管轄權(quán)制度論文精選(九篇)

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第1篇：管轄權(quán)制度論文范文

1加強水利工程管理觀念的更新

加強水利工管理規(guī)章制度的建立與規(guī)范的明確，對于水利工程管理工作的進步具有促進作用。但是，這些制度沒有完全落實到實踐工作當中，這一現(xiàn)象的原生是因為許多水利工程管理工作者的思想較為落后。水利工程企業(yè)要加強水利工程管理人員思想的更新，引導企業(yè)管理者提高自己的專業(yè)素質(zhì)。

2明確水管單位的性質(zhì)水利工程管理體制改革的重點

在于對水利工程管理單位的性質(zhì)給予準確定位。根據(jù)水管單位承擔的任務以及水管單位的盈利狀況，可以將現(xiàn)有水管單位分為以下3類。一是，公益型水管單位：這類水管單位主要承擔防洪、防旱等任務，除了國家財政投入，沒有別的收入來源；二是，準公益型水管單位：這類水管單位既要承擔防洪、防旱等任務，又有供水、發(fā)電等經(jīng)營，除了國家財政投入外，還能通過經(jīng)營獲利；三是，經(jīng)營型水管單位：這類水管單位主要承擔供水、發(fā)電等任務。

3深化水利“管養(yǎng)分離”

首先，實現(xiàn)水管單位內(nèi)部管理與養(yǎng)護職能分離，包括人員、經(jīng)費、設備分離；其次，實現(xiàn)水管單位與養(yǎng)護部門的分離，但仍承擔原單位的養(yǎng)護任務；再一次，實現(xiàn)管養(yǎng)徹底分離：水利工程管理管養(yǎng)徹底分離之后，要確定水管單位和養(yǎng)護企業(yè)之間的關(guān)系，市場經(jīng)濟體制下的水管單位和養(yǎng)護企業(yè)不再是上下級的隸屬關(guān)系，而是平等的合作關(guān)系。一方面，水管單位不再大包大攬，而應該積極引入市場競爭機制，讓企業(yè)在公平競爭中發(fā)展，另一方面，養(yǎng)護企業(yè)采取現(xiàn)代企業(yè)制度，市場化運作，專業(yè)化發(fā)展，樹立危機意識和競爭意識，主動融入社會主義市場經(jīng)濟。

4水利工程建設要“重建重管”

對于水利工程建設，一定要加強后期管理。一是，出臺相關(guān)法律法規(guī)，制定水利工程管理的資金、人員、考核、驗收等管理細則，使水利工程管理有法可依，凡事有章可循；二是，加大對管理環(huán)節(jié)的資金投入，保障水利工程良性運行，建議建立資金專戶，專賬管理，做到專款專用，資金使用接受社會各界的監(jiān)督；三是，落實對水利工程管理的監(jiān)督，只有相關(guān)利益者參與監(jiān)督，監(jiān)管的效果才能最大化，本著“誰使用、誰監(jiān)督”的原則，動員廣大用水戶參與水利工程管理的監(jiān)督；四是，建構(gòu)“四位一體”的管理體制，包括項目法人制度、招標投標制度、建設監(jiān)督制度和合同管理制度，各項制度覆蓋從工程建設到管理的各個環(huán)節(jié)，推動水利建設走上健康發(fā)展的道路。

5加強水利工程的安全管理

水利工程的安全管理工作是水利工程管理工作的重要組成部分，水利工程管理者要將安全管理作為最重要的一項管理任務，在出現(xiàn)問題后，及時追究責任人的管理責任。要對水利工程建設施工者進行安全教育，利用教育手冊的分發(fā)，提高施工人員的安全施工意識。只有這樣，水利工程的管理工作才能在一個安全的氛圍下進行，水利工程的安全度也會大大提高。

二結(jié)束語

第2篇：管轄權(quán)制度論文范文

[論文摘 要]國際私法上涉外離婚的管轄權(quán)沖突現(xiàn)象比較嚴重,源于各國國內(nèi)法對離婚案件的管轄權(quán)確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突,主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決,可以從立法、司法等方面入手。我國現(xiàn)行立法的部分規(guī)定,與當今國際社會的普遍實踐不相一致,不利于跨國離婚糾紛的妥善解決,因此建議參考國外相關(guān)立法和國際慣例,結(jié)合我國國情,對我國的涉外離婚法律制度加以完善和發(fā)展。

隨著我國對外交往的日益頻繁,我國的涉外婚姻越來越普遍。然而,由于男女雙方文化傳統(tǒng)、社會經(jīng)歷、意識形態(tài)以及人生觀等方面的差異,涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現(xiàn)狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度,法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依,陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下,僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關(guān)法律制度迫在眉睫。

離婚的方式一般分為“協(xié)議離婚”和“判決離婚”。由于“協(xié)議離婚”很大程度上取決于當事人的合意,由此產(chǎn)生的實質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn),故各國出于對當事人意思自治的尊重,對“協(xié)議離婚”的內(nèi)容鮮作規(guī)定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權(quán)沖突問題進行探討。

一、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突

由于涉外離婚案件的審判結(jié)果,不僅直接關(guān)系到當事人本身的切身利益,同時還涉及到有關(guān)國家的社會利益,因此各國都采取立法的形式,盡可能擴大本國法院的管轄權(quán)。在管轄權(quán)確立的原則上,主要有以下幾種:

(一)屬地管轄原則

這一原則主張以案件事實與有關(guān)國家的地域聯(lián)系作為確定法院管轄權(quán)的標準,強調(diào)基于領(lǐng)土原則,對其所屬國領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、事件和行為具有管轄權(quán),以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結(jié)地等所屬國法院作為有管轄權(quán)的法院。所有這些地域聯(lián)系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]

(二)屬人管轄原則

這一原則強調(diào)一國法院對本國國民具有管轄權(quán),對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權(quán)限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題,與本國聯(lián)系最密切,所以應該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。(現(xiàn)如今,這些國家也將當事人的住所或習慣居所作為行使管轄權(quán)的依據(jù),擴大了管轄權(quán)范圍。)

(三)專屬管轄原則

這一原則強調(diào)一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯(lián)系的離婚案件擁有專屬管轄權(quán),從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權(quán)。只要一方當事人為本國國民,無論該人在國內(nèi)還是在國外,該案件只有本國法院才有權(quán)受理,而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關(guān)本國人的離婚案件主張專屬管轄權(quán)。

(四)協(xié)議管轄原則

基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權(quán)的情況下,當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權(quán)的法院行使訴訟權(quán)利。

綜觀各國的法律規(guī)定,采取單一管轄原則的已不多見,上述各國法律規(guī)定中主要就有以住所地管轄為主,國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此,總體來看,有關(guān)離婚案件管轄權(quán)的確定正逐步走向靈活,向著有利于離婚的方向發(fā)展。

二、涉外離婚案件管轄權(quán)的協(xié)調(diào)

司法管轄權(quán)是國家行使司法的重要表現(xiàn)形式,各國對管轄權(quán)的爭奪是導致涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權(quán)的積極沖突,在現(xiàn)有的立法水平下是不現(xiàn)實的。雖然國際社會就離婚管轄權(quán)制定了一些統(tǒng)一國際公約,但這些公約或是區(qū)域性的,或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數(shù),影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突,主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決:

(一)立法方面

首先,應盡量減少專屬管轄權(quán)的規(guī)定。隨著離婚案件的日益增多,各國對離婚的法律規(guī)定也越來越寬松。而強調(diào)專屬管轄只會導致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認,這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益,但是這種根本否定外國管轄權(quán)的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統(tǒng)沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權(quán),僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權(quán),對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認,由此可以看出,這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現(xiàn)社會的公平與秩序。

其次,應該考慮國際社會的一般做法,盡量使自己的管轄權(quán)規(guī)范能得到大多數(shù)國家的承認。通常的做法是采用選擇性規(guī)范,采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處,就是為當事人在多個有管轄權(quán)的法院擇一提供了便利。

再次,由于協(xié)議選擇管轄權(quán)能在具體案件中協(xié)調(diào)有關(guān)管轄權(quán)的沖突,因此在合理限度內(nèi)盡量擴大當事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍,不失為有效方法。[3]住所地(包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地)、慣常居所地(共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地)、國籍國(共同本國法、夫或妻一方本國法)、婚姻締結(jié)地均可以成為當事人協(xié)議選擇管轄權(quán)的連結(jié)點。

(二)司法方面

堅持國際協(xié)調(diào)原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的有效途徑。

首先,要求各國法院基于內(nèi)國的有關(guān)立法,在司法上充分保證有關(guān)當事人通過協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利,只要有關(guān)協(xié)議不與內(nèi)國專屬管轄權(quán)相抵觸,就應該承認其效力。

其次,在外國法院依據(jù)其本國法律具有管轄權(quán),且不與內(nèi)國法院的專屬管轄權(quán)沖突的前提下,內(nèi)國法院應遵循“一事不再理”的訴訟原則,承認該外國法院正在進行或已經(jīng)終結(jié)的訴訟的法律效力,拒絕受理對同一案件提起的訴訟,從司法上避免和消除管轄權(quán)的積極沖突。[4]

此外,在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權(quán)的情況下,管轄權(quán)的消極沖突雖很少出現(xiàn),但不可否認的是,管轄權(quán)消極沖突不僅僅作為理論問題存在,而且在司法實踐中已經(jīng)對當事人產(chǎn)生了一定的影響。對管轄權(quán)消極沖突中的當事人,法律應予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規(guī)定管轄權(quán)消極沖突的解決,但該法有關(guān)“本法未規(guī)定在瑞士的任何地方的法院有管轄權(quán)而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時,與案件有足夠聯(lián)系的地方的瑞士司法或行政機關(guān)有管轄權(quán)”的規(guī)定,為管轄權(quán)消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能?！吨袊鴩H私法示范法》第4

8條“對本法沒有明確規(guī)定的訴訟,如中華人民共和國法院認為案件情況與中華人民共和國有適當?shù)穆?lián)系且行使管轄權(quán)為合理時,中華人民共和國法院可以對有關(guān)的訴訟行使管轄權(quán)”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟,在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟時,可以行使管轄權(quán)”的規(guī)定與瑞士國際私法的規(guī)定大體一致。由此可見,當某一案件的當事人找不到合適的管轄法院時,為了避免消極沖突,有關(guān)國家的法院可以依據(jù)案件與內(nèi)國的某種聯(lián)系而擴大管轄權(quán)范圍,受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現(xiàn)象的發(fā)生,也符合立法與司法公正的價值標準。體現(xiàn)在離婚管轄權(quán)立法上也應如此。

三、我國的制度分析與立法建議

(一)我國有關(guān)離婚管轄權(quán)的現(xiàn)行法

《中國國際私法示范法》第20條規(guī)定:“普遍管轄”除本法規(guī)定的專屬管轄權(quán)或者當事人依本法對管轄權(quán)法院另有約定的外,被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內(nèi)的,中華人民共和國法院對有關(guān)被告的一切案件享有管轄權(quán)。第41條規(guī)定:對因離婚提起的訴訟,如在國外有住所或者慣常居所的當事人具有中華人民共和國國籍,而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟的,中華人民共和國法院享有管轄權(quán)。

《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規(guī)定,我國法院受理涉外離婚案件時,采取原告就被告的原則,只要被告在我國有住所或居所,我國法院就有管轄權(quán)。同時,對于被告不在我國境內(nèi)居住的離婚案件,如原告在我國境內(nèi)有住所或慣常居所,則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權(quán)。

另外,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定,我國法院在以下幾種情況也具有管轄權(quán):(1)在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結(jié)地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。(2)在國外結(jié)婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時,當事人向人民法院提訟的,由一方原住所地或在國內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。(3)中國公民一方居住國外,一方居住在國內(nèi),不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內(nèi)一方住所地人民法院都有管轄權(quán)。(4)中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院離婚的,應由原告或者被告原住所地人民法院管轄。

從我國的法律規(guī)定及司法解釋來看,我國在涉外離婚管轄權(quán)問題上,選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則:以被告方住所地或慣常居所地管轄優(yōu)先,兼顧原告方屬地管轄,同時在限定的范圍內(nèi)(華僑、定居國外的中國公民之間)規(guī)定國籍和婚姻締結(jié)地等連結(jié)點作為確立管轄權(quán)的依據(jù),從而避免消極沖突的產(chǎn)生,最大程度地維護了當事人的合法權(quán)益。

(二)立法建議

在跨國離婚的管轄權(quán)上,各國國內(nèi)立法多以其傳統(tǒng)的國籍或住所的管轄權(quán)為主,同時又規(guī)定了一些例外或補充性的管轄權(quán)。國際立法在力求融合國籍和住所的差別,對二者都予以規(guī)定的同時,提出了慣常居所這一新的管轄權(quán)基礎并將其放在了十分重要的地位。出于對本國當事人的保護等原因,各國的離婚案件管轄權(quán)基礎趨向多元化,導致了涉外離婚的管轄權(quán)沖突。

從我國的現(xiàn)行立法來看,我國涉外離婚的管轄權(quán)基礎也是十分廣泛的,包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發(fā)生離婚平行訴訟時,我國司法解釋規(guī)定我國法院都有權(quán)管轄。這一規(guī)定與當今國際社會的普遍實踐不相一致,也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此,必須對該規(guī)定加以完善和發(fā)展。提出立法建議如下:

除我國締結(jié)或參加的國際條約另有規(guī)定外,在外國法院對同一離婚案件進行的訴訟已經(jīng)作出判決或正在進行審理的情況下,我國法院一般不行使管轄權(quán),已經(jīng)受理的訴訟應予中止。但如果我國法院不行使管轄權(quán)會導致當事人合法權(quán)益無從保護或?qū)⒂袚p于我國公共秩序的,則我國法院可以對同一離婚訴訟行使管轄權(quán)。

此外,允許當事人協(xié)議選擇管轄法院也應當在立法中予以體現(xiàn)。只要判決結(jié)果不違背本國的公共秩序,當事人選擇的效力就應當?shù)玫匠姓J。協(xié)議選擇的范圍不宜過于寬泛,應當以與離婚案件有一定聯(lián)系為基本原則,以列舉的方式規(guī)定住所地、慣常居所地、國籍國等連結(jié)點供當事人選擇。

[參 考 文 獻]

(1)歐斌,余麗萍.涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)(J).東方論壇,2001(3).

