、倫理具有共同的來源，都以人的意志的普遍性為根據。道德主要涉及個人;而倫理則形成于人的交互作用中，是指在一個社會共同體內經過長期積淀而形成的關于善、惡、是、非的基本價值觀念。康德認為人的自由意志標志著其理性發展的程度，而自由意志的程度，則與個人對存在于人類社會的普遍的基本道德規律 的認識以及遵守程度正向相關。而人類社會的基本道德規律是：要按照你同時認為也能成為普遍規律的準則去行動。康德的自由意志論，也是其歸責理論的依據所在。
刑法相較于一般的法律，其倫理特征更為顯著，任何一部刑法均不可能不代表其所處共同體內的主流價值觀。任何一部符合自然法正義觀念的刑法也必然具有實質理性。但是，刑法并非針對圣人之法，應該是規范一般人的法律。霍布斯指出罪行是一種罪惡但卻不能說每一種罪惡都是一種罪行。因此，依據刑法規范而實施的刑事制裁，僅能維持最低限度的道德，而不能期待刑法成為提高道德或倫理水平的手段。社會倫理、道德上升為法律實質側面的一部分，必須經過立法程序。伯爾曼認為： 法律既是從整個社會的結構和習慣自下而上發展而來，又是從社會的統治者們的政策和價值中自上而下移動。法律有助于以上這兩者的整合。伯爾曼的觀點也側面說明道德作為法的實體價值之一，必須通過民選立法者的立法程序才能轉化為法律。但是必須強調的是，倫理道德只是法律的實體價值中的一部分(法律所追求的其他價值還包括功利判斷、文化傳統、政策選擇等等);而上升到法律層面的道德也只是道德規范中的一部分。法律與道德兩者之間雖然具有交集，但是即使僅從法的實質側面來比對，法律與道德也不能完全重合。
(三)法律與道德之分野法律具有形式理性
1在立法階段，法律是否能真正實現倫理道德，已遭到法律實證主義的質疑。規范法學派的創始人凱爾森提出了一套純粹法 理論，試圖將道德規范、意識形態的東西徹底驅逐出法律。凱爾森在其《法與國家的一般理論》中通過排除道德、價值層面的主觀影響，構建了一元的客觀法理學，其目標是為各個具有獨特主題的法律領域(私法、刑法、行政法、憲法和國際法)發現理性的認知方法。凱爾森指出純粹法理論并不認為它的主題是一種先驗觀念的或多或少不完備的復本。純粹法理論通過把先驗的正義從它的特定領域中排除出去。它并不認為法是超人的權威的體現，而認為它只不過是以人類經驗為基礎的一種特定的社會技術。按照凱爾森的觀點，法律僅僅作為形式，其內容可以由立法者每日地加以改變。據此，博登海默批評法律實證主義的缺陷是：它把自己局限于研究已然的法律而不顧其正當性或不正當性正如一切極端本身就孕育自我毀滅的種子一樣，法律實證主義這種理論不能是也不會是法理學上的定論。__而德國的兩位法哲學家古斯塔夫拉德布魯赫與萊茵荷德齊佩利烏斯，更是對立法能否實現共同的良心持相對主義的懷疑態度。拉德布魯赫認為法律和道德只是部分的或者偶爾能夠在它們需要的內容上相一致。道德一方面是法律的目的，另一方面也是法律約束效力的基礎。但畢竟兩者的履行方式不同，道德要求人們出于責任感來履行義務，而法律要求合法性。
齊佩利烏斯則更加明確的指出雖然法的正當性在于能夠為社會大多數成員的良心所認同，但這只是規范性的理念，在現實中并無法實現。在任何情況下，無法通過事先征詢多數成員意見的方式來實現共同的良心。應該承認現實的確存在法與法外規范(道德) 之間的沖突現象。綜上，社會成員的共同的道德、共同的良心 是否能夠真正實現，上述法學家是打了深深的問號的。而什么是法律，至少其外在表現形式規范是清晰可見的。2在司法階段，形式理性優于實質理性應成為原則。德國社會學家韋伯揭示了法律的形式與實質之間存在沖突的現象，他認為：形式的法律規則具有抽象性格，與實質的公道之間存在著不可避免的矛盾。但形式裁判由于具有形式的、理性的價值，重視法律程序的恒常性與可計算性，因此更有保障自由的價值。法律的形式與實質之間的沖突，也體現了法律與道德的分野。法律與道德的重要區別之一，正是有無固定的形式。道德作為純粹的價值判斷，具有模糊性與靈活性;而法律則由于其形式特征，其涵義只能在應有的射程之中。在具體個案的判斷上，有時會出現道德與法律的沖突，而且或許依靠道德倫理作實質判斷比依靠法律作形式判斷更能體現個案公正。但如果此時放棄了法律的形式，而去追求道德的實質判斷，雖則實現了個案公正，但犧牲了法律適用的統一性、普遍性，從而也徹底放棄了法律的形式理性。使得公民在何時能獲得實質公正的預期處于不確定狀態。整個社會則由法治社會倒退到封建社會以德治國的局面。英國啟蒙思想家霍布斯，將法律嚴格區分為自然法與成文法，并指出了刑法屬于成文法之列。認為判斷罪與非罪，必須以國家法律作為衡量標準，而不能以道德規范或者自然法的規則為依據。意大利刑法學者杜里奧帕多瓦尼區分了犯罪的實質概念與形式概念，并指出：在司法階段，不能以犯罪的實質概念來認定犯罪。在刑法解釋的層面，只能堅持犯罪的形式概念這一實然概念。在我國，也有學者指出：由于立法已對道德予以充分考慮、篩選和吸納，就應當避免道德標準對司法判決的介入，不能用道德標準代替法律標準或是兼采雙重標準。
綜上，前法律規范認識說由于將法律與道德、倫理等價值規范相等同，具有標準不明確的缺陷。道德屬于彈性標準，比如吐一口痰、偷一只雞都是不道德的、對社會有害的;但顯然此種認識與違法性認識有很大差異。基于我國對犯罪采取定性又定量的規定模式，作為反映行為人主觀惡性的違法性認識必須與此種規定模式相適應，即行為人至少認識到其行為是違法的而不僅僅是不道德的。如果將違法性認識的內容界定過寬，則違法性認識就會失去其規范評價意義。為揚棄這一缺陷，我們必須以形式確定的成文法作為行為人的認識內容。三、在保護和保障之間：形式化法理解的平衡選擇上文在道德與法律的比較分析層面，選擇了法律作為違法性認識之法。本部分則旨在探討違法性認識之違法，是要求行為人認識到一般意義上的違反法律、法秩序，還是要求行為人認識到觸犯刑法。由于法與違是分不開的，因此一方面需要分析法 的性質是一元還是多元的;另一方面，還應分析違的異同即法律責任的異同。(一)整體法秩序具有一元特征美國學者德沃金曾經提出法律的生命與其說是某些漂亮的迷信，不如說是整體性 的觀點。法規范一元論者，堅持各部門法共同構筑了整體的法秩序，與德沃金的觀點具有契合之處。我們認為法律作為立法者目的實現的載體，立法者對社會生活進行考量之后，選擇其認為重要且適宜通過法律保護的利益并將之規定于法律。首先制定憲法作為基礎規范，基礎規范的定義是不能從一個更高規范中得來自己效力的規范。憲法利益又通過行政法、民法、商法、經濟法、勞動法、資源與環境保護法、刑法等法律，予以分層級、分類別的保護。凱爾森認為可以從同一個基礎規范中追溯自己效力的所有規范，組成一個規范體系，或一個秩序。筆者認為，法秩序的一元特征主要體現在以下兩個方面：一是保護法益的共通性。刑法保護的法益并非刑法所獨有，國家保護的各項法益需依靠整體法共同維護。根據我國刑法，刑法所保護的法益具體包括國家安全、公共安全、市場經濟秩序、人身權利與民主權利、財產權利、社會管理秩序等。而上述權利在憲法、民法以及其他部門法中均有體現，比如《民法通則》也規定了公民的財產權、債權、知識產權、人身權等各項權利。翻遍刑法也找不到哪項法益屬于刑法獨有而其他部門法未予規定的情形。二是法規的交叉、互引現象。我國刑法援引了大量的非刑事法規，援引類型又細分如下：
(一)設置了大量空白罪狀，援引其他法律法規。
比如刑法第340條非法捕撈水產品罪規定違反保護水產資源法規捕撈水產品，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑。 其中何謂禁漁區、禁漁期、禁用的工具與方法，都有待于《水產資源繁殖保護條例》的解釋。刑法所援引的非刑事法規，涉及金融、稅收、海關、醫藥、資源保護、公共安全等各個領域，主要有《票據法》、《海關法》、《藥品管理法》、《環境保護法》等等。據此刑法的啟動，首先要對非刑事法規的違反進行前置性判斷。(2) 刑法的開放性構成要件，需要援引其他法規。比如行為人是否有注意義務，就需要參考相關的行業法規。(3) 刑法大量援引了其他行業的專業術語，具體判斷需要參考其他法規。比如何謂假藥、劣藥，何謂遺忘物，何謂有價證券、信用證，就需要參考藥品管理法、民法、金融法等其他部門法。需要指出的是，法秩序具有統一性與法律的層級性并不矛盾。法律多元論者曾以法律的層級性質疑法律的統一性，他們認為立法者之所以將整體的法律分割為若干部門法，正是基于法律的多元性。筆者認為基于法益的具體類別各異、保護層級不同，各部門法在適用時需委托不同部門執行監督、采取不同的強制措施。分割為不同部門法，能更好的體現法律與法秩序的層級。但是法律具有層級性與其統一性并不沖突，正如一個整體的人可以由頭顱、軀干、四肢等部分組成，但各部分并不能等量齊觀，各部分更不能獨自代表一個整體的人。法秩序統一性的特點，還要求司法者在運用法律時具有整體思維。比如在認定犯罪時不但要依據刑法、根據犯罪構成要件進行分類分層的思考;而且要求司法者理解與融會貫通其他部門法。因為任何部門法都不可能完全獨立存在，各部門法之間相互依存。實際上在認定犯罪時沒有任何人可以將刑法問題置于密閉的、隔絕的狀態，腦海里僅存在一部刑法。
