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一、工程施工企業需建立完善的施工企業合同管理系統
施工企業合同管理系統,就是施工企業從上向下建立起一支專業管理隊伍,實行系統管理。作為獨立法人的施工企業,建立合同專門管理機構,這個機構等同于企業的工程部,是內部管理機構。各項目經理部也設立專職合同管理人員,隸屬于企業合同專門管理機構。施工企業應制定施工企業合同管理辦法,將施工企業合同管理系統的職責、權利、分工,用內部管理規定的形式確立下來。將施工企業合同管理系統分為兩極,公司級和項目級。
二、工程施工企業還必須建立一套完善的、可行的、合理的合同管理制度
(1)合同的審查批準制度。施工企業在施工合同簽訂前還應實行審查、批準制度。即在各業務部門會簽后,送交合同專門管理機構或法律顧問審查,再報請法人代表簽署意見,明確表示同意對外正式簽訂合同。這樣,通過嚴格的手續,使合同簽訂的基礎更加牢靠。
(2)印章管理制度。施工企業的合同專用章是代表企業在經營活動中對外行使權利、承擔義務、簽訂合同的憑證。因此,企業對合同專用章的使用、保管要有嚴格的規定,要建立合同使用登記記錄,合同專用章要由合同管理人員專門保管、簽印,實行專章專用,尤其不準在空白合同上加蓋印章。凡外出簽訂合同應由合同專用章的管理人員與辦理簽約的人一同前往簽約。如合同專用章管理人員利用合同專用章謀取個人私利,應追究其行政或法律責任。
(3)合同統計考查制度。合同統計考查制度就是利用科學方法、利用統計數字反饋合同訂立、履行情況。通過對統計數字的分析,總結經驗,找出教訓,為企業經營決策提供重要的依據。
(4)合同信息管理制度。施工企業的合同由于種類多,數量大,變更頻繁,人為管理效率低,可能還會出錯,必須借助先進的手段建立計算機信息系統來管理,才能達到檔案化、信息化。計算機信息系統能保證正確分析施工企業合同管理情況,適應中國經濟的發展趨勢。
三、施工企業的法定代表人、總經濟師、項目經理必須掌握施工企業合同管理的知識
(1)企業的法定代表人、總經濟師是企業主要經營決策者,掌握施工企業合同管理的有關知識是領導現代企業必備的素質。合同管理是企業的生命線,企業要生存,要在競爭中取勝,企業高層領導應適應客觀要求。
(2)項目經理也應精通合同,熟悉施工企業合同管理和索賠工作。現代企業管理不僅需要專職的合同管理人員和機構,而且要求項目管理人員在掌握合同管理的知識前提下進行工程索賠。
四、做好合同簽訂時的管理,為履行合同打好基礎
建筑工程具有投資大、工期長、結構復雜、受場內場外環境影響大,不可預見性因素多的特點。施工合同應盡量做到內容完整,條款說盡,表聯明確、嚴密。為此,合同談判人員要在合法、依法、平等原則的基礎上,通過對工程信息的調研與反饋,制定出嚴密、周詳、可行的談判方案,不打無準備之仗。
五、認真履行施工企業合同管理,加強履約管理
(1)履約管理的依據,即合同分析。合同分析是從合同執行的角度分析、補充、解釋合同,將合同目標和合同規定落實到合同實施的具體問題上和具體事件上。
①分析合同漏洞,解釋爭議內容。工程施工的情況是千變萬化的,再標準的合同也難免會有漏洞,找出漏洞并加以補充,此可減少合同雙方的爭執。另外合同雙方爭執的起因往往是對合同條款理解的不一致,分析條文的意思,就條文的理解達成一致,才能為索賠工作打開通道。
②分析合同風險,制定風險對策。界定和確認工程項目所承擔的風險是什么,風險影響程度大小,才能找到對策和措施去控制風險,規避風險。
③分解合同并落實合同責任。主要是加強合同交底工作:項目經理部對所有的合同均進行全交底,以會議與書面相結合的形式向全體員工介紹各個合同的承包范圍、各方的責任與義務、合同的主要經濟指標,合同存在的風險,履約中應注意的問題,將合同責任進行分解,具體落實到職能部門與個人。同時,設置專職施工企業合同管理,對項目各部門的履約情況進行管理、分析,協調各部門的聯系,這樣可加大合同管理。應注意的問題,將合同責任進行分解,具體落實到職能部門與個人。同時,設置專職合同管理,對項目各部門的履約情況進行管理、分析,協調各部門的聯系,這樣可加大施工企業合同管理力度,提高全員合同管理的意識。
(2)履約管理的方式,即合同控制。合同控制指承包商的合同管理組織為保證合同所約定的各項義務的全面完成及各項權利的實現,以合同分析的成果為基準,對整個合同實施過程的全面監督、檢查、對比、引導及糾正的管理活動。
合同的控制方法有主動控制和被動控制。主動控制是預先分析目標偏離的可能性,擬訂和采取預防性措施,以保證目標得以實現。被動控制是從計劃的實際中發現偏差,對偏差采取措施及時糾正的控制方式。
關鍵詞:建筑工程;合同管理;績效評定
Abstract: the construction project construction contract management is an important content of engineering project management. But, from the construction project contract the point of the effect of enterprise management, contract management in the largely restricted the project whole management level. Therefore, the construction project contract management of enterprise should performance analysis, so as to make a building engineering enterprise managers to evaluate the situation of the management of the contract have enough clear understanding of, and find out the defects existing in contract management, explore the ways to solve these problems and measures to improve the project contract management level. So, this paper of construction engineering construction contract management of the performance evaluation of analysis and research.
