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1.教育教學觀念不開放。
首先福建高校教學管理者應進一步樹立“以生為本”的理念。高校的教學和管理要體現對學生的人文關懷,而閩臺生學費高出普通生2倍多,高校在教學和管理過程中更應把閩臺生的需求放在突出的位置。其次福建或大陸社會應提高對高等職業教育的認可度,應用型本科院校培養社會所需的應用型技術和管理人才是其應有之義。
2.教學管理機制不靈活。
傳統的教學管理強調教學計劃的規范性和各專業的統一性,沒有考慮受地域空間的限制,不能解決學生在閩學習期和在臺學習期的生活節奏和教育管理體制不一致的矛盾。臺灣高校以產業發展為導向,通過對市場勞動力供求的分析,從而確定培養專業的設置與招收人才的規模,靈活設置課程。臺灣高校四年前正常開設的有些課程,待到大陸生到達臺灣時,某些課程已經被淘汰了。另外,臺灣高校擋修規定“高年級學生有低年級專業必修課程未及格者,必須先修讀該不及格課程”,意思是修課未及六十分者,必須補修(沒有補考),而這又跟學生在臺學習期限只有一年矛盾。這都需要教學管理有足夠的靈活性,以便根據需要及時進行調整。
3.教學管理機構不健全。
大多數院校在教學管理機構的設置上采取板塊化的管理結構,即由教學管理部門、學生管理部門和后勤管理部門三大塊組成。在部門設置上還是采用兩分法,即行政部門和教學部門兩塊。在學校層面和院部層面都缺乏一個具體負責閩臺合作項目實施的綜合協調與組織指揮機構。盡管有的學校設立了內設機構,但大多數機構沒有實質性地發揮作用。具體到閩臺合作的臺灣高校方面,基于閩臺合作的校校合作組織機構更是缺失。由于缺乏不同層面的專門的閩臺合作管理機構,閩臺合作實施過程中的系統協同效果較差。
二、閩臺“雙地域”人才培養模式下教學管理改革的嘗試
1.健全組織,加強領導。
閩臺高校聯合培養人才項目接受福建省教育體制改革領導小組統一領導,試點項目實行“省—高校”分級推進、組織實施;試點項目實行項目負責人制,項目負責人由試點單位領導擔任,實施好試點項目工作。為加強對外交流辦學的協調、管理,尤其是保證閩合培養人才項目的有效運作,2011年6月30日,泉州師范學院成立成功對外交流學院。2012年6月,為實現規范、高效的管理,泉州師范學院專門出臺了文件(泉師院外〔2012〕24號文),明確了成功對外交流學院職責,規范了學院主要工作的辦事流程。為了確保專業教學計劃的合理銜接和學習質量,泉州師范學院出臺《泉州師范學院對外交流學生學籍、學分管理規定(試行)》(泉師院教〔2012〕23號)對學分認定及學籍管理進行規范。成功對外交流學院成立以來,每學期定期召開學院會議,研究、部署、落實、檢查閩合培養人才項目運作過程中出現的新情況和問題。
2.開展“轉變教育觀念,推動轉型提升”大討論活動,統一思想,凝聚共識。
在2014年中國發展高層論壇上,教育部副部長魯昕在演講中談到中國教育結構調整和現代職業教育時指出,2000年后近700所“專升本”的地方本科院校將逐步轉型,做現代職業教育,重點培養工程師、高級技工、高素質勞動者等。這個講話不僅對新設地方本科院校是適用的,同樣對推進本科院校的閩臺合作也有重要的指導意義。2014年5月15日,福建工程學院黨委書記吳仁華研究員應邀來我校作題為“地方高校轉型發展應有的自覺意識和自主行為”的講座,本次講座是學校開展“轉變教育觀念,推動轉型提升”大討論活動的開篇之作,標志著大討論活動正式拉開帷幕。吳仁華書記的講座既有對國家政策的解讀,也有對國內外高等教育發展規律的分析,既有理論闡述,也有對實踐的思考,有助于提高我校教師對當前學校轉型發展的認識。學校要以閩臺高校聯合培養人才項目的開展為契機,在發展應用型和技能型本科人才培養和教育上大力借鑒臺灣在職業教育方面豐富的辦學經驗,促進內涵發展。
3.深化實施校企合作、工學結合。
臺灣高校素有校企合作傳統,參與閩合辦學項目的閩校應逐步建立以市場和社會需求為導向、政府指導、行業引導、校企互助、企業參與、社會聯動的校企合作運行機制。泉州師范學院在校企合作、工學結合方面進行了有益探索,在2010年底整合校內資源,成立了校企合作中心,加大校企合作工作的力度。本課題項目負責人陳晏輝教師在《地方高校實施校企合作、工學結合的途徑———以泉州為例》一文中,對高校深化實施校企合作、工學結合的措施途徑已進行深入詳細地闡述,這里從略。
4.引導學生選課,推進學分制改革的深入。
學生第三年赴臺灣院校學習實行學分制管理。但是,由于閩臺合作辦學“入口”較寬,導致學生的綜合素質參差不齊。由于學生整體素質不高,自主學習能力差,這就需要承辦閩臺合作專業負責人擔負起責任,重視學生去臺前期教育。在臺學程由臺校安排,經合作雙方商定后,專業負責人就有意識地對即將赴臺的學生介紹合作方有關課程資訊以及選課注意事項。學生在臺灣完成一個學期的學業后,相關專業要根據學生在合作大學課程的修讀情況及時調整第二學期課程修讀方案,并事先征詢臺校相關系所主管同意。
5.獎勵閩臺合作辦學成果,引導閩臺合作辦學項目多出成果,出好成果。
為推進學校閩臺合作項目的專業建設,以及培養學生創新學習能力,學校出臺文件,設立閩臺合作項目專項獎勵。目前閩臺合作項目專項獎勵有合作編寫教材專項獎勵和學生優秀學習成果專項獎勵。合作編寫教材專項獎勵條件及獎金:①教材應是與臺灣高校合作的專業的相關課程,采取我校與臺灣高校聯合編寫的形式,形成文字版本;②教材內容要結合合作專業實際情況,要求內容具有針對性、系統性、實用性和一定的前瞻性;教材要經過一定范圍的使用,并具有推廣意義。獎勵額度為每本合作教材10000元。閩臺合作項目學生在臺灣學習期間參加各類賽事和取得的優秀學習成果均可申報學生優秀學習成果專項獎勵,該獎勵要求參評學生學習成果有原創性、代表性和實踐性。獎勵范圍主要為各類賽事和優秀學習成果獎學金兩類。每個專業獎勵金額不超過10000元,超過者則按10000元計,且參照獎勵級別和比例類推執行(競賽級別分校級、臺灣各縣市級、臺灣地區及以上,最高級別獎金為特等獎1500元、一等獎1000元、二等獎800元、三等獎600元)。有設特等獎者,獲獎項目獎勵至二等獎,沒設特等獎者,獲獎項目獎勵至三等獎。優秀學習成果獎學金每個專業一等獎1個獎勵800元、二等獎2個每人獎勵500元,三等獎3個每人獎勵300元。
6.通過“走出去,引進來”,全面提升師資水平。
臺灣高校的師資隊伍具有很強的實踐能力。閩臺高校互派人員交流,一方面有利于海峽西岸高校教師隊伍實踐能力的提高,另一方面有利于臺灣高校充分利用教育資源,并更好地了解海峽西岸人才培養的方式。為學習臺灣高校的實踐教學模式和課程設置等方面好的經驗,協助做好學生的課程輔導工作,以此推動合作院校專業之間的交流合作,閩校應根據合作專業需要,分批選派專業骨干教師入臺學習,以利于將來合作的長遠發展。對創新能力強、教學經驗豐富的臺灣教師要力爭實現由短期來校任課向長期專職任教的轉變。
7.積極引入臺灣優質教育資源,提高辦學水平和競爭力。
福建省教育廳《關于實施閩臺教育交流與合作工程的意見》文件提出要“重視閩臺教育資源的互補性,著力引進臺灣優質教育資源”,“瞄準臺灣高校的前沿學科和專業”,“積極爭取中央賦予福建在閩臺合作辦學方面‘先行先試’政策”等極具指導性和實踐性的實施目標,為高校開展閩臺教育交流指明了方向。臺灣承擔培養應用科學及技術型高級實用技術人才的、本科層次的院校主要是技術學院或科技大學。臺灣技職教育體系比較完善,民眾技職教育認同度高,實現了大學階段職普比為5:5。臺灣要求職業院校教師必須具有較高的操作技能水平。臺灣高校辦學理念注重與國際接軌。臺灣技職院校重視課程改革,鼓勵落實校本位課程,強調學校本位課程發展,以學校本位規劃升學導向和就業導向的課程,以滿足學生職業生涯發展之需求。臺灣高等職業教育注重務實致用,在入學時有技優入學及證照加分等做法,方便具有技術優勢的學生學習。臺灣每年舉辦職業技能大賽,通過比賽評獎,營造良好氛圍,提高學生學習、掌握實踐操作技能的積極性。在臺灣,加強實務能力培養的一項重要措施就是落實職業證照制度,鼓勵學生獲取專業證照,以證照取代部分學科考試成績。閩校應以實施合作辦學為契機,深刻學習領會福建省教育廳有關文件精神,大膽借鑒臺灣在職業教育方面豐富的成功辦學經驗及辦學理念(而不是滿足于少數幾個量化指標達標),帶動學校相關專業課程教學改革與專業認證、教學質量評鑒等。
8.實施靈活、個性化的人才培養管理機制,構建四年不斷線的可持續的教育管理模式。
[關鍵詞]關聯論 長白山 地域文化 翻譯
[中圖分類號]H315.9 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5349(2014)01-0022-01
一、長白山地域文化