(二)違法存在程度的差異
違反法律的認識說與違反刑法的認識說對立的深層次原因是：前者采違法一元論，后者采違法多元論。在日本，學界關于違法一元論與違法多元論的爭論一直存在，前者以法秩序的統一性為基礎，認為各部門法之間在解釋與適用上不能沖突;后者采違法相對性的立場。在違法一元論__的內部，又分嚴格的違法一元論與緩和的違法一元論，后者在主張法秩序統一性的前提下，承認各部門法存在目的、違法性的質與量等方面的差異。嚴格的違法一元論認為：在民事上合法的行為，在刑法上也合法;在民事上不法的行為，在刑法上也成立犯罪。緩和的違法一元論認為：民法合法者在刑法上也合法;但民法不法者，未必是犯罪。而違法多元論則認為：民法合法者，在刑法上也可能是犯罪;民法不法者，在刑法上也未必是犯罪。我們認為緩和的違法一元論的觀點是正確的，即某一行為，如果符合民法等各部門法，其不可能在刑法上被認為是犯罪;但某一行為在民法上不法，比如侵犯他人人身權的行為，未必在刑法上構成犯罪，還要看侵權程度等刑法考量因素。現實中，某一法律事實出現，可能同時引起民法、刑法等不同的法律關系以及不同的法律責任。比如行為人故意傷害他人身體，在民事上應承擔侵權責任，依我國《侵權責任法》第十五條的規定，責任方式主要包括：停止侵害、排除妨礙賠償損失等等。而該項傷害如果達到輕傷 或重傷 程度則構成故意傷害罪，應承擔從三年以下有期徒刑、拘役、管制到死刑不等的刑事責任。刑法與民法等部門法的區別很多，但最大的區別還是制裁方式的不同。
(三)認識程度的選擇與價值取向相關
行為人對其行為違法應該認識到什么程度?是認識到會承擔法律責任的程度，還是認識到會承擔刑事責任甚至精確到法定刑的程度?我們認為，行為人認識到其行為違法，已具備承擔法律責任的心理基礎。一是認識到違法已有了質的規定，而責任 的區別具有量的相對性。英國功利主義法學家邊沁在論述民事不法與刑事犯罪的區別時，指出民事部門與刑事部門之間的界限不可能是永久性的。據此，我們認為行為人只要認識到其行為違法、侵害了某種法益，就必然認識到該行為會引起法律后果、其應承擔某種責任，此時已具備承擔刑事責任的心理基礎。至于何時為一般違法、何時構成犯罪，此種區分是司法者的任務，而不應由行為人對其行為進行定量分析。二是從價值層面衡量，日本學者山口厚認為作為保障刑法上的行動自由的要件，違法性意識指的是認識到行為為刑法所禁止另一方面，對法定刑的認識則是多余的要求。因為并不保障實施輕微犯罪的自由。在這個意義上，法定刑的錯誤不導致違法性意識的喪失。山口厚的論述是主張行為人應該認識到其行為違反刑法，但認為對刑罰的認識錯誤不影響刑事責任的成立。山口厚的分析對于選擇一般的違法認識 還是選擇違反刑法的認識 同樣具有借鑒意
義。刑法保障機能的最大體現是罪刑法定原則，其意義在于犯罪與刑罰都交由刑法明文規定，以達到避免司法者認定犯罪的任性。但刑法的保障機能并不是賦予公民游刃有余地在違法與犯罪之間選擇與穿梭的權利。據此，無論是違反刑法的認識 還是更進一步的可罰的違反刑法的認識顯然在價值取向方面賦予了公民選擇違法的權利，這無疑是不妥的。三是從實證的層面考察。違反刑法的認識說、可罰的違反刑法的認識說的論者，為了緩和違法性認識的證明困境，多主張推定。認為只要證明行為人對事實有認識，原則上就推定行為人認識到其行為違反刑法。筆者也同意用推定的方法來解決違法性認識的認定問題。但如果認為此處的法指違反刑法，則顯然無法從基礎事實中推出這一結論。推定是指借助于某一確定事實A，而合理地推斷出另一相關事實B存在的(或不存在) 的假定。事實推定也屬于一種特殊的間接證明方法，必須依靠證據。直接證明做不到的事情，想運用推定就證明行為人具有違反刑法的認識，顯然是強人所難。因此，從現實證明的難易程度，將違法性認識之違法 確定為一般的違法意識較為合理。
違法性認識雖然是作為故意的要素還是責任的規范要素存在爭議，但作為犯罪成立或者科以刑責的條件之一，其功能是顯而易見的具有出罪或者減責的功能。雖然關于違法性認識的學說眾多，但其追求的效果都應該是合理劃定犯罪圈、劃定刑罰范圍，兼顧刑法的保障功能與保護功能。縱觀大陸法系的近代刑法學說演變過程：犯罪觀經歷了客觀主義犯罪觀、主觀主義犯罪觀、一體論的犯罪觀;刑罰觀念經歷了報應刑論、目的刑論、報應兼預防的刑罰觀;歸責原則經歷了結果責任論、心理責任論、規范責任論、功能責任論的發展過程，體現了人類文明的進步。從刑法機能看，上述演進也體現了刑法保障機能與保護機能在對立統一中尋求平衡的模態。
第3篇：法規與法律的區別范文
[關鍵詞] 合同成立合同生效
我國原合同方面的法律均未明確區分和規定合同成立與合同生效,實踐中也未將合同成立與合同生效加以區別。現行《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)對合同成立與合同生效分別給予詳細具體規定,明確區分了合同成立與合同生效。
一、合同成立
合同成立是指合同當事人就合同主要條款達成了協議。《合同法》第25、32、33、36、37等條款針對不同情況,就合同成立分別做出了規定。原則上“承諾生效時合同成立。”但除口頭合同外,合同成立的具體情形主要有:第一,雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人采用書面形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或蓋章是合同成立;第二,簽訂確認書時合同成立。當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的,可以在合同成立之前要求簽訂確認書。合同自簽訂確認書時成立;第三,實際履行時合同成立。采用書面形式訂立合同,在簽字或蓋章前,當事人一方已經履行主要義務,對方接受的,合同成立。
二、合同生效
合同生效是指當事人訂立的合同得到法律的認可,依法發生法律效力。關于合同生效,根據《合同法》規定,主要情形有:第一,自合同成立時生效。絕大多數合同成立與合同生效是一致的;第二,批準、登記時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,自批準、登記時生效;第三,條件成就時生效。當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同,自條件成就時生效;第四,期限屆至時生效。當事人對合同生效約定附期限的,自期限屆至時生效。
絕大多數情況下合同成立與合同生效是一致的,即自成立時生效,但并非都是一致的,合同生效的第二至第四種情況與合同成立顯然不一致。如合同的批準或登記,當事人簽訂的合同須經有關部門批準或者登記,合同才能生效。換句話說,有關部門的批準或登記是合同的生效要件。在此情況下,合同成立在前,生效在后。如果合同未經批準或者登記,盡管當事人就合同條款達成了協議,但不管當事人意志如何,合同并不能生效。
特別值得探討的是,合同須經批準或者登記才生效的情形,實務及理論界對《合同法》第44條第2款“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定”長期存在誤解。對此,必須注意以下情形:第一,必須是法律、行政法規對此所作的規定,而不是部門規章、地方法規作出的規定;第二,法律、行政法規明確規定合同“自登記之日起生效”。即一方面法律、行政法規明確規定“登記”作為合同的生效要件,合同未經登記僅僅成立而不生效;另一方面,法律行政法規明確了合同生效的時間,即“合同自登記之日起生效”的文句。如果法律、行政法規雖然規定合同需經批準或登記,但未明確規定合同“自登記之日起生效”,那么該批準或登記就不是合同生效或有效要件。如《城市房地產管理法》第53條規定:“房屋租賃,出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同,約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款,以及雙方的其它權利和義務,并向房產管理部門登記備案。”第三,某些法律、行政法規規定的登記制度并非合同登記,而是物權性登記,即該類登記為合同標的物所有權或其他物權變動的生效要件,而不是合同本身的生效或生效要件。事實上,司法實踐及理論對有關登記制度及合同效力的誤解多數集中在此方面,將該類物權登記往往與合同生效或有效相混為一談。《物權法》第23條規定,“動產物權的設立和轉讓,自交付時發生效力,但法律另有規定的除外。”因此,諸如《土地管理法》第12條、《城市房地產管理法》第60條第3款等規定的登記屬于物權權屬變更登記,而不是合同生效登記。對于房地產等買賣合同,登記與否對合同本身是否生效、是否有效不產生任何影響,登記僅僅關系到所有權、使用權等轉移效力。