Keywords: building engineering; Contract management; Performance evaluation of
中圖分類號:F715.4 文獻標識碼:A 文章編號:
建筑工程施工過程中的合同管理是一項綜合性相對較強的經濟活動,并且合同管理涉及到多個學科,主要包括:建筑工程施工技術、經濟學、管理學、法學等。加強對建筑工程合同的管理不僅能夠有效的降低建筑工程項目的風險,而且還能提高建筑工程企業對工程項目的管理水平。因此,建筑工程施工中合同管理績效的高低在很大程度上會決定建筑工程企業的經濟效益以及企業的市場綜合競爭能力。
一、建筑工程施工中合同管理的作用和地位
建筑工程施工中合同管理作為工程項目管理的核心內容,在建筑工程項目管理中起到至關重要的作用。首先,建筑工程施工中的合同管理是對建筑工程企業權利的管理。由于建筑工程施工合同是建筑工程企業與其他企業進行經濟交往的重要手段,雙方簽訂規范、完備的合同,能夠有效的維護建筑工程企業的合法權益,雙方也會根據《合同法》的規定了履行各自的權利和義務,從而對雙方當事人產生了法律約束力。所以,重視對建筑工程施工中合同管理是對建筑工程企業權利的管理。其次,對建筑工程施工中的合同管理是對企業風險的有效管理。
由于建筑工程施工中的合同具有特殊性、多樣性、復雜性以及合同履行的長期性特點,從而決定建筑工程施工合同風險的客觀存在性。建筑工程施工合同存在的風險主要體現在業主資信風險,外部環境的風險以及工程技術、經濟和法律等方面的風險。因此,加強對建筑工程施工合同的管理,對建筑工程施工合同進行動態管理,對每項工作都能夠穩妥安排,從而降低了建筑工程企業的合同風險。所以,對建筑工程施工合同的管理是對企業風險的管理。第三,建筑工程企業對建筑工程施工合同的管理是對企業經濟效益的管理。由于建筑工程施工合同是建筑工程企業獲取經濟效益的紐帶,并且建筑工程施工合同的管理是貫穿于建筑工程項目的始終,因此,對建筑工程施工合同進行有效的管理,對合同管理的過程和結果進行全面的評定,對提高建筑工程企業的經濟效益具有重要意義。
二、建筑工程施工合同管理目標制
建筑工程施工合同管理的目標制主要是實現多項合同管理活動應該達到的最終目標。由于建筑工程目標管理的過程是一個動態管理的過程,因此對建筑工施工合同管理的每一個環節都要進行嚴格的管理。首先,重視對建筑工程施工合同訂立前的管理。在建筑工程施工合同簽訂之前應該做好各項準備工作。例如,做好市場預測工作、資信調查與資信決策工作以及合同簽訂之前的行為管理。其次,重視對建筑工程施工合同訂立階段的管理。在建筑工程施工合同訂立階段,表明合同簽訂的雙方當事人已經建立起了合同法律關系。因此,在建筑工程施工合同的訂立階段,雙方當事人應該認真、嚴謹的擬定合同內容,從而做到建筑工程施工合同的合法性、有效性和公平性。第三,重視對建筑工程施工合同履行過程的管理。在建筑工程施工合同訂立之后,雙方當事人應該做好合同履行過程中的管理工作,應該嚴格按照建筑工程施工合同條款履行相關的權利和義務。第四,重視對建筑工程施工合同發生糾紛時的管理。在建筑工程施工合同履行過程中如果雙方當事人之間發生糾紛,雙方當事人應該從整體利益出發,做好建筑工程施工合同的管理工作,根據合同中具體條款,通過有效的法律依據合理的解決糾紛。
三、建筑工程施工中合同管理的績效評定
對于建筑工程施工中合同管理的績效評定主要是對建筑工程施工合同管理結果和行為績效進行科學的評定,從而加強對建筑工程施工合同的管理,提高建筑工程施工合同管理的工作效率。
(一)建筑工程施工合同管理的結果績效
在建筑工程施工合同的形成階段建筑工程企業應該編制全面的詳細的工程項目招標文件,不斷的優化工程項目的評標方法,能夠合理的選擇工程項目承包單位。與此同時,建筑工程企業還要對外部環境風險進行準確的評估,制定出科學合理的風險防范措施。在建筑工程施工合同履行階段建筑工程企業應該嚴格審查工程項目的實施計劃,確保計劃的可行性,能夠及時審批和支付建筑工項目進度款,做好建筑工程項目的驗收工作。并且,建筑工程企業還要定期召開會議,及時的進行溝通和交流,處理好合同履行過程中存在的問題。
(二)建筑工程施工合同管理的行為績效
建筑工程施工合同管理的行為績效主要包括組織結構、組織制度、組織文化以及信息管理。首先組織結構主要是合理的劃分各個工作崗位的職責權限,能夠使工作人員的能力與工作崗位相適應,便于工作人員開展工作,從而保證組織目標的實現。建筑工程施工合同管理部門制定完善的合同管理制度,能夠組織好各項投資計劃的編制、審查以及報批等。其次,組織制度。組織制度主要是組織的基本規范,能夠明確各個崗位工作人員之間的分工協作關系,明確各個崗位的職責,從而實現組織目標。建筑工程企業建立建筑工程施工合同管理責任制度,能夠促進部門間的配合和交流,調動合同管理工作人員的工作的主動性和積極性,能夠有效的提高合同管理水平。第三,組織文化。建筑工程企業長期以來形成的具有企業特色的價值觀,并且以此為中心形成了企業的行為規范、道德準則以及風險意識等。建筑工程企業作為建筑工程項目的管理組織應該的建筑工程施工合同進行嚴格的管理,履行施工合同賦予權利和義務。第四,信息管理。建筑工程企業應該重視對重要信息的收集和管理,使合同管理人員能夠及時的掌握準確信息,從而促進合同管理人員順利的開展工作,有效的提高合同管理水平。
四、總結:
本文通過對建筑工程施工中合同管理的績效評定的分析和研究,從中深刻的認識到建筑工程企業加強對合同管理的作用,了解合同管理的地位,明確了合同管理目標制,對建筑工程施工中合同管理進行科學的績效評定,有效的提高建筑工程企業的合同管理水平達到對整個工程項目有效的管理,提高企業合同管理的工作效率和企業的經濟效益,為企業的發展壯大提供有力保障。
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【關鍵詞】實際施工人;定義;建設工程施工合同
《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋》(以下簡稱《解釋》)中,在第1條、第4條、25條、26條提到了實際施工人的概念,卻并未對其進行解釋在《解釋》25條寫明“因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提訟”。總承包人與分包人和實際施工人用頓號和“和”字分開,說明實際施工人與前兩者是并列概念。為了探尋實際施工人的定義,有必要對前兩者含義進行探究。
總承包人目前沒有相應法律概念規定,根據《建筑法》有關承包人條文,結合《解釋》26條到29條,可將總承包人定義為:與發包人簽訂書面合同具有相應工程項目勘察、設計、采購、施工試運行等主體資格的承包單位。