第3篇：管轄權(quán)制度論文范文

[論文摘 要]國際私法上涉外離婚的管轄權(quán)沖突現(xiàn)象比較嚴重，源于各國國內(nèi)法對離婚案件的管轄權(quán)確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現(xiàn)行立法的部分規(guī)定，與當今國際社會的普遍實踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議 參考 國外相關(guān)立法和國際慣例，結(jié)合我國國情，對我國的涉外離婚 法律 制度加以完善和 發(fā)展 。 

 

隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統(tǒng)、社會經(jīng)歷、意識形態(tài)以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現(xiàn)狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關(guān)法律制度迫在眉睫。 

離婚的方式一般分為“協(xié)議離婚”和“判決離婚”。由于“協(xié)議離婚”很大程度上取決于當事人的合意，由此產(chǎn)生的實質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對“協(xié)議離婚”的內(nèi)容鮮作規(guī)定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權(quán)沖突問題進行探討。 

 

一、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突 

 

由于涉外離婚案件的審判結(jié)果，不僅直接關(guān)系到當事人本身的切身利益，同時還涉及到有關(guān)國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權(quán)。在管轄權(quán)確立的原則上，主要有以下幾種： 

（一）屬地管轄原則 

這一原則主張以案件事實與有關(guān)國家的地域聯(lián)系作為確定法院管轄權(quán)的標準，強調(diào)基于領(lǐng)土主權(quán)原則，對其所屬國領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、事件和行為具有管轄權(quán)，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結(jié)地等所屬國法院作為有管轄權(quán)的法院。所有這些地域聯(lián)系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1] 

（二）屬人管轄原則 

這一原則強調(diào)一國法院對本國國民具有管轄權(quán)，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權(quán)限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯(lián)系最密切，所以應該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現(xiàn)如今，這些國家也將當事人的住所或習慣居所作為行使管轄權(quán)的依據(jù)，擴大了管轄權(quán)范圍。） 

（三）專屬管轄原則 

這一原則強調(diào)一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯(lián)系的離婚案件擁有專屬管轄權(quán)，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權(quán)。只要一方當事人為本國國民，無論該人在國內(nèi)還是在國外，該案件只有本國法院才有權(quán)受理，而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關(guān)本國人的離婚案件主張專屬管轄權(quán)。 

（四）協(xié)議管轄原則 

基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權(quán)的情況下，當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權(quán)的法院行使訴訟權(quán)利。 

綜觀各國的法律規(guī)定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規(guī)定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關(guān)離婚案件管轄權(quán)的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發(fā)展。 

 

二、涉外離婚案件管轄權(quán)的協(xié)調(diào) 

 

司法管轄權(quán)是國家行使司法主權(quán)的重要表現(xiàn)形式，各國對管轄權(quán)的爭奪是導致涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權(quán)的積極沖突，在現(xiàn)有的立法水平下是不現(xiàn)實的。雖然國際社會就離婚管轄權(quán)制定了一些統(tǒng)一國際公約，但這些公約或是區(qū)域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數(shù)，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決： 

（一）立法方面 

首先，應盡量減少專屬管轄權(quán)的規(guī)定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規(guī)定也越來越寬松。而強調(diào)專屬管轄只會導致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認，這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權(quán)的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統(tǒng)沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權(quán)，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權(quán)，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現(xiàn)社會的公平與秩序。 

其次，應該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權(quán)規(guī)范能得到大多數(shù)國家的承認。通常的做法是采用選擇性規(guī)范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當事人在多個有管轄權(quán)的法院擇一起訴提供了便利。 

再次，由于協(xié)議選擇管轄權(quán)能在具體案件中協(xié)調(diào)有關(guān)管轄權(quán)的沖突，因此在合理限度內(nèi)盡量擴大當事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結(jié)地均可以成為當事人協(xié)議選擇管轄權(quán)的連結(jié)點。 

（二）司法方面 

堅持國際協(xié)調(diào)原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的有效途徑。

首先，要求各國法院基于內(nèi)國的有關(guān)立法，在司法上充分保證有關(guān)當事人通過協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利，只要有關(guān)協(xié)議不與內(nèi)國專屬管轄權(quán)相抵觸，就應該承認其效力。 

其次，在外國法院依據(jù)其本國法律具有管轄權(quán)，且不與內(nèi)國法院的專屬管轄權(quán)沖突的前提下，內(nèi)國法院應遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認該外國法院正在進行或已經(jīng)終結(jié)的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權(quán)的積極沖突。[4] 

此外，在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權(quán)的情況下，管轄權(quán)的消極沖突雖很少出現(xiàn)，但不可否認的是，管轄權(quán)消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經(jīng)對當事人產(chǎn)生了一定的影響。對管轄權(quán)消極沖突中的當事人，法律應予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規(guī)定管轄權(quán)消極沖突的解決，但該法有關(guān)“本法未規(guī)定在瑞士的任何地方的法院有管轄權(quán)而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯(lián)系的地方的瑞士司法或行政機關(guān)有管轄權(quán)”的規(guī)定，為管轄權(quán)消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能?！?/p>

三、我國的制度分析與立法建議 

 

（一）我國有關(guān)離婚管轄權(quán)的現(xiàn)行法 

《

第4篇：管轄權(quán)制度論文范文

論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應為國際私法基本任務之實現(xiàn)服務。因此，先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言，應在適用對之有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現(xiàn)有所助益。

依據(jù)通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’?！盵1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構(gòu)成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，適用外國法作為準據(jù)法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用;最后，依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，并且會得出完全相反的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會不同。”[2](P224)

一、先決問題處理方法的理論紛爭

不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：

(一)主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)范說

該說認為，先決問題雖相對于主要問題具有獨立性，但它們畢竟是兩個緊密相關(guān)的問題?！皩χ饕獑栴}所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關(guān)系之一部，且附屬于主要問題?！盵3](P252)因此，“只有依主要問題準據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準據(jù)法，才能避免把一起案件中密切關(guān)聯(lián)的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協(xié)調(diào)一致的判決結(jié)果?！盵4](P82)而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致。”[5](P309)

(二)法院地國沖突規(guī)范說

該說認為，前述適用主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價，即犧牲了內(nèi)國的一致而得到的?！蓖瑫r，“有些先決問題自身性質(zhì)決定其與法院地法聯(lián)系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義?！倍?，既然先決問題相對于主要問題具有獨立性，可以作為一個訴訟單獨提出，其理應與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質(zhì)，依法院地國的沖突規(guī)范來確定其準據(jù)法”。[6]

(三)個案分析說

該說認為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準據(jù)法說犧牲了解決辦法的內(nèi)在協(xié)調(diào)性，在法院地國要根據(jù)適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位?！盵7](P6)“而法院地法說追求國內(nèi)結(jié)果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧?！盵8](P435)并且，“附帶問題不能用一個機械的辦法解決，每個案件可以根據(jù)所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構(gòu)成單一的難題，有多少種出現(xiàn)附帶問題的情況，就有多少種難題?！盵9]

隨著國際私法理論現(xiàn)實注意傾向的發(fā)展，應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規(guī)定而留待在具體案件中個別解決”，[10](P494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據(jù)法關(guān)系更為密切”。[11](P73)或“由法官根據(jù)國際私法的基本原則予以解決”。[12](P280)

(四)主要問題準據(jù)法所屬國實體法說

該說摒棄依沖突規(guī)范解決先決問題的做法，而轉(zhuǎn)向簡單的依據(jù)主要問題準據(jù)法所屬國的實體法解決之。[13](P433)并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性，實為方便之舉。

(五)管轄權(quán)法院地國沖突規(guī)范說

該說認為，“先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關(guān)系，而是一種并列關(guān)系?！盵14](P103)因此，在各國立法或國際條約對國際民商事關(guān)系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權(quán)的情況下，先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權(quán)，“援用客觀上應該行使管轄權(quán)的法院地國的沖突法選擇其準據(jù)法”。[15]而且，“以管轄權(quán)為基礎，對先決問題的確定，進而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應國家的承認與執(zhí)行?！盵16]

二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理

諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術(shù)魅力的體現(xiàn)。雖然以上這些學說在不同的國家和地區(qū)的司法實踐中得以應用，但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現(xiàn)實而緊迫的問題。鑒于此，適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式，并在其指導下建構(gòu)可行的先決問題處理規(guī)則是必要的。

筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現(xiàn)。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。

(一)國際私法的基本任務

傳統(tǒng)學說認為為適應調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系之需要，國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認為，法律之任務應在于協(xié)調(diào)不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協(xié)調(diào)不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。

1、以倡導平等的方式協(xié)調(diào)國家間的利益沖突

由于對一具體案件的處理涉及管轄權(quán)的確定及法律適用兩個方面，國際私法在協(xié)調(diào)不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。

在管轄權(quán)問題上，確定管轄權(quán)的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協(xié)議管轄等。[18](P22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權(quán)規(guī)范。而各國有關(guān)立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權(quán)出現(xiàn)沖突。雖然有一定數(shù)量的雙邊及多邊協(xié)定致力于統(tǒng)一規(guī)范行使國際管轄權(quán)，但現(xiàn)實是目前世界上還沒有一個在全部領(lǐng)域內(nèi)普遍有效的國際管轄權(quán)處理規(guī)范，這使得國家間管轄權(quán)沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協(xié)調(diào)國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權(quán)規(guī)則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權(quán)保有適當?shù)淖鹬?。這也是國家間利益得以協(xié)調(diào)的前提。

在確立了管轄權(quán)后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量?，F(xiàn)代國際私法的發(fā)展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉(zhuǎn)向在合理的情況下適用有關(guān)外國法律處理案件。但不可否認的是，由于各國社會倫理基礎、歷史傳統(tǒng)及法律文化的差異，其法律規(guī)范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠。在這種情況下，如仍運用依法院地國沖突規(guī)范援用來的準據(jù)法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引應適用的準據(jù)法為外國法時，如果該外國法的適用或是對根據(jù)該外國法產(chǎn)生的權(quán)利的承認，違背適用國的國家利益或道德觀念時，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由，限制、改變或完全排除外國法的適用，或?qū)τ稍撏鈬óa(chǎn)生的權(quán)利的承認。”[19](P81)這一制度的確立，在相當程度上保證了內(nèi)國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協(xié)調(diào)。

2、以追求實質(zhì)正義的方式平衡私主體間的利益沖突

國際私法之私法屬性，決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規(guī)范援用準據(jù)法以確定當事人間權(quán)利義務關(guān)系為直接表征。

國際私法注重實質(zhì)正義的價值追求表現(xiàn)在諸多領(lǐng)域，在此筆者僅就與本文相關(guān)的兩個方面略加闡述，即當事人意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的廣泛適用。

“國際私法領(lǐng)域的當事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)?！盵20]其最早于16世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據(jù)法”。[21](P24)目前，當事人意思自治原則已經(jīng)在合同、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、繼承、物權(quán)、侵權(quán)行為、不當?shù)美⑿磐幸约八痉ü茌?、國際商事仲裁等領(lǐng)域得到不同程度的應用。[22]可以說，擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領(lǐng)域，是現(xiàn)代國際私法的發(fā)展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質(zhì)正義之實現(xiàn)的價值追求。

萌芽于薩維尼“法律關(guān)系本座說”的最密切聯(lián)系原則，“是指在選擇某一法律關(guān)系的準據(jù)法時，要綜合分析與該法有關(guān)的各種因素，確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯(lián)系，就以該地方或國家的法律為法律關(guān)系的準據(jù)法。”[23]由于最密切聯(lián)系原則蘊涵著公平、合理等理性因素，出于體現(xiàn)平位協(xié)調(diào)精神的考慮，強調(diào)對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側(cè)重于形式正義轉(zhuǎn)移到了更加強調(diào)對實質(zhì)正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運用，并且，其適用領(lǐng)域也已擴及合同、侵權(quán)、撫養(yǎng)、國籍及住所的沖突、營業(yè)所的確定、區(qū)際沖突等許多方面。

(二)先決問題的處理方法

前文從合理分配國際民商事關(guān)系的管轄權(quán)、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯(lián)系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現(xiàn)途徑。筆者以為，在這四個方面中，管轄權(quán)的分配居于最核心的地位。因為：

首先，管轄權(quán)是一國處理有關(guān)國際民商事法律關(guān)系的前提條件。如果一國不具有對該法律關(guān)系管轄權(quán)，那么其法院根本無權(quán)對該民商事關(guān)系中的具體權(quán)利義務表達意見，即使勉強表達，也無法得到有關(guān)國家的承認與執(zhí)行。其次，管轄權(quán)問題將直接影響國際民商事法律關(guān)系當事人的權(quán)利義務。目前，世界各國的沖突規(guī)范尚不統(tǒng)一，即使對同一條沖突規(guī)范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規(guī)范或?qū)_突規(guī)范的不同理解必然援用不同的準據(jù)法，這將直接影響對具體法律關(guān)系的處理結(jié)果，從而影響具體當事人的權(quán)利義務安排。

筆者認為，在處理國際私法中的先決問題時，必須首先考慮是否具有管轄權(quán)，只有恰當?shù)墓茌牂?quán)安排，才有可能對先決問題適用恰當?shù)臏蕮?jù)法，并對主要問題作出恰當?shù)恼J定。所以，筆者主張對先決問題的處理應以適用對之具有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范為原則。

當然，單純的強調(diào)適用對之具有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范還不足以應對先決問題的復雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時，應在適用對之有管轄權(quán)的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現(xiàn)有所助益。

三、處理先決問題的具體規(guī)則

前文分析得出，我們應以有管轄權(quán)的法院地國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準據(jù)法為原則，但由于其將會把管轄權(quán)問題引入先決問題的法律適用領(lǐng)域，因此，為便于實務操作，有必要輔之以對當事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進一步細化，形成切實可用的處理規(guī)則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規(guī)定。

首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經(jīng)經(jīng)法院作出判決或經(jīng)仲裁庭作出裁決的;另一類則是尚未有相關(guān)判決或裁決的。

其次，在第一類先決問題中，還可能出現(xiàn)兩種情況：

第一種情況是該先決問題的有關(guān)判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當然地認定法院地國是對該先決問題有管轄權(quán)的國家，并認定對該先決問題的判決或裁決是依據(jù)有管轄權(quán)的法院地國的沖突規(guī)范所援用來的準據(jù)法而作出，從而援引先前存在的關(guān)于該先決問題的判決或裁決認定有關(guān)事實。

第二種情況則是該先決問題的有關(guān)判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認和執(zhí)行而有所不同。如果該判決或裁決已經(jīng)得到法院地國的承認或執(zhí)行，則根據(jù)國際上關(guān)于承認和執(zhí)行的一般規(guī)定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力?；谇拔姆治觯瑢徖碇饕獑栴}的法院可以依據(jù)該判決或裁決來認定有關(guān)先決問題的事實。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認或執(zhí)行，審理主要問題的法院就需要依據(jù)有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權(quán)，若享有，則可據(jù)此判決認定有關(guān)先決問題;若不享有，則可視該先決問題為未有相關(guān)判決或裁決。

再次，關(guān)于第二類先決問題，即尚未有相關(guān)判決或裁決的先決問題，其當事人的權(quán)利義務關(guān)系還處于不確定狀態(tài)。對于這一類先決問題，法院可依下列規(guī)則處理：

如果根據(jù)法院地國法律規(guī)定允許當事人協(xié)議選擇法院，則可允許當事人協(xié)議選擇審理主要問題的法院管轄有關(guān)先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當事人的協(xié)議而取得管轄權(quán)，受案法院可以根據(jù)法院地國沖突規(guī)范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當事人在協(xié)議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時也對適用于先決問題的法律達成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應當尊重當事人的選擇。

在法院地國的法律不允許當事人協(xié)議選擇法院，或當事人未就選擇管轄法院達成一致的情況下，則由法院查明對該先決問題享有管轄權(quán)的國家，如果僅有一個國家存在管轄權(quán)，則可適用該有管轄權(quán)國家的沖突規(guī)范處理有關(guān)先決問題。如果存在多個國家享有管轄權(quán)，而其中有法院地國的，則審理主要問題的法院應適用法院地國的沖突規(guī)范確定準據(jù)法處理先決問題;若所有有管轄權(quán)的國家均為法院地國以外的國家，并且其中有一個國家與法院地國間存在相互承認和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，則適用該國家的沖突規(guī)范;若不存在對先決問題具有管轄權(quán)的國家，或者在有管轄權(quán)的國家中有兩個或兩個以上的國家與法院地國間存在相互承認和執(zhí)行法院判決的協(xié)定的，再或者沒有一個國家與法院地國間存在這種協(xié)定的，則審理主要問題的法院應根據(jù)最密切聯(lián)系原則挑選一個與先決問題存在最密切聯(lián)系的國家而適用其沖突規(guī)范。

最后，由于國際私法的特點，存在若適用有管轄權(quán)的法院地國沖突規(guī)范而援用來的準據(jù)法處理有關(guān)先決問題將可能違背審理主要問題的法院地國的公共秩序的情況。如果發(fā)生此種情形，則審理主要問題的法院得排除對先決問題有管轄權(quán)的法院地國沖突規(guī)范的適用，轉(zhuǎn)而適用其本國的沖突規(guī)范援引而來的準據(jù)法處理有關(guān)先決問題。

第5篇：管轄權(quán)制度論文范文

關(guān)鍵詞：民事訴訟 涉外 管轄權(quán) 完善

一、 引言

我國已成為WTO成員國，其中利弊是仁者見仁、智者見智，但有一點是肯定的，即我國與國際社會的民商事交流將越來越頻繁，其結(jié)果必定是涉外民商事糾紛的不斷增加。如何正確處理這些糾紛，將直接影響到我國的國際形象及國際化的進程。涉外民商事案件的法律處理與國內(nèi)民商事案件的法律處理有一個重大的區(qū)別就是：國內(nèi)民商事案件的處理主要著眼于認定事實和適用法律，而涉外民商事案件的處理除了上述事項之外，首當其沖的是必須解決管轄權(quán)問題。因為在涉外民商事糾紛案件中，民事法律關(guān)系的主體、客體或法律事實中至少有一項涉及外國因素，而不同國家的法律中有關(guān)管轄權(quán)根據(jù)的規(guī)定又不盡一致，甚至完全相反。因此，在涉外民商事糾紛案件中，受理案件的法院有無管轄權(quán)便成為當事人爭議的焦點之一。涉外律師常說的一句話：“打涉外官司，先打管轄權(quán)，再打時效問題和法律適用問題，最后才談事實和法律”，正是從一個側(cè)面反映了涉外民管轄權(quán)問題的重要性。

二、我國涉外民事訴訟管轄權(quán)的根據(jù)

一國涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)是一國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的核心。一個國家對涉外民事案件管轄權(quán)的確定，取決于它所采用的管轄根據(jù)。所謂管轄根據(jù)，系指一個國家的法院有權(quán)審理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律關(guān)系同法院地國家存在的某種聯(lián)系。基于主權(quán)原則，每一個國家都可以根據(jù)不同的理由將對涉外民商事案件的管轄權(quán)賦予本國法院。因此，不同國家的法院的涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)便各不相同，甚至完全沖突。關(guān)于我國法院涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)，主要規(guī)定在《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國海事訴訟程序法》及最高院的有關(guān)司法解釋之中，也散見于其它一些法律法規(guī)?？偨Y(jié)起來，我國涉外民事訴訟管轄權(quán)的根據(jù)主要包括以下幾個方面：