三、合同成立與生效的區別
合同成立與合同生效,兩者之間既有緊密聯系又有本質區別。雖然一般情況下合同成立時生效,但合同成立顯然不等于合同生效,它們是兩個完全不同的概念,各有不同的法律要件。二者的區別表現在以下幾個方面:
1.合同的成立與生效體現的意志不同
合同的成立僅僅反映的是當事人的意志,即完成了要約與承諾的過程,雙方當事人之間就合同的主要內容達成合意,體現了合同自由原則,合同是否成立、能否成立取決于當事人的意志。合同的生效反映了國家的意志,即國家法律對已成立合同的一種法律認可或稱價值判斷,它體現了國家對合同關系的干預。合同成立后,能否產生效力,能否產生當事人所預期的法律后果,并不是當事人意志所能決定的,它取決于法律對該合同的態度和評價,體現了國家對合同所作的肯定或否定的評價。即使合同已經成立,如果不符合法律法規規定的生效要件,仍然不能產生法律效力。違法的合同不但受不到法律保護,甚至可能依法制裁當事人。
2.反映的內容不同
合同的成立與生效是兩個不同性質、不同的范疇。合同的成立屬于合同的訂立范疇,解決的是合同是否存在的事實問題,屬于對合同的事實上的判斷。而合同的生效屬于合同的效力范疇,解決的是已經存在的合同是否符合法律規定,是否具有法律效力的問題,屬于法律上的判斷。判斷合同是否有效,其結果則有生效、無效、效力待定、可變更、可撤銷等多種情形。合同的成立只需當事人對合同主要條款在表面上意思表示一致,而不問其意思表示背后的真實性和主要條款的合法性。而合同生效的確認既要審查當事人的主體合法性,當事人的意思表示是否真實,又要審查合同內容的合法性。
3.合同成立與生效的構成要件不同。
合同的成立,是訂約當事人就合同的主要條款達成合意,即合同因承諾生效而成立。筆者認為,合同的一般成立要件只需訂約任意思表示一致即可。“意思表示一致”的標志就是“承諾生效”。《合同法》對合同生效的構成要件并沒有做出明確的規定。一般認為,合同生效的條件是:(1)行為人具有相應的民事行為能力(主體合格)。(2)意思表示真實。(3)不違反法律或社會公共利益。
4.合同成立與生效的效力及產生的法律后果不同
《合同法》第8條規定:“依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更和解除合同。依法成立的合同,受法律保護。”合同成立以后,但合同尚未生效的,當事人不負擔給付義務。合同生效后,當事人必須依據合同的約定履行合同義務,否則,債務人依法及合同約定承擔違約責任。債權人也有權依法向法院提訟或向仲裁機構申請仲裁,要求強制履行。
合同成立與合同生效是否相同,有無區別,不是一個純理論問題,它直接關系到當事人因訂立合同而形成的權利和義務能否得到法律的認可和保護。如果二者不一致,合同雖成立但未生效,當事人不必履行合同,繼而不存在違約責任等。如果合同成立等于合同生效,當事人應全面履行合同,否則就應當承擔違約責任。
我國原有立法及司法實踐,由于未區分合同成立與合同生效,因而也未區分合同不成立與合同無效,由此產生了一些問題。如將已成立但未生效的合同,一律按無效合同處理,因而產生大量的無效合同,致使合同當事人訂立合同的目的落空,即不利于當事人,也不利于市場經濟。另外由于未區分合同不成立與合同無效,故將合同不成立作為無效合同對待,而合同無效與合同不成立的法律后果完全不同。在合同不成立的情況下,有過錯的一方當事人應根據締約過失責任制度,即《合同法》第 42 條規定,承擔民事賠償責任。在合同被確認無效的情況下,依據無效合同的法律規定,不僅產生民事責任,如賠償損失等,而且過錯方依法可能要承擔行政責任,如追繳財產,構成犯罪的,將依法追究刑事責任。因此,區分合同成立與合同生效,從而區分合同不成立與合同無效,對司法實踐具有十分重要意義。
四、《合同法》第8條規定之探討
值得探討的是《合同法》第8條之規定。該條規定:“依法成立的合同,對當事人具有法律約束力,當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或解除合同。依法成立的合同,受法律保護。”筆者認為,第8條之規定是將合同成立制度以合同生效制度加以規定,從而否定了《合同法》第44、45、46 條等有關合同生效的法律規定,也因此混肴了合同成立與合同生效。既然合同成立后即對當事人具有法律約束力,應當按照約定履行義務,并不得擅自變更和解除,那么有關合同生效的法律規定就失去了應有的作用和意義。但正如上面所述,只有生效的合同才對合同當事人具有法律約束力,合同雖成立但未生效,對當事人并無約束力,亦自然不存在合同變更或解除。
既然《合同法》已明確區分并分別規定了合同成立與合同生效,那么,第8條之規定與有關合同成立及合同生效之規定顯然缺乏統一性和協調性,也使得合同成立與合同生效的法律規定的作用和意義被第8條之規定一筆勾銷。從合同法全部內容分析,該條所要表明的意思,事實上已在《合同法》第四章、第五章、第七章等相關章節做了詳細規定。因此筆者認為,第8條之規定不但無任何積極意義,反起消極影響。為解決理論上特別是實踐上的理解與適用不一,避免引人誤解,給司法實踐造成混亂,應當刪除第8條,至少應做適當的修改。
參考文獻:
[1]王利明崔建遠:合同法新論總則.中國政法大學出版社,1996年版
[2]王家福主編:民法債權.法律出版社 1991年版
第4篇：法規與法律的區別范文
論文關鍵詞 錯誤 概念 分類
一、錯誤的概念及剖析
美國學者喬治·P·弗萊徹把錯誤問題看作各國刑法事實上都會面臨的處于刑法理論上最困難的12個問題之列，明確其定義尤為重要。英美國家把“不知或錯誤”簡稱錯誤，是指行為人對事實或法律沒有認知（不知）或者主觀認識同事實本身或法律本身不一致。前蘇聯刑法學家別利亞耶夫等認為：“錯誤是犯罪主體對它所實施行為的法律評價或事實情況錯誤的認識。”筆者認為相較以下幾種定義較為可取，但也非無缺。
有學者從形式上或實質上把錯誤僅僅理解客觀事實上之錯誤。如：日本學者中山研一認為：“所謂錯誤是指客觀的事實與行為人的主觀認識不一致。”我國臺灣地區劉清波認為：“錯誤者，主觀認識與客觀之事實不相符合之狀態也。即行為人對于犯罪之認識與所預見者不一也。”筆者認為，法律錯誤是錯誤中的另一半，即便是在“事實的不知得以抗辯，法律的不知不得抗辯”這一古老的羅馬法原則下，隨著社會的發展也逐步和緩與動搖。所以，無論是在概念表達上還是實質上，都應給予其必要地位。這里的“事實”范圍如何也未明確。有學者把錯誤的對象表述為社會危害性和犯罪構成事實。基里欽科認為：“錯誤是行為人對其所實施行為的社會危害性和那些組成某種犯罪構成之重要因素的情況所產生的不正確觀念。”阮齊林教授在《論刑法中的認識錯誤》一文中指出，刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己實施的犯罪構成事實或者對自己行為的社會危害性質，主觀認識與客觀實際不一致。對于社會危害性是否與違法性相同，這在理論上還有爭議，有的認為社會危害性就是違法性，違法性認識錯誤即法律認識錯誤。筆者認為社會危害性與違法性的關系是內容和形式的關系。基于此，社會危害性應為違法性所取代，筆者將在對錯誤的分類中進行詳述。有學者對刑法中錯誤的定義過于籠統，定義項不夠清晰明了，有犯“定義含混”的邏輯錯誤。如：有論者認為刑法中的認識錯誤是指行為人實施直接故意犯罪時，對與其行為相關的犯罪情況的不完全（或曰不準確）反映。”這里的“相關的犯罪情況”究竟是指“事實”的情況還是“法律”的情況，抑或是兼具兩者的情況，指代不明。舊中國《法律大辭書》中定義“‘錯誤'是觀念（刑法）與現象差異之謂也”（“現象”是指事實還是法律抑或是指二者之和并未明確）。