長白山位于吉林省東南部延邊自治區安圖縣,是東北第一高峰。長白山不僅具有風景秀麗的自然風光,還有其獨特的民俗風情。長白山保護區擁有綺麗的原始森林、雄渾的大峽谷、氣勢磅礴的長白山瀑布、神奇的長白山天池等。長白山地域文化是在社會歷史發展進程中所創造的物質財富和精神財富的總和。長白山文化主要包括自然地理環境、民族文化、飲食文化等。隨著旅游業的蓬勃發展和日益增進的國際交往,從文化的角度研究語言已成為語言學和跨文化研究的重要部分。
二、關聯理論指導下的翻譯
1986年,法國語言學家Dan.Sperber和英國語言學家Deirdre Wilson在《關聯性:交際與認知》中提出了關聯理論,并提出了認知和交際兩個原則。第一個原則(認知原則)認為人們的認知傾向于同最大關聯相吻合。關聯理論的第二個原則(交際原則):交際行為都應該設想為它本身具有最佳關聯。
斯波伯(Sperber)和威爾遜(Wilson)的關聯理論把翻譯看成是一個雙重明示——推理過程,譯者扮演著明示交際者和推理讀者雙重角色。隨著國際化的發展及改革開放的深化,各種名勝古跡、導游詞、標識語以及宣傳手冊都采用了漢語和英語兩個版本,不僅有利于國外游客了解該景區,而且宣傳了當地的地域文化。然而近幾年來,譯文的質量良莠不齊,有部分譯文存在亂譯錯譯的現象。本文主要針對長白山地域文化的旅游翻譯進行系統的調查研究。
三、長白山旅游翻譯的誤譯現象
(一)專有名詞的誤用
旅游介紹中往往出現大量的專有名詞,還常常有與特定文化相關的詞語。但由于中西方文化的差異,在翻譯時很難找出對等的表達,往往出現詞匯空缺。“旅游中國網”中出現了與地域文化相關的專有名詞,例如鹿茸(pilose antler)以及長白山溫泉煮蛋(Hot Spring Eggs)等。其中鹿茸的常見說法是pilose antler,但antler本身就可以指鹿茸。溫泉煮蛋(Hot Spring Boiled Eggs)如果只譯成“Hot Spring Eggs”容易使人誤解。
(二)中式英語的誤導
由于兩種語言的使用者思維方式不同,在行文過程中容易受到漢語的影響,會出現句子形式正確,但卻不符合地道英文的表達方式,也就是中式英語。
原文:Most of the hot springs have temperatures over 60 C; the highest is 82 C.
校正:The temperature of most of the hot springs can reach over 140 F, with the highest 179.6 F.
(三)語法錯誤
除了專有名詞的誤譯之外,在旅游翻譯中還存在著一些語法錯誤,影響譯文的質量。其中最常見的是“懸垂分詞”現象,當分詞充當狀語時,分詞的邏輯主語和主句的主語不一致。例如:
原文:從遠處觀看,瀑布看起來像在空中漂浮的一條絲帶。
Watching it from far away, the waterfall appears like a white ribbon suspended in midair.
校正:Watched from far away, the waterfall appears like a white ribbon suspended in midair.
四、長白山旅游翻譯的策略探究
(一)直譯加注
盡管多數情況下專有名詞采用直譯的方法,但當文化領域發生了變化,其文化內涵就不盡相同。如果僅采用直譯的方式,讀者不能有意識地填補被省略的文化信息,無法找到關聯。因此譯者一般采取直譯加注的方式。例如對于長白山的翻譯,如果簡單地譯成“Changbai Mountain”,則難以體會出豐富的文化內涵,所以最好附加注解“Perpetually White Mountain Region in Mandarin Chinese”。
(二)符合英文習慣的表達方式
一般而言,漢語的旅游資料常采用華麗的詞藻,引經據典,而英語則注重客觀陳述,直入主題。譯者的行文風格應符合讀者的語言習慣,還應做出相應的調整,符合讀者的表達方式。這就需要譯者對兩種語言都有全面的了解。下文中,available的使用就起到了畫龍點睛的效果。
Apart from Changbai Waterfall,more than ten smaller waterfalls are also available in the mountain.
(三)采用多枝共干的句式
由于思維方式的差異,中西方寫作的推理方法也不同。中國人采用螺旋式思維進行歸納推理,而西方人多為直線思維進行演繹推理。漢語往往采用先分說,再總說的方式;而英語則開門見山,先總述,再分說。為此,譯者需對原文進行調整,使其符合英語的句式特點。例如:
As a dormant volcano, Changbai Mountain boasts rare animals, marvelous lakes, amazing hot springs, and forests that stretch to the horizon.
論文摘要:本文結合電子商務的特點,分析電子商務對傳統稅收法律制度的影響及各國對電子商務采取的稅收政策,提出關于我國面對電子商務稅收的對策。
電子商務是伴隨著互聯網派生的一種新的商業貿易形式,在知識爆炸式發展的今天迅猛成長。它作為一種新興貿易形式推動著經濟發展,并且在提高貿易效率、增強企業競爭力方面都起到了顯著的作用。但是,電子商務也給各國的稅收理論和實踐提出了新課題。
1. 電子商務征稅存在的問題
電子商務的飛速發展在給經濟增長帶來巨大推動的同時,也給各國的稅收帶來了問題。因為無論是現行的國際貿易條約,還是各國法律的現行規定都是為適應傳統的有紙貿易的要求而制定的,當這些現行的條約應用于國際電子貿易時必然會引起法律上的不協調。
第一,確定納稅主體難。電子商務是在網上進行的,個人或企業的身份是可以虛擬的,網站只是中間媒介,買賣雙方完全可以在網上溝通好后再通過網下完成交易,稅務機關難以察覺交易的發生,即使知道有交易行為發生,如果刻意隱瞞,稅務機關要找到買賣雙方也非常困難,大量的稅款在網上交易中流失。
第二,確定稅收征管對象難。電子商務改變了產品的形態,借助網絡將有形商品以數字化的形式進行傳輸與復制,模糊了有形商品、無形資產、特許權使用及服務之間的概念,難以確定一項收入到底是何種所得,失去了區別稅收性質和稅種的依據。傳統的憑證是以紙質銷售憑證為基礎的,而在電子市場這個獨特的環境下所有買賣雙方的合同,以及作為銷售憑證的各種票據都以電子形式存在,這使傳統的追蹤審計失去線索。
第三,實行稅收管轄權難。首先,電子商務弱化地域稅收管轄權。地域稅收管轄權是對來源于一國境內的全部所得,以及在本國領土范圍內的財產行使征收權。地域管轄權以各國地理界線為基準,電子商務則消除了國家間的界限,模糊了地域管轄權的概念。其次,電子商務動搖了居民管轄權。居民管轄權是對一國居民在世界范圍內的全部所得和財產行使征稅權力,而現行稅制一般都以有無住所、是否為常設機構等作為納稅人居民身份的判定標準。然而,電子商務的虛擬化,往往使企業的貿易活動不再需要原有的固定營業場所等有形機構來完成,造成無法判定國際稅收中的這類概念。
2.電子商務稅收的國際形勢
1)以美國為代表的免稅派,認為對電子商務征稅將會嚴重阻礙這種貿易形式的發展,有悖于世界經濟一體化的大趨勢。美國已對電子交易制定了明確的暫免征稅的稅收政策,這極大地促進了因特網及電子商務的發展,有其非常有效的一面。此外,從美國政府的主張中我們也可以看出其極力維護自身利益的一面。因為完全免征電子商務稅的物品,無非是軟件、音像制品及書籍等,而這些產品大都是美國的出口產品。這樣可能導致美國一直居于國際電子商務的主導地位。
2)以歐盟為代表的征稅派,認為稅收應該公平,電子商務不應免除其他交易方式負擔了。的稅收,電子商務必須履行納稅義務。歐盟委員會對電子商務的稅收問題,主要考慮到兩個方面:一是保證稅收不流失;二是要避免不恰當的稅制扭曲電子商務。
3)大多數發展中國家對電子商務如何征稅沒有做出明確的法律規定。在發展中國家,電子商務剛剛開展尚未起步,對電子商務征稅大多僅處于理論階段。不過發展中國家大多希望對電子商務征收關稅,從而設置保護民族產業和維護國家權益的屏障。
3,中國的應對策略
目前我國對于網上交易行為是用現有稅法來控制和征收,而不是設立新稅,這也是國際通用做法。主要有:《中華人民共和國拍賣法》;國稅法規定,網上銷售新貨的生產經營型企業應繳納17%的增值稅;銷售舊貨按照財稅(2002)29號《財政部國家稅務總局關于舊貨和舊機動車增值稅政策的通知》,這些交易一律按4%的征收率減半征收增值稅,且不得抵扣進項稅額。