（一）以“地域”為基礎的管轄根據(jù)。

以“地域”為基礎的管轄根據(jù)，也稱屬地管轄權(quán)，是指涉外民事案件的司法管轄權(quán)以一定的地域為管轄根據(jù)，由該地域所屬法院行使管轄權(quán)。這是世界各國所普遍采用的管轄根據(jù)之一。也是我國涉外民事管轄權(quán)的主要根據(jù)。作為我國涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)的“地域”主要包括以下幾個因素：

1、被告住所地或經(jīng)常居住地

所謂被告住所地，在我國是指被告的戶籍所在地。經(jīng)常居住地則是指被告離開自己的住所最后連續(xù)居住滿一年的地方。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第22條的規(guī)定，對公民、法人或其它組織提起民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。以公民為被告時，如其住所地與經(jīng)常居住地不一致時，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。又根據(jù)該法第237條的規(guī)定，上述規(guī)定不僅適用于國內(nèi)民事訴訟，同樣也是我國法院行使涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情況下（主要是指對不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟），亦可成為我國法院行使涉外民事管轄權(quán)的根據(jù)。

2、標的物所在地或被告財產(chǎn)所在地

以標的物所在地或被告財產(chǎn)所在地作為法院行使管轄權(quán)的根據(jù)是國際社會普遍接受的一種做法。我國也不例外。在我國，該原則主要體現(xiàn)在《中華人民共和國民事訴訟法》第243條之中。我們通過對該條的考察，不難發(fā)現(xiàn)，以標的物所在地或財產(chǎn)所在地作為我國法院行使管轄權(quán)的根據(jù)要受到以下幾個方面的限制：①、在適用時應受到被告住所地的限制，只有當被告在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所時，才允許以標的物或被告財產(chǎn)所在地作為管轄權(quán)的根據(jù)；②、上述“地域”為管轄根據(jù)只適用于合同糾紛或其它財產(chǎn)性的權(quán)益糾紛，也就是說不具有財產(chǎn)內(nèi)容的人身性質(zhì)的爭議，如人格、身份權(quán)、親權(quán)等糾紛只能以住所地為管轄權(quán)的根據(jù)；③該管轄根據(jù)只適用于基于有形財產(chǎn)權(quán)（包括動產(chǎn)及不動產(chǎn)權(quán)益）而產(chǎn)生的爭議，而因無形財產(chǎn)而產(chǎn)生的爭議均不適用；④、以被告財產(chǎn)所在地為管轄根據(jù)還強調(diào)該財產(chǎn)能被扣押方能適用，也應意味著若被告在擬行使管轄權(quán)的法院所在國中的財產(chǎn)是依法不能扣押或價值過分低于爭議標的金額時，不宜以財產(chǎn)所在地為行使管轄權(quán)的根據(jù)。

3、法律事實發(fā)生地

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第243條及其它一些法律法規(guī)及有關(guān)司法解釋，法律事實發(fā)生地作為我國法院行使管轄權(quán)的根據(jù)，一般發(fā)生在合同、侵權(quán)等債的關(guān)系領(lǐng)域，而一般不適用于物權(quán)性質(zhì)的爭議。法律事實發(fā)生地，不僅僅指行為發(fā)生地，而且包括行為結(jié)果地。只要行為或結(jié)果中有一項是發(fā)生在我國領(lǐng)域的，就認為我國法院有管轄權(quán)。通常而言，法律事實發(fā)生地包括合同簽訂地、合同履行地、侵權(quán)行為地、侵權(quán)結(jié)果地等等。同樣必須明確的是，以法律事實發(fā)生地為我國涉外管轄權(quán)的根據(jù)是以被告在我國領(lǐng)域內(nèi)無住所為前提的。

簡言之，我國現(xiàn)行法律確定的屬地管轄權(quán)制度中，是以住所地或經(jīng)常居住地根據(jù)為主，而輔以標的物所在地或財產(chǎn)所在地、法律事實發(fā)生地的一種立法模式。

（二）、以“當事人意志”為基礎的管轄根據(jù)

以“當事人意志”為基礎的管轄根據(jù)，也稱協(xié)議管轄。是指涉外民事訴訟的雙方當事人在爭議發(fā)生之前或之后，用協(xié)議的方式來確定他們之間的爭議應由何國法院來管轄，從而使被選擇的法院對雙方爭議的案件享有排他性的管轄權(quán)的制度。《中華人民共和國民事訴訟法》第244條、245條分別對“明示協(xié)議管轄”和“默示協(xié)議管轄”作為明確的規(guī)定。該管轄根據(jù)實質(zhì)上是“契約自由”原則在國際私法領(lǐng)域中的自然延伸。但我們必須注意到，我國法律在確認協(xié)議管轄的效力的同時，也對其作為諸多限制性的規(guī)定，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：①爭議性質(zhì)的限制。并非所有的爭議均可適用協(xié)議管轄，必須是涉及財產(chǎn)性質(zhì)的案件及合同案件才能適用。也就是說人身性質(zhì)的爭議或其它爭議均不適用；②、“實際聯(lián)系”的限制，即雙方當事人選擇的管轄法院必須與案件爭議的事實有實際聯(lián)系；③形式的限制，管轄協(xié)議只能以書面或默示形式為之，口頭形式或其它形式的管轄協(xié)議無效；④、協(xié)議管轄不得違反我國法律中有關(guān)專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。

（三）、以“國家利益”為基礎的管轄根據(jù)

以“國家利益”為基礎的管轄根據(jù)，理論上通常稱為“專屬管轄”。社會生活中形形的爭議中，有一些爭議與某國的重要政治利益、國家機構(gòu)的利益或國家的公共政策密切相關(guān)，如果不規(guī)定自己享有獨占的審判管轄權(quán)，該國就有失去保護有關(guān)權(quán)益的可能性，其國家主權(quán)就有可能受到挑戰(zhàn)。因此，幾乎所有國家都規(guī)定了專屬管轄。我國也是如此。我國有關(guān)專屬管轄的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國民事訴訟法》第 條、第 條及《中華人民共和國海事特別程序法》第 條中，歸納起來，主要有以下幾種情形：①、因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟；②、因沿海港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛；③、因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟；④、因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛而提起的訴訟；⑤因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟；⑥因在中華人民共和國領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。

綜上所述，我國涉外民事訴訟管轄權(quán)必須按以下順序加以確定：①、專屬管轄，②、協(xié)議管轄，③被告住所地或經(jīng)常居住地法院管轄，④、標的物所在地或財產(chǎn)所在地及法律事實發(fā)生地法院管轄。上述順序具有法律約束力，只有在沒有第一順序的管轄根據(jù)時，才能按第二順序的管轄根據(jù)確定管轄法院，如此類推。同一順序如多個管轄法院時，各法院均有管轄權(quán)。

三、我國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的完善

管轄權(quán)是國家主權(quán)在司法審判中的體現(xiàn)。因此 ，每個國家出于維護國家主權(quán)的考慮，都希望盡可能地擴大自己的管轄權(quán)，這就不可避免地會產(chǎn)生管轄以的沖突問題。而涉外管轄權(quán)的沖突不僅僅不利于當事人之間爭議的解決，而且也不利于國際民商事交流與合作，甚至于會導致國家之間的全面矛盾和對立，從而影響到國際關(guān)系的穩(wěn)定。因此，各國在制定和完善本國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度時，不僅僅要從本國利益出發(fā)，還應本著國際禮讓的原則，將自己的管轄權(quán)限定在一定的范圍之內(nèi)，方能盡可能地減少管轄權(quán)沖突所引起的不利后果。我國加入WTO，意味著我國與國際社會的全面合作的開始或深化。在涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的完善中，就應本著即堅持維護國家主權(quán)，又盡量減少沖突的原則，參照有關(guān)國際條約或國際慣例及發(fā)達國家中業(yè)已存在的一些成熟做法，對我國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度進行必要的調(diào)整和完善，方能滿足我國入世后的法律要求。本人認為，我國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的完善，至少應包括以下幾個方面：

（一）、規(guī)范住所地的確認制度。以被告住所地為管轄根據(jù)是各國普遍采用的一個方法。但各國對有關(guān)住所地的確認制度各不相同。在理論界，關(guān)于住所地的認定主要由兩個因素構(gòu)成。一是長住的意圖；二是久住的事實。而在我國，住所地指當事人的戶籍所在地。且不說戶籍制度是我國獨有的一種制度，其它國家沒有相應的法律概念。僅就我國現(xiàn)行戶籍制度的發(fā)展趨勢而言，我國的戶籍制度正在不斷的軟化，可以預計在不久的將來，戶籍制度將不復存在，以戶籍所在地為管轄根據(jù)便會成為無本之源。從國際立法實踐角度而言，從20世紀50年代開始，也出現(xiàn)了以慣常居住地代替住所的傾向。莫里斯曾指出：“有可能這樣，如果住所地不能很好地改進，慣常居住地作為一項連結(jié)因素和管轄因素最終將取代它”。鑒于上述原因，我國現(xiàn)行的關(guān)于確認住所地的制度已不適于時代的要求。有必要重新確立我國有關(guān)住所地的認定標準。筆者認為，1979年5月美洲國家在蒙得維的亞簽訂的《美洲國家關(guān)于國際私法中自然人住所的公約》對完善我國的住所地確認制度，有較好的借鑒意義。該公約第2條規(guī)定：自然人的住所應依下列順序予以確認：1、其慣常居所所在地；2、其主營業(yè)所所在地；3、在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；4、在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。

（二）、最大限度地擴大協(xié)議管轄的應用。協(xié)議管轄在解決涉外民事糾紛方面有許多好處。首先，協(xié)議管轄是解決管轄權(quán)積極沖突的最方便和最行之有效的方式；其次，協(xié)議管轄有利于當事人爭議處理的合理預見；第三，協(xié)議管轄便于判決的最終執(zhí)行。因為協(xié)議選擇的法院通常是當事人所信任的法院，該法院所適用的準據(jù)法雙方當事人一般也比較熟悉，這些因素都有利于當事有自動執(zhí)行法院的判決；第四，協(xié)議管轄為全世界所普遍接受。1965年《海牙協(xié)議選擇法院公約》第5條第1款即規(guī)定：“除非當事人間另有約定外，只有被選擇的某個法院或某幾個法院享有管轄權(quán)”。而1997年海牙國際私法會議常設局提出的《為準備有關(guān)民商事案件的國際管轄權(quán)與外國判決效力公約的預備草案》第4條則對協(xié)議的形式作了規(guī)定。該條規(guī)定，合意管轄協(xié)議可以通過以下方式達成：a、以書面或以書面文本證明的任何其它通訊方式；或b、口頭的并以書面確認或能以書面文本證明的任何其它通訊方式確認的方式；或c、符合當事人通常遵守的習慣的形式，或他們意識到或本應意識到在特定的貿(mào)易或有關(guān)商業(yè)中，這種形式是當事人對具有相同性質(zhì)的合同所通常遵守的形式。美國的《沖突法第二次重述》、《法院選擇示范法》，意大利《國際私法制度改革法案》，日本的《民事訴訟法》等國家的法律規(guī)定也與上述公約或草案的規(guī)定大同小異。相比較而言，我國有關(guān)協(xié)議管轄的規(guī)定的限制過多，這不利于最大限度的發(fā)揮協(xié)議管轄的積極作用。據(jù)此，筆者認為，完善我國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的焦點在于盡量減少對協(xié)議管轄的不適當限制，主要體現(xiàn)在以下方面：

1、將協(xié)議管轄的爭議的性質(zhì)擴大到除專屬管轄之外的一切爭議。只要不屬于專屬管轄的范圍，都允許協(xié)議管轄，而不能將協(xié)議管轄限定在財產(chǎn)性質(zhì)的爭議上：

2、將“管轄協(xié)議”的形式擴展為書面形式、口頭形式和其它一切合理的形式，而不再局限于書面形式和默示形式。這不僅僅是與國際的普遍做法協(xié)調(diào)一致的要求，也是協(xié)調(diào)我國國內(nèi)法的客觀要求。因為“管轄協(xié)議”不管其在形式上是表現(xiàn)為合同中的一個條款抑或是一個獨立的協(xié)議，其性質(zhì)歸根到底都是合同，而我國的《合同法》明文規(guī)定，合同的形式可以是書面形式，口頭形式或其它形式，理所當然“管轄協(xié)議”也應可通過口頭形式或其它形式建立。再者，我國現(xiàn)行法律在允許形式意義更弱的默示協(xié)議管轄的效力卻否認口頭的管轄協(xié)議在法理上也是站不住腳的。

（三）、確立先受訴法院管轄原則。除協(xié)議管轄之外，專屬管轄、屬地管轄因各國法律規(guī)定的管轄根據(jù)不相同，都會出現(xiàn)“平行訴訟”的問題。所謂平行訴訟，又稱“雙重起訴”，包括以下兩種情形：其一是相同當事人的訴訟，即同一原告在內(nèi)國和外國法院就同一爭議對同一被告提起訴訟：其二是相反當事人的訴訟，即同一訴訟標的，內(nèi)國法院的原告在外國法院又成為被告。因平行訴訟而引起的管轄權(quán)沖突是涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突中最常見的情形。而所謂“先受訴法院管轄原則”，則是指在發(fā)生平行訴訟時，原則 上應由最先受理案件的法院行使審判管轄權(quán)。我國的立法中并沒有有關(guān)平行訴訟的管轄權(quán)確定的規(guī)定。有關(guān)這一問題的處理在司法實踐中主要是根據(jù)1992年最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的第15條和第306條。該第15條規(guī)定：“中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如果國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院都有權(quán)管轄?！钡?06條則規(guī)定：“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權(quán)的，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或當事人請求人民法院承認和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。”可見，我國的司法實踐是肯定平行訴訟并片面強調(diào)本國法院管轄權(quán)的。這種法律安排無論在實踐中還是理論上都存在不合理之處。如與國內(nèi)民事訴訟中的平行訴訟制度不協(xié)調(diào)（我國國內(nèi)是禁止平行訴訟的）；不利于當事人權(quán)利的保護和國際民商事關(guān)系的穩(wěn)定；浪費國家的訴訟資源，增添當事人的訟累；不利于國際司法協(xié)助的順利進行等等。而且這種規(guī)定與國際上處理平行訴訟的普遍做法也是背道而馳的，同時也與我國與其它國家之間對平行訴訟方面的條約實踐相矛盾?？梢姡覈嘘P(guān)平行訴訟的管轄制度是極為不完善的。而完善平行訴訟的關(guān)鍵是在處理這類沖突時應堅持國際社會所普遍接受的做法，即確立先受訴法院管轄原則。

(四)、確立“非方便法院”原則及“便利”原則。所謂“非方便法院”原則，是指對某一涉外民事案件具有管轄權(quán)的法院，由于其本身就審理該案件是嚴重不方便的，因而拒絕行使管轄權(quán)，使原告在另一個更為方便的法院進行訴訟。而“便利”原則則是指當依管轄國的立法規(guī)定對某一特定涉外案件本無管轄權(quán)時，而由于訴訟的便利條件，當事人迫切要求在該國獲得法律救濟時，管轄法院應從便利于訴訟當事人出發(fā)，裁定本國享有審判管轄權(quán)。關(guān)于該兩原則，我國立法中尚無此規(guī)定。但實際上該兩原則與我國國內(nèi)確定管轄權(quán)的基本出發(fā)點——兩便原則（即便于法院行使管轄權(quán)，便于當事人訴訟）在價值取向上是完全一致的，。而且，該兩項原則在國際上也已被普遍認可。再者，我國的司法實踐中對該兩項原則實際上已有所運用。如1983年12月27日外交部，最高人民法院、民政部、司法部、國務院僑務辦公室聯(lián)合頒布的《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理婚姻問題若干規(guī)定》第2 條第3款規(guī)定：“如夫妻雙方均是居住在國外的華僑，他們要求離婚，原則上應向居所地有關(guān)機關(guān)申請辦理離婚手續(xù)”。同條規(guī)定：“如他們原是在外國婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚登記或舉行結(jié)婚儀式的，他們的離婚案件國內(nèi)不受理”。這條規(guī)定，實際上就是采用“非方便法院”原則。因此，在涉外管轄權(quán)中確立“非方便法院”原則及“便利”原則，無論是從法律的內(nèi)存價值取向，還是從司法實踐，抑或是從國際立法實踐出發(fā)，都有其存在的合理要求。

[參考文獻]

① 我國涉外海事訴訟管轄權(quán)之研究，張曉梅，《法律適用》2000，07

② 試述涉外民事案件管轄權(quán)的沖突及其解決，，《法律適用》2000，09

③ 《國際私法論文選集》，馬漢寶，臺灣，五南圖書出版公司，1984年版

Civil action jurisdiction system on concerning foreign affairs and its improvement of China

第6篇：管轄權(quán)制度論文范文

【英文摘要】Chinesecourtsshouldexerciseforeign-relatedjurisdictionpositively,resolvetheconflictsofforeign-relatedjurisdictionreasonably,andsafeguardstatesovereigntyandprotectparties''''rightsandinterests.Indetailwords,theSupremePeople''''sCourtshouldspecifythefactorsofspecialjurisdictionandincreaseotherfactorsofthespecialjurisdiction;expandexplanationofwrittenformofagreementjurisdictionandexpandthescopeoftheagreementjurisdiction;differentiateinternationalexclusivejurisdictionanddomesticexclusivejurisdictionandexpandthescopeoftheexclusivejurisdiction.TheSupremePeople''''sCourtshouldalsousetheprincipleof"nonbisinidem",theprincipleofforumnonconveniensandtheprincipleofthenecessaryjurisdiction,respectforthevalidityofanarbitrationagreement,anddealwiththerelationshipbetweenjudicialjurisdictionandarbitraljurisdictionactively.