從以上各學者對錯誤所下的定義中，可以發現不少觀點把錯誤限制在認識上，這樣有犯“定義過窄”的邏輯錯誤之嫌。筆者認為，刑法中的錯誤不僅僅是一種主觀的心理態度，還包括行為錯誤，如打擊錯誤（又叫方法錯誤，在西方刑法理論界受到較大重視，對其理論研究較為深入。但我國一般將其排除）。刑法中的錯誤包含兩個因素：一是作為主體的具有辨認和控制能力的人，二是是能為主體所認識的客觀方面。從哲學實踐觀和認識論的關系來看，主體之認識是在實踐的基礎上對客體的能動反映，客體是實踐和認識活動所指向的對象，是主體以外的客觀事物方面。整個人類社會都處于主客體之間是認識與被認識、改造與被改造的關系，刑法中的錯誤認識論也不例外。就客觀面來講，刑法錯誤論中能被主體所認識的客觀面包括一切具有刑法規范意義的事物，總體上可以分為事實方面和法律方面。事實錯誤應當限制為具有刑法重要意義的事實，是指那些被刑法規定為某罪必須具備的構成要件要素和影響定罪量刑的事實。法律方面應當限制至具有刑法評價意義的法律規范。這樣不僅符合罪刑法定主義，而且符合刑法的平等性和謙抑性原則。避免傳統的事實錯誤與法律錯誤過于泛化而不易把握，節約司法成本。因此，為準確揭示刑法中錯誤的本質屬性和特有屬性，明確其內涵和外延，筆者認為刑法中的錯誤是指，行為主體對其所實施行為的具有刑法重要意義的事實情況或刑法規范評價有不知或誤解以及行為上的差誤。
二、國外關于錯誤的劃分及剖析
古羅馬法處理錯誤問題繼承了法學家帕烏魯斯提出的“不知法律不赦”的原則。該原則始于私法領域，后引申到刑法學中來。根據這一原則，以錯誤的對象為標準通常把錯誤分為事實錯誤和法律錯誤兩類，事實錯誤是指行為人主觀上認識的事實與客觀上發生的事實不一致。廣義的事實錯誤還包括在構成要件以外的正當化前提事實的錯誤，既可能是純粹的事實，也可能是關于法律的事實（如關于物品的“性”）。法律錯誤是指行為人對自己行為的法律性質有不正確的認識，廣義的法律錯誤還包括非刑法法規，日本改正刑法草案說明書第21條第1項中的“法律的錯誤”即屬之。狹義的理解該種劃分，則與德國刑法學家威爾澤爾所作劃分意義相同。此種分類簡單明了，概括性強。同時，這種概括也缺少限制，也容易造成誤解。因為如果從廣義的角度來理解，有犯“定義過寬”的邏輯錯誤，這是其所產生的十分重要之問題。二戰后，德國刑法學家威爾澤爾以犯罪的成立要件為標準，把刑法中錯誤分為構成要件的錯誤和禁止的錯誤。構成要件的錯誤是有關構成要件要素上的錯誤，是行為時事實的認識錯誤。禁止的錯誤是有關行為違法性的錯誤，所以又稱為“違法性的錯誤”，是對規范認識的錯誤。這種分類為目的行為論者所提倡，在德國形成廣泛影響并為現行的刑法典所采納。但也有不足之處，如“容許構成要件錯誤”將置于何處？這就有犯“劃分不全”的邏輯錯誤之嫌。在對一個概念進行劃分應當遵循的一個規則就是劃分子項外延之和必須等于母項的外延，如果劃分后各子項的外延之和小于母項的外延，就會出現“劃分不全”的邏輯錯誤。“容許構成要件錯誤”是指阻卻違法事由的事實錯誤。正當化事由前提事實的錯誤是對違法阻卻事由是否成立的前提“事實”的錯誤認識，不是構成要件要素的錯誤。該錯誤通常也不屬于法律錯誤，但在某些情況下會成為法律的錯誤。前蘇聯的刑法理論界大多數刑法學者都贊同傳統的兩分法，但基里欽科根據錯誤的概念，把刑法中的錯誤分為三種：對于行為的社會危害性的錯誤、對于組成犯罪構成因素的情況的錯誤、法律的錯誤或法律上的錯誤。筆者認為，社會危害性究其本質而言屬于法律錯誤，尤其是在我國。首先，從我國《刑法》第13條對犯罪定義的規定可以看出犯罪是違反我國刑法所實施的嚴重危害社會并且應受刑事處罰的行為，違反刑法所實施的嚴重危害社會的行為是一個整體，也就是說違反刑法的行為必定具有嚴重的社會危害性，可以說兩者是內容與形式的關系：第一，內容和形式相互區別，但這種區別終究是同一事物中的兩個方面。社會危害性和違法性就是一個事物的兩個方面；第二，內容和形式相互聯系、相互依存。任何事物都有內容和形式兩個側面，都是二者的統一體。形式必須以一定的內容為基礎，而內容必須有其外在形式，作為內容的社會危害性就必須以違法性作為形式；第三，內容和形式相互作用，內容決定形式，形式必須適合內容。形式反作用于內容，形式使內容成為某一特定事物的內容。犯罪是嚴重的社會危害性和刑事違法性的統一體。嚴重的社會危害性是其實質內容和本質屬性，是違法性和應受懲罰性的前提和決定條件，違反刑法是其法律形式，如果把兩者對立起來，違反刑法的行為是空洞的，同時，嚴重的社會危害性也就失去了判斷的標準。其次，基里欽科在《蘇維埃刑法中錯誤的意義》一書中對誤想犯罪究竟是社會危害性錯誤還是法律上的錯誤也不明確。
第5篇：法規與法律的區別范文
一、什么是經濟司法
所謂司法,就是指司法機構和一些相應的組織在辦理訴訟案件中的執法活動。司法按其內容不同可分作刑事司法、民事司法、經濟司法、行政司法。經濟司法是我國司法制度的重要組成部分,是國家機關運用強制力保證經濟法規實現的執法活動。在我國主要表現為人民檢察院經濟檢察機構和人民法院經濟審判庭,以及有關專門法院,對經濟案件進行檢察和審理的執法活動。同這種執法活動緊密相聯系的律師工作,公證機關的公證業務,人民調解組織調解,仲裁機關的仲裁也都是經濟司法的組成部分。
二、經濟司法的任務
經濟司法的任務概括起來是:通過受理經濟案件、調整生產和流通領域內的經濟關系,保護國家利益和集體、個人的合法權益,處理各種經濟糾紛、維護社會主義經濟秩序,打擊破壞社會主義建設的各種經濟犯罪、促進企業改善經營管理、提高經濟效益,保證國民經濟計劃的完成,處理涉外經濟案件維護國家和經濟利益,保護外商的合法權益,發展對外經濟聯系,從而為我國社會主義現代化建設事業服務。在經濟司法的多項任務中,以下二個方面的任務最為重要。第一,通過對經濟糾紛案件的審判,維護社會經濟生活的正常秩序。我國長期以來,由于審判經濟糾紛的經濟審判庭機構不健全,任務不明確,許多經濟糾紛往往形成扯皮,曠日持久得不到解決。有些爭訟,往往在黨政部門之間推來推去,久拖不決,給一些單位和個人造成了很大困難,嚴重的甚至影響了企業的資金周轉和正常的生產經營活動。一九七九年以后,各級法院相繼建立了專門審即經濟案件的經濟審判庭,從組織上保證了經濟糾紛的及時處理。幾年來的審判實踐證明,經濟審判對于解決經濟糾紛、維護國家、集體和個人的合法權益十分重要,是維護經濟秩序不可缺少的保障。隨著經濟建設事業的發展,經濟審判的任務將會越來越重。經濟審判庭通過積極開展經濟審判工作直接參與國家的經濟管理活動,調整和維護有利于經濟改革、有利于現代化建設的生產關系和其他經濟關系,這是當前經濟司法的最主要的任務。第二,通過嚴厲打擊經濟犯罪活動,保護社會主義公有財產,鞏固社會主義經濟基礎。經濟犯界分子是社會主義經濟肌體的蛀蟲,嚴重的經濟犯罪活動,不僅給黨和國家造成嚴重的不良影響,而且也直接侵犯社會主主經濟基礎,給國家和人民造成大量財產損失。因此,經濟司法的又一重要任務就是嚴厲打擊經濟犯罪活動,嚴懲嚴重破壞社會主義經濟秩序的犯罪分子。經濟犯罪,從廣義上來講,包括一切破壞社會主義經濟秩序的犯罪、侵犯社會主義公有財產、公民個人合法財產的犯罪。經濟犯罪中危害最大的是那些嚴重的走私套匯、投機倒把、貪污受賄等犯罪活動。三、經濟司法的原到經濟司法的基本原則,就是司法機關在適用各種經濟法規時,在處理各種經濟案件的各個階段上起著主導作用的準則。它對經濟司法具有普遍的指導意義,體現著經濟司法的精神實質。經濟司法的原則分為與其他司法制度共有的共有原則和自己本身特有的特有原則,最主要的有以下幾項:1、依法獨立行使司法權的原則。這條原則的含義是,經濟司法機關依法獨立行便其職權,不受其他機關、團體和個人的千涉。這是一條憲法明文規定了的原則,旨在保證法律準確無誤地實施,排除一切設置在司法過程中的障礙。依法獨立行使司法權的原則其實質就是一切服從法律,一切依法辦事。它的重要意義表現在:保證了國家法律的統一買施和嚴肅性,保證了司法機關堅持真理、堅持原則、乘公執法、大公無私、敢于向一切違法犯罪行為作斗爭,以保護國家,集體利益和公民的合法利益,保證了司法機關實事求是地認定事實、正明地適用法律,從而對訟案作出正確的處理。但是獨立原燦不意味著可以不接受人民群眾的監督,更不意味著可以削弱或者擺脫黨的領導。2、法律面前人人平等原則。經濟司法中無論是懲處具有敵我矛盾性質的經濟犯罪分子,還是審理屬于人民內部問題的經濟糾紛都必須堅持這一原則。前者這一原則主要體現在,對一切人不管他有什么特殊的政治身份,特殊的歷史功績,只要觸犯了刑律,就必須嚴加追究,不允許有任何超越法律的特權。后者這一原則表現為,經濟糾紛的雙方當事人的法律地位平等,誰守法誰就受到保護,誰違法誰就要受到制裁。法律面前人人平等的原則的重要意義在于,它維護社會主義法制的嚴肅性和權成,它是反對個人特權的強大思想武器,它是保證正確、及時地處理經濟案件的重要條件。3、實事求是原則。“以事實為根據、以法律為準繩”原則是司法工作的基本原則,在經濟司法工作中它的重要性表現的更為突出。以事實為根據,就是處理各種經濟糾紛案件,各種經濟犯罪案件只能以客觀事實作根據,不能以主觀的想象、推洲或想當然為依據,必須依靠群眾調查研究,不能佑聽倪信。經濟案件一般都比較復雜、牽扯面廣,查清事實不是一件輕而易舉的事情,但是如果事實不清,案件就沒有辦法處理,免強處理了其客觀效果也一定是不好的。