所謂分包,是指工程建設施工合同的承包人將其承包施工任務的一部分發包給另一施工單位承包。顯然,分包人出現在建設工程施工鏈條的第三環甚至以后。在《合同法》和《建筑法》中,沒有對工程分包進行分類,但是在《房屋建筑和市政基礎設置工程施工分包管理辦法》和《建筑業企業資質管理規定》的有關規定,建筑業企業資質分為施工總承包,專業承包和勞務分包三個序列。即法律允許的施工分包包括專業承包和勞務分包。
該司法解釋首次提出實際施工人的概念,但對該概念的含義和指代對象未進行說明。在公布該司法解釋、進行答記者問時,最高人民法院副院長對實際施工人進行了簡單的舉例說明:與發包人訂立建設工程施工合同的承包人將該建設工程轉包或者違法分包給第三人,該第三人就是實際施工人。
在《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋理解與適用》(下面簡稱《理解與適用》)一書中,對實際施工人定義為“無效合同的承包人,如轉承包人,違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”,這是目前對實際施工人最權威的定義。對于定義,筆者有幾點疑義。
第一,從立法背景看,建筑行業吸引了大量農民工就業,但是由于建筑工程分包、轉包行為頻頻發生,辛苦錢往往得不到適時回報,故《解釋》第26條主要是為了保護農民的合法權益作出的規定。可實踐中出現這種情況如何解答,若總承包人乙與發包人甲簽訂的總承包合同因為某個無效事由歸于無效,按照《理解與適用》一書,總承包人乙此時也是無效合同的承包人,即實際施工人,根據《理解與適用》第25條,總承包人與實際施工人是兩個不重合的概念,此處出現重合,說明定義不太適當。
第二,從法律解釋看,《理解與適用》從體系解釋的方法得出了“實際施工人”的定義,定義后半部分以列舉方式為實際施工人的定義舉例,但是建設工程是一個較專業性的領域,如果單從體系解釋而不顧履行建筑的專業技術定義未免會喪失全面。
第三,從程序上看,實際施工人的定義是無效合同的承包人,在法院審理中會出現一個邏輯怪圈,即實際施工人的案件一般是因為質量、價款問題訴至法院的,法院在經歷開庭調查后才會發現合同無效,而實際施工人的定義就是“無效合同的承包人”,“無效的”作為定語修飾承包人,有未審先定之嫌。
介于此,筆者提出實際施工人的定義:對工程進行施工建設、庭審后合同無效的確認至少是工程中出現第二份承包合同的承包人。關于此定義,作者做幾點說明。
其一,實際施工人需有事實上的履行行為,所以一個工程有數個實際施工人。如果沒有任何人力、物力上的付出,僅僅是如例子所舉將工程轉包或分包給他人,其那么乙不該享有《解釋》26條第二款之權益,而只應賦予丙以《解釋》26條第二款之權利。
其二,實際施工人并非指農民工,而是指與農民工有雇傭關系的組織者或者組織單位。最高人民法院原副院長在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問時明確回答,最高人民法院的立法本意是保護農民工的利益,僅為間接的保護。由此可知,農民工并不是實際施工人,解釋并沒有直接賦予農民工訴權,而是通過由實際施工人訴發包人間接保護與實際施工人有雇傭、承攬關系的農民工的利益。第25條中規定發包人在質量發生爭議時可以訴實際施工人。發包人與農民工不存在建筑工程施工合同的關系,農民工履行施工行為是基于雇傭關系,發包人僅與組織農民工施工的個人或者單位具有建工合同關系。故實際施工人不包含農民工。
第三,關于定義中“經庭審確認至少是第二份承包合同無效的合同承包人”指下面幾種承包人:轉承包人、違法分包合同的承包人、違反《合同法》52條以及《解釋》第1條的承包人。筆者用至少是第二份承包合同加以限定,是因為《解釋》25條將實際施工人與總承包人、分包人并列,那么其地位一定處于建筑工程施工鏈中的第三環及以后,即之前有第一份承包合同,而實際施工人參與的應至少是第二份承包合同。
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(l)施工合同的訂立條件
建設工程施工合同主體一般只能是法人。
(2)施工合同訂立的原則
建設工程施工合同的訂立應遵循以下原則:
l)遵守法律、法規、國家計劃、維護社會公共利益。
2)平等、自愿原則。
3)公平、誠實信用原則。
(3)施工合同訂立的形式與程序
l)施工合同訂立的形式。建設工程施工合同必須采用書面形式,并參照標準合同文本簽訂。
2)施工合同的訂立程序。合同法把訂合同的過程分解為要約與承諾兩個環節。
【法律依據】
關鍵詞:建設工程合同主體資格審查
主體資格符合法律規定是施工合同有效的必要條件。《合同法》第九條規定:“當事人訂立合同,應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。由于建設工程是涉及到國計民生的重大事項,在建設工程施工合同關系中,不僅要求當事人應當具有普通民事主體的權利能力和行為能力,而且強調承發包雙方均應具有簽訂施工合同的相應能力和資質,同時國家法律法規對建設工程施工合同的簽訂做出諸多限制性規定。因此,建設工程施工合同主體資格審查相對于普通合同主體資格審查具有一定的特殊性和復雜性,建筑施工企業應當加強施工合同主體資格審查這項工作。
一、重視對建設工程發包方主體資格的審查
建設工程施工合同的發包方是指建設單位,包括受委托發包的單位和總承包單位。審查發包方的主體資格應注意以下幾個方面:
1.通過審查項目法人資格,審查發包方的權利能力和行為能力。
目前,國家基本設施建設項目都是由建設單位成立的項目法人發包的。因此,承包方應派出法律顧問人員到項目法人登記注冊地的工商機關查詢該法人的設立情況,就股東構成、注冊資金是否到位、是否年檢等問題進行核實確認,以確保發包方具備企業法人的權利能力和行為能力。
在此過程中,施工企業要警惕以“籌建”機構名義發包工程的陷阱。根據《企業法人登記管理條例施行細則》第六十條的規定,籌建企業應當申領《籌建許可證》,未申領籌建許可證的,不具有簽訂施工合同的相應權利能力和行為能力。筆者就曾遇到一起典型案例:某縣政府為引進工業項目,在許多審批手續未完成的情況下設立工業園“籌建處”,該籌建處未進行任何工商登記就對外發包工程,最后相關工程被省政府叫停,施工企業的工程款至今沒有得到支付,給施工企業帶來了損失。
2.依據建筑許可制度,審查發包方的權利能力和行為能力。