【關(guān)鍵詞】中國法院/涉外案件/訴訟管轄權(quán)/仲裁管轄權(quán)/實證研究

ChineseCourts/Foreign-relatedCases/JudicialJurisdiction/ArbitralJurisdiction/EmpiricalStudy

【正文】

涉外管轄權(quán)①歷來是國際私法理論研究和實務操作中備受關(guān)注的問題。隨著中國對外交往的進一步發(fā)展，涉外案件急劇增多，②亟需通過司法或司法外的手段加以解決。而涉外管轄權(quán)的確定與行使又是首當其沖的問題，關(guān)系著一國當事人利益的維護，也維系著一國利益的實現(xiàn)，以致人們常說：打涉外官司，先打管轄權(quán)，再打時效問題和法律適用問題，最后才談事實和法律。但是，由于國際私法涉及領(lǐng)域廣泛而復雜，且易受到國際政治和經(jīng)濟活動的影響，不管成文法如何發(fā)達完備，都不可能完全消除法官造法，更何況中國立法還不完善，實踐中又面臨著許多問題需要解決，故有必要對近年來中國法院涉外管轄權(quán)的實踐情況進行分析，并著重探討涉外管轄權(quán)制度、規(guī)則和理論在中國法院如何運作以及應該如何運作，藉此促使學界更多地關(guān)注涉外司法實踐，推動其進一步發(fā)展。

一、涉外管轄權(quán)的確定與行使

從近年來《最高人民法院公報》和涉外商事海事審判網(wǎng)()上公布的涉外案件來看，中國法院實踐中采用較多的是普通管轄、特別管轄和推定管轄，其次為排除管轄、協(xié)議管轄和專屬管轄，當然，沒有說明管轄理由的也不少。本部分主要分析各種涉外管轄權(quán)的確定和行使，仲裁協(xié)議排除法院管轄的情形將在第二部分探討。

(一)普通管轄

所謂普通管轄，即以被告與法院轄區(qū)的關(guān)系來確定管轄，一般是以被告的住所地作為行使管轄的基礎。③這是國家考慮相應的管轄權(quán)依據(jù)時最傳統(tǒng)的標準。同大多數(shù)國家一樣，中國也是以被告的住所地作為涉外案件普通管轄的依據(jù)。根據(jù)1991年《民事訴訟法》第237條和第22條的規(guī)定，凡被告(自然人、法人或其他組織)的住所地在中國境內(nèi)的涉外案件，中國法院有管轄權(quán)。這主要適用于外國原告在中國有住所的被告的場合，也適用于兩個在中國有住所的中國當事人之間發(fā)生的涉外案件的管轄。實踐中涉外案件的普通管轄基本上為前一種情形，如芬蘭—邦薩默國際有限公司買賣合同糾紛案，④后一種情形的較少，如湖北省技術(shù)進出口公司國際貨物運輸保險合同索賠糾紛案。⑤同時，《民事訴訟法》第23條還規(guī)定了以原告住所地作為普通管轄的補充，即對不在中國境內(nèi)居住的人、下落不明的人或被宣告失蹤的人提起的有關(guān)涉外身份關(guān)系的訴訟，由原告住所地法院管轄。這是身份能力方面的訴訟特殊性使然，尤其在大陸法系國家，莫不承認此種補充性管轄權(quán)。⑥

但問題在于：對原告而言，確定被告的住所就成為進入訴訟程序的關(guān)鍵前提，被告住所地不明或難以確定時，原告訴訟無門的情況就顯而易見了。那么究竟應由誰——法院抑或原告——來確定住所呢？英美法系國家可以通過法官的自由裁量來確定。而1986年《民法通則》第15條“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所”的定義和標準顯然太過于單一，這項規(guī)定也顯然不能完全適用于涉外案件。自20世紀50年代以來，以不強調(diào)主觀狀態(tài)的居所或慣常居所取代住所的趨勢在大陸法系和英美法系關(guān)于國籍與住所的矛盾中日益突出，居所或慣常居所也被當前許多有影響的國際公約用來作為確定管轄權(quán)的依據(jù)。⑦因此，中國法院在以住所確定涉外案件管轄權(quán)時，應擴大對“住所”的解釋，只要被告在中國有(慣常)居住的處所即可行使管轄權(quán)。這不僅對于原告而言，可以比較容易地確定被告所在地，而且對于法院來說，便于對人和物的實際控制和判決的順利執(zhí)行。

(二)特別管轄

所謂特別管轄，即以訴訟標的與法院的關(guān)系來確定管轄。⑧在被告不在中國境內(nèi)的情況下，中國還根據(jù)有關(guān)涉外案件的不同性質(zhì)規(guī)定了一些特別管轄原則。根據(jù)《民事訴訟法》第243條的規(guī)定，對在中國境內(nèi)沒有住所的被告提起的合同或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的訴訟，如果合同的簽訂地或履行地，或訴訟標的物在中國境內(nèi)；或者被告在中國境內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)或設有代表機構(gòu)的；或侵權(quán)行為在中國境內(nèi)的，中國法院有管轄權(quán)。另外，《民事訴訟法》第24條至第33條還規(guī)定了一些特殊的案件可以由被告住所地或有關(guān)地方的人民法院管轄，這些規(guī)定也可以作為中國法院對涉外案件行使特別管轄的依據(jù)。實踐中涉外案件的特別管轄主要是以合同簽訂地、合同履行地、侵權(quán)行為地等作為管轄根據(jù)，例如黑龍江省東寧縣華埠經(jīng)貿(mào)公司船舶買賣合同糾紛案。⑨但是問題在于：第一，只要合同簽訂地等6種因素中的任一種位于境內(nèi)，中國法院即可當然地、絕對地行使管轄權(quán)，這種以僵化的地域因素作為管轄基礎的做法容易給本國判決的域外執(zhí)行帶來困難。第二，這6種因素是否已經(jīng)窮盡了中國法院行使特別管轄的根據(jù)？中國法官可否自由裁量行使其他因素的特別管轄？

這方面，可適當?shù)亟梃b美國的做法。按照美國法律的正當程序分析，特殊管轄權(quán)允許法院就由于被告在法院地的活動引起或與之相關(guān)的訴訟請求對其行使管轄權(quán)。例如，在產(chǎn)品侵權(quán)等訴訟中，通常采取“商業(yè)流通環(huán)節(jié)”原則；在合同訴訟中，采取“有目的利用”標準；在公司訴訟中，采取“揭穿公司面紗”標準；在訴訟中，采取“有效控制”原則等。⑩當然，美國的司法造法雖可以彌補立法之不足，但也帶來較大的不確定性。特別是美國還奉行所謂“最低聯(lián)系”標準，行使所謂的“長臂管轄權(quán)”，這是很多國家所反對的。(11)因此，筆者認為，一方面，最高人民法院可以通過司法解釋將上述6種管轄因素具體化，給予法官在不同案件中判斷聯(lián)系性或合理性的指導，如被告所承受的負擔，原告的利益，法院地的利益，財產(chǎn)價值與訴額的均衡等；另一方面，可以適當增加行使特別管轄的其他因素，如關(guān)系，同時確定一個可讓法官自由裁量的原則，視案件的具體情況而定特別管轄權(quán)的行使與否，從而使中國法院在行使特別管轄權(quán)方面有更多的主動權(quán)。

(三)協(xié)議管轄

協(xié)議管轄是指由當事人雙方以共同同意決定的管轄，是意思自治原則在國際民事案件管轄權(quán)問題上的具體體現(xiàn)。(12)根據(jù)《民事訴訟法》第244條的規(guī)定，協(xié)議管轄僅限于明示協(xié)議管轄，且要以書面協(xié)議的形式達成，如在源誠國際貨物運輸公司無單放貨糾紛案(13)中，涉案提單正面載明：“任何由合同引發(fā)的爭議和索賠終審權(quán)在中國法院而非其他法院?！睆娬{(diào)協(xié)議選擇的書面明示性，固然有利于管轄法院的及時確定，但是，選擇法院的書面要求與日益寬松、擴大的當事人意思自治相背，重要的應該是選擇意愿的明確性，而非選擇形式的明確性。在實踐中，當事人口頭協(xié)議選擇中國法院，中國法院不能管轄，這無疑是不合理的。1999年《合同法》第10條和第11條對此作了寬松規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。只有法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式的，才應當采用書面形式。2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第3條也只強調(diào)必須是可斷定的或有文件認證的：書面的，或者通過其他任何通訊方式表現(xiàn)為可理解的信息以便用于其后參考。因此，協(xié)議選擇法院不應有形式上的限制，這就需要最高人民法院通過司法解釋來擴大協(xié)議選擇的“書面”要求。

根據(jù)《民事訴訟法》第244條的規(guī)定，采用協(xié)議管轄還要受以下三方面的限制：一是這種選擇管轄的范圍僅限于涉外合同或涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛，至于婚姻家庭、繼承關(guān)系等方面的糾紛，當事人則不得選擇管轄法院；二是這種選擇管轄的法院必須與爭議有實際聯(lián)系且只限于第一審法院；三是選擇中國法院管轄的，不得違反中國關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。對此，需作以下幾點說明：第一，如何理解“與爭議有實際聯(lián)系”？根據(jù)2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》(法發(fā)[2005]26號)，應當綜合考察當事人住所地、登記地、營業(yè)地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地等諸多因素。同時，對于發(fā)生在中國境外的商事糾紛，除涉及不動產(chǎn)物權(quán)糾紛外，當事人書面協(xié)議選擇到中國法院進行訴訟的，中國法院即可取得對該案的管轄權(quán)。第二，如果當事人協(xié)議選擇的法院不符合中國關(guān)于級別管轄的規(guī)定，人民法院應當按照中國關(guān)于級別管轄的規(guī)定辦理。有關(guān)案件已經(jīng)由有關(guān)人民法院受理的，受理案件的法院應當按照級別管轄的規(guī)定移送有管轄權(quán)的人民法院審理。第三，一般而言，法院選擇協(xié)議應具有排他性，除非當事人另有相反表示。(14)但是，當事人協(xié)議約定其他國家或者地區(qū)的法院非排他性管轄的，只要一方當事人到人民法院且該人民法院對該案具有管轄權(quán)，則人民法院可以受理有關(guān)案件，而且選擇外國法院管轄不得違背中國關(guān)于專屬管轄的規(guī)定。第四，以欺詐或不正當方法取得的管轄協(xié)議，雙方當事人地位不平等一方向他方施壓而締結(jié)的附合契約約定的管轄條款，應不承認其效力。(15)

(四)推定管轄

在實踐中，大部分涉外案件當事人事先并沒有協(xié)議選擇管轄法院，發(fā)生爭議后又很難再達成協(xié)議。因此，在審理中，法院往往是采用推定管轄的做法來確定管轄權(quán)。所謂推定管轄，是指雙方當事人沒有訂立選擇管轄法院的書面協(xié)議，只是當一方當事人在某一國法院提訟時，另一方當事人對該國法院行使管轄權(quán)不表示異議，或者在該國法院提起反訴，均表示當事人已同意受該國法院的管轄。(16)這種管轄制度在英美國家比較流行。在這些國家，把訴訟分為對人之訴(actioinpersonam)和對物之訴(actioinrem)，其中對人之訴則規(guī)定，作為被告出庭包括本人或者其他人參加訴訟的任何部分，即表明被告承認法院的管轄權(quán)。(17)《民事訴訟法》第245條也接受了這一制度：“涉外民事訴訟的被告對人民法院的管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權(quán)的法院?！钡谥屑?新加坡)有限公司航次租船合同租金糾紛案(18)中，法院認為：“被告既不依法應訴，也不提出有關(guān)管轄權(quán)或其他方面的任何異議，因而應認定被告接受了本院對案件的管轄。”該案被告既未應訴也未答辯，似不符合《民事訴訟法》規(guī)定推定管轄的條件。

應當說，推定管轄在事實上屬于雙方當事人彼此心照不宣，這已經(jīng)是他們之間糾紛開始“冰消雪融”的起點。因此，法院應接受這種管轄，促進糾紛的及時解決。但是，這種管轄必須是被告對中國法院的管轄不提出異議，自愿出庭應訴，就爭議的實質(zhì)問題進行答辯或者提起反訴。如果被告的出庭只是就案件的管轄權(quán)提出抗辯，而不進行其他任何實質(zhì)性程序，那么就不能視為出庭應訴，也就不能視為被告自愿接受法院的管轄，這種方式在美國稱為“特別出庭”(specialappearance)。(19)這可以看作是推定管轄的一個例外，也是對推定管轄的一種限制。如果僅有推定管轄，將會給對管轄有異議的被告造成許多麻煩，如使他放棄對管轄權(quán)的抗辯，那么司法程序就有失公正。另一方面，如果被告不出庭，而以其對管轄的異議來反對判決，則他將不能提出任何抗辯。因此，在司法實踐中確立“特別出庭”制度，能夠有效地維護被告的利益。

(五)專屬管轄

專屬管轄是指有關(guān)國家對特定范圍內(nèi)的民事案件無條件地保留其受理訴訟和作出裁決的權(quán)利，從而排除其他國家法院對這類民事案件的管轄。(20)社會生活中的某些爭議與一國的重要經(jīng)濟利益或國家的公共政策密切相關(guān)，例如對于不動產(chǎn)的管轄，如果不規(guī)定內(nèi)國享有獨占的管轄權(quán)，該國就有失去保護有關(guān)權(quán)益的可能，其也有可能受到挑戰(zhàn)。有些案件是出于訴訟方便的需要，例如，對于港口作業(yè)糾紛，有關(guān)的問題需要就地解決，因而由港口所在地法院專屬管轄。實際上，幾乎所有國家都規(guī)定了專屬管轄，中國也是如此。根據(jù)《民事訴訟法》第237條和第34條的規(guī)定，下列案件由中國法院專屬管轄：(1)因在中國境內(nèi)的不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟；(2)因在中國境內(nèi)的港口作業(yè)發(fā)生糾紛提起的訴訟；(3)因被繼承人死亡時住所地或主要遺產(chǎn)所在地在中國境內(nèi)的遺產(chǎn)繼承糾紛提起的訴訟。但繼承糾紛列入專屬管轄，值得商榷。特別是被繼承人的遺產(chǎn)在國外，且他死亡時住所地在國內(nèi)而提起的訴訟，仍然硬行由中國法院行使管轄，可能會發(fā)生判決難以執(zhí)行的情況。

根據(jù)《民事訴訟法》第246條的規(guī)定，因在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中國法院管轄。這三類合同屬于國際投資，均涉及到國家，且與國計民生有重大關(guān)系。例如，在烏拉爾鉀肥股份有限公司中外合資合同糾紛案(21)中，法院認為：“本案屬于中外合資經(jīng)營合同糾紛，烏拉爾公司選擇向中國法院符合合同約定，也符合民事訴訟法的規(guī)定?！蹦敲矗蛟谥袊硟?nèi)履行的外商合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛提起的訴訟，中國法院是否有管轄權(quán)？在隆泰貿(mào)易株式會社欠款糾紛案(22)中，被告是在中國境內(nèi)由外商合資設立的法人，在履行合資協(xié)議過程中與原告發(fā)生糾紛。根據(jù)上述法律規(guī)定，該案不屬于專屬管轄，但原告選擇向合資協(xié)議履行地的中國法院，因此中國法院有特別管轄權(quán)。值得注意的是，公司糾紛尤其是跨國公司成立的有效性、解散、清算或者因其內(nèi)部事務發(fā)生的糾紛往往關(guān)系到國家的重大經(jīng)濟利益，在中國境內(nèi)需要履行登記手續(xù)的知識產(chǎn)權(quán)及其法律保護具有嚴格的地域性，很多國家因此都將其規(guī)定為專屬管轄。(23)入世后，這兩類糾紛已與日俱增，為保護中國國家利益、社會穩(wěn)定，最高人民法院可通過司法解釋擴充對公司糾紛和知識產(chǎn)權(quán)糾紛的專屬管轄。