因此必須堅持調查研究,群眾路線,一切從事實出發。以法律為準繩,就是在查清案件事實的基礎上,以國家的法律為標準,對案件作出正確處理。國家制定頒布的各項經濟法規是以對客觀經濟規律的認識為基礎,反映了經濟發展的根本要求,因此經濟司法必須以國家的經濟法律為準繩,嚴格依法辦事,不漏不偏、不枉不縱。堅持依法辦事就是要求經濟司法工作者,有高度的法制觀念,有不畏權勢的革命精神,敢于堅持真理、堅持斗爭,這條原則是全面完成經濟司法任務的重要保障。四、經濟司法與其他司法制度的區別經濟司法與民事司法、行政司法、刑事司法都是一定的組織或機構執行法律的活動,它們有相同的一面,但由于它們有各自的任務,因而又是不相同的,它們的區別如下,1、經濟司法和民事司法的區別。經濟司法的主要任務是審理各種經濟組織之間和直接或間接由計劃而產生的以生產資料公有制為基礎的廠礦企業、生產單位之聞的產、供、運、銷合同糾紛以及羞建、財稅、專利、保險、商標等經濟爭議,正確運用法律確定其在經濟活動中的職責及應享受的權利的應盡的義務,用并一定的強制手段來保護當事人應享有的合法權利和保證履行應盡的義務,達到調整國家、集休、個人三者的經濟關系。從調整的經濟關系的性質來看,經濟法所調整的是生產領域中的商品關系,這種商品關系的基礎是生產資料公有制。民事司法主要是審理公民公民之間、公民與集體之間、因財產權益、家庭婚姻方面的問題而產生的糾紛案件,民法所調整的是一定的財產關系和人身非財產關系。這種財產關系是屬于消費領域的商品關系,是指公民以勞動所得用商品交換形式獲得自已所需要的消費品,這種商品關系的基礎是生活資料的個人所有。2、經濟司法和刑事司法的區別。經濟司法所處理的是屬于人民內部矛盾性質的間題。解決人民內部的矛盾,只能用解決人民內部矛盾的方法。因而,在經濟司法工作中要貫徹調解為主的原則,貫徹說服教育的方針。雖然在經濟司法中也有強制執行,這樣強制性比較明顯的處理案件的方法,但這也是在特殊情況下的一種補救措施,而且就是在強制執行之前和過程中,執行人員也都要反復向當事人講解法律,說服教育。刑事司法的任務是打擊敵人懲罰犯罪,在刑事司法工作中,堅持的是斗爭的原則,運用的手段主要是嚴厲的刑罰,因此強制性和非強制性的手段是經濟司法和刑事司法的重要區別。3、經濟司法和行政司法的區別。行政司法是規定國家行政機關的組織、職責、權限、活動原則、管理制度和工作程序的各種法律規范的總和。行政司法就是一定的司法機關適用行政法律,調整各種國家行政機關之間、以及國家行政機關同其他國家機關、企業事業單位、社會團體和公民之間的行政法律關系的活動。行政司法以上級領導下級、下級服從上級這樣的行政關系為基礎,而經濟司法中的雙方當事人的法律地位是平等的。兩種司法所調整的法律關系的性質是不同的,因而在解決問題的方法上,依據的原則上都是有區別的。一、什么是經濟司法所謂司法,就是指司法機構和一些相應的組織在辦理訴訟案件中的執法活動。司法按其內容不同可分作刑事司法、民事司法、經濟司法、行政司法。經濟司法是我國司法制度的重要組成部分,是國家機關運用強制力保證經濟法規實現的執法活動。在我國主要表現為人民檢察院經濟檢察機構和人民法院經濟審判庭,以及有關專門法院,對經濟案件進行檢察和審理的執法活動。同這種執法活動緊密相聯系的律師工作,公證機關的公證業務,人民調解組織調解,仲裁機關的仲裁也都是經濟司法的組成部分。二、經濟司法的任務經濟司法的任務概括起來是:通過受理經濟案件、調整生產和流通領域內的經濟關系,保護國家利益和集體、個人的合法權益,處理各種經濟糾紛、維護社會主義經濟秩序,打擊破壞社會主義建設的各種經濟犯罪、促進企業改善經營管理、提高經濟效益,保證國民經濟計劃的完成,處理涉外經濟案件維護國家和經濟利益,保護外商的合法權益,發展對外經濟聯系,從而為我國社會主義現代化建設事業服務。在經濟司法的多項任務中,以下二個方面的任務最為重要。第一,通過對經濟糾紛案件的審判,維護社會經濟生活的正常秩序。我國長期以來,由于審判經濟糾紛的經濟審判庭機構不健全,任務不明確,許多經濟糾紛往往形成扯皮,曠日持久得不到解決。有些爭訟,往往在黨政部門之間推來推去,久拖不決,給一些單位和個人造成了很大困難,嚴重的甚至影響了企業的資金周轉和正常的生產經營活動。一九七九年以后,各級法院相繼建立了專門審即經濟案件的經濟審判庭,從組織上保證了經濟糾紛的及時處理。幾年來的審判實踐證明,經濟審判對于解決經濟糾紛、維護國家、集體和個人的合法權益十分重要,是維護經濟秩序不可缺少的保障。隨著經濟建設事業的發展,經濟審判的任務將會越來越重。經濟審判庭通過積極開展經濟審判工作直接參與國家的經濟管理活動,調整和維護有利于經濟改革、有利于現代化建設的生產關系和其他經濟關系,這是當前經濟司法的最主要的任務。第二,通過嚴厲打擊經濟犯罪活動,保護社會主義公有財產,鞏固社會主義經濟基礎。經濟犯界分子是社會主義經濟肌體的蛀蟲,嚴重的經濟犯罪活動,不僅給黨和國家造成嚴重的不良影響,而且也直接侵犯社會主主經濟基礎,給國家和人民造成大量財產損失。因此,經濟司法的又一重要任務就是嚴厲打擊經濟犯罪活動,嚴懲嚴重破壞社會主義經濟秩序的犯罪分子。經濟犯罪,從廣義上來講,包括一切破壞社會主義經濟秩序的犯罪、侵犯社會主義公有財產、公民個人合法財產的犯罪。經濟犯罪中危害最大的是那些嚴重的走私套匯、投機倒把、貪污受賄等犯罪活動。
三、經濟司法的原到
經濟司法的基本原則,就是司法機關在適用各種經濟法規時,在處理各種經濟案件的各個階段上起著主導作用的準則。它對經濟司法具有普遍的指導意義,體現著經濟司法的精神實質。經濟司法的原則分為與其他司法制度共有的共有原則和自己本身特有的特有原則,最主要的有以下幾項:1、依法獨立行使司法權的原則。這條原則的含義是,經濟司法機關依法獨立行便其職權,不受其他機關、團體和個人的千涉。這是一條憲法明文規定了的原則,旨在保證法律準確無誤地實施,排除一切設置在司法過程中的障礙。依法獨立行使司法權的原則其實質就是一切服從法律,一切依法辦事。它的重要意義表現在:保證了國家法律的統一買施和嚴肅性,保證了司法機關堅持真理、堅持原則、乘公執法、大公無私、敢于向一切違法犯罪行為作斗爭,以保護國家,集體利益和公民的合法利益,保證了司法機關實事求是地認定事實、正明地適用法律,從而對訟案作出正確的處理。但是獨立原燦不意味著可以不接受人民群眾的監督,更不意味著可以削弱或者擺脫黨的領導。2、法律面前人人平等原則。經濟司法中無論是懲處具有敵我矛盾性質的經濟犯罪分子,還是審理屬于人民內部問題的經濟糾紛都必須堅持這一原則。前者這一原則主要體現在,對一切人不管他有什么特殊的政治身份,特殊的歷史功績,只要觸犯了刑律,就必須嚴加追究,不允許有任何超越法律的特權。后者這一原則表現為,經濟糾紛的雙方當事人的法律地位平等,誰守法誰就受到保護,誰違法誰就要受到制裁。法律面前人人平等的原則的重要意義在于,它維護社會主義法制的嚴肅性和權成,它是反對個人特權的強大思想武器,它是保證正確、及時地處理經濟案件的重要條件。3、實事求是原則。“以事實為根據、以法律為準繩”原則是司法工作的基本原則,在經濟司法工作中它的重要性表現的更為突出。以事實為根據,就是處理各種經濟糾紛案件,各種經濟犯罪案件只能以客觀事實作根據,不能以主觀的想象、推洲或想當然為依據,必須依靠群眾調查研究,不能佑聽倪信。經濟案件一般都比較復雜、牽扯面廣,查清事實不是一件輕而易舉的事情,但是如果事實不清,案件就沒有辦法處理,免強處理了其客觀效果也一定是不好的。因此必須堅持調查研究,群眾路線,一切從事實出發。以法律為準繩,就是在查清案件事實的基礎上,以國家的法律為標準,對案件作出正確處理。國家制定頒布的各項經濟法規是以對客觀經濟規律的認識為基礎,反映了經濟發展的根本要求,因此經濟司法必須以國家的經濟法律為準繩,嚴格依法辦事,不漏不偏、不枉不縱。堅持依法辦事就是要求經濟司法工作者,有高度的法制觀念,有不畏權勢的革命精神,敢于堅持真理、堅持斗爭,這條原則是全面完成經濟司法任務的重要保障。
第6篇：法規與法律的區別范文
[關鍵詞] 法律翻譯法律語言新公司法介詞嚴謹法律精神立法愿意
改革開放以來，我國的對外交流越來越頻繁，法制環境也得到了極大的改善。法律是一個社會的游戲規則，法律文化是反映一個社會文明程度最重要的標準之一。隨著我國經濟的發展和國際地位的提高，我們不僅要了解國外的先進文化和科技，也要讓外國了解中國的歷史和現狀，了解中國的游戲規則。因此，近年來我國制定的法律法規，尤其是涉及到國際經濟交往的法律法規，都出臺了相應的英譯本，為促進中外交流做出了很大貢獻。