(1)審查發包方是否取得建筑工程施工許可。《城市規劃法》第32條規定:“在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施,必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請,由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求,核發建筑工程規劃許可證件。”從該規定可以看出,建設工程發包方取得建筑工程規劃許可證是其對外發包工程的基本條件。對于不在城市規劃區的建設工程,雖然不需辦理規劃許可證,但也應具有有關行政機關批準該項工程開工建設的文件。規劃許可證和有關行政機關批準建設的文件是證明建設單位具有特定工程項目發包資格的法律依據,應當嚴格審查。
(2)審查發包方是否已經辦理了建設用地的批準手續。《城市規劃法》第31條規定:“在取得建設用地規劃許可證后,方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地。”同時,《土地管理法實施條例》第四章規定,國家建設用地要按規定的程序向有關土地管理部門申請建設用地;該條例第五章規定,興建鄉(鎮)村企業要持縣以上人民政府的批準文件才能辦理用地審批手續,即使是農村村民建設住宅使用土地,也要經鄉政府或縣政府批準,沒有建設用地批準手續,任何建設工程都不能實施。因此,建設單位如果沒有用地批準手續,也就沒有資格與施工單位簽訂施工承發包合同。作為建設單位,只有在同時具備了報建批準手續和用地批準手續后,才能證明其在報建和用地方面具備了發包該項工程的權利能力和行為能力。
3.通過審查委托手續,確定發包方人的資格。
因不具備建設工程發包的專業知識和經驗,某些建設工程的業主有時會委托專業機構或公司進行建設工程的發包,如廠房、廠區鐵路線建設等工程。這時候,發包方與專業機構之間形成的是法律關系。施工企業承攬該類工程應注意嚴格審查發包人對人是否有授權?授權的具體范圍是什么?人發包建設工程,應當取得建設單位的授權委托書。受委托發包工程的單位或建設單位簽訂施工合同的個人,除了持有委托手續外,還應具有前述建設單位應當具備的手續。目前,在建設工程市場上虛構建設工程項目、冒用建設單位名義發包工程的違法現象層出不窮,應當引起施工企業的重視和警惕。 轉貼于
4.通過審查施工許可證,判斷施工行為的合法性。
《建筑法》第七條規定:“建筑工程開工前,建設單位應當按照國家機關有關規定……申請領取施工許可證。”由此可見,一般情況下發包方應在開工前領取施工許可證,不領取開工許可證就意味著發包方的發包行為存在法律缺陷。但《建筑法》第七條也規定了兩種例外情況,一是國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程,不需要申領施工許可證;二是按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程,不再領取施工許可證。
雖然施工許可證僅是開工的必備條件,不是簽訂合同的前提條件,但建設單位如果在開工前沒有領取施工許可證,在開工后亦不能補辦施工許可證,那么根據《合同法》的規定,該施工行為因“違反法律、行政法規的強制性規定”而無效,進而將影響整個施工合同的效力。
5.對照《建筑法》審查建設工程總承包單位對外分包工程主體資格的合法性。
根據《建筑法》第二十九條的規定,建設工程總承包單位對所承包的工程是可以進行分包的,但法律法規對分包行為進行了嚴格界定和限制。在承攬分包工程時,施工企業首先要確定總承包單位已經與建設單位(業主)簽訂了施工總承包合同,尚未簽訂施工總承包合同的單位,無權以總包人名義簽訂分包合同。其次要確定分包行為經過建設單位同意,并在總承包合同或其補充協議中定有準許分包的條款。根據現有法律規定和司法實踐,業主同意總承包單位分包應以明示的方式做出。再次要對工程是否屬于工程的主體結構進行確認,建筑工程的主體工程必須由總承包單位自行完成。
二、在建設工程分包合同關系中,注意對承包方權利能力和行為能力進行審查
1.審查承包方是否具備法人資格。
《建筑法》第十三條規定:從事建筑活動的建筑施工企業……取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。由于自然人不具備辦理資質證書的條件,因此自然人不能成為施工合同的合格主體。自然人不但沒有資格進行建設工程專業分包,而且沒有資格進行勞務分包,所簽合同因主體不合格而無效。在建設部《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》中,明確規劃“至2008年6月底,所有企業進行勞務分包,必須使用有相應資質的勞務企業,禁止將勞務作業分包給包工頭”。
2.嚴格審查發包人資質種類和等級。
根據《建筑法》第十三條的規定,建筑施工企業應在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。由于施工企業注冊的經營范圍、資質類別和等級的不同,其權利能力和行為能力也不相同。因此,在簽訂施工承發包合同前,認真審查承包方的資質種類和等級,是避免無資質或超越資質承攬工程等違法現象發生的根本保證。
關鍵詞:建筑施工;合同管理;對策
中圖分類號:TU7文獻標識碼: A
引言
市場交易的達成需要通過簽署合同以及規范執行實現。合同管理的科學嚴格、嚴明合理為現代企業單位贏得市場競爭的關鍵。因此本文就建筑施工合同管理展開探討,通過法律制度研究、原則探討、索賠事項管理,制定了科學有效的應對策略。對提升建筑施工管理水平,發揮合同管理工作核心價值,有重要的實踐意義。
一、建筑施工合同法律規范
市場經濟發展環境中,企業從事各類經濟活動需要依據合同規定內容科學履行,建筑施工合同為較特殊的一類合同形式,進行施工建設階段中,承包以及發包方為確保工程的順暢開展,就行使義務權利進行合同約定,并受到相關法律規范的管控約束。合同簽署應遵自愿原則,同時應誠實守信,確保各方利益公平合理。科學全面的合同內容,可確保既定目標的科學實現,并可令雙方享有法制權利,預防風險問題。因此,建筑施工合同有關內容應涵蓋具體的當事人、標的、總量以及相關資料標準、價款內容、經費、實施期限、違約事項以及爭議處理應對方式等。
簽署建筑施工合同需要做好招投標工作準備,并科學履行,應通過要約以及承諾的工作流程,體現合同法律效力。應符合我國有關資質規定,形成合法合同內容,明細相關約束力。針對建筑施工中形成的合同爭議以及糾紛,應通過友好協商、有效協調以及仲裁或者法律訴訟等模式應對。
二、建筑施工合同管理相關問題