二、涉外管轄權(quán)的沖突與避免

中國法院在按照上述管轄依據(jù)確定和行使涉外管轄權(quán)時，還會面臨并需要解決以下兩個問題：一是本國管轄權(quán)與外國管轄權(quán)的關(guān)系，二是訴訟管轄權(quán)與仲裁管轄權(quán)的關(guān)系。

(一)本國管轄權(quán)與外國管轄權(quán)的沖突

本國管轄權(quán)與外國管轄權(quán)的沖突既有積極沖突，即對同一爭議，本國法院和外國法院競爭管轄權(quán)，也有消極沖突，即對同一爭議，本國法院和外國法院均不行使管轄權(quán)。目前，各國在不斷擴大本國管轄權(quán)的同時，也在不斷加強與外國管轄權(quán)的協(xié)調(diào)。在這種背景下，中國法院如何處理好平行訴訟、不方便法院以及必要管轄等問題，無疑是一個比較重要的問題。

1.平行訴訟的處理

平行訴訟(parallelproceedings)，又稱“一事兩訴”，它是指相同當事人就同一爭議基于相同事實同時在兩個或兩個以上國家的法院進行訴訟的現(xiàn)象。(24)實踐中有兩種不同情形：一種稱為“重復訴訟”(repetiuivelitigation)，是一方當事人作為原告在兩個以上國家的法院就同一爭議向同一被告提訟，例如旅美華僑張雪芬重復離婚案；(25)另一種稱為“對抗訴訟”(reactivelitigation)，是一方當事人作為原告在甲國以對方當事人為被告提訟，而對方當事人又在乙國作為原告以該當事人為被告提訟，例如中國公民忻清菊與美國公民曹信寶互訴離婚案。(26)《民事訴訟法》對平行訴訟沒有作出規(guī)定，但最高人民法院的有關(guān)司法解釋中肯定了“對抗訴訟”的存在。(27)而《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第10條在商事領(lǐng)域肯定了“對抗訴訟”和“重復訴訟”，且措辭較為靈活，“我國法院和外國法院都享有管轄權(quán)的涉外商事糾紛案件，一方當事人向外國法院且被受理后又就同一爭議向我國法院提訟，或者對方當事人就同一爭議向我國法院提訟的，外國法院是否已經(jīng)受理案件或者作出判決，不影響我國法院行使管轄權(quán)，但是否受理，由我國法院根據(jù)案件具體情況決定。外國法院判決已經(jīng)被我國法院承認和執(zhí)行的，人民法院不應受理。我國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的，按其規(guī)定辦理?！?/p>

目前，國外大多是用“一事不再理”原則來解決平行訴訟。英國的實踐在“重復訴訟”中，一般中止本國訴訟或命令原告中止外國訴訟，或令原告在內(nèi)、外國訴訟中擇一而行之；而在“對抗訴訟”中，則很少中止本國訴訟。(28)在美國，在外州或外國的平行訴訟一般不能阻止一州法院的訴訟，只有以前的終局判決才具有這種效力。德國的做法通常以一定的條件，即外國法院的判決能在內(nèi)國得到承認與執(zhí)行，則可中止本國的訴訟。(29)因此，筆者認為，中國法院在強調(diào)國家的同時，應適當?shù)夭捎谩耙皇虏辉倮怼痹瓌t，承認外國法院的訴訟效力，并考慮到判決的有利于執(zhí)行等因素。(30)具體言之，對于“對抗訴訟”，中國法院經(jīng)司法審查后，一般應予受理，且不得承認和執(zhí)行外國法院的判決。對于“重復訴訟”，應根據(jù)不同情況區(qū)別對待。對于當事人已在境外法院而正在進行中的案件，再到中國法院的，應按“一事不再理”原則不予受理。對于當事人在外國法院后獲得勝訴，但判決在該國得不到執(zhí)行，再就同案向中國法院的，不宜按“一事不再理”原則處理，而應當允許當事人再行。

2.不方便法院原則

所謂不方便法院原則(doctrineofforumnonconveniens)，即對某一涉外民事案件具有管轄權(quán)的法院，由于其本身就審理這一案件而言很不方便，因而可拒絕行使管轄權(quán)，促使被告在另一個更為方便的法院進行訴訟。(31)不方便法院原則是19世紀末為保護被告人免受過分的屬人管轄的基礎上發(fā)展起來的，這一原則多為英美法系國家所采用?，F(xiàn)在美國絕大部分州的立法已承認了這一原則，而成為一項有關(guān)司法抑制的普通法原則或成文法規(guī)定。(32)當然，美國在司法實踐中適用這一原則時，往往要求存在一個對被告更為方便的法院，在那里原告可以獲得足夠的救濟，而是否更為方便又取決于本國法院的判斷，既要考慮訴訟當事人的私人利益，又要考慮法院地的公共利益，還要考慮取證的難易，判決的執(zhí)行等因素。

中國在立法上沒有規(guī)定不方便法院原則，司法解釋也不曾明確。(33)但是，司法實踐中已有這方面的案例，如趙碧琰確認產(chǎn)權(quán)案。(34)筆者認為，為了正確處理管轄權(quán)沖突，恰當?shù)乇Ｗo當事人的正當權(quán)益，最高人民法院可以通過司法解釋明確規(guī)定不方便法院原則，并設置一些適用該項原則的條件。這方面，《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第11條已有反應：中國法院在審理涉外商事糾紛案件的過程中，如發(fā)現(xiàn)案件存在不方便管轄的因素，可以根據(jù)“不方便法院原則”裁定駁回原告的。當然，“不方便法院原則”的適用應符合下列條件：(1)被告提出請求，或者提出管轄異議而受案法院認為可以考慮適用“不方便法院原則”；(2)受案法院對案件享有管轄權(quán)；(3)當事人之間不存在選擇中國法院管轄的協(xié)議；(4)案件不屬于中國法院專屬管轄；(5)案件不涉及中國公民、法人或者其他組織的利益；(6)案件的主要事實不在中國且不適用中國法律，中國法院若受理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；(7)外國法院對案件享有管轄權(quán)且審理該案件更加方便。在江都造船廠信用證糾紛案(35)中，被告對管轄權(quán)提出異議：該案訴訟標的物不在中國內(nèi)地境內(nèi)，被告在境內(nèi)沒有代表機構(gòu)，在境內(nèi)亦沒有可供扣押的財產(chǎn)，信用證開證申請人、開證銀行及信用證項下匯票承兌和支付的地點都在香港，因此江蘇省高級人民法院沒有管轄權(quán)。該院經(jīng)審查認定：原告向被告提交了信用證規(guī)定的單據(jù)，受益人原告所在地應是該案所涉信用證合同的履行地之一，故該院對該案有管轄權(quán)。盡管從本案的訴訟標的和法律事實等因素來看，由香港地區(qū)法院管轄似乎更為方便，但是，由于此案涉及中國內(nèi)地當事人的利益，中國內(nèi)地法院不能適用不方便法院原則。

3.必要管轄權(quán)的行使

在涉外民事訴訟中，由于各國法律規(guī)定不同，出現(xiàn)管轄權(quán)的消極沖突不可避免，這在實踐中給當事人造成極大的不公，使遭損害的一方投訴無門，合法利益得不到司法保護。為了消除這種現(xiàn)象，一國法院可以依據(jù)案件與內(nèi)國的某種聯(lián)系而擴大本國法院的管轄權(quán)范圍，受理并審理有關(guān)的訴訟，必要管轄正是鑒于此而產(chǎn)生的一種管轄制度，即某一案件如果不可能在外國進行或不能合理地要求在外國提訟時，與該案有足夠聯(lián)系的內(nèi)國法院可以行使管轄權(quán)。例如，1995年《意大利國際私法改革法》第4條第2款雖然規(guī)定，一項選擇法院或仲裁的協(xié)議可以限制任何意大利法院的管轄權(quán)，但是該案件在外國法院或仲裁機構(gòu)無法審理或被拒絕給予管轄時，這種限制不發(fā)生法律拘束力。當然，必要管轄權(quán)的行使同樣需要滿足一定條件：第一，必須某一案件在外國被拒絕管轄或無法審理；第二，該案件與本國有足夠的聯(lián)系。(36)

從立法政策上考慮，一國確立必要管轄旨在保護位于境外的本國人的合法權(quán)益，防止本國人在外國無法訴諸司法救濟的情形發(fā)生。(37)中國立法中不曾明確規(guī)定必要管轄問題，但1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第13條和第14條分別規(guī)定如下：“在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。”“在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄?！边@種規(guī)定較好地體現(xiàn)了必要管轄原則，既保護了中國公民的合法權(quán)益，又避免了管轄權(quán)的消極沖突。但是，這種做法的適用對象過窄，目前僅限于涉外離婚訴訟，且沒有將適用條件明確化。筆者認為，最高人民法院可以通過司法解釋對此作一般性的規(guī)定：對原告提起的訴訟，在其明顯沒有其他的法院可以提供司法救濟時，若該訴訟與中國有充分的聯(lián)系，中國法院可以行使管轄權(quán)。

(二)訴訟管轄權(quán)與仲裁管轄權(quán)的沖突

訴訟管轄權(quán)與仲裁管轄權(quán)的沖突一般都是積極沖突，即對同一爭議，特定法院和仲裁機構(gòu)競爭管轄權(quán)，這種事例時有發(fā)生。中國法院如何處理這兩種管轄權(quán)的競爭問題，也是一個非常突出的問題，這可以從最高人民法院的大量答復、解釋、通知中可見一斑。

1.說理欠妥：大連華農(nóng)集團案

一般來說，當事人一旦訂立有效仲裁協(xié)議或仲裁條款，法院就應當拒絕管轄。(38)在大連華農(nóng)集團有限責任公司海上貨運合同糾紛案(39)中，提單背面條款規(guī)定：“因本提單所產(chǎn)生的一切爭議均應在倫敦進行臨時仲裁，且由英國法調(diào)整”。法院經(jīng)審理認為：依照何種法律認定仲裁條款的效力，中國法律沒有直接規(guī)定，但中國參加了1958年《關(guān)于承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(《紐約公約》)。該公約第5條第1款第1項規(guī)定了仲裁協(xié)議效力的認定，即首先根據(jù)雙方當事人約定適用的法律，或在沒有這種約定的時候，根據(jù)作出仲裁裁決的國家的法律。該案雙方既然選擇適用英國法，即應依據(jù)英國法來認定仲裁條款的效力。依據(jù)英國法律，英國承認臨時仲裁，因而該案提單中關(guān)于臨時仲裁的約定有效，排除法院對該案的管轄，駁回原告的。筆者認為，法院的最終裁定無疑是正確的，但這種推理論證尚值得商榷。一方面，《紐約公約》規(guī)范的是拒絕承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的情形或條件，上述規(guī)定本身并沒有直接涉及仲裁條款效力認定的法律依據(jù)；另一方面，即使要適用《紐約公約》的規(guī)定，也應說明根據(jù)，即根據(jù)《民事訴訟法》第238條“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外”的規(guī)定，應當優(yōu)先適用國際條約。實際上，雖然中國目前尚無臨時仲裁機構(gòu)，也不承認臨時仲裁，但根據(jù)最高人民法院法函[1995]135號批復精神，(40)應當承認涉外案件中約定由國外的臨時仲裁機構(gòu)進行仲裁的條款的效力。據(jù)此，該案提單中規(guī)定的仲裁條款有效，而無須援引《紐約公約》的規(guī)定。

2.一波兩折：安徽發(fā)電公司案

在安徽合肥聯(lián)合發(fā)電公司建設工程合同糾紛案(41)中，合同約定有仲裁條款："SaveasexpresslyotherwiseprovidedbytheContract,alldisputearisingfromthisContractshallinthefirstinstancebesettledthroughfriendlynegotiation.Ifnosettlementisachievedthroughsuchnegotiationin14days,anypartytothedisputemayreferthedisputeforarbitrationbytheArbitrationInstituteoftheStockholmInternationalChamberofCommerceinaccordancewiththeUNICITRALArbitrationRules."安徽省高級人民法院據(jù)此認為，雙方當事人對解決爭議的方式除選擇仲裁外，并沒有排斥訴訟，因而向最高人民法院請示，擬受理該案。最高人民法院經(jīng)研究答復如下：“從本案當事人在合同中約定的仲裁條款內(nèi)容來看，其仲裁的意思表示明確，亦有明確的仲裁事項，沒有超出法律規(guī)定的仲裁范圍，而且選定了明確的仲裁機構(gòu)，故該條款是明確有效可以執(zhí)行的。英文仲裁條款中的‘may’主要作用于主語，其含義是指‘任何一方(anyparty)’都可以提起仲裁，而不應理解為‘既可以提起仲裁，也可以提訟’。你院請示報告中認為當事人未排除訴訟，缺乏充分的依據(jù)，也與本院對此前類似案件請示的批復精神不一致。本案糾紛應通過仲裁方式解決，人民法院無管轄權(quán)?！本捅景付裕贤s定可以(may)通過仲裁解決因合同引起的爭議，安徽省高級人民法院據(jù)此認為雙方當事人對解決爭議的方式，并沒有排斥訴訟。最高人民法院經(jīng)審查后，否定了安徽省高級人民法院的上述意見，果斷地做出人民法院“無管轄權(quán)”的答復，體現(xiàn)了司法支持仲裁的傾向。

3.硬行管轄：寧夏電力公司案

考慮到涉外案件多涉及中國對外開放政策的實踐，相對而言，案情復雜，影響面廣，而中國法院特別是地方法院普遍對涉外仲裁缺乏正確認識，為避免法院隨意否定當事人的仲裁意愿而與仲裁機構(gòu)競爭管轄權(quán)、隨意擴大司法審查的范圍而拒絕承認與執(zhí)行仲裁裁決，最高人民法院先后了法發(fā)[1995]18號和法發(fā)[1998]40號文件，對涉外仲裁建立了“報告制度”。(42)但實踐中不少法院硬行管轄。在寧夏河濱明珠電力股份有限公司聯(lián)營合同糾紛案(43)中，聯(lián)營合同規(guī)定：“凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或與合同有關(guān)的一切爭議……應提交中國國際貿(mào)易促進委員會對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會進行仲裁?！痹?lián)營合同一方在改制中，以母公司的身份和其他公司合并成立了新的法人。原審法院(銀川市中級人民法院)以原履約仲裁的一方主體不存在，喪失履約仲裁條款的條件為由駁回上訴人的管轄異議。(44)上訴法院(寧夏回族自治區(qū)高級人民法院)經(jīng)審查認為，新的法人可以承擔原聯(lián)營合同一方的權(quán)利和義務，包括履行原聯(lián)營合同中的仲裁條款的權(quán)利和義務，遂判決撤銷原審裁定，駁回被上訴人的。在本案中，銀川市中級人民法院不但裁定錯誤，而且在受理前沒有報請其轄區(qū)內(nèi)所屬寧夏回族自治區(qū)高級人民法院進行審查，導致后來判決被撤銷。如果遵守了“報告制度”，那么寧夏回族自治區(qū)高級人民法院一開始就可能不同意受理該案，也就不會浪費司法資源。因此，最高人民法院作為涉外仲裁案件最終的司法審查者，應加強各地法院對“報告制度”的貫徹執(zhí)行力度。

自20世紀中葉以來，世界范圍內(nèi)仲裁管轄權(quán)和訴訟管轄權(quán)的沖突總體上已得到協(xié)調(diào)，即尊重當事人的仲裁意愿，排除法院的管轄權(quán)。(45)特別是《紐約公約》的締結(jié)，締約國承諾承認仲裁協(xié)議的效力。但有時司法者因缺乏仲裁理念會造成兩種管轄權(quán)的人為沖突，少數(shù)法院不顧法律規(guī)定、仲裁協(xié)議以及當事人的反對，強行受案并作出判決。實際上，一國法院狹隘地拒絕執(zhí)行仲裁協(xié)議，不僅使協(xié)議目的落空，還會引起當事人之間利用不體面的相互欺詐的方式，撈取通過巧妙設計的訴訟上的好處。(46)

三、結(jié)語：司法效率和公正的統(tǒng)一

經(jīng)濟全球化和對外開放的擴大，以及因?qū)θA投資呈現(xiàn)的主體多元化、交易集約化、法律關(guān)系復雜化等特點，不僅會大大增加涉外案件數(shù)量，而且還會產(chǎn)生許多新的法律問題，增加辦案難度。(47)因此，中國法院應當通過自身的司法實踐積極行使涉外管轄權(quán)，合理解決涉外管轄權(quán)沖突，著實規(guī)范涉外管轄權(quán)尺度，謀求司法效率和公正的統(tǒng)一。