2006年1月1日，我國開始實施修訂后的新公司法。新公司法在各方面進一步與國際接軌，為我國企業展開對外合作提供了更完善的法律環境。為了讓外國投資者更加迅速和準確地了解中國公司法，完善的公司法英譯本是極為必要的。但是，無庸諱言，法律翻譯在中國仍然較為薄弱。眾所周知，法律語言是極為嚴謹的，往往差之毫厘失之千里，一字、一詞，甚至一個標點符號都不可隨便。法律法規的英譯本自然應該秉承法律語言嚴謹準確的內在屬性。然而以公司法論，目前的公司法英譯本中理解錯誤、表述偏差的現象可謂多矣。筆者在瀏覽商務部對外投資網上公布的公司法英譯本時就發現了一處有意思的錯誤，看似一詞之差，法律意義卻大不相同。
新公司法第十六條第一款規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議……”該條第二款規定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”在商務部對外投資網上公布的公司法英譯本將上述條款相應翻譯為：“Where a company intends to invest in any other enterprise or provide guarantee for others, it shall, according to the provisions of its articles of association, be decided at the meeting of the board of directors or shareholders or shareholders' convention……”“If a company intends to provide guarantee to a shareholder or actual controller of the company, it shall make a resolution through the shareholder's meeting or shareholders' convention.”
仔細閱讀上述條款的原文和譯文可以發現，第一款中的“為他人提供擔保”譯文翻譯為“provide guarantee for others”,而第二款中的“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的”，譯文翻譯為“provide guarantee to a shareholder or actual controller of the company”。都是“為……提供擔保”的句式，為什么上一處是“provide guarantee for”，下一處就變成了“provide guarantee to”？莫非為不同的對象提供擔保，語言上也要區別對待？還是說“provide guarantee for”與“provide guarantee to”原本無甚區別？答案自然是否定的。
我們仔細分析第十六條第二款的表述可知，“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保”，公司是保證人，股東或實際控制人是被保證人，通常是債務人，而債權人，也就是擔保中的權利享有人，在這一款中是沒有出現的。實踐中常見的情形是，股東或實際控制人向第三方借款，公司就該借款為其提供向該第三方提供擔保，則該第三方成為擔保權人。
很顯然，這里“為……提供擔保”應該使用的是介詞“for”，且“for”在這里表示的意思是“to indicate the recipient or beneficiary of an action”，也就是“為……，用來指一個活動的接受者或受益者”（《美國傳統詞典》）。在這里，正因為公司有提供擔保，股東才能向外獲得融資，股東顯然是公司擔保行為的受益者，公司提供擔保，正是“為”了股東。其實，這也是公司法要求上述行為必須通過股東會或股東大會同意的原因――避免少數大股東濫用對公司的控制權，使公司因對股東的債務承擔連帶責任而遭受損失。
第7篇：法規與法律的區別范文
關鍵詞 刑法學 類推解釋 類推
一、 前言
刑法學中類推解釋與類推是不是有著相同的解釋？對于法律的解釋其中是不是也存在著類推解釋？類推解釋是不是應該被禁止？類推解釋和擴張解釋之間是不是存在著區分的必要，二者之前應該怎么進行分別等眾多問題，在現階段的刑法學中還存在很多爭議，文章中通過對比的方式對存在的爭議問題深入研究分析。
二、 類推解釋的含義
類推解釋和類推之間存在一定關聯。通常情況下，類推與類推的適用二者之間的都是以類推解釋作為前提條件的。對于類推解釋的含義，實際理論界給出的說法都存在不一樣的解釋，其中最主要的有三種廣義。其一，類推解釋就是通過使用類比推理的方式對法律條文的實際含義做出解釋。其二，實際上發生的事件與法律條紋上規定的事情基本一致，但是不能在這項法律條文的字面意思的實際包容下利用相似程度作為征引某法律規定的依照的解釋方式。其三，前兩種解釋是廣義上的解釋，第三種則是狹義上的，就是指在刑法中沒有進行明確認定為犯罪的，但是對于社會公眾安全確有一定實際上危害行為的，則對比根據刑法中具有最為類相似性質的條款來進行相應的定罪以及處罰。這三種對于類推解釋的概括成一種淡出的利用類比推理的思維方法。雖然這種解釋有一定的道理，但是在實際的刑法學理論上對于類推解釋卻有著特定的含義，如果運用到一般的類推解釋概念上，就會擴大相應的范圍。從狹隘意義上來把類推解釋和類比推論之間畫上等號，就又朝著另外一個極端方向上走去，直接把類推解釋在刑法學中范圍直接縮小了。但是在實際上，對于類推解釋的就是指某一句是體事件在刑法學中沒有明確規定超出了法律條款字面上的解釋但是與法律規定的情況相類似，所以就使用類似性對其征引法律規定的解釋方法。因此，類推解釋的廣義上的解釋是有一定可取性的，但是類推解釋的實際事實必須是在刑法學中的法律條文所規定的相應事項里不能被容納的事情。在實際的刑法學中，對于“類推”、“類推適用”、“類推定罪”、“類推解釋”概念上通常是可以互相代替適用的。因為在狹義上的解釋，這幾種概念上是沒有很大的差異性的。但是在某一個特定的場合中，它們之間存在一定的區別的。
三、 禁止類推和允許類推之前的實際斗爭
西方國家的罪行法定實際上已經存在了幾百年，禁止類推解釋早就已經進入了群眾的心里。可是對于類推解釋是不是已經違反了罪刑法定主義還是應該使用允許類推解釋，這二者之間的爭論從來沒實際停止過。
（一） 禁止類推解釋
禁止類推解釋認為，為什么要禁止類推解釋是因為其本身的實質已經超出了實際的法律范疇。類推解釋還具有一定的填補法律漏洞的性質，會形成一個對于法律進行補充的立法，這樣的情況就違背了刑事法律的立法原則，也就是只能由立法者進行制定的原則，除此之外，要是允許使用類推解釋來使用在不利于被告的刑法規定，就會使罪刑法定中具有的明確性原則的實際保障作用就會失效。這就是群眾對于自身的行為性質不能準確的定性，從而使原本并不具有犯罪的行為卻受到了刑法出發，導致公民的基本自由權利失去保證。
（二） 允許類推解釋
法律的本身實際上就是一種類推，所以對于法律的認識還是建立在類推性的認識上，而法律本身也具有一定的類推性質。法律解釋中沒有類推手法是不可能的，所以，我們清楚的知道，想要類推本身被禁止是根本不可能的，但是越可以允許解釋的界定范圍使用其他方式進行確定。再者說，對與刑法沒有規定的或者是超出法規的阻卻違法或責任的事由，參照相關刑法的規定，來作為確定犯罪事實成立或者是進行刑罰減免的實際依據，為了被告人自身的利益做出超越法律規定范疇的類推解釋，實際上已經被司法界和理論界大范圍接受。除此之外，從實際解釋的目的角度進行分析，解釋人員就應該按照刑法規定的范圍進行闡述刑法學中的刑法條文的真實意義，就應該允許這種類比形式的使用，來進行對法律條文的擴張。實際上擴張解釋和類比解釋并沒有實質上的區別，所以只能由解釋做出相對直觀和感覺的判斷。處于中立的說法認為，既不能絕對禁止類推解釋也不能沒有任何限制的使用允許類推解釋，而是應該適當禁止不利于被告人的類推解釋，而是允許有利于被告人的類推解釋存在。
四、 結論
總而言之，罪刑法定原則中的派生原則內容囊括了禁止類推解釋，并且得到了刑法學界的實際認可。但是二者卻又不是針鋒相對的，而在類推解釋的實際應用上，就需要使用有利于被告人的類推解釋，禁止使用對被告人沒有益處的類推解釋，這種做法在實際的刑法學界得到了廣泛的認可和歡迎。所以在刑法中實際實行有范圍的類推解釋，也就是對被告人有利的類推解釋，禁止使用對被告人沒有益處的類推解釋，通過對類推解釋進行分析研究，使類推解釋的作用被充分發揮起來，更好的適用于罪刑法定主義，希望可以對社會的法制帶來幫助。
參考文獻：
[1]劉明祥.論刑法學中的類推解釋[J].法學家，2008（02）：61-68.