縱觀我國建筑施工合同管理工作不難看出,由于市場并沒有實現全面規范發展,因此令市場法規體制創建還需進一步加強。合同簽署以及具體的執行包含不規范交易現象。具體體現在,合同條件較為苛刻,令承包方至于劣勢狀態。同時還呈現出業主沒能規范履行相關責任,承包方無法合理進行索賠等問題。從承包方角度來講也會存在違規承攬項目,影響施工質量水平,偷工減料、價格虛高、倒手轉包等問題,為建筑工程施工埋下了不良隱患。
當前,建筑施工合同相關文本沒能全面的符合類別要求,無法契合工程種類多樣性特點。一些合同法人通常只明確了原則條款,針對主體意思闡釋、具體形式內容、款項結算、保險事項、經費撥付以解除時合同操作細節,卻沒有進行清晰的規定。另外一些建筑施工單位決策管理層沒能清楚明晰合同法、建筑法以及招投標管理規定,忽視了合同應有的法律意義,導致引發糾紛后,企業單位需要投入較多的人力與資源進行應對處理,令經營效益不良下降。具體呈現為,欠缺合同意識,沒有全面注重合同管理,不細致的分析具體條款事項,一旦發生索賠則顧此失彼,補救積極性有限。針對合同管理員工的教育培訓沒能給予必要重視,無法提供完善的人力資源保障。
三、施工企業加強合同管理的建議和措施
1、強化合同管理員工綜合素質,健全合同管理工作體系
為優化建筑施工合同管理,應強化具體工作人員綜合素質建設,擴充教育培訓投入。可引入競爭招聘以及公開考核聘用人才制度,通過優勝劣汰的篩選,引進高素質、高技能水平人才。做好職業培訓的同時,企業可安排骨干精英人才繼續深造,參與專業考試,注重職業道德培訓,提升合同管理工作整體水平。應進一步清晰權責利,引入競爭機制,通過人性化獎懲激勵,提升工作人員積極性,令其全面提高業務技能以及法制管理水平。
建筑施工合同管理體系應持續的健全完善,可創建網絡系統,由上而下開創各層級、各視角的服務管理體系。并設置專治機構。制度層面,建筑施工企業應在評定簽署、草擬內容、洽談交流、交底、分解以及履約核查、變更事項、終止解除等工作中,創建可操作性管理體制。合同管理規定應滲透至企業單位各級層面,依據具體情況可對執行細節進行合理補充。應基于合同法有關規定以及建筑施工企業現實狀況,滿足市場需求,對于不適應不合理的內容應進行有效調節與更新完善。
2、要加強合同和合同管理的法律意識
不論是簽訂合同還是履行合同都要合法,不要存在僥幸心理。例如:簽訂合同前要仔細考察合同主體是否合格,尤其是沒有經過建筑市場招標的工程。與分包單位簽訂分包合同前同樣要對其營業執照、資質證書、信譽情況等方面進行仔細審查。與不符合資質要求的建設單位以及分包單位簽訂的合同即是無效合同。對合同標的的審查同樣重要,即所要承攬的工程是否符合國家及地方政府的要求,是否按照要求辦理了相關用地規劃、建筑施工審批手續等,未經過批準即簽訂合同也為無效合同。還有的建設單位私自擴大已經批準的工程的建筑面積、更改其使用用途等做法也是不符合法律規定的,應當堅決制止。
3、要加強施工企業管理人員的合同管理的意識
在合同簽訂上多學習其他先進的施工企業,并參考國外已經成熟的合同內容,注意積累和總結,對合同文字仔細斟酌,制定一些可操作性強的合同條款,形成企業自成一體的合同內容。并且在合同履約過程中嚴格按照合同辦事。現場管理人員是合同履行的第一人,他們對合同理解的深刻與否,對合同變化敏感度大小都將直接影響合同管理的效果。現場管理人員要注重提高合同管理意識,要注重點滴問題的解決,并且形成文字資料,通過對合同進一步補充、修改和完善,將合同簽訂初期施工企業做出讓步的條款(明顯不公平的條款),在施工過程中進一步協商,使條款向更為合理的方向修改,達到維護自身利益的目的。并注意雙方來往信函、簽證的辦理和收集,這些信函、簽證都是合同的組成部分,是合同動態管理的需要,是建筑企業自我保護的一種辦法。
4、大力推行建設工程合同示范文本
不同建筑企業因其管理資源狀況、歷史經驗等因素的影響,建筑合同管理工作都具有其特色,即使是以同一標準文本為藍本,在最終合同文本中亦會呈現出一定的獨特性。因此,為簡化和規范建筑企業的建筑合同管理行為,保證建筑合同管理的效率和效益,建筑企業有必要根據本建筑企業建筑合同管理特點和優勢,根據《建設工程施工合同示范文本》,綜合考慮工程類型、業主管理風格、項目管理方式等不同要素,建立本建筑企業的建筑合同標準文本體系,特別是在工程項目管理組織中,處于自身管理范圍之內的標準文本,如各種專業性分包工程標準文本、不同分包方式的分包招標標準文本等。
5、抓好簽證變更和建筑工程索賠工作
簽訂變更和建筑工程索賠是項目建筑合同管理的重要工作,貫穿于建筑工程合同管理的全過程,有嚴格的程序規定和時效要求,需要詳細完整的證明資料,而且它與項目管理的其他方面有密切聯系,涉及到技術、施工、質量等各個方面。施工建筑企業要設置專門的建筑合同管理機構(合約部)和人員,由合約部統一管理。合約部負責收集各類建筑合同進行歸檔管理,定期檢查考核。建設工程施工建筑合同與建筑合同有關的補充協議、會談紀要、信函電報、電話記錄、簽證、建筑工程索賠報告、建筑合同臺賬等資料均是建筑企業經濟活動的重要資料,應定期按項目、按建筑合同分類建立詳細的臺賬,及時歸檔保存。建筑工程索賠成功與否很大程度上取決于施工建筑企業提供證明材料的真實可信程度。施工建筑企業應仔細調查建筑工程索賠事件,分析事件產生的原因,明確劃分各方責任,通過對比實際與計劃的工程成本準確計算損失,并且要保存完整的記錄。
結束語
總之,為提升建筑項目整體施工質量水平,只有做好合同管理,針對實踐工作中存在的問題進行成因分析,制定科學有效的應對策略,健全合同管理工作體系,方能實現法制化管理,體現合同內容法律效力,提升建筑企業核心競爭力,實現又好又快全面發展。
參考文獻
【關鍵詞】建設工程;施工合同;違約責任;探析
一、建設工程施工合同的特征
建設工程施工過程中,建筑工程的施工合同作為其中的一種,建筑工程的施工是一種的承攬性合同,他不僅具有承攬合同的一般的法律特征,還具有其他的特征:
1.合同主體的嚴格性
在承攬合同中,法律對合同主體沒有限制,定作人和承攬人既可以是公民,也可以是法人或其他組織。由于建設工程合同的標的為建設工程項目,與國家利益及社會公共利益直接相關,而且作為從事工程建設的承包人必須具備相關的技術要求。因此法律對建設工程合同發包人與承包人在主體資格要求的嚴格程度上也是有差異的。建設工程合同中的發包人,一般是經過批準進行工程項目建設的法人,在簽訂建設工程合同之前需取得一系列的行政許可或批準手續,如土地使用證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證等。國有單位投資的經營性基本建設大中型項目,須組建項目法人,實行項目法人負責制。因此,我國《建筑法》將發包人稱之為建設單位。但是,我國法律并沒有禁止個人或合伙組織成為建設工程合同的發包人,認為建設工程合同的發包人必須是法人的觀點是缺乏法律依據的。另一方面,承包人必須具有法人資格,而且必須具備相應的施工資質,只有具備施工經營范圍的法人在相應的資質等級范圍內,才能作為承包人與發包訂立建設工程合同。