筆者認為,中國在電子稅收方面以后的發展,一方面,給那些應該得到扶持的電子商務以恰當的優惠措施;另一方面,可以對現行稅收征管法進行適當的修改、補充、重新界定和解釋,并增加有關適用于電子商務的條款。在這兩方面應該努力達到符合我國國情的平衡。現在雖然暫不對電子商務征稅,但是也應該著手制定關于電子商務稅收的政策,以期面對未來我國繁榮的電子商務市場。電子商務雖然與傳統的交易方式有很大的不同,但它并沒有改變商品交易的本質,它與傳統貿易應該適用相同的稅法,對現行稅法進行完善即可。具體措施:
第一,明確納稅主體。可建立專門的電子稅務登記系統,建立電子商務納稅申報系統,跟銀行的個人帳戶或企業帳戶實行聯網,可助于掌握納稅人是否有資金流動。
第二,明確征稅對象。可發行數字化發票,加強稅務電子工程建設,建立稅收征管及監控網系統等,另外稅銀聯網有助于了解交易的數額
[論文摘 要]國際私法上涉外離婚的管轄權沖突現象比較嚴重,源于各國國內法對離婚案件的管轄權確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權的沖突,主要還是依靠各國國內法來解決,可以從立法、司法等方面入手。我國現行立法的部分規定,與當今國際社會的普遍實踐不相一致,不利于跨國離婚糾紛的妥善解決,因此建議參考國外相關立法和國際慣例,結合我國國情,對我國的涉外離婚法律制度加以完善和發展。
隨著我國對外交往的日益頻繁,我國的涉外婚姻越來越普遍。然而,由于男女雙方文化傳統、社會經歷、意識形態以及人生觀等方面的差異,涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度,法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依,陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下,僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關法律制度迫在眉睫。
離婚的方式一般分為“協議離婚”和“判決離婚”。由于“協議離婚”很大程度上取決于當事人的合意,由此產生的實質性的法律沖突較少出現,故各國出于對當事人意思自治的尊重,對“協議離婚”的內容鮮作規定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權沖突問題進行探討。
一、涉外離婚案件管轄權的沖突
由于涉外離婚案件的審判結果,不僅直接關系到當事人本身的切身利益,同時還涉及到有關國家的社會利益,因此各國都采取立法的形式,盡可能擴大本國法院的管轄權。在管轄權確立的原則上,主要有以下幾種:
(一)屬地管轄原則
這一原則主張以案件事實與有關國家的地域聯系作為確定法院管轄權的標準,強調基于領土主權原則,對其所屬國領域內的一切人、物、事件和行為具有管轄權,以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結地等所屬國法院作為有管轄權的法院。所有這些地域聯系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]
(二)屬人管轄原則
這一原則強調一國法院對本國國民具有管轄權,對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題,與本國聯系最密切,所以應該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。(現如今,這些國家也將當事人的住所或習慣居所作為行使管轄權的依據,擴大了管轄權范圍。)
(三)專屬管轄原則
這一原則強調一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯系的離婚案件擁有專屬管轄權,從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權。只要一方當事人為本國國民,無論該人在國內還是在國外,該案件只有本國法院才有權受理,而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關本國人的離婚案件主張專屬管轄權。
(四)協議管轄原則
基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權的情況下,當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權的法院行使訴訟權利。
綜觀各國的法律規定,采取單一管轄原則的已不多見,上述各國法律規定中主要就有以住所地管轄為主,國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此,總體來看,有關離婚案件管轄權的確定正逐步走向靈活,向著有利于離婚的方向發展。
二、涉外離婚案件管轄權的協調
司法管轄權是國家行使司法主權的重要表現形式,各國對管轄權的爭奪是導致涉外民事訴訟管轄權沖突產生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權的積極沖突,在現有的立法水平下是不現實的。雖然國際社會就離婚管轄權制定了一些統一國際公約,但這些公約或是區域性的,或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數,影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權的沖突,主要還是依靠各國國內法來解決:
(一)立法方面
首先,應盡量減少專屬管轄權的規定。隨著離婚案件的日益增多,各國對離婚的法律規定也越來越寬松。而強調專屬管轄只會導致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認,這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益,但是這種根本否定外國管轄權的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權,僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權,對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認,由此可以看出,這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現社會的公平與秩序。
其次,應該考慮國際社會的一般做法,盡量使自己的管轄權規范能得到大多數國家的承認。通常的做法是采用選擇性規范,采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處,就是為當事人在多個有管轄權的法院擇一起訴提供了便利。
再次,由于協議選擇管轄權能在具體案件中協調有關管轄權的沖突,因此在合理限度內盡量擴大當事人協議選擇管轄法院的范圍,不失為有效方法。[3]住所地(包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地)、慣常居所地(共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地)、國籍國(共同本國法、夫或妻一方本國法)、婚姻締結地均可以成為當事人協議選擇管轄權的連結點。
(二)司法方面
堅持國際協調原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權沖突的有效途徑。
首先,要求各國法院基于內國的有關立法,在司法上充分保證有關當事人通過協議選擇管轄法院的權利,只要有關協議不與內國專屬管轄權相抵觸,就應該承認其效力。
其次,在外國法院依據其本國法律具有管轄權,且不與內國法院的專屬管轄權沖突的前提下,內國法院應遵循“一事不再理”的訴訟原則,承認該外國法院正在進行或已經終結的訴訟的法律效力,拒絕受理對同一案件提起的訴訟,從司法上避免和消除管轄權的積極沖突。[4]