首先，及時司法解釋，完善涉外管轄制度。涉外管轄制度的規(guī)制，既要避免管轄權(quán)的沖突，又要保護當事人的權(quán)利，以及爭議的及時解決。就特別管轄而言，可以通過司法解釋將管轄因素具體化，并適當增加行使特別管轄的其他因素。就協(xié)議管轄而言，應擴大對“書面”形式的解釋，擴充協(xié)議管轄的范圍。就專屬管轄而言，應嚴格區(qū)分涉外案件的專屬管轄與國內(nèi)案件的專屬管轄，擴充對公司糾紛和知識產(chǎn)權(quán)等糾紛的專屬管轄。同時，還應適當?shù)夭捎谩耙皇虏辉倮怼痹瓌t處理好平行訴訟問題，明確規(guī)定不方便法院原則及其行使的條件，采用必要管轄原則以避免管轄權(quán)的消極沖突，積極處理好訴訟管轄權(quán)與仲裁管轄權(quán)的關(guān)系等。

其次，有效行使司法管轄，切實發(fā)揮審判職能。最高人民法院于2002年了《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，建立了涉外商事案件集中管轄制度；于2004年又發(fā)出了《關(guān)于加強涉外商事案件訴訟管轄工作的通知》，新指定一批中級人民法院實施集中管轄，同時授權(quán)部分高級法院指定部分基層法院管轄一審涉外商事案件，及時擴大集中管轄的范圍。在已有基礎上，最高人民法院應進一步完善管轄權(quán)體系建設，實現(xiàn)司法資源配置的最優(yōu)化。例如，將集中管轄限定在涉外民商事訴訟的某些方面不適應入世后涉外民商事關(guān)系蓬勃發(fā)展的需要，應增加彈性條款，使其能與時俱進地適用于新型案件，為中外投資者創(chuàng)造更好的司法環(huán)境。

最后，著實規(guī)范司法尺度，真正實現(xiàn)司法統(tǒng)一。司法統(tǒng)一是入世的基本要求和法治社會的重要標志。因此要規(guī)范案件審理制度，完善司法標準。例如，《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》對審判中亟待解決的153個實體和程序問題進行了全面規(guī)范就是典型例子。在今后一段時期內(nèi)，最高人民法院還應當加強有關(guān)司法解釋的清理工作，提升司法管轄的說理性，增強司法管轄的合理性?！皥蟾嬷贫取痹趯嵺`中固然有利于法院在處理與仲裁的關(guān)系中有效地克服地方保護主義，便于及時發(fā)現(xiàn)問題，糾正錯誤，但它治標不治本，且增加司法負擔，關(guān)鍵在于法院自身要樹立支持仲裁的理念。

注釋：

①本文中“涉外管轄權(quán)”是指“直接管轄權(quán)”，即中國法院對涉外民商事案件有無管轄權(quán)，并據(jù)以決定是否應受理該案件，而區(qū)別于“間接管轄權(quán)”，即中國法院對作出判決的外國法院對涉外民商事案件有無管轄權(quán)，并據(jù)以決定是否承認和執(zhí)行該判決。參見李浩培：《國際民事程序法概論》，法律出版社1996年版，第46頁。

②據(jù)不完全統(tǒng)計，1979年至2001年10月，中國各級法院共受理涉外涉港澳臺民商事案件23340件；2001年1月至2005年6月，中國各級法院共受理一審涉外商事海事案件63765件。分別參見劉曉林：《履行“入世”承諾與國際慣例接軌》，載《人民日報(海外版)》2002年2月26日，第4版；杜福海：《法院涉外審判增強外國投資者信心》，載《法制早報》2006年3月20日，第16版。

③參見《中國大百科全書(法學卷)》，中國大百科全書出版社1987年版，第419頁。

④北京市第二中級人民法院(2002)二中民初字第01764號一審判決。

⑤湖北省高級人民法院(2002)鄂民四終字第11號二審判決。

⑥參見劉鐵錚：《國際私法論叢》，臺灣三民書局股份有限公司2000年版，第260頁。

⑦參見徐宏：《國際民事司法協(xié)助》，武漢大學出版社2006年第2版，第271—274頁。

⑧參見《中國大百科全書(法學卷)》，中國大百科全書出版社1987年版，第419頁。

⑨最高人民法院(2000)交提字第3號再審裁定。

⑩參見張茂：《美國國際民事訴訟法》，法律出版社1999年版，第65—71頁。

(11)參見韓德培、韓?。骸睹绹鴩H私法(沖突法)導論》，法律出版社1994年版，第43—45頁。

(12)參見李浩培：《國際民事程序法概論》，法律出版社1996年版，第58—64頁。

(13)山東省高級人民法院(2002)魯民四終字第22號二審判決。

(14)例如，2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第3條第2款。

(15)參見劉鐵錚：《國際私法論叢》，臺灣三民書局股份有限公司1986年版，第270頁。

(16)參見李雙元等：《中國國際私法通論》，法律出版社1996年版，第563頁。

(17)參見李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社1990年版，第221頁。

(18)北海海事法院(2001)海商初字第119號一審判決。

(19)參見韓德培、韓?。骸睹绹鴩H私法(沖突法)導論》，法律出版社1994年版，第38—40頁。

(20)參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社2005年第2版，第642頁。

(21)山東省高級人民法院(2002)魯民四終字第2號二審判決。

(22)山東省高級人民法院(2002)魯民四終字第4號二審判決。

(23)例如，1979年《匈牙利國際私法》第52條第7項，1998年《突尼斯國際私法典》第8條第3項等。

(24)參見張茂：《國際民事訴訟中的訴訟競合問題探討》，載《法學研究》1996年第5期。

(25)參見林準主編：《國際私法案例選編》，法律出版社1996年版，第118頁。

(26)參見林準主編：《國際私法案例選編》，法律出版社1996年版，第112頁。

(27)例如，1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第306條。

(28)參見[英]莫里斯：《法律沖突法》，李東來等譯，中國對外翻譯出版公司1990年版，第95頁。

(29)參見李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社2001年第2版，第338頁。

(30)參見：《試述涉外民事案件管轄權(quán)的沖突及其解決》，載《法律適用》2000年第9期。

(31)參見張茂《美國國際民事訴訟》，中國政法大學出版社1999年版，第94頁。

(32)參見李雙元、熊育輝：《關(guān)于幾種管轄權(quán)的立法建議》，中國國際私法學會2006年年會論文。

(33)例外的是，1983年11月28日最高人民法院等五部門頒布的《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題若干規(guī)定》第2條第3款。

(34)參見黎學玲等主編：《涉外民事經(jīng)濟法律研究》，中山大學出版社1990年版，第425—439頁。

(35)江蘇省高級人民法院(2001)蘇經(jīng)初字第3號一審裁定。

(36)例如，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第3條規(guī)定：“本法在瑞士沒有指定法院并且在外國無法進行訴訟或在外國提訟不合理的，與訴由有充分聯(lián)系的地方的瑞士法院或主管機關(guān)有管轄權(quán)?！?/p>

(37)參見李雙元、熊育輝：《關(guān)于幾種管轄權(quán)的立法建議》，中國國際私法學會2006年年會論文。

(38)SeeJ.J.Fawcett,DecliningJurisdictioninPrivateInternationalLaw58(1995).

(39)大連海事法院(2001)大海法商初字第252號一審裁定。

(40)《最高人民法院關(guān)于福建省生產(chǎn)資料總公司與金鴿航運有限公司國際海運糾紛一案中提單仲裁條款效力問題的復函》：“……涉外案件，當事人事先在合同中約定或爭議發(fā)生后約定由國外的臨時仲裁機構(gòu)或非常設仲裁機構(gòu)仲裁的，原則上應當承認該仲裁條款的效力，法院不再受理當事人的……?！?/p>

(41)主編：《中國涉外商事海事審判指導與研究》，人民法院出版社2003年版，第67—69頁。

(42)這兩個文件分別為：《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知》和《關(guān)于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關(guān)事項的通知》。關(guān)于“報告制度”及其評價，參見黃進等：《仲裁法學》，中國政法大學出版社2002年修訂版，第191—195頁。

(43)寧夏回族自治區(qū)高級人民法院(2004)寧民終知字第4號二審裁定。

(44)銀川市中級人民法院(2004)銀民商初字第19號一審裁定。

(45)參見宋連斌：《國際商事仲裁管轄權(quán)研究》，法律出版社2000年版，第50—51頁。

第7篇：管轄權(quán)制度論文范文

論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡環(huán)境 著作權(quán)保護 知識產(chǎn)權(quán)保護

在現(xiàn)代社會生活中，在互聯(lián)網(wǎng)上獲取所需要的各類信息，已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ?、工作和各類研究中搜集信息的重要方式。但是，因為人們對著作?quán)法的生疏或者因為著作權(quán)法自身的不夠完善，所以，在運用網(wǎng)上信息時，常常會自覺或者不自覺地侵犯其他著作權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益，導致各種各樣著作權(quán)方面的糾紛，也給版權(quán)人與社會公眾帶來非常多的不便。為了讓著作權(quán)法不但能夠合理地保護版權(quán)所有人的合法權(quán)益，還能夠促進知識的快速傳播，以利于社會的創(chuàng)作活動，這對于保護網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)并進行深入全面的研究有著十分重要的意義。

一、在網(wǎng)絡環(huán)境下研究著作權(quán)問題的重要意義

（一）網(wǎng)絡環(huán)境下的復制權(quán)問題是研究著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利的核心

一部作品一旦進入到網(wǎng)絡傳播途徑，總是會被其他人復制或者下載。這既包含著作權(quán)人把數(shù)字化的作品上傳到網(wǎng)上進行的復制；又包括其他人在瀏覽該作品的時候，網(wǎng)絡服務器所進行的自動復制，另外還包括其他人在閱讀該件作品的時候，在本地進行的臨時復制與下載保存。那么，運用數(shù)字化技術(shù)能夠把傳統(tǒng)的文學、攝影以及電影電視等作品轉(zhuǎn)化成為數(shù)字化的作品，即把其他人的作品進行數(shù)字化處理是不是屬于復制？另外，怎樣才能界定網(wǎng)絡作品傳播中的復制界限？對于作者本人對于網(wǎng)絡中的作品是否能夠擁有絕對的復制權(quán)？在傳統(tǒng)的作品復制概念當中，卻并沒有包含以一類網(wǎng)絡傳輸過程中的特殊復制。因此現(xiàn)代網(wǎng)絡的出現(xiàn)，對于著作權(quán)的定義基礎理論造成了很大的挑戰(zhàn)。所以對于如何來確定著作權(quán)復制侵權(quán)的問題，并且如何來實現(xiàn)網(wǎng)絡作品中的作者權(quán)利與讀者權(quán)利之間的平衡原則，都非常有待于做進一步的研究和探討。

（二）數(shù)字化圖書館建設的發(fā)展使得著作權(quán)出現(xiàn)更多的新的保護問題

這其中包括圖書館館藏信息資源在數(shù)字化后的著作權(quán)問題，也包括圖書館下載互聯(lián)網(wǎng)上信息資源而進行數(shù)字化處理的著作權(quán)問題；如在大學校園網(wǎng)中使用圖書館所購買的全文圖書或者全文期刊數(shù)據(jù)庫中的著作權(quán)問題；數(shù)字圖書館管理與用戶服務過程中的著作權(quán)問題；數(shù)字圖書館網(wǎng)頁保護和域名保護的問題；信息傳播與信息檢索中的著作權(quán)問題；數(shù)字圖書館作品的許可和合同的問題以及數(shù)字圖書館在著作權(quán)保護中的措施和對策等等。所以在數(shù)字圖書館建設的過程中，常常需要同時來兼顧著作權(quán)人和傳播者以及使用者之間的權(quán)利和利益，要在公益服務與商業(yè)活動之間所應當保持公正合理與較有節(jié)制的平衡。而要解決好這類問題，就應當對于網(wǎng)絡環(huán)境下所出現(xiàn)的各類著作權(quán)進行充分地探索。

（三）著作權(quán)自身的保護和管理需要在網(wǎng)絡環(huán)境所出現(xiàn)的問題

首先是作者對于自己作品所擁有使用權(quán)和獲得報酬權(quán)在網(wǎng)絡化環(huán)境中更加需要保護。一旦某作品在網(wǎng)絡上得到發(fā)表，通常作者就根本無法控制他人對于該件作品的下載和復制，所以如果作者想要無法確定的使用者對象來索取相關(guān)費用根本沒有可能。在網(wǎng)絡數(shù)字化的環(huán)境下，某作品的所有權(quán)人要實現(xiàn)自身利益的保護保護，一般只有通過設置有關(guān)的技術(shù)，通過特定的條件與手段，比如采取注冊登記和設置密碼以及其他的限制性措施，來限制他人的訪問與復制才行。在國際上，一般是運用著作權(quán)的集體管理組織去代表相關(guān)的著作權(quán)人來進行管理。一般通過制訂比較合理的報酬標準而解決該類問題。中國也應當建立這種類似的合理的集體著作權(quán)管理的體制，可以按照行業(yè)或者類別來建立著作權(quán)的集體管理機構(gòu)，并以此來確立其合理的地位。法律也應當規(guī)定針對著作權(quán)保護技術(shù)措施而設置保護性條款。但是現(xiàn)行的法律并沒有對這作出相應的具體規(guī)定，已經(jīng)制定頒布的《網(wǎng)上作品付酬標準規(guī)定》也沒有該項制定，這些都是急待加以研究和分析。

二、我國對網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)保護法律制度存在的問題

為了盡快應對在網(wǎng)絡條件下著作權(quán)保護中所出現(xiàn)的各種新問題，中國通過修訂基本法和頒布新的法律和法規(guī)以及司法解釋等各種方式，而加強了有關(guān)的法律制度建設，并初步地建立具有中國特色的著作權(quán)相關(guān)的法律體系。但是我國對于網(wǎng)絡立法卻表現(xiàn)的相對滯后，且立法比較分散和不夠系統(tǒng)。其主要表現(xiàn)為以下三個方面：

（一）相關(guān)立法過于分散，并且立法層次較低，并未形成科學完善的制度體系

目前網(wǎng)絡著作權(quán)的侵權(quán)行為表現(xiàn)的形形，通常涉及到的法律規(guī)范也有很大的差異，但是在不同的有關(guān)法律法規(guī)當中，都能體現(xiàn)出對于不同網(wǎng)絡主體權(quán)利利益的保護功能。雖然中國目前所頒布的法律法規(guī)對于信息網(wǎng)絡的傳播權(quán)、遠程教育、數(shù)字化圖書館和技術(shù)措施以及權(quán)利管理信息等相關(guān)問題做出了出一些規(guī)定，可是很多規(guī)定都分散在《著作權(quán)法》和《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》以及《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》等法律和行政法規(guī)、規(guī)章與其他的司法解釋當中，并沒有形成比較統(tǒng)一的法律制度體系，許多問題都存在著立法的缺失，這為司法審判帶來很大的難度。已經(jīng)頒布實施的《著作權(quán)法》中，對于網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)保護僅僅體現(xiàn)在很少的幾個條文當中，絕大部分的立法都僅僅是通過行政法規(guī)與規(guī)章來實現(xiàn)，而缺乏上位的法律相關(guān)規(guī)定。

（二）在網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)案件在司法管轄方面無法明確

已經(jīng)頒布實施的司法解釋明確規(guī)定，對于網(wǎng)絡著作權(quán)發(fā)生的侵權(quán)案件中的管轄原則是以被告的住所地與侵權(quán)的行為的實施地管轄作為一般的管轄原則。但是實踐中，如何確定有關(guān)網(wǎng)絡侵權(quán)案件的侵權(quán)行為地卻是十分困難。比如，若侵權(quán)行為人采用便攜式的計算機或者無線網(wǎng)絡來開展侵權(quán)行為的情況下，由于其侵權(quán)行為的實施地往往經(jīng)常會發(fā)生變動，這往往會給實踐中的如何確定相關(guān)案件管轄的增加了很大的難度。與此同時，該項法律《解釋》有關(guān)“難以確定侵權(quán)行為地與被告住所地”，也沒有明確提供一個比較準確的判斷標準，這相對于原告來說，都非?？赡苁拱讣紩兊脽o法確定，這樣就很難獲得對于有管轄權(quán)法院的選擇權(quán)。