2.合同標的的特殊性
承攬合同的標的為定作物,具有特定性。但是建設工程合同的標只能是建設工程,而非一般的定作物。建設工程作為一種特殊性的產品具有與一般商品的不同特點,具體表現為:其一,產品的固定性和生產的流動性;其二,產品的多樣性,生產的條件性;其三,產品的社會性,生產的外部約束性;其四,形體龐大,生產周期長。建設工程的這些特點,無不體現了它與國家利益及社會公共利益的密切聯系。正是因為建設工程合同在標的上的特殊性,才派生出建設工程合同的其他一些特點,使建設工程合同作為一種特殊的承攬合同而存在。因此,在一定意義上說,這是建設工程施工合同區別于一般承攬合同的根本特征。
3.國家監管的嚴格性
對于承攬合同,國家一般不予特殊的監督和管理,在合同訂立和履行過程中充分體現當事人的意思自治。但是,由于建設工程施工合同標的為建設工程,體現國家利益和社會公共利益,事關人民群眾生命財產安全。因此國家對建設工程實行嚴格的監督管理,這種嚴格的監督體現在從建設工程合同的訂立到履行完畢的整個過程之中。從立法上講,我國法律對建設工程合同的嚴格監管,不僅在作為民事法律的《合同法》中有明確的體現,而且國家還制定了大量的行政法規和部門規章,對建設工程從投入到竣工的各個環節進行嚴格的監督管理。這也是我們處理建設工程合同具有復雜性和疑難性的主要原因所在。
4.建設工程合同為要式合同
承攬合同為非要式合同,只要雙方意思表示一致,合同即告成立。由于建設工程合同的標的特殊,工程投資巨大,履行周期長,法律對建設工程合同成立提出了特定的方式要求。按照我國《招標投標法》的規定,有三大類建設工程合同必須經過招標程序訂立。《合同法》第270條規定:“建設工程合同應當采用書面形式”。《招標投標法》第46條規定:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質內容的其他協議”。依我國《合同法》第11條對書面合同的解釋,招標文件、投標文件和中標通知書應為書面合同的具體表現形式,我國《招標投標法》要求在中標通知書發出后再行訂立書面合同,從立法本意看,這里的書面合同應為“合同書”,因此我國現行立法對建設工程合同的形式要求不是其他書面形式,而是合同書。
二、建設工程施工合同當事的違約責任
建設工程施工合同的違約責任主要是一種財產責任,這是違約責任區別于行政責任、刑事責任的主要特點;建設工程施工合同違約責任具有補償性,也具有一定的制裁性;違約責任的產生以合同當事人不履行合同義務或履行義務不符合約定為條件;違約責任可由當事人在法律許可范圍內約定。
1.發包方沒有按合同約定做好準備工作
發包人還應按照合同的規定來做好施工前的各項準備性工作,否則,將會構成違約,若是沒有辦理好施工所需的各種許可證,而且沒有確定好各種定位的標準、水準點以及坐標性控制點,施工現場的水源、電路以及道路照明等都會給承包人造成一定的損失,因此發包人應該負賠償責任。
發包方未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包方可以順延工程日期,并可以要求賠償停工、窩工等損失。發包方承擔因提供的材料存在瑕疵,提供的設備不符合要求而造成的質量責任的。發包人基于上述原因違約的,根據《合同法》第283條規定,法律直接規定了承包人變更合同的權利。承包人可以順延工期,該種變更屬于基于法律直接規定的變更合同。
2.發包方若是中途停建、緩建的,發包人還應及時的采取有效的措施來彌補或者減少措施,賠償承包人停工、窩工、倒運、機械調配、材料構成擠壓等損失以及實際情況中所產生的一些其他費用。發包人變更設計的,應當賠償承包人因此而增加的費用。
3.承包人擅自將建設工程分包給分包人
建設工程施工合同分包,是指發包人與承包人訂立建設工程施工合同之后,承包人將自己承包的工程項目的部分工程發包給分包單位的行為。
承包人不得將其承包的全部建設工程肢解后分包給第三人;禁止承包人將工程分包給不具有相應資質條件的單位;建設工程主體結構的施工必須由承包人自己完成而不得分包;禁止分包單位將其承包的工程再分包。不允許假勞務之名,行分包之實,不得向個人分包。承包人違背上述規定的,不但應向發包方承擔違約責任,而且還應承擔一定的行政法律責任。但是具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,不屬于轉包建設工程,該勞務分包合同合法有效,受法律的保護。
4.承包人未按照合同約定通知發包方檢查隱蔽工程
隱蔽性的工作在開始施工之前,承包方還應當通知發包人進行檢查,若是發包人沒有進行及時的檢查工作,承包人可以順延工程的施工日期,并有權利來要求賠償停工、窩工等損失,而且建設隱蔽工程施工前期的準備工作,承包法若是沒有通知發包方進行官方檢查,自行就開始石述思隱蔽工程建設,發包方有權進行檢查,而且檢查所產生的費用由承包方來承擔。
若是發包方沒有按時進行建設工程施工的現場檢查的,承包方也可以按照約定自行的進行檢查,并填寫相關的建設隱蔽工程檢查記錄,加以隱蔽,并將記錄送達到發包方手中。若是發包方以后檢查的,如果建設工程沒有符合合同的要求,檢查的費用還應該由發包方進行承擔,若是建設工程施工不符合要求的,最終產生的費用以及返工費用都應由承包方來承擔。
5.承包人沒有按照合同約定的期限交付工程
已經交付竣工驗收的建設工程施工,還應該在符合建設工程施工質量標準的基礎上,在有完整的建設工程技術經濟資料的前提下來簽署建設工程的質量保修書,具備竣工的其他的施工條件,承包方若是逾期交付工程的,就會構成違約,應當償付逾期違約金。
三、結語
以上是筆者根據自身在建設施工企業從事多年法律顧問的工作實際,結合我國的《建筑法》、《合同法》及其他相關法律、法規司法解釋,參考有關文獻,對建設工程施工合同的特征,雙方義務及違約責任的相關問題作了粗略的闡明及論析,隨著市場經濟的逐步發育成熟以及2013版的《建設工程施工合同》(GF-2013-0201)于2013年7月1日的推廣使用,有關建設工程施工合同的違約責任制度及其他相關制度必將更加完善。
參考文獻:
摘要:隨著經濟的進步和發展,人們的物質文化生活水平日益提高,建筑業迎來了發展的春天。然而近年來,因為建設工程施工合同無效而導致的糾紛事件時有發生,給施工單位和施工人員都帶來了巨大的損失。本文從建設工程施工合同的相關概念入手,總結了影響建設工程施工合同有效的因素,并詳細闡述了建設工程施工合同無效認定的情況。