此外,在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權的情況下,管轄權的消極沖突雖很少出現,但不可否認的是,管轄權消極沖突不僅僅作為理論問題存在,而且在司法實踐中已經對當事人產生了一定的影響。對管轄權消極沖突中的當事人,法律應予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規定管轄權消極沖突的解決,但該法有關“本法未規定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時,與案件有足夠聯系的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權”的規定,為管轄權消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能。《中國國際私法示范法》第48條“對本法沒有明確規定的訴訟,如中華人民共和國法院認為案件情況與中華人民共和國有適當的聯系且行使管轄權為合理時,中華人民共和國法院可以對有關的訴訟行使管轄權”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟,在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟時,可以行使管轄權”的規定與瑞士國際私法的規定大體一致。由此可見,當某一案件的當事人找不到合適的管轄法院時,為了避免消極沖突,有關國家的法院可以依據案件與內國的某種聯系而擴大管轄權范圍,受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現象的發生,也符合立法與司法公正的價值標準。體現在離婚管轄權立法上也應如此。
三、我國的制度分析與立法建議
(一)我國有關離婚管轄權的現行法
《中國國際私法示范法》第20條規定:“普遍管轄”除本法規定的專屬管轄權或者當事人依本法對管轄權法院另有約定的外,被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內的,中華人民共和國法院對有關被告的一切案件享有管轄權。第41條規定:對因離婚提起的訴訟,如在國外有住所或者慣常居所的當事人具有中華人民共和國國籍,而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟的,中華人民共和國法院享有管轄權。
《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規定,我國法院受理涉外離婚案件時,采取原告就被告的原則,只要被告在我國有住所或居所,我國法院就有管轄權。同時,對于被告不在我國境內居住的離婚案件,如原告在我國境內有住所或慣常居所,則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權。
另外,根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規定,我國法院在以下幾種情況也具有管轄權:(1)在國內結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。(2)在國外結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時,當事人向人民法院提起訴訟的,由一方原住所地或在國內的最后住所地人民法院管轄。(3)中國公民一方居住國外,一方居住在國內,不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地人民法院都有管轄權。(4)中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應由原告或者被告原住所地人民法院管轄。
從我國的法律規定及司法解釋來看,我國在涉外離婚管轄權問題上,選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則:以被告方住所地或慣常居所地管轄優先,兼顧原告方屬地管轄,同時在限定的范圍內(華僑、定居國外的中國公民之間)規定國籍和婚姻締結地等連結點作為確立管轄權的依據,從而避免消極沖突的產生,最大程度地維護了當事人的合法權益。
(二)立法建議
論文關鍵詞 網絡版權 侵權 管轄權
網絡版權侵權是指沒有得到版權人允許,而且沒有法律依據,擅自上傳或者下載,以及其他使用不正當手段在互聯網上使用應該由版權人專享的權利的行為。隨著互聯網的飛速發展,涉外網絡侵權案件無論是國內還是國際,都經常發生,數量居高不下。但網絡侵權與普通侵權不同的是被侵犯的權利是以人格權與知識產權為主,而知識產權中又以網絡版權侵權行為最為常見。網絡環境下80%以上的侵權行為侵犯的都是版權。我國現行的《涉外民事關系法律適用法》第50條明確規定:“知識產權的侵權責任,適用被請求保護地法律,當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。”根據這一內容,涉外網絡版權侵權應適用的法律為被請求保護地的法律或者法院地法。被請求地法與法院地法都是可變的系屬,最后真正能夠適用某一地點法律是建立在該地的法院具有管轄權的基礎上的。因此在涉外網絡版權案件中能夠取得管轄權就成為適用某國法律的必要前提條件,并且將直接影響到案件的最終判決結果,對相關主體的合法利益產生影響。
一、面臨的問題
但是對于在網絡空間內發生的糾紛去確定管轄權要比傳統案件的管轄權要更加困難與復雜。由于網絡環境具有信息化、自由與高效率的社會特征,還具有開放性、虛擬性、技術性、隱蔽性、無紙化、交互性和傳播速度快等技術特性,使得傳統的管轄權確認的標準在此無法使用。網絡使得此類案件的管轄權諸多問題,但下面三個問題最為突出。
(一)無法以地域作為管轄權確定的基礎
傳統的侵權糾紛一般均由侵權行為地法院來管轄,這具有一定的合理性。因為侵權行為在侵害權利人權利的時候,也損害了侵權行為地所屬國家的社會公共秩序,由侵權行為地法院管轄,法官熟悉本國的法律,適用本國法律,有利于維護侵權行為地的公序良俗,也有利于爭端的快速解決。而且在現實空間中,行為地是確定不變的,無論是行為發生地還是結果發生地都可以指向特定的國家,然而網絡世界是不存在物理上的疆界的。對全球的網絡使用者來說,他只明確進入與訪問的網址,而并不知曉屬于哪里來進行司法管轄。網絡使得侵權地的唯一性與穩定性失去,全球各地的網民均可以瀏覽沒有被限制網站上的各種信息。這些信息如果侵犯版權,則相應主體的行為可能發生在世界各處,侵權人的行為與法院地國家將可能不存在直接的聯系或只存在極少的聯系。侵權人可能不曾進入法院地的國境,也沒有相應的財產在該國境內,這都將影響管轄權的確定。雖然不能說侵權行為地的法院在網絡環境下對侵權行為進行管轄完全無能為力,但至少在這一領域并未體現出比其他地點擁有更多的優勢。
(二)無法以存在聯系來確定管轄權
傳統的管轄權往往由與案件的主體、客體、內容方面存在著某些特定的聯系的法院獲得,但現在對于網絡版權糾紛中上述因素與特定法域的聯系是不穩定的、易改變的,如何判斷某一地點是否已經與案件建立起這種聯系非常難以判斷。比如,在自己的網頁中擅自上傳他人的文學作品用來牟利,是否就可以認定與在該網頁瀏覽或下載文學作品的地域都建立了特定的聯系?這些都沒有可以采用的標準去依據,造成管轄權積極沖突與消極沖突的情況日益增多。而且就網絡侵權糾紛而言,它并不屬于哪個法院行使專屬管轄權之列,可以平行進行管轄的法院通常存在多個,假設只需存在某種聯系就可以行使管轄權,將會使這類案件的訴訟中經常發生“購買法院”的情況,法院對于管轄權的行使將會變成具有偶然性與非可預見性的特定,這顯然是不符合國家司法主權行使的要求的。
(三)傳統的“原告就被告原則”受到挑戰
“原告就被告”是確定管轄權的一般原則,在民事訴訟中經常被采用。但是在網絡版權侵權案件中,由于互聯網的技術特性之一虛擬性造成網絡用戶在上網時真實的身份沒有被驗證,只有在法律有強行性規定時或者數量很少的網站才有提供真實信息的要求。常見的情況是具有一個VIEID(Virtual identity electronic identification的簡稱,網絡身份證)就可以在網絡上進行各種行為,VIEID與當事人的真實身份是不具有對應關系的。這就造成有些案件中侵權人的住所很難確定,而且很多時候,原告與被告分別處于不同國家,這種場合再采用這一原則會導致訴訟的成本大幅上漲,甚至影響當事人對訴訟這一救濟手段的使用,還會損害相關國家的司法主權。另外,由于互聯網自身的特點,網絡版權的侵權的發生是基于網絡,被告對原告利益的損害,后果一般在原告所在地更為嚴重。
二、管轄權的確定
網絡的廣泛使用使得傳統的確定管轄權的規則在應對網絡版權侵權糾紛時遇到許多問題,對于這些問題在世界上并不存在著通行規則可供采用,但也并不是沒有解決辦法的。針對上述情況,對于網絡版權侵權糾紛應該允許采用以協議作為確立管轄權的主要根據,并在沒有協議時由權利請求保護地法院或被侵權人經常居所地法院管轄。
(一)協議管轄的應用