[2]王充.明確性與妥當性之間――論刑法解釋界限的設定標準[J].社會科學研究，2012（01）：85-90.
第8篇：法規與法律的區別范文
勞動關系由《中華人民共和國勞動法》規范和調整，而且建立勞動關系必須簽訂書面勞動合同。勞務關系由《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》進行規范和調整，建立和存在勞務關系的當事人之間是否簽訂書面勞務合同，由當事人雙方協商確定。
二、勞動關系主體與勞務關系主體的區別
勞動關系中的一方應是符合法定條件的用人單位，另一方只能是自然人，而且必須是符合勞動年齡條件，且具有與履行勞動合同義務相適應的能力的自然人；勞務關系的主體類型較多，如可以是兩個用人單位，也可以是兩個自然人。法律法規對勞務關系主體的要求，不如對勞動關系主體要求的那么嚴格。
三、當事人之間在隸屬關系方面的區別
處于勞動關系中的用人單位與當事人之間存在著隸屬關系是勞動關系的主要特征。隸屬關系的含義是指勞動者成為用人單位中的一員，即當事人成為該用人單位的職工或員工（以下統稱職工）。因為用人單位的職工與用人單位之間存在勞動關系這是不爭的事實。而勞務關系中，不存在一方當事人是另一方當事人的職工這種隸屬關系。如某一居民使用一名按小時計酬的家政服務員，家政服務員不可能是該戶居民家的職工，與該居民也不可能存在勞動關系。
四、 當事人之間在承擔義務方面的區別
勞動關系中的用人單位必須按照法律法規和地方規章等為職工承擔社會保險義務，且用人單位承擔其職工的社會保險義務是法律的確定性規范；而勞務關系中的一方當事人不存在必須承擔另一方當事人社會保險的義務。如居民不必為其雇用的家政服務員承擔繳納社會保險的義務。
五、用人單位對當事人在管理方面的區別
第9篇：法規與法律的區別范文
[關鍵詞]勞動立法，勞動者權益，勞動關系，法律保障
一、勞動立法的發展狀況
自1994年《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）頒布后，我國相繼制定了一系列勞動法律、法規和規章，基本形成了以《勞動法》為核心，多層次法律規范并存的勞動立法格局。勞動立法取得了突破性的發展，勞動法律制度基本得以建立。主要表現在以下方面：
（一）保障勞動者的就業機會
就業涉及到勞動者最基本的利益。中國就業人口龐大，這一基本國情決定了勞動立法必須將勞動者的就業作為法律保障的重點和核心。《中華人民共和國憲法》和《勞動法》以及《中華人民共和國婦女權益保障法》等對勞動者的就業特別是婦女就業做了規定，內容包括：國家保障勞動者有平等就業的機會；保護婦女享有與男子平等的勞動權利；實行男女同工同酬；保障婦女在四期內受到特殊保護；用人單位不得隨意解除勞動合同等。這些規定對于勞動者的平等就業、就業保障，特別是自主擇業給予了保障。與此同時，政府采取積極的就業政策，通過各種有效措施大力促進就業。截止2001年底，全國人口總數為127627萬人，城鎮就業人口占從業人員總數的32.8%，城鎮登記失業率為3.6%.（注：本文數據來源于勞動和社會保障部《中國的勞動和社會保障狀況》白皮書提供的數據，中國勞動保障報，2002年5月9日。）
（二）建立并普遍實行了勞動合同制
我國從20世紀80年代中期開始在國有企業中試行勞動合同制。《勞動法》頒布后，這一制度已在城鎮各類企業中廣泛實施。《勞動法》對訂立勞動合同的原則、勞動合同的期限、勞動合同的變更、終止和解除等基本內容作了規定。此外，前勞動部還出臺了《企業經濟性裁減人員規定》、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》、《違反＜勞動法＞有關勞動合同規定的賠償辦法》等規章，使勞動合同制度趨于完善。實行勞動合同制度，明確了勞動者于用人單位的權利義務，保障了勞動者的擇業自主權和用人單位的用人自主權，標志著我國適應市場經濟的勞動用工制度基本建立。目前，全國各省、市也相繼制定了本地方實行勞動合同制度的地方性法規或規章，對于進一步推行和完善勞動合同制度起到了積極的促進作用。
（三）推行集體合同制度
為形成企業勞動關系自我協調機制，保護勞動者整體的合法權益，我國從20世紀90年代初期開始推行集體合同制度，并在一系列法律法規中作了明確規定。這些法律和規章包括：《勞動法》、《工會法》、《集體合同規定》、《工資集體協商試行辦法》等。近年來，集體合同制度不僅在非國有企業中推行，而且也在國有企業中逐步推廣。截止2001年底，全國企業簽訂并報送勞動行政部門備案的集體合同已達65萬多份。
（四）建立勞動關系三方協商機制
建立協調勞動關系的三方機制，是市場經濟國家協調勞動關系的一個成功經驗。我國《勞動法》和《工會法》對此作出了明確規定，各級人民政府勞動行政部門應當會同同級工會和企業方面的代表，建立勞動關系三方機制，共同研究解決勞動關系方面的重大問題。2001年8月，中國勞動和社會保障部同中華全國總工會、中國企業聯合會建立了國家協調勞動關系三方會議制度，并召開了第一次國家級協調勞動關系三方會議。目前，北京、天津、河北、山西、江蘇等25個省、直轄市以及深圳、大連等城市已建立地區性勞動關系三方協調機制。
（五）完善勞動標準體系
目前，我國已形成以《勞動法》為核心，內容涉及工時、休息休假、工資、禁止使用童工、女職工和未成年工的特殊勞動保護、勞動定額、職業安全衛生等方面勞動標準體系，并根據經濟和社會發展不斷調整和完善。《勞動法》、《企業最低工資規定》、《工資支付暫行規定》等法律規章，對規范工資分配行為作出了明確規定。全國已基本建立了最低工資制度，有1萬多戶企業開展了工資集體協商，26個省、自治區、直轄市了工資指導線，88個城市了勞動力市場指導價位。到2001年底，城鎮職工實際平均工資水平年平均遞增5.5%.