（三）相關(guān)的法定賠償標準明顯存在不合理性

我國目前的現(xiàn)行法中，有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)的賠償標準從整體上來說，有關(guān)很多規(guī)定卻不盡合理。主要是方式比較單一，且計酬標準非常偏低，往往沒有考慮網(wǎng)絡侵權(quán)的范圍廣、成本低和速度快等侵權(quán)特點，從某種程度上講，客觀上也放縱了網(wǎng)絡侵權(quán)行為的發(fā)生。比如把原創(chuàng)作品的稿酬支付標準幅度確定為每千字30元至100元。而對于一些一版再版或者多次印刷和以版稅方式來計算報酬的優(yōu)秀作品來說，就是按照每千字100元的最高標準也無法實現(xiàn)補償權(quán)利人損失的作用。這種相對單一的報酬計算方式方式，造成在損害賠償數(shù)額的計算中，不能體現(xiàn)出網(wǎng)絡傳播的范圍與時間上的差異，因為其計酬的標準比較低，結(jié)果出現(xiàn)了“惡意侵權(quán)比合法使用更加合算”的惡性效果，導致了網(wǎng)絡侵權(quán)行為的更嚴重發(fā)展。

三、在網(wǎng)絡環(huán)境下有關(guān)著作權(quán)保護的主要立法構(gòu)想

（一）要完善有關(guān)立法，努力增強法律法規(guī)的前瞻性

完善的立法也是著作權(quán)保護的前提與基礎。雖然在近些年來，我國有關(guān)立法進程步伐加快，而網(wǎng)絡著作權(quán)保護的有關(guān)法律體系也正在逐步完善?？墒且驗榱⒎ū容^分散，造成法律沖突經(jīng)常出現(xiàn)，甚至存在很多法律空白。在有關(guān)著作權(quán)法中的許多問題，至今我們也是只有原則性的規(guī)定，但是沒有具體的法律、法規(guī)加以明確，比如數(shù)據(jù)庫方面的法律保護等。所以我們應當盡快地完善符合網(wǎng)絡特點的各種法律法規(guī)，要充分借鑒世界各國的經(jīng)驗，及時地制定不僅和國際知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)規(guī)定高度統(tǒng)一，又和中國的著作權(quán)法密切配套的各類法律法規(guī)，從而為著作權(quán)的發(fā)展努力創(chuàng)造良好的的法制氛圍。此外，伴隨著科技發(fā)展的日新月異，在我們進行立法的時候，不僅僅要解決眼前出現(xiàn)的問題，更要充分考慮科學技術(shù)的未來發(fā)展趨勢和方向，盡量制定具有前瞻性的各類法律規(guī)定。

（二）要引入科學合理的著作權(quán)侵權(quán)管轄權(quán)確立的原則

在管轄權(quán)問題上，很多觀點認為我們應當適用以原告住所地優(yōu)先的原則與侵權(quán)行為地為原則，并以此做為確定法院管轄的基礎。也有學者針對美國的網(wǎng)絡侵權(quán)案件管轄權(quán)實施評價和分析，認為應當運用彈性管轄的基礎去確定管轄權(quán)，但同時應當避免對于網(wǎng)絡的不合適限制，以尊重網(wǎng)絡發(fā)展自由的內(nèi)在需求，并據(jù)此制定可以調(diào)整網(wǎng)絡空間的國際法，從而減小國際管轄權(quán)的沖突。作為管轄原則的確立，主要的目是既能方便訴訟，又能保障當事人的各項權(quán)利，需要在二者之間尋找到最佳的平衡點。所以筆者認為，不應當拘泥于以往管轄權(quán)的確立原則，完全可借鑒國外的相關(guān)做法，而大膽地運用國際私法中的有關(guān)管轄原則，比如最密切的聯(lián)系地等，也可以明確規(guī)定密切聯(lián)系地的連接點，這樣一方面能夠明確管轄權(quán)的準確標準，同時又保證了受案法院可以更好地的調(diào)查侵權(quán)案件的具體狀況。

第8篇：管轄權(quán)制度論文范文

論文摘要：所得稅領(lǐng)域的稅收歧視和雙重征稅能夠?qū)Ψ召Q(mào)易產(chǎn)生扭曲作用。所得稅的國際協(xié)調(diào)和貿(mào)易自由化是分別通過國際稅收協(xié)定和WTO來實現(xiàn)的。但是，WTO體制本身不解決雙重征稅，也無法有效處理稅收歧視問題；而稅收協(xié)定對稅收歧視和雙重征稅的消除也是不徹底的。同時，WTO體制和稅收協(xié)定也無法解決多邊的稅收問題。

隨著國際經(jīng)濟的發(fā)展，貿(mào)易內(nèi)涵從傳統(tǒng)的貨物貿(mào)易擴展到了服務貿(mào)易。特定的所得稅措施也能夠?qū)Ψ召Q(mào)易產(chǎn)生扭曲作用。但是，在國際層面上，所得稅的國際協(xié)調(diào)和貿(mào)易自由化是分別通過國際稅收協(xié)定和WTO來實現(xiàn)的。本文擬在探討所得稅與國際服務貿(mào)易之關(guān)系的基礎上，對現(xiàn)行模式進行初步的評析。

一、所得稅與國際服務貿(mào)易的關(guān)系

WTO框架下的服務貿(mào)易總協(xié)定(GATS)界定了服務貿(mào)易的四種交易模式：(1)在一個成員境內(nèi)將服務提供至任何其他成員境內(nèi)(跨境交付)；(2)在一個成員境內(nèi)，向其他成員在該成員境內(nèi)的服務消費者提供服務(境外消費)；(3)一個成員的服務提供者通過在其他成員境內(nèi)的商業(yè)存在提供服務(商業(yè)存在)；(4)一個成員的服務提供者通過其派往其他成員的自然人提供服務(自然人流動)。

所得稅措施能夠?qū)ι鲜龇债a(chǎn)生影響，主要問題在雙重征稅和稅收歧視兩方面：

1、雙重征稅

在所得稅領(lǐng)域，多數(shù)國家普遍同時主張居民稅收管轄權(quán)和來源地管轄權(quán)，這就產(chǎn)生了三種類型的雙重征稅：(1)居民稅收管轄權(quán)和來源地管轄權(quán)重疊導致的雙重征稅；(2)居民稅收管轄權(quán)和居民稅收管轄權(quán)重疊導致的雙重征稅；(3)來源地管轄權(quán)和來源地管轄權(quán)重疊導致的雙重征稅。

這些類型的雙重征稅在服務貿(mào)易中也會出現(xiàn)。比如：

(1)甲國A銀行向乙國B公司發(fā)放一筆貸款，B公司要為此向A銀行支付利息。乙國認定A銀行的利息收入為來源于乙國的所得，要予以征稅；而A銀行作為甲國居民納稅人，該筆利息所得也要在甲國納稅。這樣，該筆利息就面臨雙重征稅。

(2)甲國A公司在乙國注冊成立一個子公司B提供服務。乙國對居民公司的認定采用注冊地標準，B公司為乙國居民納稅人。甲國對居民公司的認定還采用實際管理和控制中心所在地標準。如果B公司的實際管理和控制中心在甲國，則B公司同時也是甲國的居民公司。這樣，B公司的境內(nèi)外全部所得要同時向甲國和乙國納稅。

(3)甲國A銀行向乙國B公司發(fā)放一筆貸款，B公司將貸款交給其在丙國的分公司C使用，利息由分公司C承擔和支付。如果乙國對利息的來源認定標準為借款人為居民的所在地，丙國采用常設機構(gòu)標準，則A銀行的該筆利息要同時被乙、丙兩國主張來源地管轄權(quán)從而被雙重征稅。

2、稅收歧視

一國給予外國服務提供者市場準入時，仍可通過所得稅措施歧視外國服務提供者。

比如，作為甲國居民納稅人的A公司在乙國設有一個分公司B，B的營業(yè)利潤要在乙國繳納所得稅。如果乙國對B營業(yè)利潤的征稅要比從事相同業(yè)務的本國居民公司更重時，就產(chǎn)生了稅收歧視。

再比如，甲國A銀行向乙國B公司發(fā)放一筆貸款，B公司要為此向A銀行支付利息。根據(jù)乙國法律，B公司從乙國銀行取得同等條件貸款并支付利息時，該筆利息是可以從B公司應稅所得中扣除的。但是，如果乙國法律不允許B公司將支付給甲國A銀行的利息從應稅所得中扣除，就對甲國A銀行產(chǎn)生了歧視，會影響乙國公司尋求甲國銀行的貸款服務。

因此，雙重征稅和稅收歧視會構(gòu)成服務貿(mào)易自由的壁壘。

二、消除所得稅貿(mào)易壁壘的國際機制

盡管自由貿(mào)易理論倡導消除貿(mào)易壁壘，但現(xiàn)實中許多國家仍對國際貿(mào)易施加限制。因此，貿(mào)易壁壘的消除需要國際機制。就服務貿(mào)易來講，消除所得稅壁壘的國際機制主要是由WTO體制和國際稅收協(xié)定提供的。

1、WTO體制

對于服務貿(mào)易面臨的所得稅壁壘，GATS的作用主要是消除對服務提供者的稅收歧視。GATS第17條是關(guān)于國民待遇的規(guī)定，要求WTO成員在承諾開放的部門，應給予其他成員的服務和服務提供者不低于本國相同服務和服務提供者的待遇。因此，對外國服務提供者的歧視，陛所得稅措施就在被禁止之列。

但是，GATS下的國民待遇不是一個普遍適用的原則，屬于具體承諾的范圍。如果一個成員沒有把有關(guān)服務部門列入承諾表，則該成員就沒有在該服務部門給予其他成員的服務和服務提供者國民待遇的義務。也就是說，如果該成員對未列入承諾表的外國服務和服務提供者給予的市場準入并采取歧視性所得稅措施，并不違反GATS義務。

因此，GATS的國民待遇對稅收歧視的消除作用是有限的。此外，GATS也沒有消除雙重征稅的機制，這就需要國際稅收協(xié)定發(fā)揮作用。

2、國際稅收協(xié)定

國際稅收協(xié)定具有消除雙重征稅和稅收歧視的作用。

(1)雙重征稅

國際稅收協(xié)定一般是雙邊的，主要解決兩個居民管轄權(quán)的重疊以及居民稅收管轄權(quán)和來源地管轄權(quán)重疊導致的雙重征稅。

對于兩個居民管轄權(quán)重疊導致的雙重征稅，稅收協(xié)定的做法是確定由一國來行使居民稅收管轄權(quán)，而另一國的居民稅收管轄權(quán)則轉(zhuǎn)化為對“非居民”的征稅權(quán)②。此時仍存在雙重征稅，但可通過消除居民管轄權(quán)和來源地管轄權(quán)重疊導致的雙重征稅的機制來解決。

對于居民管轄權(quán)和來源地管轄權(quán)的重疊導致的雙重征稅，稅收協(xié)定首先在締約國之間劃分征稅權(quán)，如果征稅權(quán)劃歸居住國或來源地國單獨享有，就從根本上消除了雙重征稅；如果征稅權(quán)劃歸兩國共享，則對來源地管轄權(quán)進行適當限制，并由居住國采取免稅法或抵免法消除雙重征稅。

上述機制可以消除服務貿(mào)易所面臨的雙重征稅。

一國服務提供者通過在另一國的商業(yè)存在提供服務時，首先要看商業(yè)存在是否構(gòu)成常設機構(gòu)。根據(jù)GATS第28條之定義，商業(yè)存在系指任何形式的商業(yè)機構(gòu)，包括法人、分支機構(gòu)或代表處。根據(jù)OECD范本第5條和第7條之規(guī)定，如果一個成員的服務提供者通過在另一成員的獨立人或子公司提供服務，它們并不構(gòu)成常設機構(gòu)，另一成員不能對該服務提供者的所得征稅，從而避免了雙重征稅；如果是通過分公司提供服務，則分公司構(gòu)成常設機構(gòu)，但另一成員只能對可歸屬于常設機構(gòu)的所得征稅，此時居住國應采用免稅法或抵免法消除雙重征稅。

如果服務貿(mào)易是跨境提供的，那么一個成員的服務提供者取得的諸如利息、股息等所得在當?shù)乩U納預提稅時，這也會面臨雙重征稅問題。國際稅收協(xié)定的解決方法是：限制來源國的預提稅稅率，同時居住國采取抵免法。

自然人流動也會產(chǎn)生雙重征稅問題。當自然人流動取得獨立勞務所得時(比如律師、會計師提供服務的所得)，根據(jù)第7條常設機構(gòu)原則處理；對于受雇勞務所得，也有相應地消除雙重征稅的措施。

(2)稅收歧視

國際稅收協(xié)定中有“稅收無差別待遇條款”，要求締約國一方的人在締約國另一方負擔的納稅義務，不比締約國另一方的人在相同情況下(inthesamecircumstances)更重。以OECD范本第24條為例，該條規(guī)定了國籍無差別、常設機構(gòu)無差別、扣除無差別和資本無差別等方面的內(nèi)容：

國籍無差別指締約國一方國民在締約國另一方的稅收，不應比締約國另一方國民在相同情況下的負擔更重；常設機構(gòu)無差別指締約國一方企業(yè)在締約國另一方的常設機構(gòu)的稅負，不應高于進行同樣活動的該另一國企業(yè)；扣除無差別指締約國一方企業(yè)支付給締約國另一方居民的利息、特許權(quán)使用費等款項，在確定該企業(yè)的納稅所得時，應與在同樣情況下支付給本國居民一樣扣除；資本無差別指締約國另一方居民所擁有或控制的締約國一方企業(yè)的稅負，不應比該締約國一方同類企業(yè)更重。稅收無差別待遇條款的意義在于：對于WTO的成員來講，稅收協(xié)定中無差別待遇的適用不以外國服務提供者的服務是否屬于東道國服務貿(mào)易承諾表開放的行業(yè)為前提。即使提供的服務不在承諾表之列，也應適用稅收協(xié)定的無差別待遇條款。

因此，就前面所舉的例子而言，一國服務提供者在另一國設立分公司提供服務時，常設機構(gòu)無差別能夠使得分公司的稅負不高于進行同樣活動的東道國企業(yè)；扣除無差別則能夠保證締約國一方企業(yè)支付給締約國另一方居民的利息能夠與支付給本國居民一樣扣除。

三、現(xiàn)行機制評價

從上可以看出，在消除所得稅壁壘方面，GATS和國際稅收協(xié)定都發(fā)揮著各自的作用。事實上，國際稅收協(xié)定的職能與WTO倡導的自由貿(mào)易是相吻合的。不過，GATS不具有消除雙重征稅的功能，消除稅收歧視的作用有限，消除所得稅壁壘仍然是國際稅收協(xié)定發(fā)揮著主要作用。但是，這一體制存在著下列問題：

1、GATS的非歧視原則不能有效消除稅收歧視

GATT／WTO的實踐表明，非歧視原則(最惠國待遇和國民待遇)對于消除貨物貿(mào)易壁壘具有重要意義。GATS也有最惠國待遇和國民待遇的規(guī)定。

GATS第2條規(guī)定，各成員應立即和無條件地給予任何其他成員的服務和服務提供者以不低于其給予任何其他國家相同的服務和服務提供者的待遇。與GATS的國民待遇屬于WTO的具體承諾不同，最惠國待遇是WTO成員普遍遵守的義務，不受WTO成員具體承諾的限制。也就是說，如果WTO成員對其他成員的服務和服務提供者給予市場準入，即使該類服務并非具體承諾表中承諾開放的，也要遵守最惠國待遇義務。

但是，GATS第14條(e)款規(guī)定，與最惠國待遇不一致的WTO成員之間的差別待遇，如果是源于稅收協(xié)定的規(guī)定就不是對最惠國待遇的違反。也就是說，如果有甲、乙兩個成員的服務提供者都在丙國提供服務，假如根據(jù)甲丙和乙丙之間的稅收協(xié)定，甲乙的服務提供者在丙的待遇存在差別，丙并不因此違反最惠國待遇。這意味著最惠國待遇不適用于所得稅待遇，一國通過雙邊稅收協(xié)定在不同成員之間實施所得稅差別待遇在GATS下是合法的。顯然，這與WTO體制追求的多邊自由貿(mào)易體制是不匹配的。

至于國民待遇，GATS第14條(d)款規(guī)定，與國民待遇不一致的所得稅差別措施，只要差別待遇是為了保證對其他成員的服務或服務提供者平等或有效地課征所得稅，就不構(gòu)成對國民待遇義務的違背。根據(jù)該條款的注釋，如果稅收差別是基于居民和非居民的稅負差異等因素產(chǎn)生的，也不違反國民待遇。

2、稅收協(xié)定對雙重征稅和稅收歧視的消除也不徹底

(1)雙重征稅

稅收協(xié)定的主要職能是消除雙重征稅，但其適用仍需要締約國國內(nèi)法的配合。即使稅收協(xié)定規(guī)定了免稅法或抵免法，在適用居住國國內(nèi)法時，仍然可能存在雙重征稅問題。比如，居住國采用限額免稅法，當居住國的稅率低于來源地國稅率時，居民納稅人境外繳納的所得稅額就不能得到全額抵免，因為此時抵免限額小于其在來源地國實際繳納的稅額。這意味著居民納稅人的境外所得所面臨的雙重征稅不能完全消除。