協議管轄是指對于不涉及內國公共秩序的案件,允許基于當事人雙方的合意選擇確定管轄法院。把協議管轄的做法引入到網絡版權侵權領域,可以使作為民法領域的基本原則的意思自治在管轄權領域得到擴展,尊重當事人的意愿,使管轄權問題的解決更加靈活;能夠有助于避免或者減少因為相關國家在網絡版權糾紛管轄權的規定過于刻板而可能造成的不合理、不平等管轄的現象的發生;而且借當事人之手是各國在這一方面可能發生的管轄權沖突被輕松而完美的解決;當事人在簽署協議時就能夠對今后訴訟會涉及到達各種因素進行綜合的考慮與權衡,極大地增強了相關訴訟的準確性與可預見性。但協議管轄的實質上賦予了有關訴訟當事人以只有國家立法機關與司法審判機關才能享有的權利,因此需要對當事人的這種意思自治權從選擇的時間、范圍等方面進行限制,避免發生被濫用或者與內國公共秩序相沖突的情形。而且有些案件中是無法達成協議或協議無效的,這時就還需要其他方式來補充。
(二)權利請求保護地管轄
權利請求保護地最大的優勢是相對確定,尤其是權利請求保護地的法院在這方面優勢更加明顯。由權利請求保護地法院管轄能較好地處理一個侵權行為同時涉及多個國家的情況。而且就內國法院而言,在具體的侵權案件中,權利請求保護地是唯一的,當事人適用起來比較簡便。但這一地點也有其自身局限性。主要表現在:首先,在兩個以上國際都存在侵權行為時,這些國家容易產生管轄權積極沖突的問題;其次,如果侵權行為發生在權利請求保護國之外,并且侵權結果分布于多個國家,權利請求保護地的法院將只能裁定在本國境內發生的侵權后果,這將致使當事人必須進行多個訴訟才能完全保護自身權益。但如果把審理范圍擴展到侵權行為的所有結果又會產生侵犯他國司法主權的問題。由此可見,權利請求地法院管轄也不能完全解決管轄權適用的問題,甚至在某種程度上還會不利于判決的承認與執行。
(三)被侵權人經常居所地法院管轄
論文關鍵詞 刑事訴訟 管轄制度 管轄權異議
在黨和政府的大力提倡和推動下,我們正在向“依法治國前進“。下面,我們就對我國刑事訴訟中管轄權異議制度的現狀以及構建該制度的意義和作用進行分析和討論。
一、我國刑事訴訟中管轄權異議制度的現狀
(一)立法方面
現行的《刑事訴訟法》在第141條當中規定,檢察機關在提起公訴時應查明受訴法院是否享有相應的管轄權,不過,該規定與管轄權異議制度之間并沒有太大的關聯。可以說,現行的《刑事訴訟法》沒有涉及當事人對法院管轄權存在異議時的管轄權異議制度,更沒有涉及法院管轄權合法性的問題。
在《關于執行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》的第18條,最高法規定有管轄權的法院,在不宜行使該權利或需要依法回避的情況下,可請求上一級的人民法院管轄。不過該規定是從法院的角度對“法院是否對案件享有管轄權”的問題加以解釋,僅僅是規定了“引起管轄權異議的情形之一”,當事人并沒有因此獲得提出管轄權異議的權利。
(二)司法實踐方面
在人權保護問題受重視程度不斷不斷提升的今天,國內在司法實踐的過程中也開始出現一些涉及管轄權異議的案件,其中出現時間較早的是2004年邵桂蘭、韓風中販毒案。2004年,陜西省西安市中級人民法院在審理此案時,兩名被告提出該案應由河南省周口地區法院審理,即犯罪嫌疑人在訴訟程序中提出了管轄權異議。面對這一情況,西安市中級人民法院并沒有采取直接駁回這種簡單粗暴的方式,而是對刑事訴訟原則進行了擴大解釋,并依據相關程序對犯罪嫌疑人提出的管轄權異議進行了審定。由這一案例我們可以看出,人民法院已經開始將管轄權異議作為被追訴人的程序性權利之一,這無疑具有進步意義,對于管轄權異議制度在我國刑事訴訟法的最終確立具有典范作用。
值得一提的是,我國最高人民法院也有一些關于管轄權異議的批復,例如,江西某法院在審理一樁刑事自訴案件時,當事人就對法院的管轄權提出了異議。當時,最高人民法院給出的批復是“自訴案件的被告人對受訴法院的管轄權提出異議,受訴法院應在開庭時宣布上級人民法院將該案件指定本院管轄的指定,若被告人仍有異議,受訴法院應在宣判時告知其可依法提起上訴”。本文認為,最高人民法院的這一批復實際上是對我國刑事訴訟管轄權制度不足之處的一種補救,對于我國的司法實踐具有重要意義。
二、構建刑事訴訟管轄權異議制度的意義和作用
(一)有利于糾正公安司法機關錯誤行使管轄權的行為
從本質上來講,刑事訴訟是國家和個人之間的利益沖突活動,是國家依據法定程序對不法行為進行制裁以此控制犯罪的活動。國家在要求公安司法機關嚴格按照相關法律程序和規定對犯罪進行控制的同時,嚴禁除此之外的其他機關、團體和個人私自追究和控制犯罪。在刑事訴訟中,各級司法機關控制犯罪的權能是由刑事訴訟法以及相關司法解釋對刑事管轄的具體規定所賦予的,國家對于犯罪的程序性控制也因此得以實現。但在司法實踐中,難免會出現公安司法機關錯誤行使管轄權進而損害刑事訴訟公正性的問題,而通過構建刑事管轄權異議制度,則可使當事人享有對錯誤行使管轄權的行為依法提出異議的權利,這對糾正此類行為、消除由此帶來的各種負面影響無疑具有積極意義。
(二)有利于人權保障和程序正義的實現
刑事訴訟法是維護社會正義的有效屏障,使實體正義能夠通過程序正義得到更好的實現。在《論法的精神》一書中,孟德斯鳩指出“即便是最卑微者的生命也應當受到尊重……國家在對其進行控訴時,應給予他一切可能的手段為自己辯護”。雖然保障人權和控制犯罪分別屬于當代刑事訴訟目的之不同層面,但兩者間實際上是一種辨證統一的關系,通過構建刑事訴訟管轄權異議制度,能夠更好的對刑事訴訟過程中,當事人的自我辯護得到體現,同時也是對審判權的一種有效制衡。
(三)有利于優化司法環境
在建設社會主義法治國家的時代背景下,我國的司法改革正在穩步推行,在這一過程中,不僅有很多亟待構建的司法制度,也有許多已經構建但無法在實踐中有效貫徹的制度,這種現狀一方面給了部分違法者鉆法律空子的機會,另一方面也容易引起司法機關越權管轄案件的問題。在構建刑事訴訟管轄權異議制度后,當事人依法享有對司法機關偵查、訴訟、執行等活動的監督權,實踐中存在的一些違法行為也將因此得到糾正,促使司法活動能夠真正做到依法開展,在優化司法環境的同時也將為和諧社會的構建發揮積極的推動作用。
三、構建我國刑事訴訟管轄權異議制度時應明確的幾點問題
(一)明確刑事訴訟管轄權異議的主體
在《美國聯邦刑事訴訟規則》第21條(a)款中規定,被告人在提出申請后,若法院認為本地區對被告人存在強烈偏見,導致被告人無論采取何種措施都無法得到公正的審判,可將該案移交給其它地區。也就是說,美國法律確認的刑事訴訟管轄權異議的主體為被告人。在日本,刑事訴訟管轄權異議的主體則包括被告人和法官,值得一提的是,日本法律還規定了在被告人未提出申請的情況下,法院不得宣告管轄錯誤。
本文認為,我國刑事訴訟管轄權異議的主體在公訴案件和自訴案件中應有區分,前者應以犯罪嫌疑人、被告人和被害人為主體;后者應以自訴人為主體。若為刑事附帶民事訴訟案件,異議主體是否適格的問題應在刑事訴訟程序中加以解決,此時當事人無權提出管轄權異議。另外,當事人的法定人和近親屬也應具有在法定情形下提出管轄權異議的權利。
(二)明確刑事訴訟管轄權異議的提出時間
在刑事訴訟管轄權異議的提出時間方面,各國規定可概況為以下三種類型:(1)無時間限制。例如,法國法律規定,各方當事人在訴訟的任何階段均可提出管轄權異議。(2)在審理開始前。例如,俄羅斯法律規定,刑事案件地域管轄的變更只允許在法庭審理開始前進行。(3)在審理過程中。例如,德國法律規定,被告人只能在審判程序中提出管轄權異議。
本文認為,鑒于被告人處于相對弱勢的地位,我國在構建刑事訴訟管轄權異議制度時可采取將管轄權異議提出時間前置的做法,以此強化其訴訟主體地位,即當事人可在法庭審理前提出管轄權異議。
(三)明確刑事訴訟管轄權異議的提出情形
在刑事訴訟管轄權異議的提出情形方面,各國規定可概括為以下三種類型:(1)若法院對本案無管轄權,則當事人可提出管轄權異議。(2)法院雖然享有對本案的管轄權,但出于保護更高利益不宜行使,則當事人可提出轉移管轄的申請。(3)為便于當事人和證人的訴訟,可提出管轄權異議。
結合世界各國的做法以及我國實際情況,本文認為我國在構建刑事訴訟管轄權異議制度時,可采用以下兩種情形:(1)管轄錯誤。這里所說的管轄錯誤,包括職能、審判管轄錯誤兩種,此時,當事人可提出管轄權異議。(2)管轄不適當。這里所說的管轄不適當,包括回避、輿論偏見與黨政官員干涉以及便于當事人和證人參與訴訟的情形。
(四)明確刑事訴訟管轄權異議成立的法律后果
在刑事管轄權異議成立的法律后果方面,西方國家的規定較為成熟,即在法院查明自身確無對此案的管轄權時,可將本案移送至享有管轄權的法院審理,但在情況緊急的情形下,移送前的訴訟活動依然有效。
在前文的論述中,我們曾建議將管轄權異議的提出時間前置,因此本文建議,在管轄權異議于偵查階段提出的情形下,偵查機關應將案件移交給有管轄權的偵查機關,并由受移送的偵查機關對之前所采取的各類偵查行為和強制措施的合法性、合理性進行審查,同時有權對先前行為進行維持、變更、撤銷或解除。對于相關情形,應由法律予以明確規定。