（六）健全勞動爭議處理體制
建立市場經濟體制后，勞動關系的復雜化導致勞動爭議的數量不斷上升。為及時依法處理勞動爭議，維護當事人雙方的合法權益，《勞動法》、《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》等法律法規確定了我國處理勞動爭議的機構和“一調、一裁、二審”的處理程序。截止2001年底，全國已建立縣級以上勞動爭議仲裁委員會3192個，專職和兼職仲裁員近2萬個。從1993年至2001年底，全國各級勞動爭議仲裁委員會共立案受理勞動爭議案件68.8萬件，涉及勞動者236.8萬人，結案率始終保持在90%以上。（注：統計數字來源于中國勞動統計年鑒。）
二、勞動立法有待完善的問題
我國勞動立法近年來雖然取得了令人矚目的發展和成績，但由于中國地域遼闊、人口眾多，加之社會主義市場經濟體制仍在初步建立之中，還存在很多問題需要探討和完善。這些問題主要有：
勞動立法還沒有形成一個較完善的勞動法律體系。這主要表現在：雖然我國頒布了一系列勞動法律法規，但是一些重要的調整勞動關系急需的法律還沒有出臺，如《勞動合同法》、《集體合同法》、《工資法》、《社會保險法》等。由于缺乏法律的統一規范，使得在這些領域出現的一些問題無法可依，而勞動者在勞動關系中的弱者地位決定了在無法律明確規定的情況下其往往成為權利的被侵害者；有的問題只能依據政策加以調整，有些領域雖然有法律規定，但或者法律規定的比較原則，或者立法的層次不高，有些法律還出現對同一問題規定的不甚一致，導致在實際運用中認識不統一而影響了法律的貫徹實施。如《勞動法》第33條規定：“企業職工一方與企業可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項，簽訂集體合同。”這一規定明顯體現出，簽與不簽集體合同是一種授權性規范，而非義務性規范，因此實踐中相當一些企業以該條為依據拒絕與企業工會簽訂集體合同。而新修改的《工會法》第20條第二款規定：“工會代表職工與企業以及實行企業化管理的事業單位進行平等協商，簽訂集體合同。”并且在第53條將“無正當理由拒絕進行平等協商的”行為確定為違法行為，并承擔相應的法律責任。顯然，《工會法》的規定已將簽訂集體合同作為一種義務性規范。然而兩個法律規定的不一致直接導致工會與企業對這一制度的認識差異，所造成的后果已在集體合同制度的推行別是非公企業中顯現出來。
勞動立法所覆蓋的勞動者范圍還比較窄。根據《勞動法》的規定，目前《勞動法》只適用于企業、個體經濟組織和實行企業化管理的事業單位，在國家機關、事業單位和社會團體中只適用于與之建立勞動合同關系的勞動者，其他勞動者則不在勞動法的調整范圍內。這使得相當一部分勞動者的合法權益得不到勞動法的同等保護，突出表現在勞動制度與人事制度不相互銜接；事業單位和社會團體勞動者不能平等地享有勞動法賦予勞動者的勞動權利；發生的人事爭議未能與勞動爭議處理適用同樣的法律程序和尺度。隨著社會主義市場經濟不斷深入發展，事業單位體制改革也已提上日程，越來越多的勞動者都將在同等的條件下進行平等競爭，因此都迫切需要勞動法的保護。而目前勞動立法的適用范圍遠不能滿足勞動者維護自身權益的需要，也不利于我國人事制度改革的順利進行。
勞動立法中突出保護勞動者權益之處還需要加強。勞動法律與民事法律的最大區別就在于勞動關系的雙方當事人存在隸屬關系，用人單位擁有對勞動者的管理權，加上我國勞動力供大于求，且在相當長時期內難以改變，勞動者無論在建立勞動關系前還是在勞動關系運行過程中均處于弱者地位。而勞動法就是以保障勞動者合法權益為其根本宗旨，因此勞動立法應在其內容上有別于民事法律，突出維護勞動者權益。但值得注意的是，在我國目前一些重要的勞動法律法規中，由于適用了民事法律的原則，諸如平等自愿、協商一致等，導致對勞動者的保護不夠，使勞動者在訂立、變更、續訂和履行勞動合同時均處于十分不利的地位，其合法權益極易受到侵犯。
勞動爭議處理制度已明顯滯后。我國統一的勞動爭議處理制度建立于1993年，1994年《勞動法》對這一制度在予以肯定的基礎上進行了部分修改。時至今天，勞動爭議處理制度已實行了近10年，雖然取得了相當的成績，但暴露出的問題也是不容回避的。這包括勞動爭議案件處理周期長，勞動爭議仲裁委員會人少案多、不堪重負，勞動爭議仲裁程序還不夠完善，特別是缺乏對仲裁申訴期的中止、中斷和延長的明確規定，勞動者勝訴后難以執行等等。這些問題如不及時解決，現行勞動爭議處理制度將難以應對不斷攀升的且日益復雜的勞動爭議，這不僅將影響勞動關系的穩定，提升改革成本，甚至會對社會穩定構成威脅。
三、完善勞動立法的思路
面對市場經濟的發展所帶來的勞動關系日益復雜多樣的局面，以及加入WTO后資本與勞動矛盾的進一步加劇，我國勞動立法應與時俱進，適時作出調整和完善，以維護勞動者合法權益，適應社會進步和經濟發展的要求。
首先，應盡快建立起完備的勞動法律體系，盡快出臺專門的調整勞動關系的法律，如《促進就業法》、《勞動合同法》、《集體合同法》、《工資法》、《社會保障法》、《勞動爭議處理法》等，并及時修改《勞動法》和相關法律法規，吸收目前地方立法中的成功經驗，使我國勞動關系的法律調整趨于統一，構成一個完善的立法體系，從而使勞動者的權益得到全方位的保護。
其次，擴大勞動法的適用范圍并加大對勞動者的保護力度。今后，勞動立法應朝著統一立法的方向發展，不僅應將各種不同所有制經濟類型的企業及勞動者納入勞動法范圍，使其在同等條件下平等競爭，而且隨著我國人事制度改革的加快和逐步完善，應將事業單位和社會團體的勞動者也納入勞動法的調整范圍，形成除國家公務員和實行公務員系列以外的所有勞動者均適用勞動法，使勞動者都無差別地得到法律的同等保護。此外，勞動立法應區別于民事法律，在立法中要向勞動關系中的弱者傾斜，以實現勞動法的立法目的和勞動關系的實質平等，進而促進社會公平和正義的實現。
第三，強化平等協商和集體合同制度。平等協商和集體合同制度，是維護勞動者集體勞動權益的重要手段。《工會法》將這項制度作為工會履行維護職工合法權益的最重要的方式。我國目前已有關于集體合同的法律和規章，但力度不強，缺乏剛性。今后的勞動立法一方面應制定統一的集體合同法，減少法律規定之間的矛盾，另一方面應在制度上有所強化，使集體合同制度真正發揮維護勞動者整體權益的目的。這包括對企業工會提出的協商簽訂集體合同的要求企業方不得拒絕；拖延或拒絕平等協商、簽訂集體合同的企業應承擔法律責任，并規定承擔法律責任的方式和程序；促進區域性集體合同和行業集體合同的建制和發展；具體規定因簽訂集體合同和因履行集體合同發生爭議的處理機構和程序等。
第四，重新審視和完善勞動爭議處理制度。目前勞動爭議處理制度存在的問題已越來越引起關注，重新審視并對其加以完善顯得十分必要和迫切。重點應考慮：建立或裁或審、裁審分軌的爭議處理體制，以解決勞動爭議處理耗時耗力，不利于勞動者維權的問題；在法律上界定個人爭議和集體爭議、權利爭議和利益爭議，并對不同爭議設置不同的處理程序，以便能對涉及集體勞動權利可能造成社會隱患的爭議作出快速反映，及時處理；改革勞動爭議訴訟制度，包括成立勞動法庭專門處理勞動爭議案件，設置適應及時處理勞動爭議的訴訟程序，完善證據規則，以及吸收社會有關人士作為陪審員組成合議庭等，以使訴訟成為保護勞動者權益的最終和有效的法律屏障。
第五，借鑒國際勞動立法和其他市場經濟國家勞動立法的有益經驗。迄今為止，我國已批準23個國際勞工公約。加入世貿組織后，隨著資本國際化、勞動力全球化的步伐進一步加快，勞動關系將更加復雜多變，按照國際勞工標準和國際通行規則規范勞動關系已顯得十分迫切，這已在我國一些企業與一些跨國公司的合作中顯現出來。今后我國勞動立法應更多地研究和借鑒其他市場經濟國家勞動立法的成功經驗，使我國勞動關系法律調整符合市場經濟的發展需要。
最后，工會應積極參與勞動法律制度建設，從源頭上保護勞動者的合法權益。工會作為職工自愿結合的群眾性組織，“維護職工合法權益是工會的基本職責”。工會履行基本職責最重要的手段之一就是多層次地參與勞動法律法規和規章、政策的起草和制定工作，代表和反映職工的意愿，使勞動立法實現維護勞動者權益的價值取向。當前和今后一個時期，工會參與立法的重點主要是推動勞動法的修改和制定單行法律，以在整體上維護勞動者權益。
「參考文獻
[1]勞動和社會保障部。中國的勞動和社會保障狀況[N].中國勞動保障報，2002—05—09。