此外，稅收協(xié)定主要是消除法律性雙重征稅，而不消除經(jīng)濟性雙重征稅。按照OECD的定義，法律性雙重征稅是指兩個或兩個以上的國家或地區(qū)對同一納稅人的同一課稅對象在同一征稅期內(nèi)征收同一或類似種類的稅。本文第一部分提及的雙重征稅都屬于法律性雙重征稅。經(jīng)濟性雙重征稅指兩個或兩個以上的國家對屬于不同納稅人的來源于同一稅源的課稅對象在同一征稅期內(nèi)征稅。經(jīng)濟性雙重征稅的典型表現(xiàn)形式為：對公司利潤征稅，又對從稅后利潤中分配的股息在股東環(huán)節(jié)征稅。對于經(jīng)濟性雙重征稅，有的國家有消除機制，但有的國家認為沒有必要消除。OECD則認為，如果國內(nèi)法不予以緩解，那么在國際上也不必予以緩解。因此，稅收協(xié)定本身普遍缺少消除經(jīng)濟性雙重征稅的機制。

(2)稅收歧視

稅收協(xié)定無差別待遇的適用是以居民和非居民的劃分為前提的。由于居民和非居民的納稅義務是不同的，而稅收無差別待遇又要求基于相同情況進行比較，這意味著非居民通常不能在來源地國主張給予當?shù)鼐用竦娜績?yōu)惠。OECD范本第24條第3款第2句就規(guī)定，常設機構(gòu)無差別不應理解為，締約國一方由于民事地位、家庭負擔給予本國居民的任何扣除、優(yōu)惠和減免也必須給予該締約國另一方居民。

此外，非歧視待遇原則只適用于對來源地所得的歧視，不適用于居住國對本國居民境外所得的稅收歧視。也就是說，如果一國居民有來源于境外的所得，其稅負比應稅所得相同但所得只來自于境內(nèi)所得的居民更重時，稅收協(xié)定是不予以管轄的。前面提到的限額抵免就反映了這一問題。

再者，經(jīng)濟性雙重征稅所導致的稅收歧視也不在稅收協(xié)定管轄之列。比如，一些國家雖然有減輕居民股東從境內(nèi)公司獲得股息的經(jīng)濟性雙重征稅的優(yōu)惠，但不給予從境內(nèi)公司獲得股息的外國股東。由于支付給外國股東的股息所繳納的預提稅是對毛收入的征稅，而國內(nèi)股東獲得股息一般是以凈所得繳納所得稅，外國股東的股息稅負要高于境內(nèi)股東。

3、WTO和稅收協(xié)定都無法解決多邊的稅收問題

(1)稅收協(xié)定

稅收協(xié)定一般是雙邊的，但跨國公司的經(jīng)營是多國背景的，這就產(chǎn)生了下列問題：

首先，雙邊稅收協(xié)定難以解決來源地管轄權(quán)重疊產(chǎn)生的雙重征稅。雙邊稅收協(xié)定適用于締約國一方或締約國雙方居民的人。因此，對于前面所舉的兩個來源地重疊導致的雙重征稅的例子，由于A銀行不是乙國和丙國的居民，就無法適用乙、丙兩國間的稅收協(xié)定來消除兩個來源地管轄權(quán)的重疊，除非甲、乙兩國稅收協(xié)定約定乙國放棄來源地管轄權(quán)。但是，稅收協(xié)定一般缺少這樣的安排。

其次，稅收協(xié)定無法解決多邊范圍的避稅問題。在一國存在廣泛的稅收協(xié)定網(wǎng)絡時，也能夠為跨國避稅提供空間，稅收協(xié)定濫用(treatyshopping)就是典型的例子。盡管一國可以采取反避稅措施，但對因此可能造成的資本外流的擔心會限制一國采取反避稅措施。

再次，稅收協(xié)定無法解決稅收競爭問題。為了吸引外國投資，各國可能會競相給予稅收優(yōu)惠措施，由此可能產(chǎn)生稅收競爭問題(taxcompetition)。但是，稅收協(xié)定無法解決這一問題，因為稅收協(xié)定的無差別待遇條款并不限制締約國給予非居民更多優(yōu)惠的做法。此外，雙邊稅收協(xié)定無法約束第三國優(yōu)惠措施的給予。況且出于吸引外資和擔心資本外流的考慮，一國一般不會在稅收協(xié)定中約束自己的稅收政策。

(2)WTO

WTO是一個貿(mào)易組織，WTO規(guī)則中并沒有限制或約束其成員所得稅稅基、稅率等的內(nèi)容。由于WTO并不涉及一國稅收體制，因此，一國給予外國投資或服務提供者比國內(nèi)更多的優(yōu)惠是不禁止的，反而可能是鼓勵的。事實上，GATS的國民待遇關(guān)注的是外國服務提供者的待遇不低于本國相同的服務提供者，并不禁止“超國民待遇”。此外，在GATS體制下，也沒有類似于貨物貿(mào)易的補貼制度來限制WTO成員對本國服務出口的稅收補貼。

四、結(jié)束語

隨著國際經(jīng)濟一體化的發(fā)展，貿(mào)易、投資和稅收之間的界限也變得越來越模糊。一方面，對投資的歧視性所得稅措施會對國際服務貿(mào)易產(chǎn)生負面影響；另一方面，各國競相采取稅收優(yōu)惠也會對國際資本流動產(chǎn)生扭曲作用。

在現(xiàn)行機制下，WTO體制無法有效處理稅收歧視和雙重征稅問題，而稅收協(xié)定的雙邊機制也不能徹底消除上述問題。同時，WTO體制和稅收協(xié)定也無法解決多邊的稅收問題。

第9篇：管轄權(quán)制度論文范文

論文摘要：作為規(guī)制政府與人民關(guān)系的行政法，在當今中國法治建設中扮演著重要角色。行政法治化的全面實現(xiàn)，并非僅靠一般行政法即可達致，還須借助于特別行政法的健全與完善。可以預見，特別行政法將成為我國行政法學的一個新視點。但目前理論界關(guān)于特別行政法問題的探討尚顯不足，因此，我刊編輯部約請部分專家學者就此問題展開討論，現(xiàn)將討論集中刊于本期，以饗讀者

基于“一國兩制”方針和《香港特別行政區(qū)基本法》、《澳門特別行政區(qū)基本法》的規(guī)定，中國統(tǒng)一后，香港、澳門和臺灣地區(qū)仍將保留原有的法律制度基本不變。這就意味著盡管憲法規(guī)定中國是一個單一制國家，但是從法的效力等級角度看，香港、澳門、臺灣地區(qū)和中國大陸的法制在地位上是彼此平等的，相互間不存在下位法與上位法的關(guān)系。也就是說，統(tǒng)一后的中國必將出現(xiàn)香港、澳門、臺灣和中國大陸四個具有獨特法律制度的地區(qū)，即四大法域。正是“一國兩制四法域”的存在及其相互間的行政法律沖突問題的存在，使得區(qū)際行政法的產(chǎn)生有了迫切的現(xiàn)實需要。

1區(qū)際行政管轄沖突

區(qū)際行政管轄沖突產(chǎn)生的根源有二：一是待處理的行政事務的跨地域性；二是各法域的行政法對于這些待處理的跨區(qū)域行政事務所確定的管轄權(quán)存在積極或消極的沖突。例如，環(huán)境保護行政、跨區(qū)域的市場經(jīng)營行為的行政監(jiān)管、稅收行政等。這些行政事務客觀上具有的跨法域性，導致對它們的行政管轄不能按照行政邊界進行人為的劃分。為便利各國或各區(qū)域的交流與合作，增進各方的共同利益，對于這些行政事務的管轄，都有必要由相關(guān)各方協(xié)商解決。但在目前尚未協(xié)商確定這些行政事務的管轄規(guī)則的情況下，各個法域的行政法都按照最大限度地保護自己利益的原則規(guī)定跨法域的行政事務的管轄規(guī)則，從而出現(xiàn)了規(guī)定跨法域行政事務的管轄規(guī)則的行政法律沖突。

跨法域行政事務管轄規(guī)則的確定，應當是區(qū)際行政法要解決的首要問題。我們以為，刑法學中有關(guān)刑事管轄原則的相關(guān)理論值得借鑒。根據(jù)現(xiàn)有的理論成果，刑事管轄原則主要有：地域管轄原則、國籍管轄原則、保護管轄原則和普遍管轄原則。所謂地域管轄原則，是指在一國境內(nèi)，不論是本國人還是外國人犯了罪，該國均有刑事管轄權(quán)，可以對罪行適用本國刑法進行追訴。它又被稱為刑事管轄的屬地原則或?qū)俚刂髁x；所謂國籍管轄原則，是指國家對于與本國有確定的法律聯(lián)系（即具有本國國籍）的人犯罪，以及對于在具有本國國籍的航空器、船舶上發(fā)生的犯罪享有刑事管轄權(quán)；所謂保護管轄原則，是指不論犯罪行為發(fā)生于何處，也不論犯罪人的國籍和罪犯現(xiàn)在何處，只要其罪行危害了本國國家或本國國民的利益，即適用本國刑法予以處罰；所謂普遍管轄原則，是指對于某些各國公認的普遍地危害國際和平與安全，破壞國際社會的良好秩序及危害全人類利益的犯罪，不論罪行發(fā)生在哪里，也不論犯罪人具有哪國國籍，或者有無國籍，各國均有權(quán)依據(jù)內(nèi)國刑法對罪犯進行審判和處罰。盡管我們不能完全照搬這些用以解決主權(quán)國家相互間刑事管轄權(quán)沖突的原則，來解決未來中國的行政管轄區(qū)際沖突。但是，這些原則所體現(xiàn)的精神對于我們確立解決行政管轄區(qū)際沖突的規(guī)則無疑具有重要的指導意義。事實上，這些原則在我國行政法律、法規(guī)中已經(jīng)有所體現(xiàn)。例如，《中華人民共和國治安管理處罰條例》第3條的規(guī)定——“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的違法治安管理的行為，除法律有特別規(guī)定的以外，適用本條例；在中華人民共和國的船舶或者航空器內(nèi)發(fā)生的違反治安管理的行為，也適用本條例”——是屬地管轄原則的典型體現(xiàn)?！吨腥A人民共和國海洋環(huán)境保護法》第2條第3款的規(guī)定——“在中華人民共和國管轄海域以外，造成中華人民共和國管轄海域污染的，也適用本法”——可以說是保護管轄原則的典型運用。

2區(qū)際行政協(xié)助

區(qū)際行政協(xié)助，是指同一主權(quán)國家不同法域的行政主體在履行本法域行政法所賦予的行政職責時，因事實上或者法律上的原因必須由他法域行政主體予以協(xié)助方能達成法定的行政目標，依法向他法域的行政主體提出協(xié)助請求，受請求的行政主體依法給予協(xié)助的法律制度。

依據(jù)一般的法學理論，在同一復合法域的主權(quán)國家內(nèi)，一法域的法律或機關(guān)的公務行為，只有獲得它法域的承認，方可被適用或協(xié)助執(zhí)行。行政行為無疑是一種公務行為，它在他法域的效力及執(zhí)行有賴于他法域的承認和協(xié)助。一般來說，當具備下列條件時即可發(fā)生行政行為跨法域的承認和協(xié)助執(zhí)行問題：第一，行政行為的可執(zhí)行內(nèi)容涉及它法域，即要么被執(zhí)行人在他法域，要么被執(zhí)行財產(chǎn)在他法域；第二，行政行為的可執(zhí)行內(nèi)容依據(jù)本法域法律的規(guī)定，應當由作出行政行為的行政主體強制執(zhí)行。如果具有可執(zhí)行內(nèi)容的行政行為依據(jù)本法域法律的規(guī)定，應當由作出行政行為的行政主體申請人民法院強制執(zhí)行，那么它將可能轉(zhuǎn)化為行政判決與裁定的承認和協(xié)助執(zhí)行問題。這是由各個法域的行政法對行政行為的強制執(zhí)行主體的規(guī)定不同所導致的。從世界各國的行政法制現(xiàn)狀看，行政行為的強制執(zhí)行主要有兩種模式：一是以作出行政行為的行政機關(guān)強制執(zhí)行為主、作出行政行為的行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行為輔，二是以申請法院強制執(zhí)行為主，作出行政行為的行政機關(guān)自己強制執(zhí)行為輔。行政行為強制執(zhí)行制度的這種差異在我國各法域也同樣存在。例如，總體上中國大陸采取以申請法院強制執(zhí)行為主，作出行政行為的行政主體強制執(zhí)行為輔的模式，而臺灣地區(qū)則主要由行政機關(guān)強制執(zhí)行。各法域之間的行政行為強制執(zhí)行法制的這種差異意味著：某一法域的行政機關(guān)做出涉及他法域的行政行為依據(jù)本法域的法律規(guī)定，應當由行政機關(guān)強制執(zhí)行，而依據(jù)他法域的法律規(guī)定，該等性質(zhì)的行政行為則應當申請人民法院強制執(zhí)行，反之亦然。

這樣一來，行政行為的跨法域承認與執(zhí)行就可能發(fā)生行政協(xié)助與行政司法協(xié)助相互交織的復雜局面；第三，各法域之間存在行政行為承認與協(xié)助執(zhí)行的協(xié)議或者由統(tǒng)一的中央法對各法域之間行政行為的承認與執(zhí)行問題作出規(guī)定。如果上述三個條件不能被全部滿足，那么行政行為的跨區(qū)域承認與協(xié)助執(zhí)行就無法實現(xiàn)。從目前世界各國的法制實踐看，主權(quán)國家相互間除非訂有行政行為相互承認的協(xié)議，一般都不直接承認他國行政主體作出的行政行為。但是中國統(tǒng)一后，無論是從整個國家的公共利益還是從各法域的利益考慮，都有在一定程度上相互承認并協(xié)助執(zhí)行他法域的行政行為的必要。當然，這種對他法域行政行為的承認與協(xié)助執(zhí)行是有條件的。至于這些條件是什么，如何承認或者協(xié)助執(zhí)行他法域的行政行為，都需要四大法域共同協(xié)商確定。

3區(qū)際行政司法協(xié)助

區(qū)際行政司法協(xié)助，是指同一主權(quán)國家內(nèi)部不同法域之間在行政案件的司法審判過程中相互協(xié)助實施一定司法行為的制度。其基本內(nèi)容包括行政司法文書的協(xié)助送達、行政司法程序中的協(xié)助調(diào)查取證，以及行政司法裁判、裁定的相互承認與執(zhí)行。具體就行政判決、裁定的承認與執(zhí)行而言，由于行政訴訟的地域管轄一般均采“原告就被告”的規(guī)則，所以行政判決的大部分要么不存在執(zhí)行問題，例如撤消判決、違法確認判決、無效判決等；要么其執(zhí)行不涉及它法域，如履行判決、行政賠償判決。因為該類判決的被執(zhí)行人都是行政主體。所以行政判決與裁定在他法域主要是承認問題，其協(xié)助執(zhí)行問題并不像民商事判決與裁定的協(xié)助執(zhí)行那樣普遍。當然，這并不是說根本不存在行政判決與裁定在他法域的協(xié)助執(zhí)行問題。當具備下列條件時，行政判決和裁定也存在涉及他法域的協(xié)助執(zhí)行問題：第一，被訴行政行為具有可執(zhí)行的內(nèi)容。換言之，被訴行政行為對行政相對人設定了某種應當履行的行為義務或財產(chǎn)給付義務；第二，被訴行政行為的被執(zhí)行人或被執(zhí)行財產(chǎn)在其他法域；第三，法院判決維持被訴具體行政行為、變更具體行政行為或裁定予以強制執(zhí)行行政行為。此外，應當強調(diào)的是，從總體上看，臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)和大陸地區(qū)的法制基本屬于大陸法系，香港地區(qū)的法制繼受了英國的普通法傳統(tǒng)，屬于英美法系。在臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)都設有普通法院和專門的行政法院，分別適用不同的程序?qū)徖砥胀ǖ男淌潞兔裆淌掳讣?、行政案件。香港沒有設立專門的行政法院，一切案件包括行政案件均由普通法院管轄。大陸地區(qū)雖然沒有設立專門的行政法院，但是就審判程序而言，刑事訴訟程序、民事訴訟程序和行政訴訟程序卻是完全分離，彼此間存在較大差異的。中國四大法域之間在法制構(gòu)造上存在的這些重大差異，將使得四大法域相互間的行政司法協(xié)助非常復雜。行政協(xié)助、行政司法協(xié)助，以及與民商事司法協(xié)助相互之間如何區(qū)別就首先是一個難題。