(五)明確刑事訴訟管轄權錯誤的法律后果
在刑事訴訟管轄權錯誤的法律后果方面,各個國家或地區的規定相對一致,概括的說,就是導致程序上的否定后果。在法國,作出判決的法院越權或無管轄權可作為向最高法院提出“非常上訴”的原因;在我國香港地區,上訴法院若推定在審訊過程中存在管轄權錯誤行使的情形,就一定會批準上訴;若作出有罪判決的法院無管轄權,則上訴法院可將該判決推翻。
對于刑事訴訟管轄權錯誤的法律后果,本文的觀點主要有以下三個方面:(1)對于法院的不適當管轄和管轄權錯誤,可將其認定為程序性違法,并排除相應司法機關的管轄權。(2)若司法機關違法或越權管轄,則在當事人上訴時,二審法院應對已經進行的訴訟行為進行全面審查,并予以撤銷或改變管轄。(3)若司法機關違法或越權管轄案件且已作出判決,則錯誤管轄可作為當事人再審申請的法定事由,應將案件移送至有管轄權的法院審理。
四、結語
關鍵詞:重婚 處理 管見
當今,隨著改革開放的發展,外出就業人員增多,致使兩地分居的夫妻人員數量也大為增加,同時,西方文化中的兩性觀念通過文化傳播涌進開放的國門,影響著人們的生活方式和思維方式。這種夫妻兩地分居后一方與他人重婚的現象并不少見。據報載:“包二奶”是當前婦女投訴的熱點,有的犯罪分子甚至膽大妄為公開…包二奶”、“包三奶”、招搖過市,愈演愈烈,甚至有的妻妾同室,公然向法律挑戰,在社會上產生了惡劣的影響。近年來重婚案件逐年呈上升趨勢,就重婚罪的認識及處理筆者試作以下論述。
一、重婚罪的理解及認定
{一}重婚罪的概念和構成
重婚罪,是指有配偶而與他人結婚或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。
本罪的構成要件:
1、本罪的主體,由于重婚罪具有對合偶性的特點,單個人不能陶成,因此,本罪主體為兩種人:一是重婚者,所謂“重婚者”,是指有配偶而在其婚姻關系存續期間又與他人結婚的人。“有配偶”是指男有妻,女有夫。這種夫妻關系,是指經依法登記而成立的夫妻關系,下包括事實婚姻。二是相婚者。所謂“相婚者”,是指本人無配偶,但明知他人有配偶與之結婚的人。無配偶的。人、原無婚姻關系的存在,與育配偶的人結婚也只有一個婚姻關系,從嚴格意義上來講是無婚可重。但根據刑法規定,如果明知他人有配偶而與之結婚可能構成重婚罪。根據法律要求,此種情況必須以明知他人有配偶為要件,不明知者則不構成重婚罪。①
2、本罪侵害的客體,是一夫一妻制的婚姻關系。
3、本罪在主觀上是故意,具體表現為:第一、有配偶的人明知自己有配偶而與他人結婚。如果行為人基于某些合理的依據,如認為自己的配偶已死亡而與第三人結婚的,不構成本罪,知二,無配偶的人明知他人有配偶而與其結婚。如果無配偶的人受有配偶的人欺騙,誤認為對方沒有配偶而與其結婚的,無配偶的入不構成本罪,而由有配偶的人單獨構成重婚罪。
4、本罪的客觀方面,表現為有配偶而與他人結婚或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。包括兩種情況:第一,有配偶者又與他人登記結婚,相婚者明知他人有配偶而與之登記結婚。第二,有配偶者又與他人建立事實婚姻關系,相婚者明知他人有配偶而與之建立事實婚姻關系。所謂事實婚姻,即以夫妻名義同居共同生活的關系。在婚姻法上,對事實婚姻是不予承認和保護的。那么,在刑法上具有事實重婚是否構成犯罪呢?1994年12月14日最高人民法院在有關司法解釋中指出:有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的,仍按重婚罪處罰。可見,在實踐上對事實重婚是以重婚罪論處的,所以,這里所說的“結婚”、“重婚”,我們認為既包括正式登記結婚,也包括未經結婚登記而以夫妻關系共同生活的事實婚姻。這并非是對事實婚姻的法律承認,而是為了更好地懲治犯罪,保護一夫一妻制的婚姻家庭關系。
(二)重婚罪的認定
重婚罪與非罪的界限:
1、重婚罪與重婚行為的界限。因遭自然災害外流謀生而重婚的,因配偶外出長期下落不明,造成家底生活困難又與他人結婚的,被拐賣后再婚的,因強迫、包辦婚姻或者婚后受虐待外逃而又與他人結婚的等,由于受客觀條件所追,且主觀不斷惡性較小,不以重婚罪論。重婚行為應理解為對這些有效婚姻關系的侵犯。在認定重婚罪時,應首先確定哪一個婚姻關系為有效婚姻關系,然后在此基礎上結合重婚罪的構成要件確定被告是否構成重婚罪。對重婚罪名做以上理解有助于準確、及時地認定重婚案重婚行為實際上是對有效婚姻關系的侵犯,在重婚案件中只存在一個有效的婚姻關系。
2、重婚罪與非法同居行為的界限。非法同居既可以是指有配偶的人與有配偶或無配偶的他人同屑,也可以是雙方都無配偶的人同居。前者,事實上是一種長期與他人的婚外性行為,如果不以夫妻名義,屬于一股姘居行為,不構成重婚罪,如果是以夫妻名義長期同居,成立事實婚姻的,可構成重婚罪。后者,一股下屬于婚姻法調整的范圍,如果以夫妻名義長期同居,成立事實婚姻的,可令其補辦結婚登記手續,不構成重婚罪。
(三)重婚罪的刑事責任
根據《刑法》第258條的規定,犯本罪的,處2年以下有期徒刑或者拘役。
二、處理重婚案件目前存在的幾個問題
我國刑事訴訟目前建立的是以公訴為主,自訴為輔的追訴機制。這體現了國家刑罰權中追訴在國家和公民間的分配原因,②危害國家、集體和人民利益以及侵犯社會公益的刑事案件由人民檢察院代表國家進行追訴,而侵犯公民個人合法權益、情節簡單輕微的犯罪案件的追訴權則由被害人行使。但是,由于個人利益和國家、社會公益并不是涇渭分明,所以它們之間會出現競臺現象,即侵犯個人利益的同時對國家社會公益也造成了嚴重侵害。所以,公訴和自訴的區分既表現了國家對私權的尊重,也體現了市場經濟條件下合理運用司法資源的一種理念。而在傳統觀念里,婚姻家庭犯罪往往被歸于輕罪范躊而納入自訴軌道。重婚案件就其本質而言營應屬于公訴范疇,因為重婚案件不僅侵犯了公民個人的臺法權益,它破壞了公民之間的臺法婚姻關系,給合法婚姻關系的一方及其子女造成傷害,”而且侵犯了我國婚姻法所保護的一夫一妻的婚姻制度,⑤嚴重敗壞社會道德風尚,影響社會主義精神文明建設,故對重婚案件的審理應區別于一股的自訴案件,但現行的理論和實踐領域存在種種問題卻未能使該類案件得到妥善處理。以下筆者擬就重婚案件處理中應注意的幾個問題加以探討。
(一)如何確定重婚案件的主管
重婚案件的主管問題主要是指重婚案件應由哪一職能部門(公安機關、人民檢察院、人民法院)受理。刑事訴訟法將重婚案件歸屬于人民法院直接受理的自訴案件,有被害人起訴的重婚案件理應由人民法院受理,但對法律上規定的一些不按重婚論處的重婚行為,被害人就其向人民法院提起自訴的,人民法院一般不做自訴案件受理。需要處理的,只能建議有關機關給予黨紀、政紀處分或行政處罰,若涉及離婚的,可告知被害人向民事審判庭提起民事訴訟。對被害人不起訴的重婚案件則應根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1993年7月26日《關于重婚案件管轄問題的通知》規定來確定其主管,即對于被害人不控告,而由人民群眾、社會團體、或有關單位提出控告的重婚案件,由人民檢察院審查決定應否對案件提起公訴。《刑事訴訟法》修訂后,對重婚案末在其中明確管轄,六部委的《規定》和最高院在其《貫徹意見》中確定由法院受理,則上述通知還是舌具有法律效力?六部委規定,對重婚罪證據。不足,可由公安機關受理的,應當移送公安機關立案偵查。被害人向公安機關控告的,公安機關應當受理。《婚姻法》規定,對重婚的,公安機關應當立案偵查,檢察機應該提起公訴,似乎更偏重公力救濟。重婚罪在公、檢、法三家中主管范圍更加不易區分。
(二)重婚案件的管轄如何確定更利于保護受害人權益