關鍵詞:建設工程;施工合同;無效認定引言
建筑業的高速發展帶來了建筑業和房地產建設市場的興起,建筑商和房地產開發商為最大限度地獲取利潤,使建筑市場建設中操作不規范的問題不斷暴露,墊資承包、超資質等級承包、降低工程質量標準、拖欠工程款等違法違規現象時有發生,建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態勢,這些問題應當引起重視。由于建筑工程施工合同爭議內容和案件事實錯綜復雜,涉及法律適用的新情況和新問題較多,審判實踐中因司法理念和對法律精神的理解差異,處理難度較大,特別是在對建設工程施工合同的效力認定和對無效合同的處理問題上,司法實踐中標準不一,影響司法公正性。
一、建設工程施工合同的相關概念
(一)建設工程的施工合同的基本概念。建筑工程施工合同就是在發包方和承包方為了保證施工工程的進行,雙方商定并明確了各自的相關權利、義務,在根據商定好的結果打印成文,雙方協調一致后簽字生效,該成文的文件就是雙方要履行的并受法律保護的有效合同。依照合同的內容,施工單位要按時按量的完成建設單位給予的施工任務,當然建設單位也應該履行規定給予議定好的工程價款,建設工程是施工合同的具體施工的行動者,他們根據施工合同的具體要求,對工程進行質量控制、投資控制。施工合同的當事人是發包方和承包方,他們享有平等的權利。
(二)建設工程的施工合同分類。根據合同價格可以將合同分為:總價合同、單價合同以及成本加酬金合同三大類。總價合同根據字面意思可以知道,就是業主根據施工的內容條件做出了一個初步的預算,然后根據承包商的要價,互相調節給出一個總價。單價合同承包方在投標時對每一部分的工程量確定了各項費用。成本加酬金合同也被稱為成本補償合同,該合同與固定總價合同是正好相反的,工程施工的最后合同價格根據實際成本再額外加上一些酬金來確定的。還有一類按照承包方式可以分為:總承包合同、分承包合同、分包合同。
(三)建設工程的施工無效合同原理。無效合同是不受法律保護的,從一開始訂立就是無效的,當然在以后的時間段也不會轉化為有效的合同。衡量一個合同是無效合同的原則有:主體是否合格,合同內容是否合法,當事人的意思是否表達真實,合同是否進行了法定的審批程序。具體地比如說,一方故意以欺詐、威脅的手段簽訂的合同,損害另一方的利益;蓄意串通,損害集體和國家利益的合同;表面上以合法的項目掩蓋非法的合同;嚴重違反法律、法規的強制性合同。
二、影響建設工程施工合同有效的因素
(一)合同的情勢變更。《合同法解釋(二)》第26條明確申明,合同自成立以后,客觀情況的變化以及一些不能預見的但是不屬于商業風險的變化,當事人在繼續履行合同時明顯不公平或者不能實現合同的目的,當事人可以請求人民法院變更或者終止合同,人民法院也應該根據申請,公正、公平對其進行實際情況的審查,最終給予變更或者解除的相關處理辦法。具體情形如下:必須給出商業風險異常變動的事實證明,比如通貨膨脹引起原材料價格的上漲,原來已定的價格不能實現等價的關系;合同的變更要發生在合同成立并且已經履行后;由于情形變化對合同的修改不能歸罪于當事人;情形的變化在繼續實行原來合同時應經顯出不公平,違背了誠信。
(二)違法建設。多數的建設工程在施工前都要進行公平地招標,招標實際是制定了相關的招標標準和范圍的,這些標準和范圍就是為了工程的安全、質量等招得有相應資質的施工單位,目前施工企業為了增加自己的利益和考慮一些私人關系等原因,將建設工程非法承包或轉包,這種非法的分包方式違反了法律、法規,簽訂的合同是沒有效用的,所以他們簽訂的合同內容都是合情合理的,沒有損害雙方的利益,但是這損害了社會利益,打亂了正常的承包程序。
(三)低成本報價。投標法的實行從某種意義上來說規范了建設施工合同的有效性,但是施工方在建筑市場的競爭下,為了或得工程,制定了中標策略,他們在投標資料中將利潤降到最小,有的還低于成本價競標,那么就會給企業帶來虧損,又為了彌補虧損,就使用不合格的建筑材料,這無疑影響了工程的質量。所以為了防止這種現象的發生,《招投標法》明確規定在違反了招投標法的合同是無效的,以這種方式來或得中標的企業負責人要受到行政處罰。
三、建設工程施工合同無效認定的情況
(一)尚未履行前被認定無效。未被履行前的合同就被定位無效的建設合同的,雙方當事人不能繼續強制履行,那么,合同的無效處理是根據過失方來承擔責任,就是過錯的一方賠償合同無效給對方帶來的損失,如果雙方都有過錯,就根據雙方過錯的大小來承擔相應的責任。同時,法院要求受損害的一方對自己的損失通過舉證來加以證明,如果不能明確舉證,要求過錯方的賠償法院也不受理。
(二)尚未履行完畢被認定無效
1、已經完成的部分工程質量不合格,沒有辦法來彌補,并對其余的工程質量也構成了威脅,應該按照無效合同的處理原則,終止合同,還要將已經完成的工程拆除,并償還建設方給予的工程款。
2、工作質量是合格的,沒有損害國家和當事人雙方的利益,完成的建設歸屬于建設方,施工方付出的勞動將會得到建設方的折價補償,折價是按照合同上約定好的價款來補償的。
3、如果建設方的某些原因導致合同無效,建設方要自己承擔自己的損失,還要賠償施工方在施工工程中的人工費、材料費,如果施工方造成的過錯,除了自己承擔責任以外,還要賠償建設方已經支出的實際費用。同樣,雙方的過失就按照過失大小來進行賠償。
(三)履行完畢被認定無效。建設工程合同已經履行完畢后合同就自動無效了。這時的糾紛有兩種情況,一是施工方已經竣工工程,被驗收時是合格的,建設方要按照合同的規定給予施工方所有的費用,或者支付完剩余的款項,至于今后的維修就是承包方的義務,承包方在發現工程需要維修時,自己拿出維修費,找新的或者該建設的施工方進行維修。二是在維修后,工程依然驗收不合格,建設方不支付施工方款項,應該由承包方來承擔責任,包括簽訂、履行合同和最后合同無效期間的費用,比如質量不過關的工程的拆遷費、材料費、人工費、工程延期費。
結束語
施工合同關系著建筑工程的順利進行以及合同雙方的根本權利、義務和利益,一旦合同失效,給雙方帶來的損失是非常巨大的,由此也容易產生各種糾紛。因此要重視施工合同的認定工作,深刻認識合同的情勢變更、違法建設、低成本報價等都會影響建設工程施工合同的有效性,杜絕違法亂紀行為的產生,盡量減少無效合同的產生,減少國家、社會的損失,維護合同當事人的合法權益,促進建筑事業的高速發展。隨著建設工程施工合同糾紛案件的逐年增多,目前已經引起了立法界和司法機關的高度重視,《解釋》的出臺為司法實踐提供了更多的法律依據,相信隨著《解釋》的付諸實施和建筑法律認識的深入,以上問題將迎刃而解。