管轄包括級別管轄、地域管轄和專門管轄。重婚案件作為自訴案件應由基層人民法院管轄,所以重婚案件的管轄問題主要焦點是重婚案件的地域管轄如何確定,即同級人民法院在審判第一審刑事案件的分工。我國刑事訴訟法第24條規定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的,可以由被告人居住地的人民法院管轄。”重婚的犯罪行為地有可能為多處,即多處重婚。地區管轄的分歧主要是在對“由被告人居住地的人民法院審判更為適宜”的理解不一,有的法院認為被告人居住地與犯罪行為地通常是一致的,故由被告人犯罪行為地的人民法院管轄更為適宜;有的法院認為被告人居住地應指被告人重婚前最初居住地,也即被告人原戶籍所在地,故由被告人原戶籍所在地的人民法院管轄更為適宜;對管轄權理解的差異易導致同級人民法院互相推諉管轄責任,既不利于被害人{于使自訴權,又不利于人民法院及時、準確地查明案情,保護當事人的合法權益。筆者認為,基于重婚案件的特殊性,“更為適宜”應理解為更為有利于被害人起訴,因為刑訴的任務即是為保證準確,及時查明犯罪事實保護公民的各種權利包括訴訟權利得以實現,在重婚案件中,被告人居住地應包括有重婚犯罪行為的所有被告人的原戶籍所在地、各重婚犯罪行為地。所有被告人的原戶籍所在地的人民法院、犯罪行為地的人民法院都有管轄權,對被害人選擇其中之一提起自訴的,人民法院都應當受理,而不應互相推諉。對被告,人多處重婚,被害人向多處有管轄權的法院提起自訴的,應由最初受理的人民法院管轄,其它已受理的人民法院可將案件移送最初受理的人民法院,若從法院的角度來理解“更為適宜”就易導致管轄權的互相推諉,若從被害人的角度出發來理解“更為適宜”,及時受理重婚案件,則不僅便于重婚案件被害人及時行使自訴權,而且可以避免管轄權的推諉,提高人民法院的工作效率,還有可能防止和制止因重婚糾紛導致的一些不法行為及犯罪行為。
(三)質疑重婚案件的可分性
論文關鍵詞 民事管轄權 一國兩制 先訴法院
一、問題的提出
香港、祖國后,與內地的經濟交往愈漸頻繁,內地和港澳的互涉案件日漸增多,已越來越顯示出我國涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區際法律沖突核心內容之一的管轄制度存在的一些突出問題,更是經常困擾著有關的法院和當事人。因此,如何解決當前涉港澳民事訴訟管轄權沖突的問題已迫在眉睫。理順涉港澳民事管轄權,是切實保護內地和港澳當事人的合法權益的客觀需要,也是促進內地和港澳經濟關系進一步發展的要求。本文就此作些初淺探討。
二、涉港澳民事訴訟管轄權沖突的法律性質
要解決司法管轄權沖突,其根本問題是明確涉港澳民商事案件的性質的案件。筆者認為,對這種民事管轄權沖突性質進行認定的前提和基礎是“一國兩制”。實行“一國兩制”并未改變我國原有的單一制國家結構形式,但是,“一國兩制”突破了我國原來的單一法律體系,從而形成了“一國兩制四法域”(包括臺灣)的局面。
我國內地與香港地區都承認這樣一個基本事實:我國內地與香港地區實行不同法律和司法制度,這是兩個不同的法律區域。在實踐中,我們承認港澳與我國內地是相互獨立的法域,在司法實踐中,對于“涉港澳案件”都參照“涉外案件”處理 。對于涉港案件的司法管轄權也都適用我國法律中有關涉外案件司法管轄權的法律規定。但是,這種不同法域是處于同一主權下的,應當認定為一種區際管轄權沖突,而區別于不同主權間的國際管轄權沖突。內地和港澳地區屬于同一主權國家,雖然也存在一定的利益差別,但并不存在根本的利益沖突。特別是在民商事領域,沖突的內容一般只涉及當事人雙方的利益。對于內地和港澳地區來說,更為重要的是如何更好的保護當事人的利益,為兩地經濟進一步發展和交流提供保障。而管轄權的擴張和爭奪已屬次要。頻繁出現“一案兩審”等管轄權沖突,甚至出現同一事實和法律關系不同的裁判結果,將嚴重影響港澳和內地之間的審判權威和雙方互信。在此情形下,加強協調避免沖突,解決涉港澳案件的管轄問題顯得十分迫切。
三、中國和港澳地區對于民事管轄權沖突的具體表現
(一)確定民事訴訟管轄權的原則不同
在管轄權問題上,香港繼承了英美法系的做法,采用“實際控制”原則,就是指法院對某宗案件行使管轄權,必須對其所管轄的案件有實際的支配力,如對被告或者財產能夠進行有效的控制,或者是能夠有效執行判決。我國內地則遵循大陸法系的傳統,以“原告就被告”為一般原則,即以被告的住所地或者居所地來確定管轄權,兼采用最密切聯系原則 。這種實體規定的不同,是產生民事管轄權沖突的根本原因。內地的一般地域管轄原則與香港的實際控制原則的沖突代表著大陸法系與英美法系管轄權理論的基本沖突,是區際管轄權沖突的基本根源。
(二)我國不加限制地肯定平行訴訟,造成兩地區際管轄權沖突的擴大
所謂平行訴訟,是指同一案件先后在兩個不同的法院之間進行審理。我國允許涉港澳的平行訴訟,相關法律有明確規定。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)規定:“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件,一方當事人向外國法院起訴,而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的,人民法院可予受理。判決后,外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的,不予準許;但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的除外。”根據最高人民法院在《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中的規定,“凡中國法院享有管轄權的涉外、涉港澳經濟糾紛案件,外國法院或者港澳地區法院對該案的受理,并不影響當事人就同一案件在我國人民法院起訴,但是否受理,應當根據案件的具體情況決定。”這種司法管轄擴張的傾向,導致一事兩訴的可能。一方面會造成司法資源的浪費,加重當事人的負擔,另一方面可能會出現相互矛盾的判決,損害法院的司法權威,也不利于判決的執行。
(三)協議管轄的沖突
內地《民事訴訟法》對協議管轄有明確規定,涉外合同或財產糾紛的當事人,可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄,但不得違反內地有關級別管轄和專屬管轄的規定。《民事訴訟法》對協議管轄是有限制的,即:當事人只能就涉外合同及涉外財產權益進行協議管轄;選擇的法院必須是與爭議有實際聯系;不能違反內地關于級別管轄和專屬管轄的法律規定;協議管轄必須以書面形式進行約定。此外,在沒有協議的情況下,如果當事人一方向內地法院起訴,另一方當事人應訴,并進行實體答辯的,內地法院也可行使管轄權。這實際上肯定了涉港澳案件,雙方當事人可以采用明示或默示的方式約定管轄法院。
香港也承認當事人協議管轄,其允許協議管轄的范圍也很廣泛,任何域外民事訴訟除專屬管轄外都可以協議選擇管轄法院,并沒有內地關于特定民事糾紛的限定。另外,在協議管轄的形式上,允許書面和口頭形式。
(四)兩地民事管轄權確定原則的不同,導致出現消極的管轄權沖突的可能
所謂消極的管轄權沖突,即由于兩地以不同的原則確定管轄權,對同一民商事案件,兩地法院都拒絕管轄的情形,使當事人無法通過司法救濟的途徑保護自身合法利益。
香港作為普通法地區,在外國法院與案件或當事人有更為密切或真實的聯系時,往往利用“不方便法院原則”拒絕管轄案件或中止本地訴訟。此外,在發生一事兩訴時,香港法院除了可以中止本地訴訟外,還可以禁止當事人參加境外訴訟。內地則沒有確立“不方便法院原則”,對于當事人向內地法院的起訴,不論外國法院是否已受理或做出判決,均不影響內地法院對該案件的管轄。
四、內地和港澳地區民事管轄權的沖突的解決
涉港澳案件不同于一般的國內案件。兩地的法律屬于不同的法系,在適用的原則、制度等方面都存在較大的差異。內地和港澳地區的民事管轄權沖突,是在一國兩制的框架下產生的沖突,這種沖突并不是國家與國家之間的司法利益沖突。同時,也不能把港澳作為一般的內地省級地區來看待,港澳法律是和內地法律處于完全平等地位的。我們不能借口港澳屬于中國的主權范圍內,而強行把涉港澳案件作為國內案件來對待。應該本著維護國家司法權威,保護公民合法利益,促進兩地經濟發展的原則,積極協商合作,尋求解決沖突的有效途徑。
(一)解決管轄權沖突的模式
1.制定統一實體法或沖突規則的模式
內地所采取的屬地管轄原則,具有明確性和穩定性的優點,因此成為世界上多數國家在確定民商事案件管轄權時所采用的標準。內地和港澳屬于同一主權國家,為兩地通過制定統一的實體法,確定屬地管轄為基本原則提供了可能性。其次,通過制定統一的沖突規則,確定一致的聯結點,既不涉及實體法的問題,又可以有效地解決沖突。
但是,應當承認,內地和港澳地區是相互平行的法域,根據“一國兩制”的精神和基本法的規定,國家只能制定有關國防、外交和其它按照基本法規定不屬于特別行政區自治范圍內的法律,制定全國統一的區際沖突法不在此范圍內。制定統一實體法或者沖突規則缺乏法律依據,可能會傷害港澳同胞對一國兩制的信心。
2.兩地簽訂條約的模式
兩地之間相互承認和執行民商事判決的安排缺失,是兩地民商事管轄權沖突的重要原因之一。通過簽訂兩地協議安排,可將管轄權問題與判決的相互承認和執行問題一攬子解決。內地和港澳地區通過協商訂立條約,統一涉港澳地區的管轄權問題,一方面可以有效地解決管轄關沖突,另一方面也不會傷害港澳地區的司法獨立。但問題是港澳地區沒有獨立的主權。根據對等原則,其無法與全國性立法司法機關簽訂條約。但是,如果要求港澳特別行政區司法機關與內地各省級司法機構一一簽訂協議,又會過于煩瑣,難以執行。
現行最有效的辦法,是通過司法協議的方式解決管轄權沖突。即由最高人民法院代表內地各級法院,同香港特區政府或終審法院進行協商,達成一致后,在內地和港澳地區分別由其最高司法機關推動實行。這實際上是一種變通的條約方式。而且在司法實踐上也有一定的成果。最高人民法與港澳地區已經就區際送達、仲裁裁決的承認與執行、取證等方面達成了相應的協議。
(二)解決管轄權沖突的原則
1.確立先受理法院管轄原則和不方便法院原則,避免一事兩審
先受理法院管轄原則是指相同當事人就同一民事糾紛基于相同事實以及相同目的分別向不同地區起訴時,原則上由最先受理的地區的法院行使司法管轄權。也就是說,如果相同當事人就同一案件基于同一事實已在某一法院起訴的,其他法院一般應不再受理或停止訴訟 。這一原則為多數國家所認可。
不方便法院原則是指對某一涉外民事案件具有管轄權的法院,由于其本身就審理這一案件而言是嚴重不方便,因而拒絕行使管轄權,從而促使被告在另一個更方便的法院進行訴訟 。判斷一個法院是否方便法院,應該考察其與該案件是否聯系密切便于審理,是否能夠作出及時、公正的判決。不方便法院原則已得到港澳地區司法界的認可。我國內地法院也成功適用過。對于內地和港澳,都是容易接受和有效的。
確立先受理法院管轄原則和不方便法院原則,是一種國際禮讓的標志,避免當事人選擇對其有利的法院或者是判決,從而節省訴訟資源,避免一事兩審,使民商事爭議得到及時、有效解決,更好的保護當事人的合法利益。
2.根據當事人意思自治原則,擴大協議管轄的范圍。
意思自治原則是民商事領域的重要原則。民商事糾紛主要是當事人之間的利益沖突,當事人當然有權處分自己的權利。意思自治原則要求尊重當事人之間的合意。如果雙方當事人對于管轄權問題有約定,當事人約定優先。協議管轄是避免和減少管轄權沖突的重要方法。擴大協議管轄的范圍,有利于減少管轄權沖突。在涉港澳民商事案件上,可以將協議管轄的適用范圍從合同或者財產權益糾紛案件,擴大至侵權、繼承、婚姻家庭等其他民商事領域。在當事人沒有明確約定選擇法院是排他性管轄還是非排他性管轄時,應當允許法院推定為隱含的排他性管轄。
3.一事不再理原則。
內地與港澳民事管轄權的積極沖突的主要表現就是平行訴訟,即一事兩訴。但是,目前還沒有確立互相承認判決的制度,對于一事不再理難以實行。況且,“一國兩制”的“兩制“就是內地與港澳實現兩種社會制度和法律制度。因此,適用一事不再理原則解決內地與港澳民事管轄權的積極沖突,是基于區際間的一種禮讓,是區際法院之間的一種尊重。對適用法院地實體法審批的域外判決,如果在本法院的同一案件中確定的準據法是同一法律,考慮到外地法院對其本域內法律更為熟悉,可對域外法院所做的判決采取靈活處理的方式。如可以將域外法院判決中所認定的事實作為本法院對案件事實的認定依據,而不需要再進一步審查。
4.必要管轄原則。
必要管轄原則是指一個法院沒有管轄權,但是原告不向其起訴又明顯沒有其他法院可以提供司法救濟時,只要該法院與案件有足夠聯系,就可以也應當行使管轄權。必要管轄原則是很有必要,它有利于消除國際民商管轄權的消極沖突,避免當事人得不到司法保護,維護司法公正。
5.有利于判決的域外承認和執行原則。
在解決內地與港澳民事管轄權沖突時,應結合實際情況,考慮民事關系的主要法律義務承擔方所在地法院或主要義務履行地法院的管轄權,以利于判決的執行。如果兩個法域的法院都有管轄權,但是受案法院初步查明債務人在其域內根本沒有財產可供執行,則經原告同意,可以不受理案件。
關鍵詞:專利壁壘;對策;知識產權
1.我國貿易中遭遇專利壁壘的問題及原因分析
1.1專利壁壘的概念
專利壁壘也可以說是專利阻礙,指的是憑借高科技優勢來減少企業之間的競爭,設立專利陷阱或通過專利來阻止另一個國家的市場貿易壁壘的一種形式。
1.2專利壁壘的特點
(1)國際貿易發展緊密相關
隨著知識經濟的發展,國際貿易中知識產權的產品占的比例越來越大,關聯的貿易摩擦和糾紛屬于上升趨勢。專利壁壘逐漸的被發達國家廣泛使用,已成為新的壁壘形式之一。
(2)合理性、隱蔽性
專利權是一種知識產權制度的重要內容,企業和發達國家主要是有限公司經常用自己的大部分的世界專利技術,制定和實施知識產權戰略,主要目的是技術優勢延伸到一個競爭優勢。
(3)無形性、地域性、時間性
專利作為知識產權保護的主要內容,是建立在產品所體現的知識、信息和技術之上,具有無形性、時間性、地域性。
1.3專利壁壘國內外研究現狀
根據世界知識產權結構宣布的最新數據顯示.2009產中國交付了7946項提請.增長29.7%位居領域第五。王春莉(2012)對與當今社會上出現的對專利制度不正確的認識,提出應正確認識和理解專利制度系統的功能以及專利制度在當前中國經濟和社會發展的重要作用;進一步完善專利制度,加強專利保護;此外,我們必須改制現時的中國社會專利制度,優化公民權制度的社會制度條件,加強知識產權文化建設。Charles Zeanah(2010)研究了22個OECD(經濟合作發展組織)各個發展水平國家的貿易額。他們的研究技術和效防能力在知識產權保護和貿易之間的關系,研究闡明,加強知識產權保護對制造業產品的進口所有的主動反應。
2.我國對外貿易遭遇專利壁壘的對策
我們應該真實的面對發展中國家的專利壁壘,面對其他國家的技術差距,對外貿易產業結構從傳統的資本密集型向資本和技術密集型方向轉變。同時利用專利制度保護知識產權。專利壁壘導致企業,國家政府支持的作用是至關重要的。建議可以從政府、法律、政策、措施等方面可以有效地支持企業的競爭。
2.1企業層面來應對
2.1.1應加強自主創新.提高產品科技含量
我國企業限制于國外專利壁壘的主要原因是中國企業有限公司外國專利壁壘是缺乏自主知識產權和技術創新。企業是技術創新的主體。在國際市場上是不嚴格的。我們必須創建獨立企業為中央的技術創新系統。企業應當建立專利信息中心,收集專利信息,企業產品的專利分類管理。提高產品技術含量。加速知識產業化。促進產品的升級,提升121年產品結構。現在已經步入知識的經濟時期,提高技術創新的能力是必要的方式來增強企業之間的競爭。通過廉價的工作者、原材料銷售、加工出售國外品牌,沒有主要技術能力。沒有知識產權。則受制于人.
2.1.2應樹立新的營銷理念.避免專利壁壘在內的技術性貿易壁壘
為了避免打破技術貿易壁壘,包括專利壁壘。外貿易企業應制定國際化戰略。現在,已形成區域貿易集團世界經濟發展的趨勢。在這一趨勢下,各種貿易壁壘相對更少。因此,中國企業應該建立新的營銷理念,在國外設立公司分支機構的行業。這將削弱技術貿易壁壘在很大程度上限制。同時,外貿企業應堅持市場多元化戰略。不僅與美國,歐盟等發達國家繼續貿易。還積極開拓東南亞、東歐、拉丁美洲和中東等新市場、為了避免包括美國、歐盟和其他發達國家壁壘打破技術貿易壁壘。
2.2政府層面來應對
2.2.1構建防御專利壁壘的政府機構
政府應當建立專門機構國防和外國專利壁壘他的技術貿易壁壘。在組織、建立特殊的包括專利技術貿易壁壘、基礎信息咨詢和服務。部門主要負責收集、留學、尤其是在我國重要的出口國技術貿易壁壘方法,通過采集、管理、宣告最新動態的國外技術貿易壁壘,境內企業,了解技術貿易壁壘的消息和應負計策,接受境內企業詢問,打破信息不流通的漏洞。
2.2.2加大主要人才的培養力度
當前的局勢下,政府將向一群受過高等教育的企業研究和開發人員到歐、美等國學習知識產權法,考取理應的證書。特別是知識產權和法律法規等。了解專利技術的競爭和發展趨勢。還要為自主知識產權同行業骨干企業打氣,特別是出口同行業標準擬稿。支持他們應對各種專利壁壘。
2.3法律方面來應對
在美國,為了促進戰爭,避免壟斷,介紹了許多的強制許可。美國經驗值得參考。在我國,當專利權人因為專利壟斷在其專利產品完全處于壟斷地位,操作價格、賺取暴力,顧主的利益遭到破壞,紛亂了社會市場競爭秩序的,國務院專利行政部門應打破壟斷,促進競爭和公共權力其他的競爭者頒發強制許可使用。
國內現行的《專利法》專利法實施細則等,中規定,給予或者撤銷強制許可的第一次決定均由專利局做出。而在國外許多國家,將其強制許可的審理、管轄權交由法院處理。如《法國發明專利法》第34條中規定,申請許可證應當向大審法庭提出;終止強制許可證所賦予的權利,要呈報法庭批準,否則無效。又如《瑞典專利法》第50條規定:強制執照應由法院授予,人民法院還應決定闡明可以利用的程度,并規定許可證的增補及其余條款。在發生緊急的情況下,人民法院可應乞求撤銷許可證或規定許可證的新條文。在專利這個具有很強的專業領域,由專利局關于強制許可的批準具有一定道理。(作者單位:哈爾濱石油學院)
參考文獻
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