參考文獻
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關鍵詞:建設工程;施工合同管理;問題分析;成本控制
從當前建筑市場經濟活動的交易上看,基本的法制觀念與誠信意識很多建筑單位依然淡薄,在市場當中經常發生一些不正當的競爭行為,承發包雙方缺少自律行為,并且市場機制的作用不能充分發揮,使建筑市場的經濟秩序日趨混亂。此外,由于建筑企業在適應國際市場規則上較差,對于履行FIDIC條款的意愿不足,在參與國際競爭上錯失了非常多的機會。為此,建筑企業不僅要對內部的施工合同管理進行優化與控制,更要積極轉變國際競爭觀念,不斷提升對國際市場規范的認識度,只有這樣才能確保企業得到穩定持續發展。
1當前建筑工程施工合同管理存在的問題
1.1建設施工合同履約程度差,違約情況較多
當前,隨著建設項目的增多,合同條款涉及的內容日漸增多,在履行合同條約上也呈現出越來越多的問題。據相關部門調查統計,在我國合同履約率只有40%,嚴重影響到了合同的信譽度、嚴肅性以及權威性,更對市場經濟秩序造成了威脅。更對規范的市場秩序造成了影響,拖欠工程款、拖欠民工工資等情況越來越多,引發了一系列社會問題。據統計,在2002年,全國約有23785家建筑企業拖欠的工程款數額達到了2445億元,全國共拖欠的工程款達3764億元。此外,鑒于建筑市場在運行上也存在問題,很多承包商施工責任意識較差,拖延工期、相互扯皮的情況非常多,嚴重威脅到了建筑市場的穩定發展[1]。
1.2“陰陽合同”屢見不鮮
“陰陽合同”就是指工程的發包人通過公開招標的形式,下達給承包人中標通知以及相關規范,與承包人簽署施工合同的過程。除了在建筑市場規定范圍內簽訂合同以外,又與其他承包人簽訂補充協議,但是這份協議并不能通過審查備案,但實際雙方均認可,這就被稱為“陰陽合同”。當前,市場中“陰陽合同”簽訂方式非常多,但不管是以哪種形式,都有一個共同特征:將價格壓到最低;肢解分包;利益均攤等[2]。這種行為是發包人獲取最大利益的主要途徑,更是相關部門明令禁止的,為此,“陰陽合同”的存在勢必會為建筑市場環境帶來污染。
1.3部分施工合同文件對履約雙方約定的權利、義務上不夠公平
在我國的《合同法》當中,對簽訂合同的當事人有明確規定,當事人在經濟上、法律上地位平等,并在雙方的權利與義務上保持平等。但是,就當前的建設施工合同管理看,施工合同條款的制定大都傾斜于承包人,對承包人的權利與義務規定過多,而對發包人的約束與限制則較少,在相關處罰辦法上也缺少規定。這種情況一定工程雙方出現了利益糾紛,或者是針對合同引發的糾紛,將缺少索賠的依據,成為阻礙施工順利進行的重要原因。
1.4施工合同意識淡漠,合同簽訂不規范
首先,不能按照法律規范簽訂合同,法律規范意識薄弱,缺少對《建設工程施工合同示范文本》的認識,履行存在不足。其次,不能嚴格按照合同辦事,遇到問題過于依賴找領導解決,不能提出合理的索賠意見;最后,專門的管理部門間缺少合作,合同管理人才儲備少。
2加強施工合同管理的對策建議
2.1做好建筑工程合同談判與簽訂工作
首先,在簽訂合同條款過程中,要了解合同文本由條款、合同附件、協議書、通用條款等四個部分組成。簽訂前要先對“通用條款”閱讀準確,明確不同用于的含義,再引導雙方簽訂“專用條款”,值得注意的是,一旦“專用條款”中某一項沒有做特殊約定的情況下,就可以將“通用條款”的對應條款當成雙方認可的合同約定。其次,要對工期、質量造價等合同內容提高重視度。按照我國《建設工程質量管理條例》中的規定,工程監督部門在工程驗收、質量評定上已不再是主體,這些工作將由單位組織設計、施工、監理等共同完成。為此,在合同中要能夠體現出來參與工程驗收的組織單位、人員、質量標準、驗收程序等,并要嚴格簽署文件協議與問題的解決辦法。建設工程中,合同管理中最常見的問題就是工程造價糾紛。鑒于工程開展中會不可避免的出現設計變更、現場簽證以及材料差價等變更問題,為此,“一次性承包,不做更改”的情況很難實現。合同必須要對價款調整的范圍、程序、及孫方法等做出規定,這樣才能更好的應對變更。最后,對工程進度撥款與竣工結算程序做出規定。通常情況下,工程進度款都是按月結算的,而款項則是按照工程進度下撥的,但是在款項申請與下撥上款項的審核不一致,在合同規定上容易引發爭議進而影響到施工合同管理。通常情況下,合同對竣工結算不會做出過多規定[3]。為此,要在合同中積極履行付款與結算程序。
2.2在工程施工合同的履行中規范管理
建筑工程簽訂完成以后,合同雙方就在經濟上與法律上產生效益。合同還規定了雙方在利益、義務、權利與義務等,雙方必須對這些內容嚴格遵守,堅決不能違反合同條約。從一定程度上看,合同雙方利益是存在差異的,會造成合同雙方在利益上引發沖突,造成管理行為上的不統一、不協調,甚至引發矛盾與沖突。而實際上,違反工程施工合同的情況非常多,很多人都是故意違反這些合同的,并且當事人的法制意識淡薄。為此,合同履行成為了工程質量控制、造價控制、進度控制的關鍵,必須采取積極的管理,定期組織人員進行學習與培訓,明確工程合同中的權利義務,并要積極對違約的后果進行分析,有效的利用合同保護自身權益,也不會限制對方履行各項業務,條款中的內容得以充分履行。
2.3承包人應該積極開展合同風險管理,推行合同擔保制度看,加強合同索賠管理工作
隨著建筑市場競爭的日趨激烈,及時對市場當中可能發生的情況進行預測與分析是使風險降到最低的關鍵,也是順利將風險轉移的重要手段。在合同中引入工程擔保制度還能夠最大限度的降低當事人的合同索賠風險。因為施工合同作為索賠的依據,同時也是合同得以延續的重要手段,是對雙方合同履行進約束與限制的重要方式。合同管理索賠對承包人提出的要求是:在簽署固定的合同過程中,要對各方面因素進行充分考慮,積極為合同履行創造機會;明確施工規定的權利與義務,并對合同風險作出預測,對合同變更的可能性進行預測,使用有效的合同管理方法與索賠策略;在合同履行當中,要能夠定期對現場的施工情況進行勘察,了解整個施工現場的實際情況,并要結合法律法規對自身的合法權益進行保護。
3結束語
隨著社會生產的不斷進步,建筑行業發展也將面臨著非常多的機會,同時,隨著建筑項目的增多,建筑工程在合同管理上也面臨著阻礙,為了使建設工程施工合同管理符合建筑市場規范,推動建筑行業穩定持續發展就要在合同履行上、合同簽訂上以及合同法律觀念上不斷增強,并要做好人員的專業培訓,確保合同管理能夠程序化、規范化、制度化。
參考文獻
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